Bien de Familia. Aspectos conflictivos. Panorama jurisprudencial.

(Nota1)

Por Ezequiel Goítia (Nota2)

Vamos a hablar del tema del bien de familia. Este es un pequeño ciclo sobre cuestiones
conflictivas en derecho civil. En realidad el bien de familia no se circunscribe al
derecho civil sino que abarca todo tipo de obligaciones y, como las cuestiones
conflictivas finalmente se resuelven en el ámbito de los tribunales, mi exposición se va
a centrar básicamente en las soluciones que se fueron dando en la jurisprudencia en
distintos casos en donde había que analizar la preferencia o no del bien de familia
respecto de algún crédito por el cual se intentó agredir un inmueble inscripto como bien
de familia.

La Constitución Nacional de 1853 no aludió en forma expresa a la protección de la

familia o de la unidad económica familiar o de bienes o universalidades que pudieran
componer un patrimonio familiar. En la reforma realizada en el año 1949, se dispuso
expresamente en el art. 37 que el Estado formaría la unidad económica familiar y
garantizaría el bien de familia, lo que fue reglamentado por medio de la ley 14.394, en
cuyos arts. 34 a 50 se reguló el denominado “bien de familia”, el que tiende a la
protección del núcleo familiar que vive bajo un mismo techo a fin de resguardarlo de los
malos negocios del propietario del inmueble.

El régimen tiene un doble objetivo: por un lado económico, salvaguardar un patrimonio

o una parte del patrimonio que interesa a la familia, y por el otro social, en cuanto a que
propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo.

Luego de ello, en el año 1957 -la Constitución del ’49 había sido derogada en el año
1956- los reformadores introducen en el art. 14 bis de nuestra Ley Fundamental el bien
de familia regulado con anterioridad.

Además del bien de familia existen otras normas protectoras de la vivienda que no van a
ser materia de esta charla. Hay un debate muy interesante, por ejemplo, en Córdoba
sobre el tema de la vivienda única. Allí se planteó la constitucionalidad o no de la
reforma, tanto de la Constitución como de la ley provincial reglamentaria que se dictó
porque chocaba con el régimen nacional. Eso no va a formar parte de nuestra
exposición, la que hace específicamente al régimen del bien de familia. Vamos a tratar
algunos casos, abordar algunas decisiones judiciales y a confrontar las normas del bien
de familia como están actualmente reguladas con el Proyecto de Código Civil del año
1998, que si bien no se sabe que va a pasar, ya que está bastante olvidado, son muy
interesantes algunas de las previsiones que tiene en materia de bien de familia.

Vamos entonces al tema de la constitución del bien de familia. Toda persona puede
constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no
exceda -dice la ley- la necesidad de sustento y vivienda de la familia, según las normas
que se establecerán reglamentariamente.

En el art. 36 nos aclara la ley qué entiende por familia a los fines de la misma, a saber:
la constituida por el constituyente, su cónyuge, ascendientes o descendientes, hijos
adoptivos y parientes colaterales hasta tercer grado, siempre que estos últimos vivan con
el constituyente y no hubiere ascendientes o descendientes o cónyuge.

La ley exige como presupuesto para la afectación que el valor del inmueble no sea
superior a los requerimientos de alojamiento de la familia. En realidad, las necesidades
de alojamiento no están dados tanto por el valor sino por las características del
inmueble. Obviamente que un inmueble más importante tiene un valor mayor que un
inmueble menos importante desde el punto de vista de las comodidades, pero pareciera
incorrecto el texto legal al requerir que el valor no exceda las necesidades, cuando en
realidad, reitero, las necesidades del grupo familiar van por otro lado y no
necesariamente por el del valor del inmueble. Pese a ello, la ley remite al valor que será
determinado por la reglamentación. En el ámbito nacional, el primer decreto
reglamentario sí establecía un valor, pero luego el decreto 2080 del año 1980 lo dejó sin
efecto y actualmente, cuando se trata de afectar un inmueble cuyo destino es de
vivienda, no existe límite alguno: se puede afectar, en principio, cualquier inmueble con
ese uso sin importar su valor. Vamos a ver si esto es correcto o no.

La reforma al decreto 2080 realizada en el año 1999 no modificó este aspecto, pero en
las jurisdicciones provinciales se ha reglamentado la ley en función del avalúo fiscal a
los fines del pago de los impuestos que pesan sobre el inmueble. Sin embargo, la Corte
Suprema de Santa Fe reconoció que las valuaciones fiscales muchas veces no se
encuentran actualizadas respecto del valor real de mercado de los bienes y que una
valuación insuficiente no podía impedir la afectación de un inmueble al régimen del
bien de familia, sino que, en todo caso, debían ser consideradas tales valuaciones
simplemente como presunciones legales de valor y así, aunque la tasación fiscal fuera
mayor que la prevista en el reglamento a los fines de la afectación como bien de familia,
si el inmueble no excede las necesidades de vivienda de esa familia, igualmente debe
admitirse la inscripción. En todo caso, señaló la Corte santafecina, el registrador debía
considerar cada situación particular en función de lo dispuesto en los arts. 34 y 36,
teniendo en cuenta a tal fin las características propias del inmueble, como la condición
social y económica del grupo familiar, con límites lo suficientemente amplios como
para amparar con el instituto del bien de familia a la clase media.

Así que ahí tenemos una solución que apunta a salvaguardar el espíritu de la ley y no
tanto la norma reglamentaria. El espíritu de la ley es que el inmueble no exceda la
necesidad de vivienda de la familia, luego si la valuación impide la afectación por
alguna razón, debe prevalecer la realidad en función de la protección legal de la familia.
Esta situación obviamente no se suscita en el ámbito nacional ante la ausencia de tope
para efectuar la inscripción, pero aquí puede darse la situación inversa: que se afecte a
bien de familia un inmueble que exorbite las necesidades de vivienda de la familia y eso
eventualmente, como ya veremos, daría lugar a la desafectación del inmueble inscripto
como bien de familia.

En cuanto a los beneficiarios, dijimos que pueden ser el cónyuge, ascendientes o

descendientes o los parientes colaterales hasta tercer grado; estos últimos en tanto y
cuanto convivan con el constituyente y no tengan cónyuge, ascendientes o
descendientes. No es necesario que el propietario nombre como beneficiarios a todas las
personas con las que se encuentre unido con alguno de tales vínculos al momento de
efectuar la afectación a fin de familia. Puede el constituyente designar como
beneficiario solamente a su cónyuge, o al cónyuge y alguno de los hijos, o solamente a
los hijos. En ese sentido, tiene absoluta libertad. Tampoco se requiere que estos
parientes y el cónyuge vivan con el constituyente, requisito que solamente se exige para
designar como beneficiarios a los parientes colaterales.

Dentro de la ley actual puede inscribirse un solo inmueble como bien de familia, y en su
totalidad, esto es, no puede afectarse una parte alícuota o proporción del inmueble. El
Proyecto de 1998, en cambio, contempla la posibilidad de que se afecte la totalidad del
bien o una parte de su valor. Esto es muy interesante por cuanto permite, por un lado,
inscribir como bien de familia un inmueble que por sus características totales excede la
necesidad de vivienda, por lo que no podría ser afectado íntegramente a tal régimen y a
su vez, también, posibilita no sacar por completo de mercado el inmueble, ya que
actualmente el inmueble no puede ser objeto de embargo, en principio, por las deudas
posteriores, con lo cual sale de mercado. En cambio, si se permite afectar una parte del
valor del inmueble, el resto podría ser utilizado por el propietario como respaldo de
eventuales actos jurídicos.

Dentro de la ley actual, el propietario no puede ser beneficiario; solamente pueden serlo
el cónyuge o alguno de los parientes mencionados en el art. 36, no así el constituyente.
En este aspecto también se innova en el Proyecto, en el que se permite que la persona
sola constituya o afecte el inmueble al “régimen de la vivienda”, como se denomina en
el Proyecto. Es realmente interesante esta propuesta porque recepta una realidad social,
cual es la de muchas personas que quedaron solteras, viudas o divorciadas y que carecen
de una familia en los términos del art. 36, pero que, sin embargo, tienen necesidad de
que se resguarde su vivienda. Actualmente eso no es posible.

Si hay condominio, el art. 43 exige que la gestión sea hecha por todos los copropietarios
justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 36. ¿Qué quiere
decir esto? Que los condominios tienen que ser cónyuges, ascendientes o descendientes,
para poder designarse beneficiarios entre sí. Con lo cual, en el caso de una unión de
hecho, los concubinos no van a poder designarse beneficiarios entre sí por no existir
vínculo jurídico entre ellos. Se planteó la inconstitucionalidad de este precepto, pero la
Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil desestimó el planteo y confirmó la decisión
del registro de negar la inscripción. Se consideró que había libertad para casarse o no
casarse y que, haciendo uso de ese derecho, los interesados no habían contraído
matrimonio, por lo que no podían luego, por forzada vía analógica, ampararse en las
normas que regulan el matrimonio. Esta es una postura que se repite en distintas
instituciones, por ejemplo, en materia de sociedad conyugal: siempre que los
concubinos han pretendido invocar las normas del derecho matrimonial se les ha
respondido que las mismas no son aplicables analógicamente a las uniones de hecho.

Es interesante, en cambio, la distinción que realizó la Sala 1 de la Cámara Civil y

Comercial de Rosario. Dos concubinos pretendían inscribir el inmueble del cual eran
condóminos como bien de familia, para designar beneficiarios a los hijos. Entonces,
sostuvo ese Tribunal que los condóminos deben justificar el vínculo existente entre ellos
cuando pretenden ser los beneficiarios de la afectación, pero no para otorgar el beneficio
a otras personas con las cuales ambos están relacionados por alguno de los vínculos
contemplados en el citado art. 36, supuesto en el cual no hay obstáculo para proceder a
la afectación. Compartiendo este criterio, podemos observar que si el padre o la madre
extramatrimonial fueran los únicos dueños de un inmueble, no hay duda que podrían
inscribirlo como bien de familia designando como beneficiarios a sus hijos
extramatrimoniales, de allí que el hecho de que se trate de un condominio no puede
llevar a una situación distinta. En el Proyecto de 1998 que -según ya se señaló- admite
que el propietario sea beneficiario del régimen protectorio, no se requiere que los
condóminos que pretenden afectar el inmueble estén vinculados con algunos de los
vínculos jurídicos previstos en la ley. Quiere decir que, así como la persona sola -el
propietario- puede afectar, los condóminos no parientes o no cónyuges también pueden
beneficiarse con el régimen protectorio de la vivienda. En lo demás, no varía el referido
Proyecto en cuanto a que los parientes colaterales sólo pueden ser beneficiarios a falta
de consanguíneos directos o cónyuge y que deben vivir con el propietario.

¿Cuáles son los efectos del bien de familia? La consecuencia principal de la afectación a
bien de familia es que el inmueble, aunque no sale del patrimonio de su dueño, deja de
ser prenda común de los acreedores. El principio de que el deudor responde con todos
los bienes no está establecido expresamente en nuestro Código Civil pero surge de sus
disposiciones. A su vez, es un principio que admite excepciones, en este caso por
razones de dignidad de las personas, el legislador consideró conveniente que no se prive
a una familia de lo mínimo e indispensable para su subsistencia, mediante la posibilidad
de afectar un inmueble que pasa a ser inembargable e inejecutable por las deudas
posteriores a su inscripción. El principio general es que se responde con todos los
bienes, las excepciones son los bienes inembargables; como toda excepción, entonces,
deber ser interpretada restrictivamente. Esto ya lo han dicho varios fallos: no se puede
ampliar el contenido del bien de familia, debe aplicarse en sentido restringido o estricto.
Esto constituye una pauta que hay que tener en cuenta en los casos de conflicto, pues en
la duda debe estarse por la caída del bien de familia en función de que justamente es de
interpretación restrictiva.

Según el art. 38, el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por
deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra. Ese
es el principio: las deudas posteriores a su inscripción no son susceptibles de ejecución
contra el bien inscripto como bien de familia, ni aún en caso de concurso o quiebra del
deudor, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos u otras tasas que
gravan directamente el inmueble, los créditos posteriores a la inscripción pero
destinados a la construcción o mejoras introducidas en la finca y los gravámenes
constituidos con arreglo a lo dispuesto por el art. 37, esto es, con la conformidad del
cónyuge del propietario o la autorización judicial en el caso de que el cónyuge no
quisiera o no pudiera prestarla, autorización judicial que solo podrá otorgarse cuando
mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia.

En cuanto a los frutos del bien de familia también, en principio, son inembargables,
salvo en lo que excediere en las necesidades de la familia en cuyo caso la ley admite el
embargo hasta el 50%.

La ley menciona que estos efectos -inembargabilidad e inejecutabilidad- se producen a

partir de la inscripción del inmueble como bien de familia y entonces se planteó la
disyuntiva acerca de si tal consecuencia opera desde la inscripción en el Registro o
partir del otorgamiento del acto de afectación. Los arts. 35 y 38 se refieren a la
inscripción, con lo cual sería al momento de la toma de razón en el folio real
correspondiente en que produciría sus efectos propios el bien de familia.
El bien de familia puede constituirse por acta ante el reglamento directamente o por
escritura pública. En el primer supuesto, la afectación y la inscripción debieran tener
lugar en el mismo acto, aunque puede mediar alguna omisión en el registro y que esto
no ocurra así, pero en principio ante la autoridad registral se suscribe el formulario de
afectación, el que se anotará el mismo día.

Por otro lado, el bien de familia se puede constituir por escritura pública, cuyo
otorgamiento exige el cumplimiento del trámite regulado legalmente: pedido de
certificado por parte del escribano, firma de la escritura y la posterior presentación para
que tome nota el Registro. La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que
debe tenerse por afectado al régimen de la ley 14.394 a partir del momento en que el
notario solicitó el certificado, porque las normas de los arts. 35 y 38 deben
compatibilizarse con las de la ley 17.801 sobre el Registro de la Propiedad, que
establecen un procedimiento reglado -el que también resulta oponible a los acreedores-,
con lo cual los efectos se producirán desde que se expidió el certificado, siempre y
cuando la escritura se otorgue y se presente para su inscripción dentro de los plazos
establecidos en la ley. Si estos se cumplen, entonces, la inscripción va a tener efecto
respecto de terceros desde el momento en que se expidieron los certificados. Ello lo han
sostenido la Corte Suprema Federal, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
la Cámara de Río Cuarto, la Sala B de la Cámara Nacional en Civil de esta Capital
Federal, entre otros.

Podría darse el caso, a su vez, de que no se haya inscripto oportunamente la afectación

del inmueble como bien de familia -por error del escribano o del Registro-, y ello
plantea la disyuntiva acerca del momento desde el cual producirá efectos la ulterior
anotación. Aquí hay que tener en cuenta la buena o mala fe del tercero acreedor.

En un caso que se presentó ante la Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil, en un

juicio sucesorio en el cual el letrado pretendía que no se aplicara el art. 48 de la ley –que
fija como tope del honorario el 3% de la valuación fiscal del inmueble- en razón de que
el acta otorgada ante el Registro de la Propiedad Inmueble se había inscripto luego de la
muerte del causante por la omisión en que había incurrido esa repartición. Se le contestó
al letrado que él conocía la realidad extraregistral desde el momento en que se presentó
en el juicio universal acompañando el título de propiedad donde constaba el acta de
afectación, con lo cual no era un tercero de buena fe, pues conocía esa realidad no
coincidente con el certificado emitido por el Registro.

El beneficio del bien de familia puede ser invocado en cualquier tiempo por el titular
mientras sea oportuno y exista todavía interés en el planteo, lo cual no existiría si, por
ejemplo, el inmueble hubiera sido subastado y perfeccionada la subasta. Aquí se aplica
el art. 220 del Código Procesal, por el cual el embargo indebidamente trabado sobre un
bien inembargable puede ser levantado -de oficio o a pedido de parte- en cualquier
momento, aunque la resolución que lo decretó se encuentre consentida, siempre y
cuando no se haya perfeccionado la subasta con la aprobación del remate, pago del
precio y la toma de posesión. La Cámara Comercial, Sala C, consideró que hasta ese
momento el pedido era oportuno, con posterioridad no.

Según la ley no puede ser objeto de embargo el inmueble afectado a bien de familia por
créditos posteriores a la inscripción. Quiere decir entonces que las acreencias anteriores
pueden ser ejecutadas contra ese inmueble, de allí que resulta de especial importancia
determinar en qué momento surge el crédito, para poder compararlo con la fecha de
inscripción del bien de familia. Y aquí tenemos también que distinguir entre lo que es la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual.

En materia de responsabilidad extracontractual, habrá que cotejar la inscripción con la

fecha del acto ilícito, porque es en este momento que surge el deber de reparar el daño
provocado, y en cuanto a la responsabilidad contractual, lo determinante va a ser la
fecha en que se celebró el acto jurídico antecedente de la obligación. Esto como
principio, pues en algún caso se admitió la inoponibilidad del bien de familia respecto
de un crédito surgido a posteriori, cuando la afectación había formado parte de la
maniobra fraudulenta para perjudicar al acreedor, ya que se había inscripto el inmueble
sabiendo de antemano el ilícito doloso que se iba a cometer. Entonces se consideró que
en ese caso no podía reconocerse efecto jurídico a la afectación respecto de este
acreedor.

En caso de que coincida la fecha de la inscripción con el nacimiento del crédito, la Sala
B de la Cámara Comercial otorgó preferencia al crédito, consideró inoponible la
afectación respecto del acreedor por cuanto había que amparar la buena fe en los
negocios y que se trataba de un acto unilateral. Ajustándonos al texto del art. 38, éste
veda la ejecución por deudas posteriores a la inscripción y no lo es una deuda que nace
el mismo día, la que a lo sumo será concomitante, por lo que debe prevalecer sobre la
inscripción, máxime que –como ya señalamos- el instituto que nos convoca es de
interpretación restrictiva, por lo que en la duda no se aplica esta preceptiva.

En otro caso, la Sala A de la Cámara Comercial dijo que le daba preferencia a la

inscripción por sobre el crédito surgido el mismo día en que se inscribió, pero en
realidad la afectación había ocurrido antes, porque había sido por escritura publica, con
lo cual los efectos se retrotraían a la data del certificado. Así que no existió una
verdadera disputa de fechas, el nacimiento del crédito y la afectación no habían tenido
lugar el mismo día sino que este acto era anterior.

Además de esta imposibilidad de embargar, la ley prevé otras consecuencias. Según el

art. 37 el bien de familia “no podrá ser enajenado, ni objeto de legados o mejoras
testamentarias y que no podría ser gravado sin la conformidad del cónyuge”. Esto
obviamente, limita el poder de disposición por parte del propietario.

Vamos a hablar de la subrogación real. La subrogación real, en este caso, significa que
existe un inmueble inscripto como bien de familia que se desafecta para poder venderlo
y con su producido comprar otro inmueble, al que se traslada el beneficio con efecto
retroactivo a la vigencia del anterior bien de familia. No está contemplado expresamente
en nuestra ley, si lo prevé el Proyecto de Reforma de 1998, art. 238: “que la afectación
se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada o a los importes que la
sustituyen en concepto de indemnización”. Esto es interesante porque permite lo que
dije antes: que el nuevo inmueble tenga el mismo beneficio que el anterior, con efecto a
la época de constitución del primero. Si consideramos que no hay subrogación real en
este momento, el propietario vende y aunque en la misma escritura compre otro
inmueble, para éste la afectación regirá hacia el futuro, con lo cual sus acreedores por
créditos anteriores que no podían reclamar contra el primer inmueble, podrían embargar
el segundo inmueble. La subrogación real permite que la inscripción tenga efectos hacia
el pasado. No esta prevista en nuestra ley y ha habido fallos contradictorios.
En un caso que tramitó en la Sala L de la Cámara Civil, se observó que no está
reglamentada por nuestra ley la subrogación real, que siendo una norma de excepción
tiene que aplicarse restrictivamente y que su admisión sería darle al instituto un efecto
jurídico diferente al regulado en la ley 14.394. Aunque se hizo una salvedad de que en
realidad, en ese caso, tampoco había un interés real en la subrogación, ya que los actores
no habían denunciado la existencia de acreedores anteriores que pudieran beneficiarse
por la caída del primer beneficio.

En cambio, en otro caso, la Sala 3 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Córdoba,

fue mucho más tajante, señalando que si progresa la ejecución por alguna de las
ejecuciones respecto de la cual resulta inoponible la afectación desaparece totalmente la
protección legal, dado que es inconcebible dentro de nuestro régimen una subrogación
real sobre el producido de la subasta, pues la ley protege la vivienda y no una suma de
dinero en la que devino el inmueble subastado.

La Sala 1 de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, en cambio, admitió la

subrogación real. Se trató de un supuesto en que el propietario, que había quebrado y
tenía deudas anteriores a la inscripción que podían ser ejecutadas contra su inmueble
inscripto como bien de familia, solicitó su desafectación y simultánea afectación del
inmueble de menor valor a comprar con efecto retroactivo al momento de la vigencia
del anterior, lo que fue admitido por dicho Tribunal. Consideró la Cámara que era
beneficioso para la familia esta protección y que si los acreedores posteriores no podían
ejecutar el inmueble de deudor in bonis tampoco podían beneficiarse de la desafectación
o del embargo que podía llegar a tener lugar a pedido de un acreedor anterior a la
inscripción. Pese a que la subrogación real no está expresamente prevista en la ley,
como los jueces no pueden negarse a juzgar por defecto u oscuridad de la ley, consideró
la Cámara que el de la subrogación real se trataba de un principio, si se quiere,
incorporado a nuestra materia, el Código Civil, y entonces aplicó por analogía su art.
1196. Luego dispuso que el síndico pidiera el levantamiento del embargo, su
desafectación, lo vendiera y le diera una parte del dinero al propietario para la compra
de otro inmueble.

Es interesante la observación formulada por GUASTAVINO en cuanto a que la postura

negatoria implica una suerte de esclavitud a seguir viviendo en el mismo lugar, cuando
quizás ya ese inmueble excede las necesidades de vivienda y que admitiendo la
subrogación real los acreedores podrían verse beneficiados ya que una persona, ante la
imposibilidad de trasladar el anterior beneficio, no está dispuesta a vender el inmueble.
De otra manera lo haría y podría pagarle, siquiera parcialmente, a los acreedores.

Vamos a ver algunos casos particulares. En materia de alimentos, en general, se sostiene

que el art. 38 se aplica frente al crédito alimentario por no estar mencionado entre las
excepciones, con lo cual si tal acreencia es posterior a la inscripción, a la misma le será
oponible la afectación y no podrá ser ejecutado contra el inmueble inscripto como bien
de familia. A los efectos de realizar el cotejo entre el nacimiento del crédito y la
inscripción del inmueble, se ha tomado en cuenta la fecha del acuerdo alimentario o la
de promoción de la acción judicial. No olvidemos que según el art. 644 del Código
Procesal la sentencia tiene efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda
y si, además -como en la Capital Federal-, hay que recurrir a la mediación previa y
obligatoria, también tendríamos que considerar el momento en que se solicitó la
designación del mediador.
Incluso, la Sala E de la Cámara Civil consideró que si las circunstancias del caso hacen
presumir que la constitución del bien de familia tuvo por objeto sustraerlo de la acción
del acreedor, aunque la inscripción haya sido anterior, igualmente el inmueble objeto de
tal afectación resultaría susceptible de ejecución y embargo.

A la inversa, y aunque la constitución del inmueble como bien de familia no es oponible

al embargo que intente trabarse en el juicio de alimentos promovido por un ascendiente
mayor de edad y notificado un mes antes de la inscripción, no se consideró procedente
la medida en razón de que la ejecución del inmueble implicaría dejar sin satisfacción un
rubro alimentario esencial como es la vivienda que dicho alimentante prestaba en
especie a su propio hijo menor de edad y dado tal enfrentamiento de situaciones, en el
que no podía pasarse por alto la jerarquía del derecho alimentario del menor, máxime
cuando a través del embargo pretendido existía riesgo cierto de privarlo de vivienda, el
Tribunal -la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil- optó por
resguardar los derechos del menor. En la disyuntiva suscitada se decidió proteger en
mayor medida los intereses del niño, en línea con la previsión del art. 3, inc. 1°, de la
Convención de los Derechos del Niño con rango constitucional.

Así que, en principio, se considera que el bien de familia inscripto es oponible al crédito
alimentario posterior. Sin embargo, ante distintas circunstancias, se fue atenuando esta
solución que puede ser muy gravosa respecto del acreedor alimentario, acudiéndose en
algunas oportunidades a la figura de la desafectación, que vamos a ver más adelante
pero que ahora mencionaremos a efectos del tema de alimentos.

El art. 49 permite desafectar un inmueble cuando hubiere causa grave a juicio de la

autoridad, competencia que justifique la desafectación, y en tal sentido se consideró que
constituye causa grave la existencia de un crédito de alimentos contra el propietario que
inscribió el bien de familia y que la desafectación, en tal caso, tenía que ser la
consecuencia justa ante el incumplimiento del deudor, ya que el interés protegido por el
bien de familia es de la misma naturaleza que el que tutela la obligación alimentaria, no
siendo justo conceder la inmunidad al que no cumple con sus deberes esenciales de
familia. Si bien se consideró -desde el punto de vista del art. 38- que la inscripción
anterior a la promoción del juicio era oponible al acreedor alimentario, de hecho, se le
desconoció el efecto establecido en el citado precepto aplicando otro texto de la ley
14.394.

En otra oportunidad, en que se trató de alimentos de hijos que ya habían alcanzado la

mayoría de edad, o sea alimentos devengados y no pagados durante la minoridad, se
consideró que no había causa grave como para dejar sin efecto la inscripción.

Un poco manejado casuísticamente según las circunstancias de cada proceso en

particular, también se observó que si los beneficiarios de la afectación del inmueble
como bien de familia eran la mujer y los hijos menores, entonces mal podía mantenerse
la misma frente al crédito por alimentos impagos con destino los hijos menores de edad,
máxime si el inmueble quedó habitado exclusivamente por el deudor alimentario ante el
retiro de esposa y los hijos del matrimonio, por lo que no se consideró subsistente el
presupuesto legal de procedencia establecido en el art. 34 para el mantenimiento del
régimen de excepción. Es que aquí, de hecho, el beneficiario finalmente de la afectación
pasaba a ser el propio deudor que vivía en el inmueble, lo cual -según ya señalamos- la
ley no admite.
En otro juicio en que el padre invocó que el inmueble que se pretendía ejecutar era la
herencia que le iba a queda a sus hijos menores, los jueces consideraron que era más
valioso satisfacer las necesidades actuales de los mismos que una expectativa
hereditaria vaya a saber cuantos años vista.

Como observamos, estas fueron salidas que se fueron encontrando para paliar la rigidez
del art. 38 que no prevé al alimentario entre los créditos que pueden ser ejecutados, no
obstante ser posteriores a la inscripción del inmueble como bien de familia. En el
Proyecto del año ’98, en cambio, se contempla que el crédito por alimentos triunfa
respecto de la afectación de la vivienda sin ningún tipo de distinción en cuanto a la
fecha de nacimiento del crédito, lo cual es correcto porque, sobre todo en materia de
alimentos para menores, no puede decirse que el deber legal surja con la promoción de
la demanda o con el acuerdo extrajudicial.

Un contrato que tiene sus complicaciones es el de cuenta corriente bancaria. Si bien

dijimos que en materia contractual cabe atenerse a la fecha de origen de la relación
jurídica, en este contrato la cuestión no es tan clara. Hay una corriente claramente
mayoritaria que aplica dicha pauta y considera que la afectación posterior a la apertura
de la cuenta corriente no puede oponerse frente al banco, por ser ese el momento en que
la entidad crediticia cotejó las condiciones de solvencia del cuentacorrentista.

La otra corriente, si bien minoritaria, tiene sólidos fundamentos. Considera que no

puede tenerse en cuenta la fecha de apertura de la cuenta corriente porque se trata de un
contrato que tiene una gran fluidez. En realidad, es un acto generador de actos
posteriores, que se origina en el acuerdo de voluntades pero luego cobra existencia con
la dinámica misma de la relación: provisión de fondos, extracciones, etc., y que no
puede estarse a un concepto tan apriorístico sino que hay que tener en cuenta el
desenvolvimiento de la cuenta y, por ejemplo, valorar la fecha de cierre de la misma,
momento en que se determina el crédito del banco y se torna ejecutable judicialmente el
saldo. Mientras tanto hay un devenir de la cuenta corriente: en algún momento el
cuentacorrentista podrá estar con saldo a favor, otras veces con saldo negativo, si tiene
autorización para girar en descubierto, pero todo esto toma finalmente relevancia
jurídica definitiva al momento del cierre de la cuenta.

Así que esas son las dos posturas más extremas: una que considera el momento de la
apertura de la cuenta, otra que toma como punto de referencia la fecha del cierre y hay
un criterio intermedio, que la Sala E de la Cámara Comercial invocó en varios juicios
con el objeto de excluir el bien de familia de la ejecución y cuya doctrina resulta
interesante. Dijeron los Camaristas de ese Tribunal que dentro del juicio ejecutivo no se
puede embargar el inmueble inscripto como bien de familia antes del cierre de la cuenta,
pues ello obligaría a revisar las operaciones, lo que está vedado dentro del trámite del
juicio ejecutivo en el cual no se puede analizar la causa de la obligación. La interesante
de la tesis es que hace hincapié en los actos concretos.

Entonces, de esta postura de la Sala E de la Cámara Comercial surgiría que si los

créditos del banco son anteriores a la afectación, si bien no en el juicio ejecutivo pero si
a través de otro trámite de conocimiento, podría caer el bien de familia, o sea, su
inoponibilidad por resultar posterior al nacimiento del crédito concreto que se ejecuta.
Se trata de un criterio valioso sin la rigidez de aquellas otras dos posturas: indagar
acerca de cuando tuvieron lugar las operaciones. Si apareció como deudor de acuerdo al
movimiento de la cuenta antes de la inscripción, entonces, la posterior afectación no
podría hacerse valer frente al banco. Esta postura intermedia parece satisfacer en mejor
medida los distintos intereses en juego.

En cuanto al contrato de fianza, la posterior inscripción del inmueble por el fiador al

régimen del bien de familia, obviamente, no será oponible al acreedor.

Vamos al contrato de locación. El contrato de locación genera dos tipos de

inconvenientes: por un lado, la subsistencia del bien de familia si se entrega en locación
el inmueble afectado al mismo y, por otro lado, el bien de familia constituido por el
locador luego de celebrado el contrato de locación. En este último caso, se aplicarían las
normas generales en materia contractual: siendo posterior a la celebración del contrato,
la afectación no será oponible al acreedor, lo determinante es la fecha del contrato y no
la de la mora ya que la obligación de pagar los arriendos se adquiere a la firma del
contrato, esto es, no reviste carácter de nuevas obligaciones contraídas con posterioridad
a la inscripción del inmueble como bien de familia, sino que se trata de prestaciones
periódicas de la misma obligación, la que fue asumida al suscribirse el contrato. Si
entonces el inmueble no figuraba como bien de familia la ulterior anotación no produce
efectos con relación al locador

En lo que atañe específicamente al fiador, la posición contraria haría perder a la garantía

su real entidad, pues se limitaría a la deuda existente ?de forma aparente? al momento
de la firma del contrato, cuando, en verdad, el instituto está dirigido a resguardar el
cumplimiento de todas las obligaciones contraídas, a lo que no resulta obstáculo que
éstas hayan sido diferidas en el tiempo.

Respecto del contrato de locación, la Sala F de la Cámara Civil, en el caso de perjuicios

provenientes de la retención indebida del inmueble, consideró que el crédito por la no
devolución surge recién para el locador al vencimiento del contrato y una vez que el
locatario incumple la obligación de restituir la cosa arrendada, y siendo que para
entonces ya estaba inscripto el inmueble del deudor como bien de familia, consideró que
la afectación era oponible al acreedor. Es una interpretación discutible, pues la
obligación de devolver también se asume al momento de la firma del contrato. Luego
simplemente es poner en acto ese derecho del acreedor y consiguiente deber del deudor.

¿Qué sucede si el inmueble inscripto como bien de familia es dado en locación por el
propietario? Hay varios artículos en juego. El art. 34 exige que el inmueble satisfaga la
necesidad de sustento o de vivienda. El art. 41 obliga a que el propietario o su familia
habiten el bien o exploten por cuenta propia el comercio o la industria en el existente,
salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar solo transitoriamente y
por causas debidamente fundadas. Quiere decir que en el art. 41 se impone al
constituyente o a su familia el deber de habitar el inmueble destinado a vivienda o a
explotar por sí mismos la actividad comercial o industrial desarrollada en el bien de
familia.

El inmueble dado en locación no cumple estos requisitos. Aunque puede decirse que,
desde el punto de vista del resultado final, quien tiene una renta derivada de una
locación hace una explotación del inmueble, este no es el sentido de la norma. Cuando
la ley se refiere a la vivienda, el beneficio exige que habiten efectivamente en el
inmueble y, si el destino es el comercio o la industria, la actividad debe ser realizada por
cuenta propia. No prevé la norma la posibilidad de dar el bien en locación.

Se planteó el caso en un juicio sucesorio: el abogado quería que no se aplique el 3% del

art. 48 y la Sala B de la Cámara Civil le otorgó la razón, pues aunque el inmueble
seguía inscripto como bien de familia, en realidad, la afectación había caído con la
entrega en locación por parte del propietario, esto es más allá de que carecer de
exteriorización registral, se había producido la causal de desafectación con anterioridad
a la muerte del causante. Este es el criterio de la Sala B de la Cámara Civil, también de
la Sala D de la Cámara Comercial. La Sala E de esta última Cámara, en cambio, arribó a
una solución distinta en un supuesto donde la renta de la locación se destinaba a pagar el
alimento del hijo de las partes, menor de edad, cuando el propietario estaba divorciado.
Más allá de que se procuró resguardar la efectividad del derecho alimentario de un
menor, no parece que el destino sea importante a los efectos de determinar la
subsistencia o no del régimen, sino que la circunstancia de que el inmueble haya sido
alquilado obsta para considerar vigente la afectación.

El tema de honorarios también ha dado lugar a distintos pronunciamientos. Aquí

tenemos que deslindar el caso del profesional que reclama honorarios al cliente del que
lo hace frente a la contraparte condenada en costas, así como también tener en cuenta el
supuesto de regulación de honorarios en el juicio sucesorio que regula el art. 48, según
el cual -ya señalamos- el estipendio no puede exceder del 3% de la valuación fiscal del
inmueble. Se planteó la inconstitucionalidad de esta norma pero la Sala D de la Cámara
Civil rechazó el planteo: consideró que era razonable en función de la finalidad de
protección y asistencia que contiene la ley 14.394.

En cuanto a la desafectación posterior, a iniciativa de los herederos, diversas Salas de la

Cámara Civil consideraron que no tiene influencia respecto del honorario del letrado ya
que hay que tener en cuenta la situación del inmueble al momento de la muerte del
causante, que es cuando se difieren los bienes, por lo que la posterior desafectación no
hace renacer la posibilidad de cobrar un mayor honorario, aunque esto choca un poco
con otra norma del bien de familia. Por ejemplo, en materia del impuesto a la
transmisión de bienes -en el caso de que estuviera vigente-, dice la ley que no se aplica
al bien de familia componente del acervo mientras los sucesores no lo desafecten en el
término de 5 años. Por esa vía habría que buscar una solución intermedia porque si, en
realidad, la afectación ya no era necesaria, no protegía a nadie, habría que ver si no
admite una nueva lectura en materia de honorarios.

En cuanto a honorarios en otro tipo de pleitos contra el cliente que afectó el bien de
familia, la comparación en general se hace con el comienzo del vinculo del letrado. Si el
abogado empezó a actuar en el pleito, la afectación como bien de familia que haga el
cliente con posterioridad no le será oponible a aquél. Hay varios fallos en este sentido,
por ejemplo de la Sala C de la Cámara Nacional en lo Civil, de la Sala A de la Cámara
Comercial, entre otros.

En un caso, la Cámara de Apelaciones de Posadas hizo hincapié en que el juicio había

sido iniciado y terminado antes de la afectación y atendiendo al momento en que se
había realizado el trabajo –en ese juicio anterior a la inscripción- la consideró no
oponible al letrado. Este criterio puede ser discutible porque el trabajo en el mismo
juicio posterior a la afectación, según esta doctrina, estaría alcanzado por los efectos de
la inscripción, cuando por tratarse de un vínculo contractual el punto de comparación se
determina por el momento de la contratación. Lo mismo se aplica al consultor técnico
propuesto desde que aceptó el cargo.

Más complicada es la cuestión de las costas. Sabemos que no hay derecho a reclamar
honorarios respecto de la contraparte mientras no medie una condena en costas. Tal
condena, desde este punto de vista, vendría a ser constitutiva del derecho a reclamar
honorarios de la contraparte. En función de este criterio, la Corte Suprema de Santa Fe,
la Cámara Contencioso Administrativo de esta Capital Federal, la Cámara Civil de
Mercedes, Sala 3, y otras han entendido que si la condena en costas es posterior a la
afectación del inmueble como bien de familia, no podía entonces el letrado ejecutar el
inmueble. Desde otro punto de vista se consideró que igualmente tenía derecho el
acreedor a agredir el inmueble.

Aquí tenemos las dos posturas y hay que ver sus fundamentos. En el último sentido se
invocó, por un lado, que el art. 68 del Código Procesal impone a la parte vencida el
deber de pagar todos los gastos que por la tramitación del juicio realizó la otra parte. El
art. 77 aclara que la condena en costas comprende todos los gastos causados u
ocasionados por la sustanciación del proceso y que si el letrado tiene derecho a reclamar
el pago de honorarios contra su cliente no condenado en costas en caso de que el otro no
se lo abone, luego podría el litigante que ganó el pleito repetir contra el deudor
originario y respecto de él no podría invocarse la afectación posterior porque su vínculo
surge –de haber sido demandado- con la necesidad de contestar la pretensión formulada
judicialmente por el actor, con lo cual pareciera que el punto de cotejo tendría que estar
dado por la fecha de notificación del traslado de la demanda, que es lo que obliga a la
parte demandada a presentarse en defensa de sus derechos.

En este sentido se dijo que la causa del deber de responder no puede considerarse
representada por la condena en costas, ni por la fecha de cada desembolso, sino por la
necesidad de responder al emplazamiento formulado por el actor hacia el demandado.
Entonces, si el deudor de los honorarios no podría excepcionarse por el bien de familia
respecto de su contraparte por haberlo inscripto luego de la formación del pleito,
tampoco puede excepcionarse cuando el reclamo lo formula directamente el letrado.
Incluso la Sala 2 de la Cámara Civil de San Isidro llegó a sostener que la condena en
costas se limitaba a declarar, a distribuir, las costas en función del resultado del pleito.

En cuanto a los peritos, se le aplica la misma norma. Si el bien de familia se inscribió en

fecha ulterior a su convocatoria al pleito, no sería oponible al experto.

Las expensas comunes posteriores a la inscripción no están mencionadas como los

casos de excepción dentro del art. 38. Sin embargo, se considera que la obligación de
pagar expensas nace con la compra del inmueble en el cual uno se adhiere al régimen de
la propiedad horizontal y acepta los términos del reglamento. Y que, en definitiva, las
expensas que vayan surgiendo tienen su causa en ese deber y, por lo tanto, en realidad la
afectación va a ser siempre posterior al nacimiento del deber de responder por el crédito
de expensas. La solución contraria convertiría en letra muerta las disposiciones de los
arts. 8 y 17 de la ley 13.512, con la consiguiente imposibilidad de mantener la vigencia
de un sistema de obvia utilidad social como la denominada propiedad horizontal.
La hipoteca del inmueble de fecha anterior a la deuda no genera problemas, no es
oponible al acreedor. Pero se puede hipotecar el inmueble por deudas posteriores con la
conformidad del cónyuge o autorización judicial, art. 37, y entonces el acreedor estará
habilitado para ejecutar el inmueble. El tema es ¿qué pasa con el remanente de la
subasta? ¿se le entrega al deudor u otros acreedores de fecha posterior podrían agredir
ese saldo? Esto depende de la postura que se sostenga en cuanto a la admisibilidad o no
de la subrogación real. Si consideramos que hay subrogación real, el saldo será para el
propietario, mientras que se adhiere a la postura negatoria, los acreedores que no
estaban legitimados podrán agredir ese saldo.

Vamos al tema de la quiebra del propietario de un inmueble inscripto como bien de

familia. El art. 38 dice “que no es susceptible de ejecución o embargo por deudas
posteriores, ni aún en caso de concurso o quiebra”. A su vez, los arts. 107 y 108 de la
Ley de Concursos prevén el desapoderamiento de los bienes del concursado con
excepción de los que no sean embargables y no es embargable el bien de familia.
Obviamente que si todos los créditos fueren anteriores a la inscripción, no va a haber
problema alguno, tampoco lo habrá cuando todos los créditos fueran posteriores y no
hubiera ninguno de los que según el art. 38 igualmente pueden ser ejecutados sobre el
bien de familia. El conflicto se produce de concurrir acreedores posteriores que no
tienen derecho a ejecutar con acreedores anteriores o posteriores con derecho a ejecutar
el inmueble inscripto como bien de familia. Y la cuestión es si éste ingresa a la masa en
su totalidad o sólo por el saldo una vez pagados los acreedores que tiene derecho a
ejecutar. Aquí tenemos que se han dado distintas soluciones.

Por un lado, a partir del principio de la pars conditio creditorum y de la universalidad

del patrimonio del deudor, se consideró que habiendo algún acreedor que podía ejecutar
el inmueble, en función de esa situación de paridad, debía ir todo el inmueble a la
quiebra en beneficio de los acreedores que no podían ejecutar. La Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires hizo la observación de que en realidad la ley 14.394 no prevé
un privilegio en los términos de los privilegios del Código Civil, simplemente
contempla acreedores a quienes el beneficio no es oponible y pueden, en consecuencia,
agredirlo, lo cual, en función de la situación de igualdad con los demás acreedores, le
habré la puerta a todos. Hay muchos fallos en este sentido, de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, de la Salas A y B de la Cámara Comercial, que sostienen
que el inmueble va a la quiebra.

Desde otro punto de vista, se ha contestado que la pars conditio creditorum es un

principio que exige, para que rija, la configuración de una situación de paridad entre los
acreedores, pero que no puede invocarse frente a situaciones jurídicas distintas; que el
acreedor anterior está en una situación diferente que el acreedor posterior, aquél puede
ejecutar el inmueble, este último no. En un caso que llegó a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la que por mayoría desestimó el recurso extraordinario en los
términos del art. 280 del Código Procesal, dos de sus integrantes se pronunciaron en el
sentido de que debía aplicarse el art. 38 y consideraron que el inmueble no iba a la
quiebra. Tenían que pagarse los créditos anteriores pero los acreedores posteriores que
no podían ejecutar no podían agredir al remanente, el que correspondía al fallido.

Si bien en el fondo enrolada en la misma tesis mayoritaria ya reseñada, la Cámara de

Azul formuló una interesante disquisición en el sentido de que el bien de familia queda
marginado del desapoderamiento mientras no surja un crédito preexistente a la
anotación registral, supuesto en el cual además se requiere, para que el bien ingrese a la
masa, la exteriorización expresa de la voluntad del acreedor preexistente, a cuyo fin no
basta el mero pedido de verificación del crédito ya que ni el síndico, ni el resto de los
acreedores pueden acreditar interés legítimo para atraer hacia el concurso el bien
excluido. En consecuencia, si el acreedor preexistente en ningún momento requirió en
forma puntual la inclusión en la masa del inmueble registrado como bien de familia, no
habrá de ingresar a ella y continuará amparado por la ley 14.394.

En esta materia se observó la existencia de una disputa entre principios generales en

materia de concursos y quiebras con una norma específica. El principio general de la
universalidad, el de la pars conditio creditorum, chocaría con la norma específica que
dice que el bien de familia rige aún en caso de concurso o quiebra y que, aplicando
normas de hermenéutica elementales, el precepto prevalece sobre el principio y
entonces debe aplicarse la norma específica, esto es el art. 38 de la ley 14.394.

Este debate tiene como trasfondo la admisión o no de la aplicación de la subrogación

real. Si se estima vigente este figura, de ello se deriva que el saldo se debe entregar al
deudor, mientras que si considera que no hay subrogación real y que la ley ampara al
inmueble y no al dinero obtenido por la subasta del bien de familia, en su integridad lo
remitiremos a la quiebra del propietario. Dentro del Proyecto de Código Civil de 1998,
el que prevé expresamente la subrogación real, no sería posible que el excedente fuera a
la quiebra sino que se lo quedaría el titular dominial.

Vamos a abordar la cuestión atinente a la duración del bien de familia. El tema de la

desafectación interesa solamente a los acreedores posteriores a la inscripción. Respecto
de los anteriores basta con considerar inoponible la afectación como bien de familia sin
necesidad de desafectarlo.

Una situación es oponible cuando no se puede ignorarla, ni prescindirse de ella, en tanto

que es inoponible cuando se puede actuar como si aquélla no existiera. La
inoponibilidad denota la idea de ficción y ajenidad o extraneidad por quien la invoca y
supone la existencia de intereses contrapuestos excluyentes entre sí. La inscripción es
válida como acto jurídico, pero es ineficaz -no produce sus efectos propios- respecto de
determinados acreedores.

En suma, sólo debe procederse a la desafectación del inmueble si se trata de un acreedor

respecto del cual la anotación del inmueble como bien de familia produce sus efectos
propios, pero no en el supuesto contrario, en cuyo caso podrá ser ejecutado por el
acreedor.

La desafectación, ordenada por uno de los medios que la ley establece, implica la
cancelación de la inscripción del bien de familia en el Registro Inmobiliario y la pérdida
de los beneficios que otorga la normativa, posibilitando que las obligaciones contraídas
por el constituyente durante el período de afectación se hagan efectivas sobre el
inmueble que se torna embargable, ejecutable y prescriptible.

El beneficio derivado de la inscripción de un inmueble como bien de familia subsiste

mientras no se produzca ninguna causal de desafectación. El mero transcurso del tiempo
no implica una de tales causales, lo cual no quiere decir que aquél se extienda sin límite
temporal alguno, sino que sólo se mantiene mientras subsistan los presupuestos por los
que se afectó el inmueble. Así que cae en caso de que dejen de existir tales presupuestos
o surjan hechos que evidencien una incompatibilidad con la subsistencia de la
afectación.

Dijimos que el bien de familia se constituye a favor de determinados beneficiarios, con

lo cual si estos beneficiarios dejan de existir cae también la afectación, por lo que la
muerte de todos los beneficiarios constituye causa de desafectación.

¿Qué sucede en caso de que subsista un sólo beneficiario a la vez propietario del
inmueble? El supuesto también ha dado lugar a soluciones distintas. La Sala A de la
Cámara Civil, por ejemplo, consideró que se mantenía la vigencia de la afectación ya
que la ley no lo contemplaba como un supuesto específico de desafectación. Parece
opinable la solución, es que si el propietario no puede afectar en provecho propio, el
beneficiario devenido propietario tampoco podría considerar subsistente el bien de
familia. Si no hay familia en los términos de nuestra ley, no puede haber beneficio y
familia requiere vinculo con otras personas, por lo que ante la carencia de los vínculos
legales parecería que no es posible considerar vigente la afectación.

La desafectación puede tener lugar por las causales previstas en el art. 47 de la ley. Una
de estas es la que se señaló antes: que ya no subsista ninguno de los beneficiarios.
Incluso, si es un solo beneficiario pero hay varios herederos, la afectación se mantiene
porque no es el beneficiario el único propietario del inmueble. Podría darse el caso de
que la mayoría solicite la desafectación pero en principio subsiste, salvo que la mayoría
de los herederos lo solicite. En este caso, si el beneficiario no vive en el inmueble
pareciera también configurarse una causal de desafectación porque si bien la ley no
obliga al beneficiario a vivir en el inmueble, la ley se refiere al caso en que el inmueble
es habitado por el propietario que constituyó el beneficio, pero si éste no vive en el
inmueble porque ya murió y a su vez el beneficiario tampoco, no puede considerarse
subsistente el requisito de los arts. 34, 36 y 41.

El divorcio en si mismo no ocasiona la extinción de la inscripción, es decir constituye

per se una causal de desafectación. Sin embargo, podría darse el caso de que el
inmueble exceda las necesidades de vivienda de la persona que continúa habitándolo.

En un caso en que no había hijos y a su vez la mujer tenía un inmueble propio en donde
vivir e ingresos suficientes para solventar sus necesidades, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación consideró que era abusiva la situación de la mujer de continuar con el
régimen del bien de familia.

Cada caso es distinto y hay que analizarlo en función de sus precisas circunstancias,
pero si hubiera hijos menores y la cobertura de la vivienda de los hijos estuviera a cargo
del padre, entonces éste no podría invocar la desafectación.

En otro caso, se planteó también, ante la ruptura del matrimonio, la desafectación del
inmueble. El marido adujo que excedía por completo las necesidades de vivienda de la
mujer, pero la Sala F de la Cámara Civil de la Capital Federal, ante la falta de tope para
la afectación de un inmueble destinado a vivienda, rechazó el pedido. No parece que la
decisión haya sido acertada.
Por su parte la Sala B de la misma Cámara Civil hizo lugar a la desafectación pedida
por un acreedor de un inmueble que superaba holgadamente los requerimientos de
vivienda de la familia. Se trataba de un inmueble -no subdividido en propiedad
horizontal- que se componía de distintos departamentos, incluso tenía un local, respecto
de una familia integrada por un matrimonio y un hijo. Entonces se consideró que el
inmueble había sido afectado en contra de las exigencias de la ley. El requisito es que
debe cubrir la necesidad de vivienda de la familia pero si la excede, pues la
reglamentación no prevé tope para la afectación del inmueble destinado a vivienda, ello
implica una inscripción en infracción a la ley ya que la norma reglamentaria no puede
extender el beneficio más allá de lo establecido en la ley reglamentada. Dijimos que el
constituyente o la familia están obligados a vivir en el inmueble, sin perjuicio de lo cual
puede admitirse la mudanza por la autoridad de aplicación por tiempo determinado y si
existe causa grave. Y en ese sentido se ordenó la desafectación justamente por haberse
mudado el beneficiario sin autorización de la autoridad de aplicación. El caso llegó a la
Corte Suprema Federal y la mayoría de sus miembros consideraron que la interpretación
de la Cámara en cuanto a que la autorización debe ser previa a la mudanza era
razonable, mientras que la minoría consideró que era exceso ritual y que la Cámara
debía haber verificado si las razones por las cuales se había mudado temporalmente eran
atendibles o no.

El supuesto de la causa grave ya lo vimos en materia de alimentos, art. 49 inc. c) parte

final. Prevé la desafectación ante la existencia de causa grave que lo justifique a juicio
de la autoridad de aplicación.

También se desafecta cuando ya no existe la familia que el propietario tuvo en miras al

afectarlo. Si designó como beneficiarios a su cónyuge y a uno de sus hijos y estos
fallecen y hay otros hijos no beneficiarios cae la afectación. Se puede pedir la
desafectación ya que no subsiste ninguno de los beneficiarios y a su vez habíamos dicho
antes que se pueden beneficiar algunas de las personas que tienen los vínculos del art.
36 y no a todos.

La situación del único propietario y beneficiario ya lo tratamos, plantea dudas, hubo

casos en los que se consideró que subsistía el beneficio. En otros pronunciamientos se
resolvió que no puede quedar vigente el beneficio cuando se reúne en la misma persona
la calidad de propietario y de beneficiario, por cuanto el vínculo de familia exige la
existencia de parientes o del cónyuge. En algunos casos se consideró que ya no había
interés familiar a proteger, que el inmueble excedía las necesidades de vivienda del
beneficiario y que entonces no había que mantener la vigencia del régimen.

No se puede dar una respuesta general sino que hay que ver en cada caso concreto si
subsisten o no las exigencias legales como para dar la solución correspondiente. La ley
es contradictoria al remitir a “la necesidad de sustento y vivienda cuyo valor no exceda
las necesidades de sustento y vivienda”, pues –como ya señalamos- tales necesidades no
se determinan por el valor sino por las características del inmueble. En general se tiende
a que alcance a la clase media, mientras que si una persona tiene otros bienes para
responder y el inmueble realmente excede las necesidades de vivienda de su familia,
caería la afectación o no sería susceptible de la misma, pero la respuesta adecuada exige
analizar cada caso en particular.
En cuanto al régimen de sociedad conyugal, se consideró que la decisión de los
cónyuges de vender el inmueble constituye una causal de desafectación, aunque luego
no lo hubieran llevado a la práctica, pues si se pusieron de acuerdo en vender el
inmueble quiere decir que estaban de acuerdo en desafectarlo.

Ya para terminar, en cuanto al trámite de la desafectación, se ha considerado que puede

tener lugar en cualquier tipo de juicio, incluso en el proceso ejecutivo, en tanto y en
cuanto se le otorgue al deudor -y eventualmente a los beneficiarios- la posibilidad de
expedirse respecto del planteo de desafectación y que en caso de duda en torno de la
oponibilidad o no de la afectación respecto del acreedor, no controvierte la finalidad del
instituto la traba del embargo inaudita pars, toda vez que el deudor habrá de intervenir
una vez trabada la medida, oportunidad en que podrá demostrar que la afectación rige
plenamente respecto del acreedor ejecutante con lo cual la falta de audiencia previa no
le ocasiona un verdadero perjuicio, a la vez que garantiza a priori los intereses del
acreedor, quien, de lo contrario, podría verse expuesto a que durante el trámite de
sustanciación de la pretensión de embargo el deudor desafecte y enajene el inmueble.

NOTA:

(1) Versión corregida por el autor de su exposición en el Curso "Cuestiones

Conflictivas de Derecho Civil", que se desarrolló el 5 de noviembre de 2001 en
el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

(2) Secretario de la Sala “B” de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital

Federal.