La posesién precaria y el desalojo por precario en el IV Pleno Casatorio* Julio Martin Wong Abad Profesor dela Academia de la Magistratura y del IDE-ESAN Juez Superior de la Corte de Justicia di Sumario: I. Presentacién. IL. El problema LIL. El desalojo por precario: de proceso especial a proceso comodin, 1. El objeto del proceso de desalojo. 2. Las caracteristicas del proceso de desalojo. IV, Las razones de nuestra Corte Suprema. V. Algunos de los problemas. 1. La eliminacién del desalojo por vencimiento de contrato, 2, La “prescripcin” del desalojo por precario, VI. Una propuesta de solucidn, VII. Bibliografia. I. Presentaci6n Dicen los expertos en los procesos de toma de decisiones que antes de decidir debemos definir lo mds claramente posible cudl es el problema que debemos solucionar'’, la poca reflexién sobre este asunto, nos dicen los mismos tedricos, puede, muchas veces, llevarnos a buscar respuestas para problemas que no son los que debiamos resolver y, por supuesto, a implementar “soluciones” que lo Gnico que causan es aumentar el niime- ro de dificultades que debemos enfrentar*. HAMMOND, John S, / KEENEY, Ralph L. / RAIFFA, Howard, Decisiones inteligentes. Guia prte- tica para tomar mejores decisiones, Norma, Bogoti, 2003, pp. 19-25; DRUCKER, Peter, La toma de decisiones, Deusto, Bilbao, 2002, p. 10. MITROFF afirma: “El peligro radica no solo en la seleccién de los problemas equivocados, gastando en ellos nuestras limitadas energias para resolverlos con precisién, sino también, ¥ mucho peor, en la creacién de problemas mucho mas graves como resultado” (MITROFF, Tan, Smart Thinking for Crazy Time. The Art of Solving the Right Problems, Berrett Koehler, San Francisco, 1998, p. ix).150 Defensa de la posesién En mi opinion, el Cuarto Pleno Casatorio, ha incurrido en este error, ha “resuelto” un problema por otro ocasionando a los justiciables, y a los demas érganos jurisdiccionales, més inconvenientes, mds dudas y, por ende, mas desperdicio de tiempo y recursos. Para justificar estas afirmaciones voy a presentar el problema que enfrento el IV Pleno, primero, en la forma en que fue propuesto por la sentencia casatoria para luego exponer mi propia definicién del mismo. A continuacién desarrollaré tanto el problema principal como algunos problemas especificos que se derivan de la equivocada postura adoptada por el Pleno Casatorio y, finalmente, ofreceré una respuesta, que a mi juicio, resuelve de mejor forma el verdadero problema que enfrentamos. Antes de comenzar quisiera advertir que a lo largo de este articulo dejaré algunas afirmaciones sin desarrollar, la extensidn de este trabajo y al tiempo de que dispongo para desarrollarlo no me permiten explayar- me sino que debo ajustarme a un hilo principal; pido, por tanto, las ex- cusas correspondientes y espero poder regresar a este tema en un futuro préximo. IL. El problema Seguin la sentencia analizada: [..] en la doctrina comparada se cuenta, principalmente, con dos posicio- nes sobre lo que debemos de entender por precario, por tal razén, se hace imperativo que en sede nacional, cualquier toma de postura se haga a partir del texto normativo contenido en el articulo 911 del Cédigo Civil, el cual seftala que la “posesion precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuan- do el que se tenia ha fenecido”. EI problema era, por tanto, para nuestro maximo érgano judicial, uno que podriamos llamar de naturaleza sustantiva: ;Cuél es el conte- nido de la clasificacién que establece el articulo 911 CC? ;Cudles de las construcciones doctrinarias analizadas, la que propone un concepto am- plio o la que propone un concepto restringido de la posesion precaria, interpreta mejor lo dispuesto por la norma citada? Como sabemos el Pleno Casatorio responde estas interrogantes del siguiente modo:riables y se reduzcan ostensibleme mitandose tnicamente al caso qu inmueble para que otro la use yse bién cuando existe una situacién titulo (hecho 0 acto alguno) que | de la causa, nte los casos de improcedencia-, no li- e el propietario cede la posesion de un la devuelva cuando lo reclame, sino tam- de tolerancia de la posesin de hecho sin ‘a ampare, 0 cuando sobreviene un cambio Por cesar la vigencia de un acto juridico o variar los efectos de los actos ° hechos antes existentes, situacién que justificaban, al demandado al ejercicio del disfrute del derecho a poser. En consecuencia, se presentara esta figura en cualquier situacién en la que falte un titulo (acto o hecho), 0 este haya fenecido, en la cual deberd fundarse o justificarse la condicién de precario con el bien, situacién que se imputa al demandado y que habilita al reclamante -sea a titulo de propietario, poseedor mediato, administrador, comodante, etc.- pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello, una persona tendré la condicién de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin titulo para ello, o cuando dicho titulo, segin las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningun efecto de protec- cién para quien ostente la posesién inmediata, frente al reclamante? Lo que debemos preguntarnos ante estos razonamientos es si es posi- ble proponer, dado el texto del articulo 911 CC, una alternativa entre una interpretacion “amplia” y otra “restringida” del dispositivo bajo estudio. La posesién precaria, tal como esté definida en el artfculo 911 no puede recibir, a mi juicio, mas que una interpretacién “amplia” pues, como sefialaba Albaladejo hace ya bastantes afios: 4 Todo el que posee sin derecho [sin titulo 0 con titulo fenecido, diria nuestro Codigo], esta a expensas de que aquél a quien corresponde la posesion se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregarsela. En este sentido se dice que la posesién que tiene el primero es precaria.* Fundamento 61. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, 8° ed., Bosch, Barcelona, 1994, T. III [Derecho de bienes}, vol. I [Parte general y derecho de propiedad], p. 73.