Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9460317

OPINIÓN Nº 187-2016/DTN

Solicitante: Estudio Rosselló Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada

Asunto: Aplicación de la penalidad por mora

Referencia: Comunicación S/N recepcionada el 12.SET.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Gerente del Estudio Rosselló Sociedad

Civil de Responsabilidad Limitada, consulta sobre la aplicación de la penalidad por
mora.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “El criterio de determinación de los valores de ‘monto’ y ‘plazo en días’ de

la fórmula de cálculo de penalidad diaria por mora prevista en el Artículo
165 del D.S N° 184-2008-EF ¿resulta aplicable, sin excepción, ante retrasos
generados en la ejecución de servicios contratados bajo cualquier sistema de
contratación?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que en el ámbito de la anterior normativa de

contrataciones del Estado el incumplimiento del contrato podía determinar la

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

aplicación de penalidades al contratista y/o la resolución del contrato. Las

penalidades que la Entidad podía aplicar al contratista eran las que se
encontraban reguladas en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento, estas
eran la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las “otras
penalidades”, respectivamente.

Al respecto, el artículo 165 del anterior Reglamento regulaba la aplicación de

la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, precisando en su
primer párrafo que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una
penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al
diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem
que debió ejecutarse (…).”

Cabe mencionar que, la finalidad de esta penalidad era desincentivar el

incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.

2.1.2 Dicho lo anterior, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 165 del
anterior Reglamento establecía la fórmula2 que debía utilizarse para calcular el
importe de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista, la cual consideraba
como elementos del cálculo al monto y al plazo de la prestación cuya ejecución
había sufrido el atraso.

En esa medida, es importante señalar que tanto el monto como el plazo se

referían, según correspondiera, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en
caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica3, a la
prestación parcial que fuera materia de retraso4.

De esta manera, a efectos de aplicar la fórmula contemplada en el segundo

párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento, la Entidad debía emplear
tanto el “monto” como el “plazo” del contrato, del ítem o de la prestación
parcial (cuando se tratara de obligaciones de ejecución periódica), según fuera

2
“En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la
siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto

F x Plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de
obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.”
3
Cuando el artículo 165 del anterior Reglamento se refería al cálculo de penalidad por mora en
obligaciones de ejecución periódica, se entendía que estas derivaban de un contrato de ejecución
periódica.
4
De conformidad con el tercer párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento.
 3

el caso de la prestación afectada con el retraso; independientemente que el

servicio hubiera sido contratado bajo el sistema a suma alzada o de precios
unitarios.

2.2 “Si en un Contrato de Servicios de ejecución continuada o periódica, cuya

prestación se encuentra dividida por Ítems, el contratista debe ejecutar una
serie de prestaciones que forman parte de cada ítem ¿pueden considerarse
estas prestaciones como parciales en la medida que tengan un costo y plazo
de ejecución específico?” (sic).

2.2.1 Tal como se indicó en los antecedentes de la presente opinión, las consultas
que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede establecer si determinadas
prestaciones pueden considerarse como prestaciones parciales, pues ello
excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, a continuación se analizarán los aspectos relacionados

con los contratos de ejecución periódica y las prestaciones parciales que de
estos se derivan.

2.2.2 Sobre el particular, es preciso señalar que desde la perspectiva de la ejecución

de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos
“de duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”,
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de
duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requerido por las partes5.

Asimismo, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de

“ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”.

Al respecto, en el contrato de ejecución periódica “(…) existen varias

prestaciones (por regla general de hacer), que se presentan en fechas
establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno
de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes,
a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito
en cuenta corriente, seguro de abono) (…)”.6

Adicionalmente, De La Puente Y Lavalle7 precisa que “(…) el contrato es de

ejecución periódica, llamado también de tracto sucesivo, cuando la obligación
contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter
(generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben
ejecutarse periódicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia

5
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952, pág. 429-430.
6
Ídem, pág. 431.
7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores
S.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184.
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temporis una de la otra- durante la vigencia del contrato, por tener las partes
interés de satisfacer una necesidad que presenta el carácter de periódica.
(…)”.

En tal sentido, un contrato de ejecución periódica es aquel en el cual existen

varias prestaciones las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con
intervalos de tiempo entre cada una de ellas.

2.2.3 Por su parte, debe indicarse que según De la Puente y Lavalle8, las
“prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los
contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el
trámite de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de
contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente
en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de la prestación parcial debía

encontrarse definido en el contrato, el mismo que estaba conformado por el
documento que lo contenía, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como
los documentos derivados del proceso de selección que establecieran
obligaciones para las partes y que hubieran sido expresamente señalados en el
contrato9.

En esa línea, de conformidad con lo señalado en la Opinión N° 119-2015/DTN,

las prestaciones parciales debían estar determinadas o debían poder
determinarse plenamente, pues solamente así podían efectuarse cada una de las
contraprestaciones parciales, vale decir, los pagos parciales correspondientes.
De esta manera, si no era posible determinar la prestación parcial, no podía
realizarse el pago parcial respectivo, en consecuencia, no podía conocerse el
monto de la prestación parcial.

Por tanto, a efectos de considerar una prestación en particular como “prestación

parcial”, la Entidad debía verificar que la misma se derivara de un contrato de
ejecución periódica y que tanto su monto como plazo pudieran determinarse
indubitablemente de los documentos que conformaban el contrato.

2.3 “De ser afirmativa la respuesta a la consulta anterior, si el contratista incurre

en retraso en la ejecución de una prestación parcial, al aplicarse la fórmula
prevista en el Artículo 165 del D.S N° 184-2008-EF para determinarse la
penalidad diaria ¿deben considerarse los valores de “Monto” y “Plazo en
días” correspondientes a la prestación parcial en la que se produjo el retraso
o debe considerarse necesariamente los valores totales del ítem? Sírvanse
considerar, por ejemplo, que conforme a lo señalado en la Opinión N° 094-
2014/DTN, el valor de “plazo en días” aplicable a la fórmula de cálculo de
la penalidad diaria, corresponderá al plazo de la prestación parcial que se
hubiera incumplido y que estuviera fijada en un cronograma de entregas.”
(sic).

8
Ídem, pág. 184.
9
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 del anterior Reglamento.
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2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta 2.1, a efectos de aplicar la fórmula
contemplada en el segundo párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento,
la Entidad debía emplear tanto el “monto” como el “plazo” del contrato, del
ítem o de la prestación parcial (cuando se tratara de obligaciones de ejecución
periódica), según fuera el caso de la prestación afectada con el retraso.

En tal sentido, cuando la Entidad determinaba que el retraso se produjo

respecto de un contrato de ejecución periódica, el cálculo de la penalidad diaria
debía realizarse tomando en consideración el plazo y el monto de la prestación
parcial incumplida, debiendo multiplicarse la penalidad diaria previamente
calculada por el número de días de atraso injustificado.

3. CONCLUSIONES

3.1 A efectos de aplicar la fórmula contemplada en el segundo párrafo del artículo

165 del anterior Reglamento, la Entidad debía emplear tanto el “monto” como
el “plazo” del contrato, del ítem o de la prestación parcial (cuando se tratara de
obligaciones de ejecución periódica), según fuera el caso de la prestación
afectada con el retraso; independientemente que el servicio hubiera sido
contratado bajo el sistema a suma alzada o de precios unitarios.

3.2 A efectos de considerar una prestación en particular como “prestación

parcial”, la Entidad debía verificar que la misma se derivara de un contrato de
ejecución periódica y que tanto su monto como plazo pudieran determinarse
indubitablemente de los documentos que conformaban el contrato.

3.3 Cuando la Entidad determinaba que el retraso se produjo respecto de un

contrato de ejecución periódica, el cálculo de la penalidad diaria debía
realizarse tomando en consideración el plazo y el monto de la prestación parcial
incumplida, debiendo multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada
por el número de días de atraso injustificado.

Jesús María, 01 de diciembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
MAMV/.