Derecho Privado: Capitulo 10 EI Derecho Comercial, la empresa y el empresario ‘Sumario: 1. El Derecho Comercial. 2. Delimitacién actual del Derecho Comercial Argentino. 3. La empresa en el derecho. 4. Organizacién de la empresa como sociedad. 5. La persona humana como empresario individual. Clases. 6. Otras formas de organizar la empresa. 7. La exigencia legal de llevar contabilidad organizada. 8. Agentes auxiliares y representacién mercantil. 8.1. Factor o gerente. 8.2. Otros dependientes. 8.3. Corredores. 8.4, Martileros. 8.5. Despachantes de aduana, 86. Productor-asesor de seguro. 8.7. Administradores de casas de depésito. 4. El Derecho Comercial El comercio, como actividad humana, aparece como un fenémeno natural, frente a las necesidades del hombre de obtener cosas de las que no puede autoabastecerse. Si bien la actividad comercial existe desde hace muchisimo tiempo, en la historia del Derecho, recién en la Alta Edad Media el comercio empieza a presentarse como objeto de regulacién en normas juridicas especiales y diferentes a las del “derecho comin" y al margen de /a intervencién del Estado ya que fueron elaboradas a partir de los usos y costumbres comerciales. Ello se produjo como consecuencia de las necesidades propias de esa época, en la que van apareciendo normas especiales que regulan principalmente el comercio maritimo, actividad para la cual resultaban inconvenientes las normas de derecho comtin que estaban vigentes en ese momento. En un proceso histérico que llega hasta nuestros dias, se fueron incorporando a las regulaciones juridicas de! comercio, una serie de actos y actividades que no son comercio en sentido econémico, pero se consideran vinculadas a esta actividad. Ello ha tenido como propésito determinar casos en que se deben aplicar un sistema de normas especiales al comercio, diferentes a las que se establecen en el derecho comin. En un primer momento, estas normas especiales se aplicaban a los actos realizados por una “clase” de sujetos, esto es, los comerciantes en el émbito del ejercicio de su profesin y actividad. Las normas consistian en usos y costumbres que derivaban de las practicas negociales repetidas por estas personas. Estas reglas eran muy diferentes a las reglas comunes. Para facllitar los negocios entre comerciantes y darles mas seguridad en el ejercicio de su profesién, debian agremiarse. Esto aparecié en la realidad no porque lo dispusiera alguna autoridad, sino que se generé esponténeamente, por exigencia de la propia actividad. Esos gremios cumplian también la funcién de resolver los conflictos entre comerciantes, para lo cual aplicaban las reglas que dictaban Jos usos y costumbres vigentes. Los comerciantes no podian ejercer su actividad si no se inscribian en las corporaciones de comerciantes que fueron adquiriendo enorme poder y prestigio junto con el crecimiento de la actividad. Con el correr del tiempo se mutiplica la actividad comercial que se va haciendo cada vez mas importante. Por razones histéricas se termina optando por enunciar una serie de conductas 0 situaciones, que fueron denominados como ‘actos de comercio" (*), los que siempre eran regidos por la ley comercial, sin interesar la calidad de comerciante o no de la persona que los realizaba. Las reglas y soluciones que encontraron los comerciantes para resolver sus conflictos, basadas fundamentalmente en los usos y costumbres propios del comercio, resultaron en algunos casos tan buenas, que terminaron generalizéndose al ser aceptadas e incorporadas por el derecho comin. Este fenémeno por el cual el Derecho Civil (derecho comin) adopta como propias las normas del Derecho Comercial -es decir, cuando las normas especiales del comercio se transforman en normas comunes- ha sido denominado “comercializacién® del Derecho Civ Simuiténeamente a este fenémeno de comercializacién del Derecho Civil, se produce otro descripto como fragmentacién o dispersion del Derecho y que se ha producido con gran notoriedad en el 4mbito de las normas mercantiles. El sistema de reglas especiales que integraba el Derecho Comercial en el siglo XIX (muchos paises se dictaron cédigos de comercio en ese siglo), empez6 a2 Capitulo 10 - Derecho Comercial - Empresaric fragmentarse en leyes que regulan diversas instituciones o figuras. Ello se produce principalmente en al siglo XX. Estas leyes especiales, forman especies de “micro sistemas’ auténomos, que contienen regias propias, en las que encuentran solucién casi todos los problemas que presentan los institutos regulados. Esta realidad se advierte claramente en el derecho argentino. Siguiendo la tendencia mundial, nuestro pals dicto su Cédigo de Comercio en el afio 1862 y luego, en sucesivas y multiples modificaciones, se derogaron las dos terceras partes de las normas que originalmente integraban dicho cédigo. Los institutes regulados en esas normas derogadas, fueron motivo de leyes especiales, cuya normativa sirve para solucionan practicamente todos los problemas que generan estas instituciones 0 figuras. Asi por ejemplo, en materia de sociedades comerciales, encontraremos las soluciones legales en el propio texto de la ley de sociedades comerciales; y en lo que alli no encuentre solucién 0 respuesta, habia que recurrir a aplicar normas del derecho comiin (civil) ya que no existian reglas especiales en el resto del ordenamiento comercial en lo que quedaba vigente del viejo Cédigo de Comercio. En otras palabras: las cuestiones que no estaban contempladas en estas leyes especiales que regulaban la materia comercial, ordinariamente no podian ser solucionarlas con la aplicacién de normas generales del Derecho Comercial, porque directamente no existian tales normas generales. Y por lo tanto, para tlenar los vacios de estos “micro sistemas legales’, debla recurrirse al derecho comtin, contenido principalmente en el viejo Cédigo Civil. Estas leyes comerciales relativamente independientes 0 auténomas, se fueron dando en materias tales como seguros, titulos de crédito, sociedades comerciales, navegacién comercial, concursos ("), bancos (*), bolsas y mercados de valores (*), prendas con registro, remates, tarjetas de crédito, transferencias de fondos de comercio, marcas, patentes, proteccién a los consumidores, etc. Cada uno de estos institutos se fue separando del sistema general del Derecho Comercial (lo poco que de 61 fue quedando), pasando a estar regulado cada uno por una ley especial. Por otro lado, tenemos que, principalmente en el siglo XX, como consecuencia de la produccién industrial y comercializacién de bienes en forma masiva, cobra importancia fundamental para la economia el fenémeno de la empresa (*). Estos cambios se potencian hoy con la globalizacién y concentracién empresaria, los cuales influyen decisivamente en todos los aspectos de la vida de las personas. Como toda empresa implica una unidad 0 centro de relaciones econémicas, se ha propuesto que también sea considerada como centro o unidad de relaciones juridicas, formando una nueva rama del derecho denominada Derecho de la Empresa o Derecho Empresario. Esta nueva rama est4 en proceso de evolucién y esta empezando a perfilarse con bastantes dificultades. Se opone a ella, principalmente que en el Derecho, las relaciones juridicas se estructuran sobre la base de la existencia de las personas o sujetos de derecho como el elemento central y mas importante. Y, como veremos més abajo, las empresas no son sinénimo de sujetos de derecho, lo cual impide en esta etapa de la evolucién que sean consideradas como centro de relaciones juridicas. El fendmeno de la empresa, ademas, comprende cuestiones que hacen al Derecho Publico, como las que se refieren a la intervencién del Estado en la economia, al Derecho Fiscal, al Derecho del Trabajo, al Derecho Aduanero, etc. Y en los uitimos tiempos, frente a la tendencia a la desregulacién econémica y privatizaciones de empresas piblicas, se incluyen las normas que hacen a la libre competencia y su contracara que es la proteccién al consumidor. Tal variedad de aspectos hace imposible todavia que el Derecho Empresario sea considerado como una rama auténoma del Derecho 0 como una categoria juridica en la que pueda fundarse la construccién de un sistema para el Derecho Comercial 0 Empresario. Sin embargo, no puede ignorarse que la realidad exige al Derecho en este momento, que se armonicen el conjunto de normas juridicas que regulen los distintos aspectos de la empresa, sobre la base de un mismoCapitulo 10 - Derecho Comercial - Empresario 3 modelo econémico (Roitman), tendencia que viene marcando la evolucién del Derecho Comercial en las titimas décadas, con independencia de las normas que pueda dictar el legislador argentino, 2. Delimitacién actual del Derecho Comercial Argentino Con la vigencia del nuevo Cédigo Civil y Comercial, el Derecho Comercial, denominado también Derecho Mercantil, en Argentina aparece hoy en una buena parte unificado con el Derecho Civil. En gran medida se ha producido con ello una masiva incorporacién de normas mercantiles al nuevo cédigo. En general se adoptan como normas comunes las que fueron disefadas para los negocios comerciales, con no muchas excepciones. Se puede decir que se ha producido una comercializacién de! Derecho Civil y también una civilizacién del Derecho Comercial. Actividades que antes eran especiales y propias sblo de quienes se dedicaban, en forma profesional, a la intermediacién en la circulacién de bienes, se han convertido hoy en algo comiin u ordinario que es realizado por cualquier persona, sin que ello sea considerado como diferente a lo que hace cualquier vecino. No sélo el comercio ha dejado de ser una actividad diferente a las que cualquier persona puede realizar y por lo tanto ha dejado de merecer reglas especiales y por lo tanto diferentes a las reglas comunes para cualquier actividad econémica, sino que ha pasado a ser el modelo tomado por el nuevo Cédigo para las relaciones patrimoniales. EI nuevo sistema del Cédigo ha incorporado normas comerciales convirtiéndolas en derecho ‘comin, como sucede con la compraventa de cosas muebles que se toma de la vieja regulacién de este contrato en el desaparecido Cédigo de Comercio. La actividad econémica de cualquier persona en general, sea o no comercial, ya no requiere reglas especiales y diferentes. Se ha contemplado esta realidad en el nuevo cédigo, pero se han ignorado otras. El nuevo sistema no se presenta estructurado alrededor de la empresa ("), que solamente aparece regulada indirectamente, a fin de determinar quiénes son los sujetos que tienen la obligacién de llevar contabilidad en forma organizada (CCC, art. 320). Por otro lado, la unificacién no ha sido completa. La legisiacién comercial que se habia ido fragmentado, contintia como tal en leyes especiales. Es lo que sucede con las leyes de sociedades, navegacién, concursos y quiebras, entidades financieras, seguros, compafifas de seguros, letra de cambio y pagaré, cheques, fondos comunes de inversién, empresas de depésito habilitadas para emitir certificados de depésitos y warrants, transferencia de fondos de comercio, tarjetas de crédito, marcas, patentes de invencién, prenda con registro, etc. Remarcamos que esta legislacién subsiste vigente y se encuentra en leyes especiales que han quedado como anexas al nuevo Cédigo. Las reglas de los comerciantes se han ido gestando histéricamente por medio de los usos y costumbres comerciales. E! legislador comercial ha sido tradicionaimente exitoso cuando ha legislado incorporando a la ley los usos y costumbres vigentes. Y tradicionalmente ha fracasado cuando los ha ignorado 0 ha legislado en contra de los mismos. Los empresarios poco se interesan por la teorizacién juridica y mucho més se preocupan por las herramientas que el sistema les brinda para organizar su empresa y adaptarlas a sus necesidades para hacer negocios con otros empresarios y con los consumidores de sus productos y servicios, de la manera mds simple, segura y répida. Nada hace suponer que ello cambiaré a pesar del cambio legislativo. 3. La empresa en el derecho La empresa (*) se presenta en la realidad econémica y social como una unidad 0 centro de relaciones econémicas. Son sus elementos esenciales: a) Un minimo de medios materiales y personales; b) Una minima medida de organizacién unitaria 0 coordinacién que permita desarrollar la técnica 0 método de produccién o comercializacién de bienes y servicios en masa (.de alll que se ‘suele empezar un concepto de la empresa haciendo referencia a la coordinacién de los elementos naturaleza, capital y trabajo); y c) Destinada al intercambio o para actuar en el mercado. La unificacién de las normas comerciales con las civiles no se hizo sobre la base de la empresa (*). No existe tampoco en el Cédigo un concepto juridico general de empresa (*) ni esté regulada sistematicamente, habiendo sido directamente ignorada por el nuevo cuerpo legal, a pesar de lo que