TEMA 1: TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO.

.- Concepto de derecho fundamental.

Cuando hablamos de derechos hay que tener en cuenta que están en constante
evolución. Desde finales del siglo XVIII, la sociedad y nuestras necesidades han ido
variando y en función de ellas, de igual forma, lo han hecho los derechos.

Un claro ejemplo es el derecho de la propiedad. Actualmente la propiedad cumple una

función social. Otro ejemplo son todos los derechos que tienen que ver con las nuevas
tecnologías.

Normalmente el legislador llega tarde. Cuando ya ha surgido el problema, se crean las

leyes.

Artículo 16 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789).

“Toda sociedad en la cual la garantía de derechos no está asegurada, ni la
separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”.

Los derechos y las libertades públicas surgen como un límite al poder y hoy en día
siguen siéndolo. Hay que recordar que la nobleza tenía privilegio y los súbditos ni
un derecho. A partir de las revoluciones de liberales del siglo XVIII, el concepto de
súbdito es sustituido por el de ciudadano.

Ser ciudadano significa que vas a tener un status público, que vas a ser titular de
derechos y libertades. El concepto de ciudadano era limitado a los hombres que
pertenecían a la burguesía. Las mujeres no éramos titulares de estos derechos a pesar
de pertenecer a esa burguesía.

La constitución cuenta con dos pilares fundamentales, limitar y establecer los límites de
los distintos poderes (parte orgánica) y reconocer y garantizar los derechos y libertades
de los ciudadanos (parte dogmática, Título I de la Constitución), además de asegurar
unos mecanismo de protección de estos. De nada sirve que nuestra constitución
reconozca la libertad de expresión si se permite al poder público censurar los medios de
comunicación.

Los métodos de garantía son muy variados. El parlamento es regulado con el control de
constitucionalidad (TC). De igual manera que se controla a los jueces y al gobierno. En
España, existe el derecho a recurrir la decisión de los jueces a una instancia superior
hasta agotar la jurisdicción ordinaria y habría que acudir a la jurisdicción.

Nuestras garantías se complementan con la ayuda internacional ya que a nivel estatal

se pueden cometer injusticias. El salto a la justicia internacional puede ser muy
complicado ya que antes debes agotar la jurisdicción ordinaria y haber acudido al TC.
El segundo obstáculo son los problemas económicos ya que no todo el mundo puede
soportar los costes de la justicia internacional. Así cuando solicitan esta ayuda, siempre
suele ser amparados por una institución o asociación.

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Cuando un estado es condenado por un tribunal internacional, dependiendo de la
condena actuará de una manera u otra. En España tenemos condenas en aspectos muy
variados. Cuando son sentencias en las que se obliga a pagar al Estado no hay problema,
los problemas llegan cuando el estado internacional condena al país en cuestión a
reformar su legislación y constitución.

Los derechos también actúan como límites entre los propios ciudadanos y también
existen garantías en este ámbito.

Fundamento de los derechos.

Cuando hablamos de derechos nos referimos a algo esencial. Así el estado está obligado
a reconocer y garantizar los derechos fundamentales.
Artículo 10
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social.

La UE fracasa políticamente debido a la falta de una política común de derechos entre

los estados miembros a pesar de contar con el Tribunal Europeo de los derechos
humanos y a un déficit de representatividad.

Los derechos de los que se ha ocupado Europa han sido los sociales, vinculados al
mercado. En cambio el tribunal se ocupa de los políticos. El problema comenzó con la
negativa de algunos países de ceder su soberanía en materia de derechos. Así el
problema radica en los derechos humanos y la falta de consenso entre los países.

Hay que comprender la necesidad de que convivan dos conceptos donde hay distinguir
el Derecho que es la norma, la ley (conjunto de normas, sistema jurídico, ordenamiento)
de los derechos (propiedad, educación, intimidad…) que no son absolutos, siempre hay
límites, ni si quiera el derecho a la vida o la libertad de expresión, ya que unos derechos
pueden chocar con otros y entrar así en conflicto. No pueden existir los derechos
individuales sin que existan los Derechos.

.- Las generaciones de derechos fundamentales.

Hoy por hoy hablamos de 4 generaciones de derechos, sin descartar una próxima 5ª.

Existen dos grandes corrientes de derechos:

- Iusnaturalismo: Pertenecen a la persona por el simple hecho de serlo. Siempre

han existido al estar vinculados a la condición de ser humano. Tienen un carácter
preestatal, existieron antes de la aparición del estado como forma de
organización política.

- Positivismo: Engloba muchas escuelas y varios planteamientos que tienen en

común lo siguiente. Enuncian que los derechos son concesión del estado a través
de leyes y normas jurídicas. No son atributos del ser humano, no son
características consustanciales a la persona,

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La corriente que más éxito ha conseguido es la iusnaturalista. Las corrientes
iusnaturalistas son conscientes de la necesidad de que exista el estado que es el que
garantiza y protege los derechos. Los derechos sociales son un claro ejemplo de que sin
la intervención del estado no se podrían dar.

Hay derechos que no son universales, ni innatos a la persona como el derecho al voto,
ya que surge cuando hay una organización política para elegir a los representantes.
Además es el estado el que fija la titularidad del derecho y las condiciones de su
ejercicio. El estado no puede establecer limitaciones absolutas ya que el derecho de
sufragio quedaría desvirtuado.

Los derechos universales son otro ejemplo. Depende de variables históricas,

económicas, territoriales…

Sin la existencia de una organización política los derechos se quedan en meras

declaraciones. Así el estado reconoce su existencia y los protege. No siempre el poder
ha tenido la misma actitud hacia los derechos de la ciudadanía. Vamos a tomar como
punto de partida las revoluciones liberales, donde realmente se marcó un punto de
partida hacia el reconocimiento de los derechos de las personas.

- La Revolución Americana (1776). Supuso la independencia de las colonias.

- La Revolución Francesa. Acabó con la monarquía absoluta.

La declaración de derechos del pueblo de Virginia y la declaración de los derechos del

hombre y del ciudadano, recogen derechos y libertades de los ciudadanos que en ese
momento tratan de buscar mecanismos para frenar y controlar el poder absoluto. Los
súbditos no tenían reconocido ningún tipo de derecho y como reacción a esa opresión
surgen estos textos.

Estos textos llevan la denominación de declaración; aparentemente puede parecer

anecdótico pero en realidad no lo es. Son textos que no tienen fuerza para crear
obligaciones a los poderes del estado, ya que una declaración no es una norma jurídica,
solo marcan el camino que hay que seguir. Son necesarias porque son el punto de
partida. Estos textos fueron redactados y pensados para los derechos y libertades de los
hombres.

Las mujeres eran conscientes del papel que desempeñaban y de que eran necesarios
unos derechos que las envolvieran también a ellas. Así surge la Declaración de los
derechos de la mujer y de la ciudadana (1791). Olimpia de Gouges. La escritora acabó
guillotinada y otras mujeres acabaron encerradas en manicomios por reivindicar sus
derechos.

Todos los derechos de estas declaraciones están pensados para limitar el poder y
responden a las necesidades de la burguesía liberal, de ahí que unos de los derechos que
aparece con mucha fuerza es el derecho de propiedad, la libertad de expresión, la
libertad ideológica, la libertad de imprenta para difundir esas ideas. En cambio no
aparecen los derechos sociales porque no eran necesidad que pudiera tener la burguesía.

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La pega de estos textos es que no son eficaces, solo marcan objetivos y deseos. El salto
cualitativo se dará cuando estos derechos se incorporen a los textos constitucionales que
si son normas jurídicas. Esta idea aparece de forma inmediata en América, donde los
ciudadanos tuvieron claro que el pacto que habían firmado era como un contrato
vinculante entre la ciudadanía y poderes públicos.

En un primer momento en la Constitución de 1787, solo aparecía la parte orgánica de la

constitución porque la obsesión era limitar y controlar al poder. Se dieron cuenta del
problema que implicaba no reconocer los derechos en el texto constitucional. De ahí que
unos años más tarde en 1791 se reforma la constitución y se introducen las 10 primeras
enmiendas donde se reconocen los diez primeros derechos.

En Europa, a pesar de las numerosas constituciones, no eran normar jurídicas, han sido
textos políticos los cuales eran modificados con cada cambio de gobierno. La
Constitución de 1812 se llevó hasta América. En ella se reconocían derechos y
libertades propios del momento. En Europa tuvimos que esperar hasta después de la
IIWW, para que las constituciones se considerasen normas jurídicas donde se
incorporasen los derechos de las personas.

Los derechos humanos, fundamentales y libertades públicas no son lo mismo, hay

diferencias esenciales que tienen que ver con su eficacia. Cuando hablamos de derechos
humanos, nos referimos a los derechos de la persona reconocidos en declaraciones o
normas internacionales (derechos sociales, económicos…). Los derechos
fundamentales se reconocen en las constituciones. Las libertades públicas es un
término que aparece en los textos revolucionarios franceses. El constitucionalismo
francés tuvo mucha fuerza y ha llegado hasta nuestros textos actuales.

Las constituciones incluyen deberes y obligaciones, del mismo modo que hablan de
derechos. Están formulados de manera abstracta y genérica.

No es lo mismo hablar de un derecho que de una libertad ya que desde el punto de vista
técnico tienen varias diferencias.

Los derechos; para que un derecho se pueda ejercer es necesario que alguien asegure la
posibilidad de realizarlo.

Las libertades son distintas. El ejercicio de una libertad no depende de que alguien
cumpla con un deber o con una obligación. La libertad ideológica, cada uno de nosotros
tenemos una visión particular. El ejercicio de esta libertad no depende del resto, tú
puedes ejercerla sin necesidad de que el resto lo haga o no.

Derechos fundamentales en las Constituciones. Existen tres maneras de reconocer

derechos; Incluir cláusulas o principios genéricos y hacer una remisión a tratados
internacionales (Caso francés). Segundo, incluir un listado pormenorizado de derechos.
En tercer lugar, un sistema mixto; listado + Remisión a normas internacionales.

Artículo 10.2 CE: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España.

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En el sistema mixto se realiza un reenvío de derechos a normas internacionales, para
que nos sirvan de parámetro interpretativo. Esto no significa que a través del reenvío se
puedan ampliar los derechos de la Constitución.

¿Cuáles son esos derechos?

Los derechos recogidos en las constituciones son los siguientes y se aplican atendiendo
al criterio histórico o cronológico, que han surgido en función de las necesidades de
cada momento.

- Derechos fundamentales de primera generación. Surgen a finales del siglo

XVIII, donde la burguesía liberal sume el protagonismo y reivindican derechos
y libertades públicas para frenar al poder. Son los derechos de libertad y
participación. Se reivindican libertades para facilitar la convivencia.
- Derechos fundamentales de segunda generación. A raíz de la
industrialización aparecen nuevas necesidades, el entono cambia y había que dar
respuesta a las nuevas peticiones. Comienzan las reivindicaciones hacia el
estado para que diera una respuesta. Así aparecen los derechos de igualdad
real.
- Derechos fundamentales de tercera generación. En el siglo XX y ante nuevos
retos aparece esta generación. Son derechos peculiares que demuestran que algo
está cambiando. No conocen de fronteras. Son derechos con una naturaleza
diferente, sin una titularidad individual y no se reclaman solo ante el Estado.
Derechos de solidaridad.

Hay quien habla de una cuarta generación, refiriéndose a los derechos de la era
tecnológica. Aunque al fin y al cabo solo ha cambiado el soporte para poder ejercerlos,
ya que no son derechos nuevos (intimidad, honor…). Son derechos que ya estaban ahí y
ahora se ven más amenazados por la manera de interrelacionarnos.

El segundo criterio tiene que ver con el sistema de garantías. No todos los derechos
tienen las mismas garantías ni son considerados derechos fundamentales. Tenemos una
clasificación en cuatro grupos con consecuencias reales serias.

COMPARACIÓN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Los derechos de primera generación que aún siguen en nuestras constituciones. El papel
del estado frente a estos derechos es de mero observador se abstiene para que estos
derechos se ejerzan sin limitaciones. El estado no interviene en estado, sociedad y
economía. Estos derechos eran individuales, primaba la idea del individuo (propiedad,
honor…). La estructura de estos se configura para limitar el poder, defender la
integridad personal. Inicialmente estos se fundamentaban en la libertad e igualdad en
sentido formal para acabar con los privilegios de las monarquías absolutas. Los sujetos
obligados son el estado y demás individuos de la sociedad.

En los derechos sociales, económicos y culturales, el estado interviene ya que se le

pidió en un pasado que atendiera las demandas del pueblo. La transformación del estado
liberal en un estado social se produce porque de no haber sido así, el estado como forma
de organización política habría desaparecido. Así el estado se renovó y comenzó a

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intervenir de manera activa creándose así el estado social o estado de bienestar. El
constitucionalismo social nace en Querétaro, México en 1917 donde se habla del estado
y su participación en diversos ámbitos. Estos derechos originariamente son derechos de
titularidad colectiva que eran reconocidos solo a determinados sectores sociales.
Nacieron como derechos de la clase trabajadora. Esa idea ha sido superada y hoy no es
necesaria la condición de trabajador para poder ejercerlos (derecho de huelga,
asociación, reunión, manifestación…). Estos derechos son exigencias, responden a una
demanda. Se construyen sobre la idea de la igualdad real o material. El sujeto obligado
a responder de estos derechos es el estado.

En los derechos de la tercera generación el papel del estado se relativiza y pierde

importancia y protagonismo porque los estado han cedido soberanía a favor de
organizaciones supraestatales también en materia de derechos y en segundo lugar el
estado se ha retraído en determinados ámbitos donde han ido surgiendo nuevos
problemas y necesidades, dando paso a la intervención de la sociedad civil (medio
ambiente). Estos derechos tienen la característica de ser universales, corresponden a
todo ser humano y no se vinculan con la partencia a una comunidad, estado o
nacionalidad (derechos al agua, a la paz…). La estructura de estos derechos es crear
limites pero a su vez exigencias. Estos se sostienen sobre la idea de solidaridad
(exigencias límites) que permite reivindicar derechos ante los tribunales. Los sujetos
obligados son los estados, los individuos y la comunidad internacional.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Se realiza para tratar de poner orden al grandísimo listado de derechos recogidos en las
Constituciones.

 Derechos de primera generación. Se fundan en la idea de libertad como límite.

Responden a una serie de exigencias y necesidades de la burguesía liberales de
finales del siglo xviii. Surge con las grandes revoluciones liberales y también
son conocidos como derechos civiles. Todos estos derechos han ido cambiando
y adaptándose al nuevo contexto social.

A ) DERECHOS CIVILES.

- Derechos fundamentales personales. Se denominan así porque protegen bienes

jurídicos inherentes al ser humano.
 Derecho a la vida.
 Derecho a la igualdad sobre la ley.
 Derecho a la seguridad personal.
 Derecho a la libertad de residencia y circulación.

- Derechos de carácter privado. Protegen los bienes jurídicos que se refieren a la

esfera jurídica del individuo.
 Derecho al honor.
 Derecho a la intimidad.
 Derecho a la propia imagen.

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 - Derechos espirituales o del intelecto. Protegen bienes jurídicos que tienen que
ver con la capacidad cognitiva de los ciudadanos.
 Derecho a la libertad ideológica.
 Derecho a la libertad religiosa.
 Derecho a la libertad de expresión.
 Derecho a la propiedad intelectual. Ampara la vertiente económica de la
creatividad.

- Derechos económicos.
 Derecho a la propiedad.
 Derecho a la libertad de empresa.

B) DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA.

Se basan en la idea de libertad en sentido positivo, ser libre para poder participar en la
toma de decisiones. Son una categoría muy variada que normalmente se ha identificado
con el sufragio pasivo y activo, pero sería una delimitación muy pobre, ya que existen
más derechos políticos, como el derecho de acceso a la función pública, el derecho
de petición que permite al ciudadano, bien individualmente o en colectivo, dirigirse a la
administración y formular quejas y exigencias. También podemos incluir el derecho a
participar en la administración de justicia a través del jurado, participación en el
proceso legislativo a través de la iniciativa legislativa popular.

C) DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Aparece recogido en todas las constituciones. Tiene un doble sentido. Es un derecho

como cualquier otro pero además es una garantía de protección que está al servicio de
los demás derechos. Cuando se produce un daño a otro derecho o libertad, entra en
funcionamiento.

 Derechos de segunda generación. Se construyen sobre una idea de igualdad real

y efectiva.

A) DERECHOS DE ÁMBITO LABORAL. La mayoría están vinculados a la condición

de trabajador. Aunque las prestaciones de la SS se han extendido a otras personas
que aun no siendo trabajadoras, tienen derecho a estas contribuciones.
 Derecho a un trabajo digno y remunerado.
 Derecho a elegir libremente un trabajo.
 Derecho a una remuneración equitativa.
 Derecho al descanso.
 Derecho a limitación de la jornada laboral.
 Derecho a vacaciones periódicas remuneradas.
 Derecho a la protección contra el desempleo.

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B) DERECHOS PÚBLICOS O COLECTIVOS. Su ejercicio se hace con otros
ciudadanos. Tradicionalmente han estado vinculados a la clase trabajadora aunque
actualmente también se extienden a otros colectivos.
 Derecho de reunión.
 Derecho de asociación.
 Derecho de sindicación.
 Derecho de huelga.

C) DERECHOS SOCIALES.
 Derecho a la protección de la salud.
 Derecho de las personas con diversidad funcional.
 Derechos de los ancianos.
 Derecho al ocio.
 Derecho a una vivienda digna o a una solución habitacional digna.

D) DERECHOS CULTURALES Y EDUCATIVOS.

 Derecho a la educación.
 Derecho a la cultura.

 Derechos de tercera generación. Basados en la solidaridad como valor que nada

tiene que ver con la caridad o la beneficencia. Estos derechos son especiales por
los mecanismos que los amparan. Presentan ciertas dificultades respecto a su
eficacia y su tutela debido a su internacionalidad

A) DERECHO A LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE.

B) DERECHO AL DESARROLLO SOSTENIBLE
C) DERECHO A LA PAZ.

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS

La Constitución Española de 1978 responde a un modelo de reconocimiento de

derechos de números clausus, solo se protegen y garantizan los recogidos en la Carta
Magna. No permite el reconocimiento de derechos de acuerdo a acuerdos
internacionales. Los derechos constitucionalizados son los fijados, para añadir más
derechos debería modificarse el Título I, que recoge los derechos y libertades de los
ciudadanos.

Los derechos infraconstitucionales son aquellos que no estando incluidos en la CE

aunque si están contemplados en nuestro sistema legal (derechos legales y
reproductivos), en nuestro sistema jurídico. Para dotar de rango constitucional a dicho
derecho debería introducirse en la Constitución mediante reforma. El derecho al aborto
es voluble al venir regulado por ley y no tener los mecanismos de protección que
garantiza el estar reconocido en la CE.

Este capítulo es especialmente extenso, abarcando desde el Art. 10 al 55. La razón de

esta amplitud es histórica y de oportunidad:

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  Salida de una dictadura (1939-1978). Periodo de gran represión y restricción de
derechos. Siempre que se sale de esta situación de opresión se dan amplios
reconocimientos de derechos como pasó en España (CE 1978), Portugal (1975)
o Italia tras la IIGM.
 La propia dinámica del reconocimiento de derechos en el constitucionalismo del
momento facilitó esto. España llegaba tarde por la dictadura a este
reconocimiento de derechos; el resto de países europeos ya venían incorporando
diferentes derechos económicos y sociales. Cuando se redactaba la Constitución
el “estado de bienestar” se enfrentaba a la crisis del petróleo. El ansía por
reconocer los derechos sociales, ya reconocidos en otros países del entorno, pese
a que se cuestionaba el reconocimiento de estos se cuestionaba por la crisis, no
frenó que España reconociese los derechos sociales, económicos y culturales.

ESTRUCTURA Y CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO I.

El título I presenta una estructura peculiar, porque no responde a un criterio lógico de

orden, no sigue una evolución cronológica por generaciones, ni por la naturaleza de los
derechos. La CE es asistemática (no sigue un sistema lógico); esta estructura lo que
esconde es una clasificación de los derechos en función de su sistema de garantías,
dependiendo de dónde se encuentren reconocidos cada de sus derechos, así será su
sistema de protección. Indistintamente de la generación a la que pertenezca.

Así lo decidió el constituyente, vemos por tanto que dependiendo del Capítulo tendrá
mayor menor protección, pero incluso dentro del mismo Capítulo (del Capítulo II por
ejemplo) se ve mayor o menor protección en función de la sección (si están en la
primera tendrán mayor que en la segunda). Frente a una protección máxima de la
sección primera del Capítulo II, vemos un Capítulo III sin apenas garantías. Así el
derecho a la educación tiene mayor protección que el de la salud. Algo que se explica
simplemente por la decisión de los constituyentes.

Artículo 10.

 Capítulo I: De los españoles y los extranjeros: Normas generales, 3 artifculos,

para determinar la titularidad de los derechos: internacionalidad, mayoría de
edad política y extranjeros en España. A partir de aquí se dan dos Capítulos (II y
III) que reconocen los derechos.

 Capítulo II: Derechos y libertades

Sección Primera (derecho a la integridad personal, honor, educación;

derechos con mayor protección)

Sección Segunda

 Capítulo III: De los principios rectores de la política económica, social y

económica: Realmente no son principios sino derechos como el derecho a la
salud, vivienda digna o protección del medioambiente. Es errónea la
terminología

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  Capítulo IV: De las garantías de las libertades y de los derechos fundamentales:
Breve, pues solo consta de dos artículos 53 y 54. Referido a las garantías que
tienen los derechos (con mala redacción del artículo y Referido al Defensor del
Pueblo.
 Capítulo V: De la suspensión de los derechos y libertades: Incluye una serie de
previsiones pensadas para aquellas situaciones en las que se limitasen de manera
individual o colectiva determinados derechos (Art. 55), referido a situaciones de
crisis como declaración de Estado de excepción o sitio.

RASGOS DEFINITORIOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

En la CE no todos los derechos tienen la consideración de derecho fundamental a

diferencia de lo que ocurre en otras constituciones donde se ha seguido el criterio
general, cualquier derecho recogido en la constitución es fundamental.

La sanidad, el trabajo, la vivienda y el medio ambiente son fundamentales desde el

punto de vista antropológico. Desde el punto de vista jurídico estos derechos que
afectan a bienes, no son fundamentales. Todos los derechos de naturaleza social y
económica no son fundamentales en sentido estricto porque no reúnen los rasgos que
definen un derecho fundamental.

Para que un derecho sea fundamental en sentido jurídico tiene que reunir 5 rasgos. Si
falla en una de esas características ya no sería fundamental. Estos rasgos se encuentran
en el artículo 53 CE considerado la columna que mantiene en pie todo el sistema de
derechos.

1. Carácter vinculante y la eficacia de los derechos. Son dos características muy

relacionadas. Ambos rasgos tienen que ver con la identificación de la
constitución como ley suprema de todo el ordenamiento. El carácter vinculante
de los derechos significa que tienen fuerza suficiente como para crear
obligaciones y deberes a los poderes públicos. Aparece recogido en primer lugar
en el artículo 9.1 de la CE donde se dice que ciudadanos y poderes públicos
están sujetos a la constitución y al ordenamiento jurídico. En segundo lugar, el
artículo 53 CE hace dos referencias a esta característica, los derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I vinculan a todos los poderes.
El resto de derechos que no están recogidos en el Capítulo II, también vinculan a
los poder públicos porque están incluidos en la propia constitución lo que ocurre
es que los derechos del Capítulo III tienen una eficacia diferida, ya que no son
de aplicación inmediata. La eficacia de los derechos prestacionales depende de
que intervenga el legislador y los desarrolle. Mientras el legislador no desarrolle
estos derechos, su eficacia está suspendida y condicionada a la actuación del
poder legislativo. Afirmar dicha eficacia no significa que no sean vinculantes,
son características distintas. La mayoría de los derechos van a necesitar de la
intervención del legislador para que este complete alguno de los elementos que
en la constitución no están determinados (derechos de configuración legal). La
mayoría de los derechos son de configuración legal, siendo necesaria una ley
para completar lo que dice la Constitución. Por ejemplo, el artículo 23 está
incompleto porque faltan elementos para ejercer el derecho de sufragio activo y

10
 pasivo ya que hace una llamada al legislador que será el que ponga los requisitos
para acceder a este derecho. Lo mismo ocurre con el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar, a la imagen propia, la objeción de conciencia…
debido a las continuas referencias que realizan a las leyes.

La objeción de conciencia. La Constitución establece que ‘’los españoles tienen el

derecho y el deber de defender a España”. Art.30 CE, pero el legislador no intervino en
qué casos podía darse una objeción de conciencia entre 1978-1984, cuando la ‘’mili’’
era obligatoria. Por lo que las personas que se declaraban objetores de conciencia, al no
tener una ley que lo regulara, acabaron privados de libertad. Estos recurrieron hasta
llegar al TC, apoyándose en el art. 30.2, que se refiere a esta objeción al art.9 hablando
de la sujeción de los poderes a la CE y al art. 53. Pero no el no desarrollo de ese art. 30
hizo que el TC se pronunciase, de manera que, aunque el legislador aún no se hubiese
legislado, se permitiese la objeción de conciencia, pues es un derecho reconocido en la
CE, aunque aún no desarrollado. Esta sentencia tendrá desarrollo, y en el año 87
cambiará de criterio diciendo que la objeción de conciencia no es derecho fundamental,
que esa objeción solo se puede dar en el servicio militar (la única contemplada en la
CE); ese pretendido derecho solo se podía ejercer en el caso de que quedase regulada
por la ley.

La reserva de ley es un mecanismo de protección de los derechos constitucionales

frente a la actuación del poder ejecutivo. Con la reserva de ley, los derechos cuando
tengan que ser desarrollados sea el poder legislativo el que lo haga (cortes). Es una
garantía formal, se reserva el desarrollo de los derechos al poder legislativo. Impide
por lo tanto que el ejecutivo a través de reglamentos, desarrolle los derechos del Título I
que aparecen en la constitución.

Además de la reserva genérica de ley, encontramos la llamada reserva de ley orgánica

pensada para desarrollar aquellos derechos del Título I a los que denominamos en
sentido estricto, derechos fundamentales. Hay un grupo reducido de derechos cuyo
desarrollo solo se puede realizar por ley orgánica, son los derechos recogidos en la
Sección I del Capítulo II, del Título I de la CE. Son los derechos comprendidos entre los
artículo 15 al 29. Derecho a la vida, a la integridad personal, libertad ideológico, a la
propia imagen, libertad de información… Una ley orgánica es un tipo de ley que para
ser aprobada necesita ser apoyada por la mayoría absoluta del congreso de los diputados
(176 votos a favor).

El resto de derechos recogido en la Constitución se regularán mediante ley ordinaria,

aquellas que para su aprobación solo necesitan el apoyo de la mayoría simple.

Los Decretos Ley y Decretos Legislativos son aprobados por el ejecutivo y que tienen
rango de ley. Dentro de la jerarquía normativa, estos decretos se colocan al mismo nivel
que las leyes porque poseen fuerza de ley, pero desde el punto de vista formal no son
leyes. El gobierno tiene 30 días de plazo para llevar el decreto a la cámara y que esta lo
apruebe por mayoría simple. Si a la cámara le parece correcto, podría convertirse en ley.
Así pasó con el decreto de la reforma laboral. Aprobaron un decreto ley con un paquete
de medidas que llevó a cabo una reforma de las medidas laborales en España.
11
Se llevó al parlamento, se convalidó y no solo con eso, el gobierno lo asumió como
propio y lo transformó en ley.

¿Se puede utilizar un decreto ley para desarrollar derechos del Título I?

El decreto ley no se puede utilizar para regular los derechos del Título I de la
Constitución, ya que son de utilidad urgente y extraordinaria y porque existe una
reserva genérica de ley que protege a estos derechos. Así todos los decretos que se han
aprobado y afectan a los derechos del Título I, son inconstitucionales.

El respeto del contenido esencial. Es una característica de los derechos fundamentales

que la CE copió de la Constitución Alemana. Es una garantía material que trata de
controlar al propio poder legislativo cuando desarrolla los derechos. Según nuestra
constitución, contenido esencial solo lo tienen los derechos del Capítulo II, del artículo
15 al 38 (así lo establece el Artículo 53 de la CE). El resto de derechos del Título I, no
tendrían esta característica. Aunque no todos están de acuerdo con esta afirmación, ya
que los derechos del Capítulo III, de naturaleza social podrían ser maleados y
deconstruidos por el legislador. Aunque están amparados por la definición de España
como estado social, así que podemos afirmar que tienen un ápice de contenido esencial,
aunque no se recoja expresamente en nuestra Constitución.

Esta garantía consiste concepto jurídico indeterminado, ya que a priori no podemos

saber cuál es el contenido esencial de cada derecho. El contenido esencial sería esa parte
del derecho que el legislador no puede alterar. Por ejemplo, el derecho de huelga ahora
mismo todos tenemos una idea de lo que es este derecho, hay unos rasgos que son
comunes y que compartimos todos (paralización de los servicios para conseguir un
objetivo laboral). Esta idea común es la que no puede alterar el legislador. Este puede
introducir aspectos accesorios en cuanto a garantías del orden públicos y servicios
mínimos esenciales en algunos campos. El legislador puede actuar solo en ese límite.

Control de constitucionalidad para asegurar que los poderes públicos cumplen con la
Constitución. Control de actos y control de normas.

DOBLE CARÁCTER DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

En principio este doble carácter solo se aplicaría a los Derechos Fundamentales en

sentido estricto (15-29), si bien parte de la doctrina defiende que se extiendan a todos
los derechos. Esto tiene su origen en la influencia alemana; y consiste en que los
derechos son como una moneda, con dos caras.

Todos los derechos de la constitución son derechos subjetivos (corresponden a sujetos),

pero a esto se añade una segunda vertiente que los considera como derechos con una
clara vertiente axiológica (carga de valor) presentes en todos los poderes públicos y
ciudadanos. Los derechos como un “faro” que debe guiar la manera de actuar de
poderes y ciudadanos, los convierte casi pues en principios: un marco axiológico (de
valores) que ordene la actuación de los poderes públicos. Todos los derechos tienen esa
doble vertiente, si bien la parte objetiva se desvirtúa en algunos casos.

12
Considerados en su totalidad:

Los derechos constituyen un sistema de valores que se aplica en todo el ordenamiento.

Los derechos son un parámetro de conducta.

Considerados individualmente:

Cada derecho es un principio que se une al contenido subjetivo para configurar el

derecho fundamental.

Cualquier derecho (a la vivienda), considerado individualmente supone que yo tengo

una serie de facultades y potestades que me permiten dirigirme a los poderes públicos
para que este derecho se haga efectivo es decir el aspecto subjetivo. Esta parte subjetiva
se completa con la parte objetiva; que se traduce en un mandato/obligación a los
poderes públicos. Dependiendo de la naturaleza del derecho, el aspecto subjetivo y
objetivo variará de tamaño.

Los derechos prestacionales (educación/sanidad) tienen una mayor vertiente objetiva

que subjetiva. El mandato es más amplio; se puede exigir a los poderes de manera más
fácil y clara el cumplimiento.

Por su parte los derechos de libertad (expresión, prensa) tienen una mayor vertiente
subjetiva que objetiva. Y el legislador llega a poder modificarlos sin que haya una clara
exigencia al respecto que pueda hacérsele.

La vertiente objetiva se ve además afectada por motivaciones ideológicas y económicas;

especialmente en los derechos prestacionales donde hay un gran margen de movimiento,
si bien no es discrecional la acción de los poderes públicos. Esta doble vertiente no tiene
solo un aspecto teórico sino también aplicación real en la sociedad.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA VERTIENTE

OBJETIVA.

Donde queda reflejada esta visión de “faro” de los derechos.

1. Eficacia de los derechos fundamentales. Fuerza normativa.

o Art. 9.1 (normal general)

o Art. 53.1 (norma particular)

2. Eficacia frente a terceros.

Los derechos constitucionalizados, se hacen originalmente para frenar al poder público

(vertical), pero también afectan a la esfera privada. La eficacia de los derechos va
también al aspecto ciudadano-ciudadano (horizontal).

Efecto de irradiación: Todos los ámbitos del Derechos quedan conformados

constitucionalmente. Los Estatutos de la USAL, reglamentos de funcionamiento interno
de un centro.

13
4. LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Pregunta de examen

Todos los derechos y libertades de la CE pueden ser sometidos a límites, están

sometidos a límites para garantizar el equilibrio.

Los límites internos (inherentes, intrínsecos, a cada derecho) defienden el contenido

esencial del derecho, son inherentes a la propia definición de cada uno de los derechos
que forman parte del Título I de la CE. Sirven para establecer el contorno, las
características del derecho coinciden con el contenido esencial.

Los límites internos son difíciles de determinar, son los rasgos identitarios del derecho,
que los hacen distintos. Se llaman internos porque no vienen impuestos por el
ordenamiento jurídico, sino que vienen impuestos por la propia naturaleza del derecho.
Se determinan cuando surge el conflicto.

Los límites externos; pueden ser limites expresos o limites implícitos.

 Límites expresos: son lo que aparecen expresamente y son reconocidos por la

constitución como, por ejemplo; Artículo 10 CE, que habla de un límite expreso
que de forma general regula el ejercicio de los derechos.
 Límites implícitos: son externos porque vienen desde fuera, pero el problema es
que no son evidentemente claros como los limites expresos. Por ejemplo, en el
caso de la libertad ideológica frente a otros derechos como el derecho a la vida.

5. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS.

Está también sometido a la interpretación, ya que el derecho no es una ciencia exacta.

Este es uno de esos temas lleno de polémica, porque la CE es muy ambigua a la hora de
abordar quienes son los titulares de los derechos. Además de no aclararlo, la CE está
llena de contradicciones en este sentido.

Ejemplo; La CE en algunas ocasiones para referirse a los titulares de los derechos, se

refiere solo a los españoles (artículos 14, 15, 16, 18, etc.), ¿los extranjeros no son
iguales ante la ley? Pueden ser problemáticos, ¿qué pasa con los derechos de los
menores? ¿De los incapaces (personas con diversidad funcional)? ¿Qué pasa con las
personas llamadas jurídicas (empresa, universidad…)?

Conceptos de nacionalidad y ciudadanía, Extranjeros. (Artículo 13)

Tradicionalmente la titularidad de los derechos ha estado unida la idea de nacionalidad,

de manera que aquellas personas que no tenían la nacionalidad del estado en el que
estaban, no se les consideraba titulares de los derechos.

Pero ha habido una transformación y se ha superado este binomio entre nacionalidad y

ciudadanía. Hemos adoptado este modelo abierto, que no excluye del estatus de
ciudadano por razón de nacionalidad. Por lo tanto, la constitución hace un
reconocimiento amplio.

14
Ahora bien, en el artículo 13 también se establece una excepción, los derechos de
participación política, queda un resto de esa identificación entre ciudadanía política y
nacionalidad. En este caso los españoles ejercemos un derecho que no se le reconoce a
las personas que no tienen la nacionalidad española, pero, desde hace años hay una
excepción también que permite a los extranjeros votar solo en las municipales.

En el resto de los derechos el tribunal constitucional ha hecho una interpretación

señalando que los extranjeros van a gozar de los derechos sociales y civiles, pero con un
matiz. Según el tribunal constitucional;

 Hay un grupo de derechos cuyo ejercicio y titularidad son iguales para todos
(derecho a la vida, derecho a la integridad personal, libertad de expresión, etc.)
son los derechos consustanciales a la idea de persona.
 Hay un segundo grupo de derechos cuya titularidad y ejercicio están limitados
y pueden estar sometidos a condiciones diferentes. Aquí caben condiciones y
requisitos distintos, serían legítimas aquellas leyes gubernamentales que
estableciesen requisitos distintos hacia los extranjeros, pero de manera
justificada (derechos a la asistencia sanitaria, derecho a los beneficios de la
Seguridad Social, etc.).
 Un tercer grupo en que cual los derechos y su titularidad y el ejercicio de este
es sólo de los ciudadanos con nacionalidad española. Elecciones municipales
en las que los no nacionales pueden participar (derecho al voto*).

Otro elemento que condiciona la titularidad de los derechos, la capacidad. Es uno de los
temas más conflictivos, no solo desde el punto de vista político, sino también desde el
punto de vista jurídico, que está en continua revisión.

En los sistemas jurídicos, hay dos conceptos tradicionales que han servido para abordar
esta cuestión y que son comunes a todos los sistemas que se levantan sobre el derecho
romano, son capacidad jurídica y capacidad de obrar.

Ambos conceptos están siendo revisados ahora mismo, desde el año 2006, con la
entrada en vigor de un tratado internacional que regula los derechos de las personas con
discapacidad. Hasta ahora teníamos estos dos conceptos:

 Capacidad jurídica: la actitud para ser titular de derechos. En principio la

tenemos todos. Una cosa es la capacidad de ser titular y la capacidad para poder
ejercerlos.
 Capacidad de obrar: la idoneidad (tener las condiciones) para ejercer los
derechos. Los requisitos de la capacidad de obrar plena se alcanzan con la
mayoría de edad, que en el caso español está fijada en los 18 años. Pero la
mayoría de edad es una categoría dinámica en el sentido de que va a variar en
función del ámbito en el que nos encontremos. Los menores en principio como
no pueden ejercer determinados derechos, la capacidad de obrar será suplida por
su representante legal nombrado por un juez. Hay en determinados ámbitos en
los que no se admite la representación. Estos ámbitos son:
o Los que tienen que ver con derechos de la personalidad. Imaginemos
que hay que tomar una decisión respecto a la integridad física, de un
menor o discapacitado, sobre una esterilización. En estos casos al tratarse
15
 de un derecho de la personalidad no cabría la representación. El
representante no puede actuar en nombre del menor o del discapacitado,
ya que hablamos de derechos inherentes a la persona. En este caso se
valorarían las leyes y se tendría en cuenta el grado de madurez del menor
o del discapacitado. Si esto no bastase, tendrían que acudir a un juez.

o Cuando se produce un conflicto entre dos hermanos, uno mayor de

edad y otro menor, tampoco cabe la representación. Imaginemos que se
trata de disponer de unos bienes que son al mismo tiempo propiedad del
menor y de sus representantes legales. Hay dos hermanos, uno menor y
otro mayor. El hermano mayor de edad ha sido nombrado representante
legal del menor, ya que sus padres fallecieron. Ambos son propietarios
del patrimonio de sus padres. El mayor decide vender parte del
patrimonio para pagar sus estudios universitarios. Aquí se plantea un
conflicto entre ambos hermanos. Aquí tampoco cabe la representación, el
hermano mayor en esta venta de patrimonio no podría actuar en nombre
del menor.

Por ejemplo, un menor de edad que se queda huérfano y recibe un herencia, se convierte
en titular del derecho de propiedad sobre esos bienes pero al ser menor de edad le falta
la capacidad de obrar ya que no puede disponer de las cuentas, no podría alquilar su
propiedad, no podría conducir el coche de sus padres…

Los requisitos de la capacidad de obrar plena se alcanzan con la mayoría de edad, que
en el caso español está fijada en los 18 años. Pero la mayoría de edad es una categoría
dinámica en el sentido de que va a variar en función del ámbito en el que nos
encontremos. Esto puede generar inseguridad jurídica.

 En el ámbito político está fijada en los 18 años.

 En el ámbito sanitario la mayoría de edad se ha reducido a los 16 años. Si un
joven de 16 años tiene que ser operado o sometido a determinada prueba, el
consentimiento lo firma él. Esta regla tiene excepciones. Se exigen los 18 años
para donar órganos, para donar sangre, para poder consentir una interrupción
voluntaria del embarazo, para someterse a procedimientos de reproducción
asistida y también para someterse a ensayos clínicos. Cuando un menor de 16
años tiene que someterse a algún tratamiento, contaría con la representación de
sus padres o tutores legales. Ahora bien, el legislador decidió incluir una
excepción que ha creado bastantes conflicto. Es la figura del llamado menor
maduro que es el joven menor de 16 y mayor de 14 que va a poder decidir
siempre y cuando demuestre un alto grado de madurez que le permita valorar su
situación y calibrar las consecuencia de una posible intervención médica. Los
médicos son los que tendrán la responsabilidad de valorar si ese paciente es lo
suficientemente maduro. Esta excepción en lugar de solucionar problemas ha
generado conflictos porque son los médicos los que deciden el grado de
madurez. No existen protocolos con carácter general que puedan utilizar los
médicos para medir la madurez de un adolescente. Se introdujo esta figura tan
conflictiva (2002) debido a un caso que se planteó en el que estaba implicado

16
 un menor de edad testigo de Jehová que se calló de la bici y le llevaron a
urgencias. Los médicos observaron que el joven necesitaba una transfusión de
sangre porque de lo contrario su situación podría empeorar. Los padres, testigos
también, no aceptaban la propuesta del personal de urgencias y pidieron el alta
voluntaria. La situación del joven empeoró y tuvieron que volver a urgencias,
los padres consienten la transfusión de sangre pero el menor se niega. El joven
entra en coma y fallece.
 En el ámbito penal, la responsabilidad está fijada en los 16 años.
 En el ámbito laboral, son necesarios los 16 años.
 En el ámbito civil, en España se puede contraer matrimonio a los 16 años. Para
otorgar testamento hay que tener 18 años, de igual manera para elaborar el
testamento vital o biológico, para dar instrucciones sobre que queremos que se
haga con nosotros en situaciones extremas, o tras la muerte. Hay algunas
comunidades (Navarra, País Vasco) donde se permite que el testamento vital se
haga con 16 años. Si un joven que viene a estudiar a Salamanca desde el País
Vasco y entra en un coma irreversible. Escribió en su testamento vital que no le
gustaría que le mantuviesen con vida de manera artificial. Pero aquí en
Salamanca no se permite. Aquí la doctrina se divide. Unos dicen que hay que
mantener la norma del lugar de origen y otro que hay que aplicar la norma
general.

Incapaces/Discapacitados.

Hay que ser muy rigurosos con la terminología. El hecho de tener una discapacidad
física, intelectual o sensorial no significa que tu capacidad de obrar esté limitada. Por
ejemplo una persona ciega no implica que no pueda ejercer sus derechos. Lo mismo
ocurre con personas con discapacidades físicas, no significa que no pueda ejercer sus
derechos (persona en silla de ruedas). El hecho de tener una discapacidad intelectual, no
implica automáticamente la pérdida de derechos. La discapacidad es una situación
administrativa que no implica la pérdida de derechos. Cosa distinta es la incapacidad
que es una situación en la que puede haber limitación en el ejercicio de los derechos. La
incapacitación siempre la decide un juez y es el juez el que va a decidir qué derechos se
limitan y cuáles no. Mientras que no haya una incapacitación por parte de un juez, no
hay limitación de derechos.

Una persona con síndrome de Down tiene una discapacidad intelectual. Esta persona
podría votar, trabajar, casarse sin ningún problema. Si una persona con esta
discapacidad es incapacitada por un juez puede haber limitación de derechos. Hasta
fechas muy recientes las personas incapacitadas también tenían limitados sus derechos
al voto porque la legislación electoral permite a los jueces, en el caso de las personas
incapacitadas, limitar su derecho al voto. En el año 2006 la ONU aprobó una norma
para las personas con discapacidad y ha venido a cambiar todo nuestro sistema legal.
Esta convención obliga a eliminar la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de
obrar. En el caso de las personas discapacitadas ya no hay lugar para distinguir entre
capacidad jurídica y de obrar de tal manera que esta convención está imponiendo que
las personas discapacitadas puedan ejercer ellas solas todos los derechos sin que exista
representación. Pretenden crear un sistema de apoyos para que estas personas tomen

17
ellas mismas sus decisiones. Aunque resulte políticamente incorrecto decirlo, esta
convención es una barbaridad porque dentro de la discapacidad hay muchos grados y
hay personas que con un sistema de apoyos pueden tener una vida plenamente
autónoma. Pero no todo el mundo tiene el mismo grado de discapacidad. Hay personas
que no son capaces de autogobernarse, empezando por lo más básico como asearse o
alimentarse. En estos caso es muy temerario pretender que estas personas actúen sin un
sistema legal de representación y que puedan por ejemplo votar, cuando ni si quieran
son conscientes del día en el que viven. En las próximas elecciones van a poder votar
todas las personas con discapacidad con independencia del grado que tengan.

Las personas jurídicas (partidos políticos, universidades…) también son titulares de

derechos constitucionales. Nuestra constitución no aclara nada sobre los derechos de
estas personas. Hay constituciones en las que si se ha tenido en cuenta esta cuestión, por
ejemplo la constitución alemana dedica un artículo de manera expresa al régimen
jurídico de los derechos de las personas jurídicas. Esta constitución dice que los
derechos reconocidos se extenderán al resto de personas jurídicas nacionales en función
de la naturaleza jurídica de esos derechos. No todos los derechos de la constitución
podrán ser ejercidos por las personas jurídicas.

Ante el silencio de la constitución española ha tenido que intervenir el TC. Los

derechos de la constitución son humanos y estarían reservados a las personas físicas. El
TC establece que en determinados supuestos, esos derechos también serían aplicables a
las personas jurídicas porque estas son instrumentos al servicio de los seres humanos
para lograr determinados fines. Tipos de personas jurídicas dependiendo del fin:

- Públicas. El reconocimiento es más limitado porque en primer lugar, puede

haber conflicto de intereses y en segundo lugar los derechos fundamentales de la
constitución se articulan como límites a los poderes públicos.
- Privadas. Por ejemplo una asociación de estudiantes o una fundación, tienen un
reconocimiento más amplio en cuanto a la atribución derechos que las personas
jurídicas públicas. Se les reconocen derechos como la tutela judicial efectiva, la
inviolabilidad del domicilio, libertad de expresión.

Historia de los derechos humanos de las mujeres.

En principio el reconocimiento expreso de los derechos era universal, lo que debería

significar que todas las personas somos titulares de los derechos humanos. La historia
de los derechos de las mujeres, lamentablemente, no ha seguido la misma historia que la
de los hombres. Acabamos de conquistar la titularidad de los derechos igual que los
hombres. El siglo XVIII, se aprueban las grandes declaraciones de derechos, que fueron
redactadas por hombres y destinadas para ellos. Hubo un intento en el año 1791 cuando
se redactó La declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana donde incluía tanto
a hombres como mujeres. Este texto tuvo una vigencia muy breve y a pesar del papel
que jugaron las mujeres en el movimiento revolucionario, quedamos relegadas al
ámbito privado sin posibilidad de ejercer ningún derecho ni libertad. La historia
empieza a cambiar durante los siglos XIX Y XX. Los primeros pasos hacia la
universalidad de los derechos fue a partir del movimiento sufragista que reivindicaba
el derecho al voto también para las mujeres ya que hasta ese momento solo los hombres

18
tenían reconocida la capacidad política. Las mujeres eran consideradas propiedad de los
varones. Primera estábamos sometidas a tutela paterna y después del matrimonio
pasábamos a estar bajo la tutela legal del marido, por lo que cualquier acto jurídico que
quisiera realizar una mujer tenía que estar supervisado tanto por el padre como por el
marido.

En el ámbito penal, cuando se producía un delito de violación, el violador quedaba

exento de culpa si obtenía el perdón de la mujer y se casaba con ella. En el caso de no
haber perdón ni matrimonio, la pena máxima de la violación era el destierro. En el
ámbito de las infidelidades, estaba tipificado el delito de adulterio que solo podía
cometer la mujer que conllevaba pena de cárcel. En caso de que el infiel fuera el marido
no había adulterio. El delito de malos tratos no existía y si la mujer decidía huir de su
maltratador se la acusaba de abandono.

En el siglo XX se han dado grandes pasos pero las conquistas han sido simbólicas. La
declaración universal de los derechos humanos, inicialmente se iba a llamar declaración
universal de los derechos del hombre, pero en la comisión estaba la señora Roosevelt y
dijo que ese título no representaba a toda la población y que no se publicaría así. A lo
largo del siglo XX la ONU ha aprobado muchas normas en relación con los derechos
humanos, pero tienen una carencia y es la de la perspectiva de género. En la realidad
aunque el reconocimiento a nivel teórico sea inclusivo tanto para hombre y mujeres, en
la realidad las cosas son diferentes ya que la titularidad de los derechos de las mujeres
en muchos casos está reducida y en muchos otros, anulada.

Cuando se comienza a hablar de la desigualdad de género, se causa un gran revuelo. En

aquel momento no se hizo una labor pedagógica sobre cómo tratar la perspectiva de
género y la desigualdad. Este término (género) se importó directamente del inglés al
español. Pero en el castellano tenemos un término muy claro, el machismo. Si hablamos
de violencia machista todo el mundo lo entiende. Se habla de discriminación de género
y no de sexo, son diferencias artificiales. La discriminación por razón de género se basa
en conductas aprendidas en sistemas patriarcales que discriminan a la mujer respecto al
hombre. Estas conductas aprendidas se pueden modificar (p.ej: idea de que las mujeres
solo sabemos cuidar a los críos).

La perspectiva de género es una manera de conocer la realidad y de actuar sobre ella.

Es tomar conciencia de que hay desigualdades de hecho. Por ejemplo en el derecho
constitucional, en España solo hay 8 catedráticas. Lo mismo con temas de la propiedad
rural que está en manos de los hombres. Hay que tratar de que los hombres y las
mujeres puedan alcanzar las mismas metas económicas, laborales, sociales… la
perspectiva de género analiza la situación y después se interviene. Se puede intervenir a
través de las leyes, como las cuotas electorales que impone que las listas tengan una
presencia equilibrada de hombres y mujeres. Lo deseable sería que no fuera necesario
imponer este tipo de acciones a través de leyes. Poco a poco se han ido aprobando
normas con perspectiva de género. En concreto la ONU aprobó una de las normas que
más a ha contribuido a la universalización de los derechos humanos. Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979). También
es importante porque tiene en cuenta que la discriminación se puede producir en todos
los ámbitos, civil, social y político.

19
También han sido muy importantes una serie de conferencias internacionales que se han
celebrado desde el año 1975. Se han realizado 6 reuniones sobre los derechos de la
mujer. En Europa se ha avanzado en materia de titularidad. Hay dos organizaciones a
nivel europeo que se han preocupado por la titularidad de los derechos de las mujeres:

- El Consejo de Europa. Organización internacional que nace con la necesidad

de reconstruir los derechos humanos tras los crímenes de la guerra mundial.
- Unión Europea. Creada para la reconstrucción material de Europa. No es una
organización para la defensa de derechos humanos. Creada para hacer un
mercado común. Las crisis migratorias no se resuelven desde la UE. La UE ha
sido fundamental para los derechos de las mujeres en el ámbito laboral y
económico. Las directivas aprobadas por la UE que han favorecido los derechos
de las mujeres estaban dirigidas a las mujeres trabajadoras.

Las medidas de conciliación tratan de garantizar la igualdad en el ámbito privado.

El Consejo de Europa y los derechos humanos de las mujeres.

Objetivos:

- Defender los derechos humanos, la democracia pluralista y la preeminencia del

derecho.
- Favorecer la toma de conciencia y el desarrollo de la identidad cultural de
Europa, así como de su diversidad.
- Buscar soluciones comunes a los problemas a los que se enfrenta la sociedad,
tales como la discriminación de las minorías, la xenofobia, la intolerancia, la
bioética y la clonación, el terrorismo, la trata de seres humanos, la delincuencia
organizada y la corrupción, la ciber criminalidad, y la violencia hacia los niños.
- Desarrollar la estabilidad democrática en Europa acompañando las reformas
políticas, legislativas y constitucionales.

Fecha de ingreso de España: 24-11-1977

Normas aprobadas por el Consejo de Europa: Convenio europeo para la protección de

los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1950). Carta social europea
(1961). Convenio europeo para la lucha contra la trata de seres humanos (2005).

Organismo especializado en los derechos de las mujeres: Comité director para la

igualdad entre mujeres y hombres (1992).

Funciones:

- Elaborar recomendaciones dirigidas a los Estados miembros, relacionadas con

distintos aspectos de la Igualdad de Oportunidades.

- Elaboración de informes.

- Organización de Foros y Seminarios y se convocan diferentes Grupos de

Expertos en cuestiones diversas.

20
La Unión Europa y los derechos humanos de las mujeres. 1.  La igualdad como
principio vertebrador de la Unión Europea 2.  Objetivo de la Unión Europea: acabar con
la discriminación por razón de género 3.  ¿Cómo? A.  Acciones específicas B. 
Transversalidad del principio de igualdad

Algunas de las normas aprobadas por la UE:

- Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la

aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que
se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a
las condiciones de trabajo
- Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro
- Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación

Los derechos de las mujeres en España (1978).

Mujeres en las Cortes Constituyentes (1977-‐1979) 21 diputadas. 4 senadoras electas. 2

senadoras por designación real.

¿CÓMO SE REGULAN LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN LA

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978?

I.- La Constitución contiene un amplio catálogo de derechos.

Derechos civiles: derecho a la vida y a la integridad física y moral, derecho a la libertad,

derecho a la seguridad personal, derecho al honor, derecho a la intimidad, derecho a la
propia imagen, libertad ideológica, de conciencia y religiosa, libertad de expresión,
derecho a la información, libertad de producción y creación literaria, artística, científica
y técnica, derecho a la propiedad, libertad de empresa, etc.

Derechos políticos: derecho de sufragio activo y pasivo, derecho de petición, derecho de

acceso a las funciones públicas

Derechos sociales: derecho al trabajo, derecho a las prestaciones de la Seguridad social,

derecho de reunión, derecho de asociación, derecho de sindicación, derecho de huelga,
derecho a la protección de la salud, derecho a una vivienda digna, derechos de los
consumidores y usuarios, derechos de los disminuidos físicos y psíquicos, de la tercera
edad, derecho al ocio, a la cultura, a la educación, etc.

II.- La Constitución hace un amplio reconocimiento de la igualdad.

- Valor constitucional: es un valor superior del ordenamiento jurídico contó con la

libertad, la justicia y el pluralismo político.
- Obligación de los poderes públicos: promover la igualdad y remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.
- Principios delimitadores de la actividad pública: se prohíbe la arbitrariedad en la
actuación de los poderes públicos.
- Prohibición de cualquier discriminación por razón de sexo.

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 - Derechos concretos de igualdad:
- Acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad
- Igualdad en los deberes fiscales.
- Derechos a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica entre el hombre y la
mujer
- Prohibición de la discriminación por razón de sexo en el trabajo y la
remuneración
- Igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación
- Principio de igualdad en el marco del Estado autonómico.

Dimensiones de la igualdad en la Constitución: Igualdad ante la ley. Igualdad formal;

las situaciones de hechos iguales deben tener un tratamiento jurídico igual y se prohíbe
la discriminación.

La igualdad en la aplicación de la ley: Limite a la actuación de los poderes públicos

Igualdad en la ley: Igualdad material; límite para el legislador y objetivo para el

legislador.

¿QUÉ HA SUPUESTO LA ENTRADA EN VIGOR DE LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA PARA LOS DERECHOS DE LAS MUJERES?

- Derogar y reformar las normas preconstitucionales que situaban a la mujer en

una situación de discriminación.
- Aprobar nuevas normas y adoptar medidas para cumplir los mandatos
constitucionales.
- Obligar a todos los poderes (estatales y autonómicos) a respetar y hacer respetar
el principio de igualdad, estados y comunidades autónomas.

La igualdad.

En el artículo 14 se reconoce la igualdad entre personas independientemente del sexo, la

raza, la religión… Pero esto no evita que se produzcan desigualdades de hecho, para
ello las constituciones europeas recogen garantías materiales para garantizar esta
igualdad, esto se hará mediante la intervención de los poderes públicos, en el caso
español se recoge en el art. 9.2

Teniendo en cuenta ambos artículos concluimos que en la constitución hay tres

dimensiones para la igualdad

 Igualdad ante la ley, tratar de forma diferente a personas en función de su sexo,

raza…

 Igualdad en la ley, tiene que ver con la vertiente material, supone un límite para
el legislador. Pero lo más relevante es que esa igualdad se convierte en un
objetivo, para el legislador pero también para el ejecutivo. Esto es por el efecto
del 9.2, hay que remover los obstáculos para la igualdad y legislar en favor de la
misma mediante la llamada diferencia de trato.

22
Es necesario un gran cuidado a la hora de cumplir el mandato del 9.2 porque
para alcanzar el objetivo de la igualdad cabe admitir normas que incluyan
diferencias de trato, que pueden confundirse con la discriminación. Frente a esto
el TC estableció el llamado test de igualdad. Este test permite valorar si la
medida adoptada por el poder público incluye un trato diferenciado o por el
contrario esa medida discrimina. Son cuatro los criterios que hay que valorar al
aplicar este test.

o El primero es la desigualdad de los supuestos de hecho, por ejemplo, si

queremos establecer un sistema de becas podemos analizar la situación
económica de los estudiantes y veremos que cada uno parte de unos
ingresos diferentes, por lo tanto, sí que habría desigualdades de hecho.
o El segundo tiene que ver con la finalidad de ese trato diferencial, para
encontrar la respuesta a si la finalidad en cuestión o no es legítima
debemos buscarla en la Constitución, por ejemplo, que finalidad se
persigue dando una beca a determinados estudiantes y a otros no, en este
caso el fin sería conseguir que todos los estudiantes pudieran acceder a
estudios superiores. Este fin entraría dentro de la legitimidad
constitucional.
o El tercero es la valoración de si los medios se adecuan con los fines
perseguidos. Este requisito hace referencia a un elemento interno de la
norma que pretendemos aprobar. Por ejemplo, sería una medida
adecuada para asegurar el fin del acceso universal a la enseñanza
universitaria sería la aprobación de becas o la exención total del pago de
matrícula.

No sería congruente en absoluto aprobar un plan para subvencionar viajes de

fin de estudios. El último de los elementos a valorar es la proporcionalidad,
además de ser congruente debe ser proporcional, tiene que haber una
conexión entre los supuestos de hecho sobre los que estamos actuando y
también sobre la consecuencia jurídica que estamos persiguiendo. Estos
cuatro elementos se tienen que dar siempre, los cuatro en conjunto, si falla
alguno de ellos dejaría de ser válido el test. De acuerdo con este test están las
acciones positivas, diferencias de trato que se imponen para conseguir fines
legítimos y que superaron el test de igualdad.

Un ejemplo es la ley de igualdad efectiva entre mujeres y hombre, en ella se

incluyen una serie de acciones positivas para tratar de finalizar la
discriminación por sexo. En esa ley se incluyen prácticamente todos los
ámbitos, educativo, político, laboral, empresarial… Las acciones positivas
deben ser temporales ya que detrás de ellas hay diferencias de trato
diseñadas para un objetivo concreto, cuando se alcance ese objetivo las
acciones positivas deberán finalizar.

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