UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

Facultad de Derecho

TRABAJO MONOGRÁFICO DE FINAL DE

AYUDANTÍA

“LA IDEA DEL FIN EN EL DERECHO PENAL”

MATERIA: Derecho Penal I

ALUMNO: Federico Chiavassa-Arias
DOCENTE: Dra. María Teresa Vocos
AÑO: 2017
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como fin la exposición de consideraciones generales sobre
el “Programa de Marburgo” de Franz Eduard Ritter Von Liszt (1851-1919).
Estructurado el mismo, primero, en un escueto análisis sobre la evolución del
método de la ciencia penal, específicamente en Alemania, desde los inicios del
método Dogmático hasta el Método Positivista-Naturalista de Von Listz. Y segundo
una exposición sobre los puntos principales del Programa de Marburgo.

1
DESARROLLO

A) EL MÉTODO JURIDICO-PENAL ALEMÁN

La importancia de tratar la evolución del método es superlativa, ya que el

mismo fue decisorio en la elaboración del Programa de Marburgo y, como luego se
verá, el Programa mismo, a manos de su autor Von Liszt, implica una mutación en el
método de la ciencia jurídico-penal que deviene de cambios políticos, económicos y
sociales, con influencia en todas las aristas de la sociedad, y en definitiva para
Alemania.
Este análisis está estructurado de la siguiente manera: 1) Los inicios del método
dogmático y 2 )El positivismo.

A1) Los Inicios del Método Dogmático

En Alemania, la historia del método jurídico-penal casi siempre se reduce a la

evolución del método dogmático. La dogmática puede definirse como: “Es la ciencia
de un Derecho positivo vigente. Investiga la conexión entre cada una de las normas
jurídicas. Esta conexión de ninguna manera se reduce a una relación deductiva, en el
sentido de que una determinada norma jurídica se entiende y deduzca de un
principio general. Tiene el cometido de poner de relieve principios opuestos y
delimitar su ámbito de vigencia. (…) Prepara la aplicación de las normas. Sirve para
la presentación del derecho positivo en la enseñanza. Es decir, es la ciencia del
espíritu aplicada”1
El método dogmático se afianza con la aparición de la ciencia del Derecho Penal
Alemana. Ludwig Feuerbach es considerado el fundador de la misma. El movimiento
que da origen a esta ciencia es la Ilustración, por obra de Cesare Beccaría, de la
mano del eximio Ilustrado Jean-Jacques Rousseau, autor del célebre Contrato Social
(1762).
Pero en Alemania faltó ese proceso de aggiornamiento de las ideas liberales fruto de
la Revolución Francesa, en contraposición a Francia cuna de la misma. Este cambio
llamado Revolución Francesa, además de traer cambios económicos, políticos y
sociales, trajo aparejado consecuencias metodológicas en el campo de lo jurídico
penal. En Francia, con las ideas liberales, se pasó de un método iusnaturalista a una

1
Helmut Coing, “Historia del Derecho y Dogmática Jurídica” en Revista Chilena de Derecho de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Volumen 9, 1982, p. 245.

2
vinculación positivista con el Derecho. Lo contrario sucedió en Alemania, mantuvo
su atención por el derecho natural racional. Dice Santiago Mir Puig “(…)Al hallarse la
legislación penal anclada todavía en el espíritu del Antiguo Régimen y en
contradicción, por tanto, con la filosofía política del Estado Liberal, que se apoderó
de la mayor parte de las mentalidades cultas, la ciencia hubo de mantener su
atención por el derecho natural racional, único que reflejaba las aspiraciones de la
época”2
Vemos como el Espíritu de la Ilustración influyó de diferentes maneras, en Francia se
reflejaron en los códigos napoleónicos, que dio paso a la “Escuela de la Exégesis”
que protagonizó el pensamiento jurídico francés durante todo el siglo XIX. En
Alemania el Espíritu ya se había expresado en el Código Prusiano de 1794, fruto de
Federico el Grande. Pero esta codificación, seguía teniendo como exponente al
Absolutismo.
Volviendo a los antes expuesto, Feuerbach da origen al primer Código Penal liberal,
el Código Bávaro de 1813. “En este moderno cuerpo articulado, el autor expresa su
concepción de la pena basada en una prevención general en forma de intimidación
psicológica”3
Esta Teoría de la Coacción Psicológica aparece como la primera concepción que se
puede adecuar a un Derecho Penal de corte liberal. Vinculando (la teoría) con el
prinicipio nullum crimen, nulla poena sine lege, autor del mismo Feuerbach.
Metodológicamente, (Feuerbach) se propugnaba por una legislación positiva, que
marcaría el cambio de las ideas del siglo XVIII a las del siglo XIX, es decir de un
derecho natural a una tendencia positivista. La ciencia penal liberal (fruto de
Feuerbach) tendió a solucionar las controversias entre el Derecho Natural y Derecho
Positivo, con tendencia al segundo. El dictado de códigos penales liberales también
propugnó por la supremacía del Derecho Positivo. Se requirió seguir usando el
derecho natural, que siguió inspirando el estudio del derecho positivo.
Entre los dos más grandes eximios penalistas de la época (Feuerbach y Binding) en
cuestiones de criterios espacio-temporales se encuentra la corriente “moderada
dirección positivista” representada por Carl Georg von Wachter (1797-1880) y Carl
Joseph Anton Mittermaier (1787-1867). Wachter resumió su metodología diciendo:
“Al llamado derecho penal natural (o filosófico) en sí y para sí no corresponde en el

2
Santiago Mir Puig, “Introducción a las Bases del Derecho Penal”, Colección “Maestros del Derecho
Penal”, Editorial “B de F”, Segunda Edición, Buenos Aires-Argentina, 2003, p. 178.
3
Santiago Mir Puig, op. cit. p. 180.

3
Estado Fuerza vinculante alguna. Pero es, ciertamente, imprescindible para la
comprensión científica del derecho positivo, así como para su desarrollo y crítica”4
Ambos autores hicieron hincapié en los estudios históricos-jurídicos. Recurrían a
introducir principios racionales abstractos para elaborar el derecho positivo.
El último gran período del método propio de la moderna ciencia penal alemana, se
cierra con la influencia Hegeliana. En 1840, luego de la muerte de Hegel (1831). La
filosofía de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1870-1831) “originó una corriente en la
ciencia jurídico-penal que exasperó el sentido apriorístico y racionalista de la
perspectiva histórica” 5
Se abre el período de la “Tiranía de la filosofía hegeliana” (Kohlrausch). El
pensamiento de Hegel y por ende de sus seguidores, se resume en “Lo que es
racional es real y lo que es real es racional” (Was vernunftig ist, das it Wirklich, und
was wirklich ist, das ist vernunftig)6
“Los hegelianos hacen una suerte de combinación entre derecho positivo y filosofía,
del mismo modo que reconocen lo real –derecho positivo- con lo racional-derecho
ideal-.
Hegel se plantea como cometido reducir a la unidad de la idea absoluta de la
moralidad los “momentos disgregados de la moralidad orgánica”, tal como los
conocía el derecho natural. Emprende la tarea de superar la dicotomía entre un
derecho natural atemporal y ahistórico y un derecho positivo relativo o hipotético.
Promueve el ensayo de fundir la conceptualidad intemporal y la mutación histórica a
través de la puesta al descubierto en el concepto mismo de una dinámica interna, un
proceso que tiene lugar en el “ahora” temporal, en el cual el desarrollo del concepto
entra en un paralelismo con desarrollo temporal. 7
Esta estructura dinámica Hegel la encuentra en la “dialéctica”. El establecimiento de
la dialéctica consta de una tesis, una antítesis y una síntesis. En este esquema tesis y

4
C. G von Wachter, “Conferencias sobre Derecho Penal Alemán” (Vorlesungen Uber Deutsches
Strafrecht), 1881, reimpresión B de F, 1992, p. 284.
5
Santiago Mir Puig, op.cit, p. 186.
6
“En tanto que la realidad no esté configurada por la razón, sigue sin ser realidad, en el sentido
enfático de la palabra. Así, la realidad cambia de significado dentro de la estructura conceptual del
sistema de Hegel. Lo «real» viene a significar no todo lo que existe de hecho (esto sería denominado
más bien apariencia), sino lo que existe en una forma que concuerde con las normas de la razón. Lo
«real» es lo racional, y sólo esto. Por ejemplo, el Estado sólo se hace realidad cuando corresponde a
las potencialidades dadas del hombre y permite su pleno desarrollo. Cualquier forma preliminar de
Estado no es aún racional, y, por lo tanto, no es aún real” Herbert Marcuse, “Razón y Revolución,
Hegel y el resurgimiento de la teoría social” Ed Atalaya, Madrid, 1971, p.17.
7
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich: Grundlinien der philosophie des Rechts oder Naturrrecht. 1812,
reimpresión B de F, 1998, p 65

4
antítesis no deben ser entendidas como dos sólidas dimensiones contrapuestas, sino
que representan momentos opuestos en el movimiento del espíritu, que son
cancelados en la síntesis como unidad general. La dialéctica es el propio movimiento
inmanente de los conceptos. Su especial significado yace allí, en que ella comprende
para distinguir, no para separar, en la medida que relativiza las contradicciones y las
neutraliza en conceptos más elevados”8
Como dije anteriormente, con los hegelianos se cierra el primer período en la
historia del método.
Para resumir, 1) Antes de Feuerbach: Predomina el Derecho Natural. 2) De
Feuerbach hasta 1840 aproximadamente, predomina el D Positivo pero con
asistencia del Derecho Natural y 3) Desde 1840 hasta 1870, aproximadamente,
sobresale de nuevo el derecho racional, por obra del hegelianismo.

A2) El positivismo

Filosóficamente, el positivismo afirma que el conocimiento auténtico es el

científico. Prepondera el método científico como expresión, como causa de este
auténtico conocimiento. Producto de la epistemología de los franceses Saint Simón,
Augusto Comte y del británico John Stuart Mill. Irrumpe en Alemania y con Ludwig
Feuerbach, fue el derecho positivo el objeto de estudio de la ciencia.
El positivismo influyó de manera innegable en el contenido de la ciencia penal
germánica, con dos sentidos: Jurídico y Naturalista9

A2.1) Positivismo Jurídico

El positivismo jurídico fue la primera manifestación positivista en la ciencia

penal alemana. Rechaza la intromisión de juicios de valor o referencias en la tarea
dogmática.
Es diferente en el método alemán, ya que desde Feuerbach hasta Binding, apelan a
criterios extrapositivos, para la elaboración del derecho. Busca la unión entre los
conceptos jurídico-positivista, mediante la inducción quiere llegar a la construcción
jurídica. A nivel temporal, en la Alemania del siglo XIX, la Escuela Histórica es el gran

8
Hans Welzel: Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material, traducción
de Felipe González Vicen, Buenos Aires, Editorial B de F, 2005, p. 237.
9
Santiago Mir Puig, op.cit, p..188.

5
representante del Positivismo Jurídico, sus mayores exponentes fueron Friedrich
Carl von Savigny, Georg Friedrich Puchta, Jakob y Wilhelm Grimm, entre otros.
Afirmaban que el origen del Derecho ha de situarse en la evolución histórica de un
determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de
costumbres y tradiciones. Surge como oposición al movimiento codificador, que
pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos.
Afirma Savigny: “No es sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la
tradición jurídica nacional es demasiado endeble como para ser compatible con tal
pretensión. Por ello, el jurista prioriza la investigación sobre los orígenes del Derecho
Alemán, y concretamente, la recuperación del Derecho Antiguo” 10
“La única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y
progresiva que consiga aglutinar a toda la nación y no un sistema artificial que
traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando la otra mitad muchísimo
más separada que antes”11

A2.2) Positivismo Naturalista

Esta es la vertiente positivista que más me interesa. A partir de los años

ochenta del siglo XIX (Sobre todo a partir de la publicación del Programa de
Marburgo, -Marburger Programm- en 1882) Se caracterizó por el traslado a la
ciencia penal de los métodos propios de las ciencias empíricas. Se basa en dos
órdenes de factores: políticos y científicos
Políticos: “La nueva dirección respondió a la crisis del Estado liberal clásico y su
sustitución por el Estado social intervencionista. La ascensión de la clase social
representada por la burguesía había desencadenado la ideología, primero, y la
revolución política, después, del liberalismo clásico que dominó hasta fines del siglo
XIX. La aparición del proletariado, como fruto de la industrialización capitalista, iba a
remover las bases de esa filosofía política liberal. La Revolución Francesa y los
cambios políticos que siguieron en los demás países habían significado sólo una
revolución jurídica, porque a la burguesía, su motor y su destinatario, no le hacía
falta la modificación de las relaciones económico-sociales existentes: ya había
conseguido el poder económico. Por eso, el liberalismo no vino a crear libertades
reales, sino sólo a reconocer jurídicamente una situación de hecho. Otorgó
solamente libertades formales Cuando el proletariado entró en la escena política no

10
Friedrich Carl Savigny (1908): La escuela histórica del Derecho: documentos para su estudio,
Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, trad. Rafael Atard, página 34
11
Ibid. p. 12

6
podía contentarse con esta clase de libertad. No necesitaba el reconocimiento
jurídico, sino la mejora efectiva de las condiciones de su existencia. Lógicamente,
había de reclamar el paso de un Estado abstencionista, como el liberal, a un Estado
intervencionista. que interfiriese activamente en la vida social para frenar el poder
económico del capital en beneficio de la nueva clase. La nueva concepción de los
cometidos del Estado había de reflejarse en el derecho penal. Si el Estado liberal
había propugnado un derecho penal de garantía, despreocupado de incidir en la
realidad y más bien preocupado en no hacerlo, el nuevo Estado social estaba
llamado a encarnar un derecho penal de prevención efectiva. Se saldría así al paso
del importante aumento de la delincuencia que produjo la industrialización"''. Pero
adviértase: esto último indica que en derecho penal la filosofía intervencionista se
volvió, por así decirlo, contra el agente histórico que la había originado a nivel
político general: el proletariado, cuyas dificultades de adaptación a la nueva
sociedad industrial eran la principal causa del referido aumento de la
criminalidad.”12
La anterior es una cita muy larga, pero representa con exactitud el contexto/factor
político que, comenzando con la Revolución Francesa, gestó un largo proceso que
cambió para siempre el mundo occidental y marcó el inicio de la Edad
Contemporánea. Recordemos que la Revolución Francesa, caracterizada por un
Estado Absolutista, en la que el motor fue la Burguesía, que ya con gran poder
económico, propugnaba el político. La burguesía como parte de la sociedad
Estamental del Antiguo Régimen, era parte del Tercer Estado (junto con el
campesinado, comerciantes, plebe urbana, entre otros) carentes de privilegios
jurídicos, que por más de que tengan una fortuna considerablemente igual o
superior a un miembro de la nobleza, nunca iba a poder formar parte de ella,
justamente porque la Sociedad Feudal y del Antiguo Régimen, eran asi,
propugnaban una desigualdad social notable, que fue ebullicionando hasta que
explotó en la Revolución. Obviamente que este factor no fue el único, sino fueron
varios, que se pueden sintetizar en: Un régimen monárquico que se auto-sucumbiría
ante el contexto de un mundo en cambio, la expansión de nuevas ideas ilustradas, la
regresión económica y las crisis agrícolas cíclicas, la quiebra financiera provocada
por los vicios del sistema fiscal, desigualdad de impuestos, el apoyo militar a la
independencia de Estados Unidos en 1776, entre otros.

12
Santiago Mir Puig, op. Cit.página 197.

7
Científicos: Apogeo de las ciencias de la Naturaleza, v.gr; el Evolucionismo de Darwin
(1895). Se creía que solo el método experimental propio de las ciencias naturales
caracteriza a una actividad como científica.
Fue Von Liszt con su Programa de Marburgo el que inició el estudio metodológico
del positivismo naturalista en Alemania. En él se expresan con la mayor brillantez
los dos factores antes expuestos. En la concepción social del Estado, se manifiesta
en la preocupación que despierta por la política criminal. Siendo un precursor en su
tiempo, que inicia con las investigaciones y estadísticas sobre el origen o
fundamento de la criminalidad/delincuencia (no el origen que plantea la Escuela
Criminalista italiana de Ferri, Lombroso y Garófalo, que hablan de delincuentes
natos, sino que von Liszt atribuye a factores sociales, económicos, entre otros
motivos, que llevan a delinquir al sujeto) Dice Von Liszt en la conferencia que
pronunció el 4 de abril de 1892 ante la sociedad jurídica de Budapest: “Exigimos una
vigorosa política criminal consciente de su meta; exigimos que el Estado, el orden
jurídico combata el delito con mayor consciencia de sus objetivos que hasta ahora,
con menos prejuicios que hasta ahora”13
La lucha contra el delito, mediante la reforma penal, es el motor del programa de
Von Liszt. En esto se refleja el abandono del liberalismo abstencionista y el tránsito a
una concepción intervencionista del Estado y del derecho.

El planteamiento social de von Liszt está limitado por el deseo de mantener en toda
su vigencia las conquistas del liberalismo. Es adición junto a las garantías liberales de
un contenido configurador. Expresa: "El individualismo liberal, que destaca en un
primer plano los intereses del particular frente a los de la colectividad, el espíritu de
la época de la Ilustración y de su producto, la gran Revolución Francesa, nos han
traído la clara limitación del poder punitivo estatal; ¿podrá ésta ofrecer resistencia a
la arrolladora corriente socialista? Respondiendo negativamente a esta pregunta,
prosigue: "En el Estado socialista será tan imprescindible la pena como en nuestro
actual orden jurídico, por mucho que la imagen global de la criminalidad pase a ser
otro. Pero precisamente porque tal Estado acentúa más intensamente que nosotros
hoy los intereses de la colectividad, porque debe proceder más intensivamente, con
mayor conciencia de sus objetivos y menos prejuicios contra el individuo que se
rebela, tanto más exactamente tendrá que fijar los presupuestos bajo los cuales el

13
Franz Liszt, “El futuro de la ley penal. Ensayo Criminal. Conferencia” Die Zukunft des Strafechts, en
Strafechtliche Aufsatze und Vortrage” cit II, página 81.

8
individuo sucumbe a la colectividad y determinar los límites hasta los que puede
llegar la merma de protección jurídica" 14
Todos estos discursos podemos contemplar lo visionario de su pensamiento, que
con mucha razón se han hecho célebres. "En mi opinión, por muy paradójico que
pueda resultar, el Código Penal es la Magna Charta del delincuente. No protege al
orden jurídico, ni a la colectividad, sino al individuo que se levanta contra ella. Le
otorga el derecho a ser castigado sólo bajo los presupuestos legales y únicamente
dentro de los límites legales. El doble aforismo: nullum crimen sine lege, nulla
poena sine lege es el bastión del ciudadano frente a la omnipotencia estatal,
frente al desconsiderado poder de la mayoría, frente al 'Leviathan'. Desde hace
años vengo caracterizando al derecho penal como 'el poder punitivo del Estado
jurídicamente limitado'. Ahora puedo añadir: el derecho penal es la infranqueable
barrera de la política criminal. Y lo que hoy es, seguirá y deberá seguir siéndolo".
Sólo faltaba que añadiese, como en seguida hace: "En el derecho penal defendemos
la libertad individual frente a los intereses de la colectividad”15
“No renuncia al individualismo liberal, sino que lo cree compatible con un derecho
penal que intervenga activamente en la vida social”16

El cientifismo dominante de la época se percibe ya en el programa político-criminal.

Defendió el mismo por la vía de la ciencia, entendido como estudio empírico de las
causas del delito y de la pena. A pesar de que von Liszt fue influido por el bagaje de
la Ilustración, hay una gran diferencia entre el movimiento y el suyo:”El Siglo XVIII
quería combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX se apoya en la estadística criminal
y en la antropología criminal, es decir en la investigación científica”17
La bipolaridad de la concepción política del derecho penal –Intervencionista y
liberal- se refleja en la dualidad de métodos que atribuye a la ciencia penal. Por un
lado para el derecho penal en sentido estricto reclama el método jurídico propio del
positivismo, aunque influido por el naturalismo. Por otro parte, señala la necesidad
de añadir el estudio científico-naturalista del delito y de la pena como fenómenos

14
F von Liszt,” Über den soziologischen und anthropologischen Forschungen” “Acerca de la
investigación sociológica y antropológica” Berlín, Ed Kindle- p. 81.
15
F.von Liszt, “Über den Einfluss(…)” op cit. pagina 82.
16
Escribe R P Callies en “Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat” Teoría de la
pena en el Estado democrático y social de Derecho”Berlin- Alemania, Ed Kindle, 1974, página 199.
“Finalmente Franz Von Liszt puede ser considerado el fundador de una concepción liberal del Estado
social, que busco completar el componente de Estado de Derecho”
17
F von Liszt, “Die Zukunft des Strafrechts” “El futuro de la ley penal” Berlín, Ed Fritz Dehnow, 1920.
Reedición, 2005, ed Kindle, p. 24.

9
empíricos. A esta expresión se refiere Claus Roxin diciendo: “En este doble carácter
de la ciencia universal del derecho penal, fundada ciertamente por él se materializan
para Liszt tendencias contradictorias. En la política criminal incluye los métodos
adecuados, en sentido social, para la lucha contra el delito, es decir, la llamada
misión social del derecho penal; mientras que al derecho penal, en el sentido jurídico
de la palabra, debe corresponder la función liberal del Estado de Derecho, asegurar
la igualdad en la aplicación del Derecho y la libertad individual frente al ataque del
Leviathán, del Estado”18
Von Liszt le asigna a la dogmática jurídica una parte de los cometidos de la ciencia
penal, porque traza límites de garantía individual a la lucha contra el delito.
Pero el autor no dio siempre la misma importancia a los dos componentes de su
teoría, sino que cronológicamente se distinguen etapas:
A) Los trabajos contenidos en los “Strafrechtliche Aufsätze und Vortragë”- Ensayos
criminales y Conferencias-; que datan de 1875. Sus trabajos tienen carácter
puramente jurídico. Termina esta etapa en 1882, con la publicación del “Programa
de Marburgo”
B) El “Programa de Marburgo” (1882) Como expuse anteriormente, plantea la doble
metodología: a) Se estudia el derecho penal con arreglo del método jurídico del
positivismo, pero con el concepto de pena en un punto central como observación
empírica y b) Reclama el estudio adicional de la criminología y las ciencias auxiliares
del Derecho Penal.
C) Debilitación importante de la significación del método jurídico se manifiesta en el
dictamen que presentó a la asamblea General de la Internationale Kriminalistische
Vereiningung (Asociación Penal Interacional) en 1893.
ahora: 1) parece negarle el mismo carácter de ciencia, para concederle sólo el de
"arte": "Si para el concepto de ciencia se exige, pues, que se investiguen fenómenos
sensibles con arreglo a las leyes que las rigen, la llamada ciencia del derecho penal,
como la totalidad de la ciencia del derecho, no cabe, sin duda, bajo el concepto de
ciencia. En este sentido estoy plenamente de acuerdo con mi estimado amigo
Gauckler" 2) considera ella sociología criminal y a la política criminal verdaderas
ciencias -teórica y aplicada, respectivamente-, y no sólo un "arte" como la "llamada
ciencia jurídica”. Sin embargo, sigue atribuyendo decisiva importancia al derecho
penal como "límite infranqueable de la política criminal" Podría decirse que en esta

18
Claus Roxin, “Política criminal y sistema del derecho penal” Traducción de Francisco Muñoz Conde,
Buenos Aires, Ed Hammurabi, 2002, p. 16.

10
etapa disminuye la importancia científica atribuida al derecho penal, aunque se
mantiene e incluso subraya su significación política. (Mir Puig)19
D) Progresiva disminución de su método: Marcada por su Antrittsvorlesung
(Conferencia Inaugural) de la Universidad de Berlín, pronunciada el 27 de Octubre
de 1899.
Le asigna al ciencia penal tres funciones: pedagógico, científico y político.
Pedagógico: Sirve a la formación de estudiantes de derecho como futuros
criminalistas y prácticos. Es decir el estudio lógico-político del derecho penal y
procesal penal, lo que se corresponde con el contenido tradicional de la dogmática
jurídico-penal y por otro lado formación “técnico-práctico”
Científico: Se agota en la explicación causal-empírica del delito y de la pena.
Político: Revisión y propuesta de reformas de la legislación penal, con el fin de
adaptarla a las exigencias de una lucha eficaz contra el delito, por medio de las
penas y de las medidas de seguridad.20
Se puede concluir que la metodología de von Liszt no es constante durante toda su
obra, va desde la dedicación de la dogmática hasta la reducción a una función
pedagógica.
“En la metodología que emplea el autor alemán, comparado con la escuela positiva
italiana, von Liszt no discute la aplicación de la criminología del método propio de las
ciencias de la naturaleza, basada en la observación de las conexiones causales del
mundo fenoménico; aunque se aparta de Lombroso para suscribir una dirección
ecléctica, predominantemente sociológica” 21
El método de von Liszt es una manifestación del positivismo jurídico. El método
dogmático emplea el positivismo jurídico en sentido estricto. A pesar de excluir los
juicios de valor, admite la influencia de la realidad empírica metajurídica en la
construcción dogmática.
Es decir, las características más relevantes del método dogmático de von Liszt son: la
exclusión de los juicios de valor y la admisión de la influencia de la realidad
empírica (empírico como acontecimientos que están basados en la experiencia y en
la observación de los hechos)

A) EXCLUSIÓN DE LOS JUICIOS DE VALOR: Rechaza acudir a la filosofía en el estudio

científico del derecho positivo. Le asigna un papel predominante a la lógica formal

19
Santiago Mir Puig, op.cit ,p. 202
20
F von Liszt “Die Aufgaben und die Methoden der Strafrechtswissenschaft Aufsätze und Vorträge”
(Tareas, ensayos y métodos de la ciencia del derecho penal). Berlín. 1899, página 296.
21
Santiago Mir Puig, op.cit, p. 204.

11
en la construcción dogmática, porque aporta claridad en el análisis y en la síntesis,
que se basa no en la esencia material de los conceptos sino en su configuración
externa. “En realidad, se trata de una consecuencia de la perspectiva positivista, que
repudia la contemplación ontológica por considerarla metafísica y prefiere la
observación externa formal de los objetos de conocimiento. La consecuencia fue la
teoría del delito que tras la adición de la nota de tipicidad de Beling, configura el
concepto clásico. Es una visión analítica del delito, definido por acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad. Pretende ser una externa descripción de sus
características que, a veces, se hacían corresponder incluso con las partes –así
externa e interna, consideradas ámbitos respectivos de antijuricidad y culpabilidad-
aprehensibles por los sentidos”22
Entonces la ciencia jurídico penal tiene dos aspectos: Como ciencia sistemática y
como ciencia práctica. a) Como ciencia sistemática: Con la influencia positivista,
persigue el “conocimiento sistemático de las proposiciones jurídicas”. Según Von
Liszt23, para ello debe atravesar las siguientes etapas:

1) Reunión del material, que debe buscarse exclusivamente en el derecho positivo.

2) Análisis y síntesis de las proposiciones jurídicas
3) La construcción del sistema, cuya significación reside en que constituye el único
modo de dominar los conceptos particulares, esto es, en una función de ordenación
y simplificación –de “reducción de complejidad”-.

b) Como ciencia práctica: B) ES LA INFLUENCIA DE LA REALIDAD EMPÍRICA. La

proposición jurídica es el resultado de una abstracción conceptual a partir de los
hechos reales de la vida jurídica. La construcción jurídica sólo tiene valor en cuanto
facilita y asegura la aplicación de las proposiciones jurídicas a los hechos de la vida
jurídica. Son como los llama von Liszt conceptos naturalisticos de bien jurídico y
acción.24
“V.gr: Concepción de la pena: Pasa de la pena retributiva a la pena final que
patrocina, lo basa en una contemplación de la historia de la pena a la ley del
pensamiento “evolucionista” que tanto influyó en el positivismo científico. La pena
final sería una etapa más avanzada que la retributiva, por la misa razón que la
actuación (final) supone un escalón superior en la evolución biológica respecto de la
conducta conducida por los instintos.

22
Santiago Mir Puig, op.cit. p. 205
23
F. von Liszt, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuchee (Concepto de Acción y
su interés legal), Berlín, 1886, p. 286.
24
Ibídem, p.287

12
Culpabilidad: La concepción determinista es la única compatible con la experiencia
sensible, esto es, la única compatible con la experiencia sensible, es la única
susceptible de consideración científica. El hombre está excluido de las leyes causales,
es algo que un derecho penal “científico” no puede tomar en consideración. El
determinismo lleva, por otro camino, a confirmar la necesidad de excluir la
retribución.25”

Los demás métodos que rigen y rigieron luego del de Von Liszt, no los voy
desarrollar ya que considero no son relevantes para el tema que estoy abordando.

B) “EL PROGRAMA DE MARBURGO” O “LA IDEA DEL FIN

EN EL DERECHO PENAL”
Luego de consideraciones generales sobre la evolución del método en la ciencia
jurídica penal alemana y en especial la metodología de von Liszt, daré lugar para
analizar “La idea del Fin en el Derecho Penal” o el “Marburger Programm”,
publicado en 1882 en el que el autor planta sus lineamientos principales y tuvo una
notable influencia, del que se han tomado ideas que hoy en día son aplicadas.

B1) Estructura

El Der zweckgedanke im strafrecht (o la Idea del fin el Derecho Penal) está

estructurado en 6 capítulos, a mencionarse:
I) El punto de partida
II) La pena como acción instintiva
III) La objetivación de la pena
IV) El principio de medida de la pena
V) La pena como protección jurídica consciente de su finalidad
VI) Objetivos puntuales

25
Santiago Mir Puig, op.cit, p. 206.

13
B2) Contexto anterior al Programa

“Estaba saturada la atmósfera cultural del criterio de que solo las ciencias naturales
son ciencias y que el derecho es acientífico”26 Luis Jímenez de Asúa

Como expliqué antes, se aplicaba a la ciencia jurídica-penal un método racional, que

luego comenzaría a mutar por un positivismo con asistencia del racionalismo para
luego volver sobre este último. Von Liszt tuvo un gran desafío sobre él que fue el
lograr la apertura del Derecho Penal, una disciplina compuesta.
Con respecto a la pena, la idea dominante era que la misma había de ser retributiva
y que la justicia de la pena radicaba en su naturaleza ética.

B3) CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de tratar el Programa de Marburgo en sí, me parece pertinente aclarar unos
conceptos en los que von Liszt hace hincapié en todo el texto. La idea del fin hace
alusión a la pena, como fin realizador del Derecho Penal. Es importante definir
entre las “Teorías Absolutas” y “Teorías Relativas”, entre el quia peccatum est y el ut
nec peccetur que suscitaron grandes controversias en la historia del Derecho Penal y
en la construcción del Ius Puniendi, como facultad sancionadora del Estado. Para
definirlas lo voy a hacer según el más eximio penalista de habla hispana: Luis
Jiménez de Asúa: Usa la triada dialéctica Hegeliana: Tesis, Síntesis y Antítesis para
enunciar el Ius Puniendi. Los conceptos de teorías relativas y absolutas están en la
Síntesis, afirmando que el Ius Puniendi se transforma en Síntesis “cuando desde el
instante en que el Derecho Penal subjetivo se limita por la propia norma objetiva. Y
se afirma la síntesis cuando en la batalla por el Derecho de penar la teoría absoluta
es vencida por las doctrinas relativas” (Luis Jiménez de Asúa)

Las teorías Absolutas: “Son las que buscan el fundamento y fin de la pena tan solo
en la naturaleza íntima de la misma y no en un objetivo trascendente. Se castiga
quia peccatum est, porque se ha delinquido. La pena es justa en sí, con
independencia de la utilidad de que ella pueda derivarse. El castigo lleva en su propia
existencia su propio fin. Según esta teoría, el delito no es sólo el presupuesto de la
pena, sino su fundamento absoluto, y la sanción es pura y simplemente la

26
Franz Von Liszt “La idea del fin en el Derecho Penal” Con prólogo de Luis Jimenez de Asúa y Manuel
de Rivacoba y Rivacoba. México, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas , Universidades de Chile y
México, 1994, p. 10

14
consecuencia jurídica del delito, consecuencia necesaria y que no puede faltar.
Concepto de justicia es retribución del mal por el mal: malum propter malum,
bonum propter bonum. La relación el delito y la pena, se expresa en: retribución del
delito” 27
Las teorías absolutas más notables y trascendentales fueron las de Immanuel Kant y
Georg Willhelm Friedrich Hegel.
Kant establece que la pena es el resultado que se impone cada vez cuando se
comete un delito. Es la retribución que siempre debe accionar y debe ser
equivalente al daño causado por el delito. El castigo no debe ser fundado en razones
de utilidad social porque el hombre es “fin en si mismo” y no un instrumento en
beneficio de la sociedad. “Sea en provecho del delincuente mismo, sea en provecho
de la sociedad, por siempre la pena se le debe infligir sólo porque él ha cometido un
delito”28 La pena es un imperativo categórico29, una exigencia de la Justicia. Es un
fin, y no un medio.
Hegel plantea una teoría absoluta retribucionista. Mira la pena como la afirmación
del Derecho. Con su diléctica, el delito es la negación del orden jurídico (tesis) y la
pena (antítesis) es la negación del Delito. La pena es reacción, como un instrumento
que restablecee el orden jurídico son tener fines utilitarios posteriores. “La pena se
funda en una exigencia intercondicionada (religiosa, moral o jurídica) de Justicia. En
una justicia absoluta que no depende de conveniencias utilitarias.”30
Hegel con su teoría de las penas, busca un equilibrio, entre el daño cometido por el
delincuente y la pena aplicada. Establece también que al ser apresado el
delincuente, no pierde sus derechos, porque su primer derecho, es el de ser
castigado.

Las Teorías Relativas: “Atribuyen a la pena un fin independiente, señalándole un

objeto político y utilitario. Se castiga ut nec peccetur, para que no se delinca y la
pena se impone porque es eficaz teniendo en cuenta sus resultados probables y sus
efectos. Es instrumento de un fin de interés y de utilidad social; es un medio para la
seguridad y conservación sociales. La pena es un sistema de lucha contra el crimen.

27
Luis Jimenez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Tomo II: “Filosofía y Ley Penal”, Ed. Losada,
Buenos Aires, 4ta Edición, 1977, p.26
28
Immanuel Kant, “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres” (Grundlegung zur
Metaphysik der Sitten) Ed. de Pedro M Rosario Barbosa, San Juan-Puerto Rico, Primera Edición, 2007,
página 34.
29
Immanuel Kant, op.cit. p. 35
30
Georg Wilhelm Friedrich Hegel “La fenomenología del Espíritu” (Phänomenologie des Geistes) Ed
Fondo de Cultura Económica, México, 1966, p. 8

15
El delito se considera solo como condición y presupuesto de la pena, pero no como su
fundamento. Su característica predominante es el fin que se señala a la pena. Son de
dos grupos: preventivas y reparadoras.”31

Las teorías Mixtas: “Tratan de hermanar los dos puntos de vista de las teorías
absolutas y relativas, asociando la justicia absoluta con el fin socialmente útil.
Pretenden que se castigue quia peccatum est y ut nec peccetur, conciliando el
concepto de retribución y el fin utilitario”32

B4) Desarrollo y presupuestos teóricos del “Marburger Programm”

I) EL PUNTO DE PARTIDA

En el primer capítulo de la obra, von Liszt hace referencia a la pugna entre teorías
absolutas y relativas, es decir quia peccatum est o ne peccetur. Para las primeras –
quia peccatum est- “la pena es una retribución, una consecuencia necesaria del
delito”33 y para las segundas –ne peccetur- “la pena es es una forma de protección
jurídica de los bienes, es una creación intencional y consciente de la sociedad
estatal”34
Von Liszt afirma que durante los últimos decenios hubo un estancamiento del
Derecho penal, que se ejerció la concepción de la pena retributiva un dominio
indisputado en la communis opinio de los penalistas. Junto con este estancamiento
prolongado. Y que junto con la quiebra de la concepción iusnaturalista del Estado se
produce el triunfo de las teorías absolutas sobre las relativas, estableciendo que el
delito no es fundamento sino solo necesario presupuesto de la pena. Cuando
parecía que las teorías absolutas triunfarían por mucho tiempo, llega la crisis
doctrinal, como dice von Liszt: “Sín embargo, rápidamente se alteró la situación. Los
enemigos que habían sido declarados muertos levantaron de nuevo la cabeza y
desenvainaron la espada enmohecida”35
El punto de partida de esta crisis fue con la publicación de “El fin en el Derecho”
(1877) de Caspar Rudolf von Ihering, que hizo de las teorías relativas el punto de
partida y de llegada de todas sus reflexiones y había designado el fin como el móvil

31
Luis Jiménez de Asúa, op, cit, p. 27.
32
Luis Jiménez de Asúa, oc.cit, p. 27.
33
Franz Von Liszt-“La idea del Fin en el Derecho Penal” op.cit, p.55
34
Ibid.p, 55.
35
Ibid.p 59

16
que hace emerger de sí Derecho y Estado. Con esta obra, vuelve a despertar la
antigua discusión entre las teorías ya mencionadas y de la idea del fin.
A ello se agregó una segunda circunstancia. “El general descontento con los logros
prácticos de la legislación penal, dominada por la communis opinio, y el creciente
pánico por la impotencia de la justicia punitiva, de inspiración doctrinal, puesta de
manifiesto en forma irrefutable por la estadística criminal, hicieron crecer en círculos
cada vez más amplios el escepticismo acerca de las doctrinas que hacía decenios que
se enseñaban en todas las Universidades alemanas”36 Hacía falta solo un motivo más
para desencadenar las fuerzas que se estaban conteniendo. Y tal motivo fue la
publicación de “Contra las penas privativas de libertad” (1879) de Peter
Mittelstaedt, que constituyó un efectivo grito de guerra, porque no estaba bajo el
anatema de las escuelas dominantes de la época. La cuestión sucitante entre las
direcciones realistas e idealistas del derecho, que parecía estar resuelta a favor de la
segunda, la dirección realista hace su contraataque con mucho estruendo.
Fuera de Alemania, se generó La Joven escuela Antropológica de Italia con
Lombroso, Ferri y Garófalo a la cabeza, que conquistó rápidamente adeptos y en
Francia fue recibida con simpatía. Para von Liszt, esta escuela le disputa el carácter
de disciplina jurídica al Derecho Penal, y lo transforma en una rama de la Sociología,
desconfía de la eficacia de la pena y quiere reemplazarla en una amplia extensión de
su reciente dominio por medidas preventivas (sustitutivos penales); quita al proceso
penal su estructura jurídica y lo transforma en un examen técnico psiquiátrico-
antropológico del delincuente; ve su principal tarea como la de la investigación de
las causas de la delincuencia, y sus seguidores, tanto jurídicos corno médicos,
compiten en investigaciones estadísticas y antropológicas.
La crítica a esta escuela reside en su carácter reduccionista del derecho penal, y
particular en su concepto del “delincuente nato” y que en su enfoque
antropobiológico concluye que hay taras en los delincuentes graves (protuberancias
en la frente y en el cráneo, ojos achinados, pómulos salientes, etc)37, lo más
asemejado al “petiso orejudo”, afamado asesino y torturador de niños, el primer
asesino serial argentino, quien viviera a principios del siglo XX.
Von Liszt resumen su pensamiento diciendo: “Pero ante todo quisiera volver a
resumir mi punto de vista, en estrecha conexión con mi exposición de entonces. La
pena es originariamente, o sea, en aquellas formas primitivas que se pueden
reconocer en 'los comienzos de la historia de la cultura humana, una reacción de la

36
Ibid.p 59
37
Ezechia Marco Lombroso, “El delito, sus causas y remedios” Trad. Bernaldo Quirós, Ed. Victoriano
Suárez, Madrid, cap. III, p. 43.

17
sociedad frente a perturbaciones externas de las condiciones 'de vida, tanto del
individuo como grupo de individuos, ciego, instintivo y no intencional ni determinada
por la representación de un fin. Pero poco a poco, la pena transforma su carácter. Su
objetivación, es decir, la transición desde la reacción de los círculos inmediatamente
afectados hasta entregar el examen del asunto a órganos no afectados, capaces de
examinarlo con serenidad, posibilidad la sobria observación de sus efectos. La
experiencia lleva a la conclusión del carácter finalista de la pena. A través de la idea
de fin, ella gana objetivo y medida, y se desarrollan tanto el presupuesto de la pena
(el delito) como su contenido y su ámbito (el sistema -de penas); bajo el dominio del
pensamiento finalista, la violencia punitiva se convierte en Derecho penal. La tarea
del futuro es proseguir en la misma dirección el desarrollo iniciado; transformar,
consecuentemente, la ciega reacción en una protección jurídica de bienes consciente
de su objetivo”38
Vuelve a exponer, a modo de síntesis, su posición, como contraria a las teorías
absolutas y relativas de la pena; contraria a las teorías relativas en cuanto destaca el
origen absoluto de la pena, independiente de la idea de fin y contraria a las teorías
absolutas al comprobar el desenvolvimiento de la pena por la idea de fin, como
resultado de la evolución hasta hoy, y al planteada como exigencia del futuro. Mi
teoría “Permite cualquier fundamentación metafísica de la pena y prohíbe al mismo
tiempo a toda especulación metafísica influir en la configuración empírica de la
pena”39
Permite la influencia de la filosofía en su teoría, e innova en contrariar a las teorías
vigentes de la época, es decir cuenta con la posibilidad de unir elementos en
apariencia inconciliables, pero con la adición de pequeñas diferencias cuantitativas.
Von Liszt pretende llamar a su teoría “evolucionista”40, en cuanto se acerca más a
una idea de fin como la conocemos hoy en día y avanza más que las que dominaba
el d.penal de la época, pero se retracta aduciendo que el término hace referencia a
una concepción del mundo diversa, que niega el origen absoluto de las cosas.

II) LA PENA COMO ACCIÓN INSTINTIVA

Habiendo aclarado ya que la pena primitiva fue acción instintiva, es decir una
reacción no determinada por la finalidad, contra perturbaciones de las condiciones
de vida del individuo. Pero se pregunta Franz: ¿De dónde procede esta acción

38
Franz Von Liszt-“La idea del Fin en el Derecho Penal” op.cit, p.63-64.
39
Ibid. p.64.
40
Ibid. p 65

18
instintiva? Propone que quién quiere buscar la respuesta en la metafísica esta
posibilitado de hacerlo. “Quien quiera recurrir a la metafísica para responder a esta
cuestión, es dueño de hacerlo. Mi concepción de la pena no se lo impide. Porque la
interpretación del hecho, sea cual fuere la manera de formularla, no toca a la
existencia empírica del hecho, y tan sólo esto último es lo que me preocupa. Una sola
cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina donde empieza la metafísica.” 41
Es decir, acción instintiva como consecuencia del afán de autoafirmación del
individuo y autoconservación individual, la dicha acción instintiva carece de una idea
de fin en la penalidad con un ciego impulso de actuar que repulsa contra
interferencias externas.
El progreso de la cultura y de la civilización hizo retroceder las reacciones instintivas,
procurando vías indirectas para la satisfacción del instinto. Primitivamente, el
instinto de conservación llevó a la idea de pena, que fue evolucionando merced al
avance de la civilización. Entonces la segunda respuesta al origen de la acción
instintiva, procede de la historia. La primera forma de la pena primitiva, la
venganza de la sangre; venganza de la familia o gens. Su raíz en la primitiva
asociación, la sociedad de la sangre, la Sippe. Originariamente, aparece como
desafío de dos gentes; constituye derecho y deber de la Sippe del muerto o del
lesionado, y se dirige contra toda la Sippe del auto, como portadora colectiva de la
deuda de sangre. Lo propio puede decirse del dinero dado en reparación, que
aparece sustituyendo a la venganza de sangre, el que, en un principio, es pagado y
recibido por toda la comunidad 2'. Sólo paulatinamente se limitan la venganza y la
responsabilidad de la sangre: aquélla, al heredero más próximo; ésta, al autor del
daño. Pero aun las formas del proceso judicial alemán del Medioevo remiten al
origen del derecho, vinculado a la comunidad consanguínea: “el juramento con los
comuneros que auxilian, los que, totalmente armados, y unidos en un apretón de
manos, refuerzan a coro el juramento de los principales actores, nos remite a la
hostilidad de la comunidad.”42
La segunda forma de la pena primitiva, en la proscripción (Friedloslegultg), es
decir, en la expulsión de la comunidad, del comunero (el expulsado se convierte en
libre como el lobo, gerit caput lupinum), las que conducen inmediatamente a la
muerte, a la confiscación patrimonial, al destierro y a la deshonra.
Con la transformación, de las comunidades gentílicas en sociedades estatales, se
llega a la tercera forma de la pena primitiva: la pena estatal, sea ella ejercida por el

41
Idid. p 67
42
Ibid. p.73

19
caudillo o por el jefe del ejército en la guerra, o por el sacerdote como jefe de la
asamblea del pueblo, como guardián y vengador de la comunidad en paz y en
guerra. Pena estatal como expresión del avance y la civilización de la sociedad.
Ejercida la potestad por quienes eran los jefes de las comunas y eran íconos del
poder social de la época, pero a pesar de considerarse un avance, sigue siendo una
acción instintiva, porque una reacción adecuada a fin de la sociedad está
determinada por un claro reconocimiento del sentido que tiene el delito para los
grupos dados de individuos (familia, comunidad de paz, Estado, etc)
El último punto que planta Frazn von Liszt, es la relación de la pena con la ética
“Como acción instintiva no puede ser la pena expresión de un juicio valorativo de
quien castiga; no puede tener su origen en una acción del castigado, reconociéndolo
como inmoral. La acción instintiva no tiene nada que ver con la ética. El origen de la
pena puede y debe ser, pues, desvinculado de la ética, sin necesidad, por ello, de que
ésta sea negada o repelida”
Von Liszt le reconoce a Carl Ludwing von Bar ser el pionero, por su vasta formación
académica, en trazar las líneas que dividen el derecho (o la pena) de la moral y la
ética. Von Bar se adhiere a Hegel, pero el principio activo no es el Derecho, corno
afirmaba Hegel, sino la moral. Pertenece a la esencia de la moral el formar o
pretender formar un juicio acerca de la moralidad o inmoralidad de toda acción,
también de las de otros. El juicio acerca de la acción inmoral es la reprobación. No
obstante, con la reprobación in abstracto no se da aún el modo de su expresión
concreta. En principio, toda expresión de la reprobación, hasta el aniquilamiento
total, y aún mis, todo daño imaginable como expresión de la reprobación, es justa
en relación con el culpable. Ante grandes inmoralidades, la comunidad reacciona
con la supresión del malhechor; por ello, la pena primitiva consiste por doquier en
.la privación de todo derecho. Pero mientras más fuerte es el orden moral, menos
fuerte precisa ser la expresión de reprobación; con el avance de la cultura se
morigeran las penas.
De este análisis resultan las siguiente objeciones: Primero: La pena como acción
instintiva es distinta del juicio moral. Este último es un hecho psíquico, que ocurre
en la mente del juzgador y no tiene por qué asomar en todos los casos del mundo
exterior. “En cambio, la pena es acción que repele; es acción, o sea, movimiento
corporal; constituye una intervención en el mundo exterior, un ataque a la causa de
la acción perturbadora; se dirige 'contra el delincuente, a fin de quebrar o doblegar
su voluntad ", al dañar o destruir los bienes jurídicos de que aquél es titular;

20
constituye protección de bienes jurídicos realizada a través del daño de bienes
jurídicos.”43
Segunda: La pena como acción instintiva con carácter social presupone
organización social y órganos sociales. Como acción instintiva no puede partir sino
de los individuos aislados que son llamados, o que estiman serio, a intervenir en
interés social. La pena, por ello, es conceptualmente posible y de hecho se da en
familia, comunidad de paz, Estado; no es conceptualmente posible ni se da donde
falten organización y órganos. La humanidad como tal no puede actuar; por tanto,
tampoco castigar; la ética, sin embargo, es la ley de la humanidad, y, por ende, la
pena ética inconcebible.
No se replique que la humanidad acababa de organizarse en el Estado. En efecto,
con ello se reconocería que antes de la creación del Estado habría faltado la
organización, es decir, que la pena primitiva, indubitadamente existente ya en tal
situación, será independiente de la pretendida organización de la comunidad moral-
humana.
Tercera: La pena como acción instintiva debe existir antes del juicio moral.
Porque la ética es un producto de la historia humana, más la pena es anterior a la
formación de dicho producto. Así se da, también aquí, la independencia de la pena
primitiva respecto de la ética. Y tal independencia es ratificada por la historia de la
manera más lapidaria. La pena primitiva que aparece en la historia humana es
independiente de todo juicio moral acerca de la efectiva perturbación de las
condiciones de vida. “Ella se dirige contra el animal que ocasiona un daño, contra el
niño, contra el insano mental; entra en escena sin consideración alguna respecto de
la responsabilidad del autor, sin distinguir intención, negligencia o casualidad, y
tampoco se limita exclusivamente al culpable, sino que, en la venganza de sangre, se
dirige contra toda la Sippe de aquél. El concepto de responsabilidad resulta de una
larga y paulatina evolución.”44 El juicio de valor moral no es pensable sin el concepto
de culpabilidad, pero la pena apareció antes que él. Por ello, la pena tiene que ser
independiente de la ética 32.

43
Ibid. p 77
44
Ibid. p 79

21
III) LA OBJETIVACIÓN DE LA PENA

El progreso en de la humanidad, consiste en que la acción instintiva se transforma

en acción voluntaria. Lo que quiere decir que se reconoce la adecuación a fin de la
acción instintiva y que la previsión del fin pasa a ser el motivo de la acción. Es la idea
del fin lo que distingue la acción voluntaria de la acción instintiva. El instinto se
coloca al servicio del fin, y la acción se adecua al objetivo.
Apliquemos lo dicho a la pena en los siguientes postulados:
1. La pena, como acción instintiva, es acción instintiva adecuada a fin. Las
condiciones de vida, no tan sólo del individuo, sino también de los grupos dados de
individuos, son protegidas de perturbaciones por la pena, aun cuando ni tales
condiciones de vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la fuerza
protectora de la 'pena, sean reconocidas y comprendidas. “Para hacer posible el
conocimiento de la conexión entre mundo de los bienes jurídicos, delito y pena, se
precisa de una apreciación libre y desapasionada de la experiencia vivida. Ella está
determinada por la objetivación de la pella, es decir, por la traslación de la función
de castigar desde los círculos inmediatamente afectados a órganos no afectados ni
comprometidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta objetivación. Pero no es sino
con el íntegro traspaso de la pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetividad
desapasionada" 45lucen posible y aseguran el libre examen, cuando se da el paso
decisivo. Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial del
propio Medioevo alemán tardío, padece de deficiente objetivación; podríamos
también decir, de deficiente estatización de la pena. Sólo cuando se generaliza la
prosecución de oficio se pone término a una etapa del desarrollo (Von Liszt).

2. La objetivación de la pena permite, en primer término, el conocimiento de las

condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra
quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas, sopesadas recíprocamente,
declaradas intereses protegidos, elevadas a bienes jurídicos por medio de los
imperativos generales: “no debes matar, ni hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de
insidia la vida de tu príncipe, ni portar el escudo del ejército fuera de las límites del
territorio, etc.”46 Esta catalogación de las normas contiene una significación
sobresaliente: constituye la primera autolimitación del poder punitivo estatal; la
primera sedimentación del Derecho y de la moral, y precisamente por ello, una

45
Ibid. p 85
46
Ibid. p 86

22
formidable palanca para el desarrollo del uno y de la otra; (Von Ihering) Lo antes
expuesto, es el gran primer paso hacia la prevención.
Al reconocimiento de los bienes jurídicos está conectada una observación más
exacta de las acciones que se dirigen contra ellos, de los delitos en el más amplio
sentido. Son descritos primero en forma casuística y luego mediante una
generalización conceptual; el imperativo jurídico se transforma en el precepto
jurídico que desarrolla el concepto.
“Debe darse otro paso más. De los conceptos delictuales singulares hay que abstraer
aquellas notas de que cada delito es portador; ha de crearse el sistema. En este
punto se trata sólo de poner brevemente el acento en los diversos grados de
objetivación de la pena, cuya expresión es la abstracción creciente en relación con el
caso concreto. Piénsese en la alta traición y la traición a la patria, en la infidelidad,
de normas formadoras de conceptos que constituyen la Parte general del Derecho
penal. Así se generan paso a paso los conceptos de culpabilidad, de imputabilidad,
de tentativa, de participación, de legítima defensa, de estado de necesidad, etc,
También aquí nos encontramos actualmente en medio de la corriente; los elementos
del -tipo general del delito" constituyen el tema preferido de la ciencia moderna” 47
Vemos como la teoría del delito ha ido avanzando, comparándola –como lo hace
von Liszt- con la teoría de la evolución darwiniana.

3. La objetivación muestra sus efectos también en otra dirección no menos

importante.
La pena primitiva constituye, por ello, la aniquilación del delincuente. Lo es en la
venganza de la sangre, que encuentra su meta sólo en el efectivo agotamiento de la
fuerza; lo es en la proscripción, es también en las primeras formas de la pena
estatal, que se nos presentan como aniquilamiento de la personalidad física, jurídica
y económica.
Con la naciente objetivación de la pena, la venganza de sangre es dejada de lado,
limitada y prohibida por el creciente poder estatal; la proscripción asume formas
más suaves, según presupuestos y contenidos, hasta que, al consumarse la
transición de la comunidad de paz al Estado, se disuelve en la pena estatal; y esta
última se conforma con el debilitamiento en vez del aniquilamiento de los bienes
jurídicos de que es titular el delincuente.

47
Georg Jellinek, “Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht, Strafe”(La importancia etica-
social del derecho, el mal y el castigo) traducción de Felipe González Vicen, Madrid, Ed. B de F, 1974,
p. 102.

23
La observación sin prejuicios permite más adelante vislumbrar los efectos de la
pena. Es entendida como medio de protección del ordenamiento jurídico. La pena se
pone al servicio de la protección de los bienes jurídicos. “No conozco ejemplo más
concreto ni momento a la vez más importante e influyente de esta adecuación, que
la lucha que debió sostener el ordenamiento jurídico medieval alemán contra los
pícaros, estafadores y rufianes, que se transformaban proteicamente al mismo
tiempo que mantenían inalterable su núcleo antisocial. Precisamente, por ello la
historia del Derecho penal es la historia de los intereses que la humanidad eleva a
bienes jurídicos, y el Derecho penal de un determinado período, el balance de su
"debe" y "haber" sociales.”48
4. Así, la objetivación de la pena ha llevado a que tanto los presupuestos de su
aplicación, como también el contenido y extensión de la reacción que aparece como
pena, se determinen por y se subordinen al concepto de adecuación a fin.
Por autolimitación, el poder de castigar llega a ser Derecho penal (ius puniendi); por
asunción de la idea de fin, la ciega e incontrolable reacción pasa a ser pena de
Derecho; la acción instintiva, acción voluntaria. “El poder estatal ha tornado en sus
manos la espada de la justicia, para defender el ordenamiento jurídico contra el
malhechor que atenta contra él.”49
Von Liszt compara la evolución histórica de la pena con la teoría de la evolución
darwiniana. Veamos. La teoría de la evolución biológica establece cambios en los
caracteres fenotípicos y genéticos en las especies biológicas a través de
generaciones, a partir de un antepasado común. Entonces la forma más básica de la
pena, es la primitiva con acción instintiva. Con la objetivación de la pena, se
establecen imperativos generales, se reconocen y establecen los bienes jurídicos,
como objetos de protección del Estado y de a poco se va dejando de lado las penas
primitivas (venganza de sangre, proscripción, etc) dando lugar a la morigeración de
las mismas y se autolimita el poder de castigar. Es decir en el proceso de la pena,
“las formas biológicas básicas” son las penas primitivas, que mediante mutaciones y
evoluciones dan lugar a la pena como acción voluntaria consciente y se van
extinguiendo las mismas. Con el pasar de los años y los vaivenes históricos, la pena
como acción voluntaria consciente sigue mutando y da paso al reconocimiento de
los bienes jurídicos que termina en la acción estatal y el ius puniendi, como poder de
castigar (serían las “especies actuales”)

48
Franz Von Liszt- “La idea del fin en el Derecho Penal” op.cit.p.89.
49
Ibid.p 90.

24
IV) EL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA

Parte de dos preguntas básicas: ¿Qué acciones deben ser sancionadas con pena? y
¿Cómo debe medirse la pena según cualidad y cantidad?
Respecto a la primera, la mayoría de los autores nos da la respuesta: deben ser
penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en tal época, aparecen como
perturbaciones de sus condiciones de vida; el ilícito criminal no es, por su especie
distinta del civil; sólo la idea de fin traza la línea divisoria.
La segunda pregunta es la que trae mayor complejidad. La respuesta de von Liszt es
la idea de adecuación. La pena correcta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria.
Justicia en Derecho penal quiere decir respeto de la magnitud de pena exigida por la
idea de fin. Estatal por la objetivación, llega a su máxima perfección por la
perfección de la objetivación. La completa vinculación del poder estatal a la idea de
fin es el ideal de la justicia punitiva.
Sólo la pena necesaria es justa. La pena es, a nuestro juicio, medio para un fin. Pero
la idea de fin exige adecuación del medio al fin y la mayor economía posible en su
administración. Esta exigencia vale muy especialmente respecto de la pena, ya que
se trata de una espada de dos filos: protección de bienes jurídicos a través de daño
de bienes jurídicos. “No es posible concebir un mayor pecado contra la idea de fin,
que un dispendioso uso de la pena, como atentado contra la existencia corporal,
ética y económica de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las
necesidades del ordenamiento jurídico. Así, el dominio de la idea de fin es la
protección más segura de la libertad individual contra aquellas crueles penas de
tiempos pasados, las cuales —y es necesario recordarlo— no han sido superadas
Por los creyentes idealistas de la pena retributiva, sino por los fundadores del
"racionalismo superficial".”50
Encuentra en la idea de fin la medida de la pena, pero no encuentra una respuesta
concreta, sino deja más interrogantes: La pena es protección de bienes jurídicos.
Pero, ¿por qué lo es? ¿Cómo realiza tal protección jurídica? ¿Cuáles son los móviles
que subyacen en la pena; cuáles, los efectos inmediatos de la pena? ¿Cómo generan
estos móviles el resultado final, y cómo se comporta éste en relación con los efectos
inmediatos? En una palabra, ¿dónde reside el misterio de la pena?
Su respuesta se encuentra en los métodos de la Sociología, la sistemática
observación de masas. Solo la estadística criminal, tomando el término en su sentido

50
Ibid.p 107

25
más amplio, nos puede llevar al objetivo. Debemos examinar el delito como
fenómeno social y la pena como función social, si queremos comprobar con
exactitud científica su eficacia protectora de bienes jurídicos y su eficacia disuasiva
de la delincuencia. Agrega von Liszt que al no contar, en ese momento, con
estadísticas ni índices que le pudieran dar una respuesta, deja abiertos los
interrogantes para que en el futuro se cuenten con estos datos que puedan resolver
estos interrogantes.

V) LA PENA COMO PROTECCIÓN JURIDICA CONSCIENTE DE SU FINALIDAD

La pena es coacción. Se dirige contra la voluntad del delincuente, deteriorando o

destruyendo bienes jurídicos en los que su voluntad encuentra corporización. Como
coerción la pena es de doble naturaleza: A) Coerción indirecta, mediata, psicológica
o motivación La pena ofrece al delincuente los motivos que le faltan, que son
adecuados para operar como disuasivo de la comisión de delitos. Ella multiplica y
fortalece los motivos existentes. Opera como artificial adecuación del delincuente a
la sociedad,
A1) por corrección, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos altruistas,
sociales;
A2) por intimidación, es decir, por implantación y fortalecimiento de motivos
egoístas, pero coincidentes en su efecto con los motivos altruistas.

b) Coerción directa, inmediata, mecánica o violencia. La pena es secuestro del

delincuente, transitoria o persistente neutralización, expulsión de la comunidad o
aislamiento dentro de ella. Aparece corno artificial selección del individuo
socialmente inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel que atenta contra ella; el
Estado lo envía a la cárcel" 51
Sólo una cosa precisa ser mencionada: el significado de la amenaza de la pena.
Advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los motivos que alejan de la
delincuencia. Nosotros no debernos pasar por alto este efecto, pero aquí debemos
dejarlo de lado. Porque para nosotros no se trata de imperativos estatales, sino de
penas estatales; la amenaza penal es sólo un imperativo agudizado.
El valor de un concreto sistema de penas depende de la seguridad y de la
elasticidad, con las cuales se logre cada uno de los tres objetivos de la pena. Y lo

51
Ibid. p 112

26
mismo rige respecto de las penas singulares. En ello reside la eficacia de la pena
privativa de libertad.

Von Liszt establece categorías de delincuentes, a establecer:

1)Los irrecuperables, 2)Los que precisan de corección y 3) Los delincuentes
ocasionales

VI) OBJETIVOS PUNTUALES

EL mismo von Liszt dice: “Pero el objetivo principal de mis líneas no es el de defender
las prerrogativas que en el Derecho penal puedan corresponder a la idea de
adecuación a fin, sino representar el punto de vista que pueda llevar a un
entendimiento de los rivales. La solución no es revolución, sino reforma. No
podemos renunciar a la profundización de las abstracciones conceptuales, pero del
doctrinarismo debemos prescindir. A la investigación del delito como fenómeno
éticosocial, y de la pena como función social, debe darse dentro de nuestra ciencia, la
atención que merece. Que haya una antropología .criminal, -una' psicología
criminal, una estadística criminal, como disciplinas especiales, más o menos
distantes del Derecho- penal; constituye la prueba de la grave responsabilidad que
pesa sobre los representantes de la ciencia del Derecho penal, pero es también la
prueba de la esterilidad que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Sólo en la acción
conjunta de las mencionadas disciplinas con la ciencia del Derecho penal radica la
posibilidad de un combate fecundo contra la criminalidad. A nuestra disciplina es a la
que corresponde el mando en tal batalla, y a él no puede renunciar sin traicionarse a
sí misma. Precisamente por ello, no puede enfrentarse a las otras disciplinas con una
elegante pasividad (…)” 52
Von Liszt pide por una reforma, por la inclusión de ciencias auxiliares en el Derecho
Penal, en una modificación de los sistemas educativos y carcelarios problemas -que
después de 135 años de la publicación del Programa- nos siguen aquejando.

52
Ibid. p 133

27
DESPUÉS DEL PROGRAMA.

Transcurrido años del programa y con su notable influencia y evolución de sus ideas,
llegan nuevos autores y nuevos pensamientos. El jurista más importante después de
von Liszt fue Hans Kelsen (1881-1973) principal representante del Positivismo
Jurídico (o lógico). Este positivismo jurídico entró en una seria crisis. Admitir fuentes
de derecho ajenas a la voluntad estatal suponía destruir la base en la que se
sustentaban. El derecho carecería de un origen unitario y su determinación quedaría
abierta a la presencia de valoraciones procedentes de diferentes sectores sociales.
Uno de los intentos más conocidos de superar estos problemas por parte de la
teoría positivista es el de Hans Kelsen. En 1934 publica “La teoría pura del Derecho”
con la que da forma a sus planteamientos. Kelsen expresar su pretensión de diseñar
una ciencia jurídica liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas
provenían de saberes como la política, la moral, la sociología. Lo jurídico debía ser
conceptualizado de manera autónoma. Todo este ordenamiento normativo
sustentado por una norma hipotética fundamenta. Es decir, la norma es válida
porque ha sido creada según una norma superior; ésta a su vez, tiene el carácter de
norma jurídica, porque otra superior autorizó su creación y así sucesivamente.
En orden sucesivo, cronológico y de importancia, son Karl Binding (1841-1920) y
Ernest von Beling (1866-1932), quienes reformulan el derecho penal alemán e
introducen la tipicidad como categoría autónoma en la definición general de delito y
dan origen a la moderna teoría del tipo, concluyendo que los tipos son neutros.
Le sigue Karl Engisch (1899-1990) con “La causalidad como elemento de los tipos
penales” (1931), que comienza por sentar el carácter constitutivo de la causalidad
para la responsabilidad penal. Él parte, en efecto, de la concepción, aún frecuente
entre nosotros, de que la responsabilidad penal tiene que ligarse al daño
efectivamente causado para evitar que la pena se dirija a la corrección moral.
Luego, llega Hans Welzel (1904-1977) con el Finalismo; considera que cualquier
conducta humana se rige por una voluntad cuya manifestación exterior no puede
dejar de ser tenida en cuenta a la hora de valorar el hecho delictivo. Este punto de
vista pone mayor énfasis en el disvalor de la acción, es decir, en el reproche sobre el
comportamiento del delincuente, sea este intencionado (dolo) o negligente (culpa).
53
Además, concibe al injusto como injusto personal; la virtud más importante del
trasladó, definitivamente, el dolo al tipo penal. Concluye en que el tipo es indiciario
de la antijuricidad.

53
Santiago Mir Puig, op.cit. p160.

28
Finalmente el Funcionalismo con Claus Roxin (1931) y Gunther Jakobs (1937)
establecen que “el Derecho penal aparece como un subsistema dirigido a garantizar
la confianza institucional mediante el restablecimiento de la vigencia de la norma
cuestionada por el delito. En este sentido afirma Jakobs que la tarea del Derecho
penal no puede consistir en impedir la lesión de bienes jurídicos. Su función es más
bien, reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto vigencia y
reconocimiento. Consecuente con esta nueva función del Derecho penal, el principio
del delito como lesión de bienes jurídicos es reemplazado por el principio del delito
como expresión simbólica de infidelidad al ordenamiento jurídico. Y la idea de
prevención general y especial es sustituida por la del “ejercicio del reconocimiento y
fidelidad a la norma””54

54
Op cit.p165

29
CONCLUSIÓN

Para concluir, el Programa de Marburgo representó un punto de inflexión en la

historia del método y de la ciencia jurídica-penal alemana. Usando un método
positivo-inductivo, plantea la pena como un medio para un fin. Se aleja de la pena
como retribución que le llega a Beccaría de manos del Iluminismo, se aleja de la
corriente positivista criminológica de Ferri, Lombroso y Garófalo estableciendo que
los motivos que llevan a delinquir al sujeto no son genéticos y ni hay una
predisposición, sino que devienen de circunstancias sociales, económicas, culturales,
etc. Von Liszt apela a la positividad que representarían los aportes de las ciencias
como la criminología, la demografía, pide también por estadísticas criminales, entre
otros. En nuestros días, las ciencias auxiliares del derecho penal, son una gran ayuda
para conocer la situación, causas, etc de la delincuencia.
Fue de los primeros juristas ene establecer la neutralidad del Derecho, es decir,
purgado de elementos éticos, morales, y por supuesto de la moral religiosa, la
católica, que dominó a su gusto y piacere la ciencia, el derecho, las penas, entre
muchos otros, justamente porque “se caen los grandes relatos del cristianismo”
(Nietzsche)
Con un método exquisito -basado en las ciencias de la naturaleza hace un extensivo
análisis de la pena, desde las primitivas hasta la estatal, desde la venganza privada
hasta el ius puniendi estatal. Tuvo mucho con que pelear, pero desenvainó la espada
y propuso una nueva teoría (que no era ni absoluta ni relativa, que eran las
dominantes de la época) denominada por el mismo “evolucionista”.
Hoy en día su teoría fue ampliamente superada pero 135 años después del
Programa, se conservan algunos aportes que ya fueron mencionados. Sin dudas un
adelantado en su tiempo que, capaz sin saberlo, siguió forjando las bases del
Derecho Penal que le fueron heredadas y que muchos otros seguirían forjando hasta
llegar a lo que es hoy en día.
Franz Ritter von Liszt fue, sin dudas, un precursor.

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32