Asignatura: Derecho Civil

Unidad 1: El Derecho Civil y La persona

Tema 3: Comienzo de la personalidad del
ser humano

Sesión 5

Comienzo de la Personalidad del Ser Humano

Afirmamos en las dos últimas clases que las personas son naturales o jurídicas. También dijimos
que las personas naturales son todos los seres humanos, sin distinción de ningún tipo.

Ahora corresponde plantearnos cuando comienzan esos seres humanos a ser personas. En
otras palabras, a partir de que momento esos seres de carne y hueso adquieren su
personalidad jurídica.

Es mayúscula la importancia que tiene para el derecho precisar ese momento en que
comienza la personalidad jurídica del ser humano. Ello se debe a que es a partir de allí que el
individuo de la especie humana se hace apto para ser titular de derechos y obligaciones.

Así las cosas, iniciemos señalando que existe consenso en cuanto a que el ser humano
adquiere su personalidad desde el mismo momento en que tiene una vida independiente.
Con todo, donde no existe consenso total, es sobre el momento en que adquiere una vida
independiente.

Y es que al respecto nos topamos con dos posiciones principales. Una que sostiene que el ser
humano adquiere una vida independiente desde el mismo momento en que es concebido. La
otra, que por cierto es la más aceptada, sostiene que es con el nacimiento que el ser humano
adquiere esa vida independiente. Comentemos brevemente ambas teorías.

1. La Teoría de la Concepción

El Maestro Aguilar (2000) señala que esta teoría fue sostenida por Casajús en España y que sus
antecedentes más remotos se hayan en la doctrina de los Santos Padres (p. 50).

Como ya dijimos, según esta teoría la personalidad jurídica comienza con la concepción. Es
decir, desde el mismo momento en que, luego de una relación sexual normal entre un hombre

Profesora: Cristina Figueredo

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y una mujer, el espermatozoide se una con el óvulo dentro del interior del organismo femenino,
dando origen a una nueva vida.

La teoría de la concepción se tropieza con el obstáculo, de que aun no es posible determinar

científicamente el momento exacto en que se produjo la concepción, al menos la natural1. De
allí que sean muy pocos los ordenamientos jurídicos nacionales que actualmente la acogen.
Entre ellos el derecho argentino, en el cual se establece que “la personalidad jurídica humana
comienza desde la concepción”.

2 Teorías del Nacimiento

Esta teoría, que es la más aceptada, sostiene que es con el hecho físico del nacimiento que el
individuo de la especie humana se hace persona jurídica. En otras palabras, que la
personalidad comienza con el nacimiento. Y es que antes del nacimiento –sostienen los
partidarios de esta teoría- el ser humano no tiene vida independiente.

Con todo, no existe unanimidad entre los partidarios de la teoría del nacimiento en cuanto a
cuando debe entenderse, para el derecho, que el individuo ha nacido. Unos lo hacen
depender del hecho de que haya nacido vivo (teoría de la vitalidad); otros de que haya
nacido no solamente vivo, sino también apto para la vida, es decir, viable (teoría de la
viabilidad); y, afortunadamente los menos, de que nazca con figura humana. Pasemos revista
a cada una de estas posiciones:

2.1. Teoría de la Vitalidad:

Para los seguidores de esta teoría únicamente se requiere que el individuo haya nacido vivo
para darle la categoría de persona y, en consecuencia, atribuirle o, mejor dicho, reconocer su
personalidad. No importa que muera un segundo después. Lo importante, repito, es que haya
tenido vida por un instante siquiera.

1 La concepción puede ser natural o por asistencia científica. Esta última puede ser por inseminación artificial o fecundación in

Vitro. La inseminación artificial es un método que consiste en introducir semen dentro del útero de la mujer, mediante un
procedimiento diferente al contacto sexual normal (se carga una jeringa con semen y luego, a través de una cánula que se
introduce en la cavidad uterina de la mujer, se le inyecta a ésta el semen). En cambio, la fecundación in Vitro consiste en la
operación que tiene por objeto fusionar el óvulo con los espermatozoides fuera del útero y hacer germinar en un laboratorio su
producto o cigoto, para luego implantarlo en el útero de la mujer, a fin de que se desarrolle el nuevo ser. En el caso de la
fecundación in Vitro se puede determinar el momento exacto en que se produjo la concepción. Allí deja de ser ésta un fenómeno
oculto.
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El hecho de que solo baste el nacimiento vivo para adquirir la condición de persona, aunque
el individuo muera al instante, tiene gran relevancia práctica, sobre todo a efectos de
sucesión. Veámoslo con un ejemplo.
Pongamos por caso que, antes de morir, Juan, quien no tenía otros familiares, instituyó como
único heredero de todos sus bienes al hijo por nacer de su buen amigo Pedro. Supongamos
que el hijo de Pedro naciera con vida y que muriese un segundo después. Entonces, te
pregunto, ¿en un sistema jurídico que acoja la teoría de la vitalidad, el hijo de Pedro heredaría
o no a Juan? La respuesta es que sí. Sí lo heredaría y como luego la criatura murió, entonces su
padre, Pedro, heredaría en su turno los bienes que eran de Juan, por transmisión. En cambio, si
la criatura hubiera nacido muerta, su padre Pedro no habría tenido derecho alguno sobre los
bienes que fueron de Juan.

Aclarado lo anterior, me corresponde decirte ahora, que el Código Civil de Venezuela, al igual
como lo hacen los códigos civiles alemán, suizo, austriaco, portugués, italiano, argentino,
colombiano, etc., acoge la teoría de la vitalidad. Así se desprende de la norma contenida en
su artículo 17, al prescribir que “El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y
para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo.”

De la literalidad de la norma transcrita surge prístino entonces que el Legislador Venezolano

acoge la Teoría de la Vitalidad. Con todo, no puede obviarse que toma en cuenta el interés
del feto, considerándolo como nacido para todo aquello que lo beneficie.

En atención a esto último, es decir, al hecho de que el Legislador tenga al concebido por ya
nacido cuando se trate de su bien, autores tan importantes como el maestro Aguilar (2000),
sostienen que aun cuando el derecho venezolano acoge sin lugar a dudas la teoría de la
vitalidad, también acepta por añadidura la tesis ecléctica del Derecho Común Europeo.
Predica tal tesis, que si bien la personalidad del ser humano comienza con su nacimiento, sin
embargo al concebido ha de tenérsele por nacido para todo aquello que se trate de su bien.

Sin embargo otros autores difieren del Maestro Aguilar, en cuanto a que nuestro ordenamiento
jurídico acepte la tesis ecléctica. La profesora Graterón (2000) sostiene, por ejemplo, que el
Legislador venezolano

“no es que asuma una posición ecléctica en cuanto a las teorías de la

concepción y del nacimiento, sino que toma en cuenta el interés del feto,
considerándolo como nacido en todo aquello que le beneficie; pero, para que

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 se cristalice tal beneficio, es decir, para que esos derechos queden
irrevocablemente adquiridos, se exige su nacimiento con vida, aunque fuere
por instantes después de estar separados del cuerpo de la madre” (p.54).

Por nuestra parte, consideramos que el Legislador patrio no está asumiendo la tesis ecléctica
cuando establece que al niño concebido se le debe tener por nacido cuando le convenga.
Lo que a nuestro entender ocurre es que, tal como lo han hecho la mayoría de las
legislaciones de otros países, la nuestra también toma una serie de precauciones y medidas
para amparar la vida uterina y los derechos de ese ser que está por nacer. Y lo hace porque, si
bien es cierto que a ese ser que está por nacer no se le puede considerar persona
jurídicamente hablando, no es menos cierto que se trata de un hombre que vive, varios meses
antes de nacer, en el vientre materno y el Derecho tiene la obligación de dar protección a tal
vida humana.

Además, los derechos que se otorgarían a esa criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que se produzca el nacimiento. Si el niño
finalmente nace vivo, entonces entrará en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido para el momento en que se defirieron; si por el contrario muere antes de nacer,
entonces se entenderá que nunca fueron deferidos.

Con todo, lo que es indudable es que el Derecho venezolano acoge la teoría de la vitalidad,
según la cual, para que el feto sea reputado persona, basta que haya nacido vivo. Lo que
está en discusión es si se puede decir que también acepta la teoría ecléctica del derecho
común europeo o no, por el hecho de tomar en cuenta al no nacido para determinados
efectos jurídicos.

2.2. Teoría de la Viabilidad:

Esta teoría preconiza que no es suficiente para adquirir personalidad el solo hecho de haber
nacido vivo, sino que es necesario que se nazca con aptitud para continuar viviendo fuera del
útero materno. En otras palabras, que el nacido pueda continuar viviendo, es decir, que tenga
aptitud para la vida humana.

Esta teoría la acoge el Código de Napoleón cuando exige, para otorgar personalidad, que el
ser humano nazca vivo y viable. También la acogía el antiguo derecho español, que solo

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otorgaba personalidad al individuo de la especie humana que naciera vivo, que viviera
siquiera 24 horas y fuera bautizado antes de que muriera.

Como acertadamente lo hace notar el reputado tratadista venezolano Francisco Hung (2001),
“esta teoría tiene una doble dificultad: es necesario determinar si el niño nacido vivo es viable
o no y, además, probar tales extremos” (p.86).

Algunas legislaciones nacionales que asumen este principio de la viabilidad, como el Código
Civil Italiano de 1865, tratan de salvar los prenombrados obstáculos, estableciendo que debe
presumirse la viabilidad o aptitud para vivir, de todo niño nacido con vida aunque después
muera; y que si alguien está interesado en que se asuma lo contrario, esto es, la no viabilidad
del niño nacido vivo, entonces ese alguien debe demostrarlo o probarlo.

Otras legislaciones establecen una presunción que no admite prueba en contrario (presunción
juris et de jure), de que es viable o apto para vivir, todo niño que sobreviva al menos 24 horas
después del parto; y que, en cambio, si la criatura no logra sobrevivir al menos esa cantidad
de horas, entonces no es viable o apto para la vida. Entre esas legislaciones encontramos a los
códigos civiles de Chile y España. Este último, por ejemplo, establece en su artículo 30 que
“para los efectos civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seño materno”.

Este requisito de vivir 24 horas se encontraba ya presente en el antiguo derecho español y Don
Andrés Bello lo criticaba diciendo que “la condición de vivir veinticuatro horas después del
nacimiento no parece de utilidad práctica”.

Pero lo más grave no es que sea inútil. Más grave es que, tal como en forma preclara lo
advierte el profesor Hung (2001), ese requisito de vivir 24 horas “no se corresponde con la
realidad de las cosas; ya que es posible que un niño sobreviva veinticuatro horas sin ser viable
y otro que si lo sea, muera antes de transcurrir dicho período.”

Y, peor aún, puede dar lugar a fraudes importantes. Imagínate por ejemplo en el caso de
prolongación por medios artificiales de la vida de una criatura que, sin tales medios, hubiera
muerto dentro de las 24 primeras horas, para provocar, de ese modo, un cambio en el destino
de un legado o de una herencia; o en el caso de que no se considere persona a un niño
nacido perfectamente, pero que por accidente o por acción del hampa no sobrevivió las 24
horas.

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En fin, como decía Don Andrés Bello, el requisito de la viabilidad puede dar lugar a dudas y
cavilaciones. De allí que haya sido desplazado en la mayoría de las legislaciones modernas
por la tesis de la vitalidad.

2.3. Teoría de la Figura Humana

La teoría de la figura humana exige como requisito para conceder personalidad, no solo que
el ser humano haya nacido con vida o que sea viable, sino también que hubiera nacido con
figura humana.

Este requisito, en palabras de los tratadistas colombianos Valencia Zea y Ortiz Monsalve (1997),
es “hasta cierto punto superfluo, pues, por definición, estamos tratando del nacimiento de los
seres humanos.”(p. 299). Con todo, no podemos obviar que todavía importantes legislaciones
nacionales, como la española, la chilena y la argentina, exigen que el niño tenga figura
humana.

Para Savigny, por ejemplo, eran seres humanos los que “presentaban los signos característicos
de la humanidad, apreciables exteriormente: no ha de ser, según la frase romana, un
monstrum ni un prodigium”

En el derecho argentino, acotan Valencia Zea y Ortiz Monsalve (1997), esos signos
característicos de humanidad han sido interpretados

“en el sentido de que al nacido no le falten los órganos necesarios de un ser

humano. Así, el acéfalo (sin cabeza), el acardiano (sin corazón), los bicéfalos,
etc., no gozan de personalidad, pues no se les considera seres humanos que
puedan tener una vida extrauterina autónoma” (p. 299).

En cuanto al derecho español, apunta Márquez Ruiz (http//noticias.juridicas.com/artículos/45-

Derecho%20Civil/2004-265513131044911.html), que el requisito de la figura humana

“no responde a que de la mujer puedan nacer seres no humanos, como se

creía en épocas pasadas (salvo que se produzca un desarrollo incontrolado de

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 las investigaciones biogenéticas), sino a que el nacido no tenga tales defectos
teratológicos o tales irregularidades biológicas que le impidan seguir viviendo”

Afortunadamente son pocas las legislaciones que aun adhieren a esta teoría. Y es que, como
acertadamente lo advierte Coviello, citado por el profesor Hung (2001), “hoy día los no
nacidos no están privados de personalidad jurídica por muy deformes que sean y por mucho
que se aparten del tipo humano.”

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