Cuaderno014 - La Empresa Entre La Economía y El Derecho PDF

JOSE ANTONIO
DORAL GARCIA
LA EMPRESA
ENTRE LA ECONOMIA Y EL DERECHO
C U A D E R N O S
EMPRESA Y HUMANISMO
I N S T I T U T O
14
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JOSE ANTONIO DORAL GARCIA LA EMPRESA ENTRE LA ECONOMIA Y EL DERECHO
INDICE
CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO Nº 14
1. Capítulo Introductorio XI. EL EMPRESARIO Y EL «BUEN PADRE DE

II. PLANTEAMIENTO FAMILIA»: ADMINISTRACION Y RIESGO
2.1. Significado técnico jurídico y técnico económico XII. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE EMPRESA:
de los términos en cuestión LIBERTAD, NECESIDAD, CONTROL
2.2. Alcance de la expresión «propietarlo de la XIII. LA EMPRESA EN CUANTO COMUNIDAD DE
empresa» PERSONAS
III. ENFOQUE METODOLOGICO XIV. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA: LA
3. 1. El problema CLIENTELA
3.2. La valoración XV. LOS FACTORES DE LUGAR Y TIEMPO
IV. AMBITO CORRESPECTIVO XVI. EMPRESA Y EXPLOTACION
4.1. Concepto «estático» de propiedad y XVII. PROPIEDAD Y EMPRESA
«dinámico» de empresa
XVIII. VALORACION: UBICACION SISTEMATICA DE
4.2. Economía y Derecho patrimonial
LA EMPRESA
4.2.1. Economía preindustrial
XIX. VALORACION DEL TRABAJO
4.2.2. Economía industrial
V. ASPECTOS DIFERENCIALES XX. LIBERTAD DE DOMINIO, LIBERTAD
CONTRACTUAL, LIBERTAD DE EMPRESA, EL ORDEN
5.1. Criterios clasificatorios
PUBLICO
5.2. Mercaderías y «res extra commerclum»
XXI. EL LLAMADO ORDEN PUBLICO ECONOMICO
5.3. Propiedad y contrato
EUROPEO
VI. LA PROPIEDAD Y LA NATURALEZA DE LAS COSAS
XXII. EMPRESA Y HERMENEUTICA JURIDICA
VII. PROPIEDAD Y LIBERTAD
XXIII. POSTULADOS DEL NUEVO DERECHO DE LA
VIII. DERECHO Y ECONOMIA
EMPRESA
IX. SI ES TRASLADABLE LA PROBLEMATICA DE LA
PROPIEDAD A LA EMPRESA XXIV. SINOPSIS
X. LA UBICACION DE LA EMPRESA EN EL DERECHO BIBLIOGRAFIA
PRIVADO NOTA BIOGRAFICA

1. Capítulo Introductorio Así que cada sistema económico se corres- 3

ponde con un sistema jurídico, y los códigos 60

Estudiar la empresa en sus relaciones con la vigentes reflejan una economía basada en un
Economía y el Derecho ofrece interés por triple «equilibrio»:
muchos motivos. En rigor, la Economía interesa
siempre como abarcante de relaciones sociales 1.1.1.- Equilibrio de las prestaciones en los
y éstas son a su vez las que el Derecho con- contratos, esto es la igualdad económica entre
templa. A la vez, la empresa es «centro de las partes contratantes y la equivalencia entre
imputación» de relaciones y efectos jurídicos. lo que cada uno da y recibe.
La empresa misma -no sólo el concepto- es 1.1.2.- Equilibrio de los patrimonios, en cuya
obra del hombre, que añade a la naturaleza de virtud lo que «entra» y lo que «sale» de un
las cosas que transforma un valor nuevo, un patrimonio a otro ha de tener una justifi-
valor económico. Ese valor añadido otorga a la cación, un título o causa, una razón suficiente
potencialidad natural de las cosas un factor
(cambio, servicio, remuneración, liberalidad,
multiplicador, que amplía también paulatina-
mente las relaciones sociales y, por tanto, el etc.).
marco del derecho, cuyos mecanismos de 1.1.3.- Equilibrio entre producción y
adaptación son más lentos. consumo.
El Derecho positivo sigue a la vida -también Este triple equilibrio clásico se ha roto en la
económica-, pero difícilmente la precede. economía moderna,- de ahí los «desajustes»
Entendido éste como regulación supone la del sistema jurídico aun vigente,- así como el
existencia de la materia que ha de ser
abuso de posición dominante.
regulada, y entendido como juicio presupone
una previa controversia. El desequilibrio introducido por el riesgo
Sólo precede a la vida la justicia, que por ser técnico y el desequilibrio económico entre pro-
un valor permanente tiene incesante actua- ducción y consumo, dan origen a propuestas
lidad: lo justo indica relación a la justicia como de nuevos modelos jurídicos más permeables a
su medida, como el peso alude a la unidad de las relaciones sociales, afectadas por los
medida en el mercado. modelos económicos.

1.2. De modo más concreto, el estudio de la concretos» de terceros indica un ciclo, una 4
empresa en sus relaciones con la economía y el sucesión de operaciones, de intereses, de deci-

Derecho presenta un triple interés. siones, de gestión.
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1.2.1. En primer lugar, el «fenómeno empre- Pero la empresa es algo más que un proceso
sarial» es, ante el Derecho, susceptible de económico, y así, entre la actividad consti-
diversos enfoques (mercantil, civil, económico, tutiva de la empresa -inherente al empresario
laboral, administrativo), lo que conlleva una como sujeto de derecho- y la liquidación de la
inevitable dispersión de puntos de vista sobre empresa, se interpone el centro de referencia
la misma realidad social. Parece, por tanto, más específico del derecho: la responsabilidad
necesario un estudio interdisciplinar de la patrimonial y social de la empresa.
empresa entendida como un todo.
Responde el empresario del cumplimiento
Pero considerar la empresa como un todo, de sus obligaciones -art. 1911 del C.C.- y res-
siendo esa unidad fruto de la abstracción, ponde con su patrimonio a través de su orga-
requiere profundizar en el fundamento de nización empresarial.
dicha consideración unitaria; ¿qué razones
permiten la unidad de lo que se presenta como La empresa, como objeto que es, no res-
un conjunto?, ¿personas (empresarios)?, ponde, sino el empresario, el sujeto o grupo de
¿bienes (fondo de comercio)?, ¿organización?, sujetos, persona jurídica o moral, el titular.
¿actividad? incluso se discute si es posible un 1.2.3. Finalmente, el titular empresario
concepto jurídico de empresa y su oportu- adquiere derechos y obligaciones cuyo ejer-
nidad. ¿No es suficiente un concepto eco- cicio se sujeta a unos límites intrínsecos y
nómico ya de por sí complejo? extrínsecos. La aportación patrimonial no
1.2.2. En segundo lugar, el concepto de puede ser la razón o causa de sus derechos,
empresa relaciona el derecho con la actividad sencillamente porque los resultados del
comercial e industrial y esa misma actividad se trabajo no son una «accesión», algo incor-
muestra como proceso, como algo que se pro- porado o añadido a la «propiedad». Sus
yecta hacia adelante: la vida misma de la derechos y obligaciones se generan a través de
empresa apunta al futuro. La diferencia entre la actividad productiva de bienes o servicios
«derechos abstractos» de socio y «derechos del ente «empresa» por él creado o dirigido.

1.3. Sin otro efecto que el de una previa sis- miento, a la clientela, a su tutela,- si es apli- 5
tematización del trabajo se establece, por vía cable la evicción y las reglas de concurrencia,
de hipótesis, la contraposición entre: a) los
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(algo así como la eficacia absoluta o relativa
sujetos o titulares de la empresa, el elemento del poder de actuación del empresario y sus
personal, propietario -empresario-, y b) el limitaciones respecto de terceros). ¿Quienes
objeto, bienes-empresa, establecimiento- esto son esos terceros? ¿en qué medida pueden
es, el titular del poder y el objeto sobre el que serlo otras empresas (las no concurrentes)?, ¿y
se proyecta ese poder.
los consumidores?
En esta hipótesis resultan comprendidos
acuciantes problemas que la práctica resuelve No menos interés suscitan otras nociones
sin tener en cuenta una valoración crítica, o su como la aplicación del abuso de derecho, la
fundamento. buena fe, o la interpretación, «el signo social»,
que en la propiedad suele entenderse como
Así, la propiedad congrega aspectos tan responsabilidad en el ejercicio de los derechos
relacionados entre sí y con ella como
dominiales.
1.3.1. El alcance, contenido, extensión y
límites de los derechos inherentes a la acti- De otra parte se nos presenta la crítica a la
vidad de la empresa (como sujeto de derecho), perspectiva publicista de la empresa. Esto es, si
en orden a la responsabilidad del empresario. el poder político es capaz de «subrogarse» en
el poder económico de la empresa so pretexto
1.3.2. La extensión del objeto (bienes- de asegurar o restablecer la igualdad efectiva
empresa-establecimiento), por aumento o
en la concurrencia, o si debe más bien, quedar
incorporación, la llamada «accesión», los
frutos, el resultado del trabajo remunerado o relegado a simple garante del mínimo impres-
asalariado. Ahora bien, ‘¿en qué medida es cindible para que la empresa proyecte y realice
aplicable a la empresa el concepto de la el balance social.
accesión, que se ha desarrollado a partir de la 1.4. Desde el punto de vista científico, la
propiedad? aproximación de la empresa a la propiedad
1.3.3. Los títulos de transferencia y objetos tiene el pie forzado de la codificación. En
transmisibles, contratos relativos al estableci- efecto:

1.4.1. La clasificación de bienes que recoge 1.4.4. Las garantías reales (hipoteca, etc.), 6
el C.C. art. 335 1.5. piensa, sobre todo, en sujetan una cosa a la función de garantía del
aquellos que pueden ser susceptibles de apro- cobro de un crédito preexistente. La cuestión
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piación y, por tanto, objeto de derechos reales, es la siguiente: ¿es adecuada a la empresa una
entre los que no se han contemplado muchos garantía real?, ¿admite la hipoteca sobre ele-
bienes inmateriales: marca, el secreto indus- mentos patrimoniales de una empresa el pacto
trial (como objeto), la creación industrial, etc. de extensión a la empresa misma como
Esas categorías intermedias no encajan bien en estructura productiva?
la clasificación legal (así se reconoce en la sen- 1.4.5. La empresa figura en la clasificación
tencia del 5 de abril de 1961). tradicional de bienes como «mueble» (pro-
1.4.2. Con respecto al trabajo humano, la piedad mobiliaria). Pero resulta difícil aplicar a
elasticidad y extensión del dominio funda- la empresa las notas características de los
menta la accesión, como aplicación analógica bienes muebles, como la localización, el des-
–analogía imperfecta— a los aumentos y pro- plazamiento de un lugar a otro .(art. 336 del
ductos del trabajo asalariado la accesión civil Código Civil).
sobre todo, piensa en cosas y en las modifica- 1.5. Finalmente, una definición de empresa
ciones que éstas experimentan por obra de la recogida de una sentencia del Tribunal
naturaleza, o sea, una accesión natural. La Europeo de Justicia dice que «consiste en un
intervención del hombre es allí más casual que complejo unitario de elementos personales,
programada. Por tanto, sólo forzando el con- materiales e inmateriales, que da lugar a un
cepto de accesión, daremos cabida a la acti- sujeto jurídico, autónomo y dirigido de modo
vidad humana remunerada. duradero a perseguir un determinado fin eco-
1.4.3. Los derechos de exclusividad sobre los nómico». El concepto de «pequeña empresa»
modelos industriales, patentabilidad, etc., se determina en el Reglamento CEE, nº 1017,
recuerdan el carácter excluyente de la pro- del 19 de julio de 1968, del Consejo, según un
piedad sobre cosas. Pero considerados dentro cuestionable criterio de «dimensión» de la
del proceso productivo, su valor económico actividad (modesta y familiar).
depende de la incorporación a la empresa y de Así, la noción comunitaria de empresa no es
su explotación o uso comercial. reconducible a la española, si por sujeto

jurídico se entiende persona moral o sujeto de empresa», etc., sugieren no pocas cues- 7
colectivo. tiones. 60
Cuanto esos términos se utilizan en el argot
II. PLANTEAMIENTO técnico, adquieren matices distintos según que
se empleen conforme a una perspectiva
2.1. Significado técnico jurídico y jurídica o económica. En definitiva, son
técnico económico de los términos en muestra inequívoca de la oportunidad de
cuestión adecuar, en este punto, el lenguaje de juristas
y economistas al de filósofos, políticos y
Propiedad y empresa son términos de uso hombres de empresa.
imprescindible en el lenguaje profesional de
No es, por tanto, inoportuna esta llamada a
juristas y economistas. Creemos que tiene
la necesaria colaboración de economistas y
mayor relieve jurídico (por sus connotaciones
juristas. Ya hace años, algunos civilistas, como
histórico-culturales), la propiedad, y acaso
Savatier, hicieron hincapié en esa necesidad, y
mayor resonancia económica e ímpetu social,
la empresa. sugirieron puntos de reflexión, que no han
sido desatendidos por la doctrina más reciente.
Al evocar posibles significados susceptibles
de tergiversar el sentido en que aquellas Ahora son los mercantilistas quienes pro-
expresiones se toman (el económico, el social, ponen esa colaboración con los civilistas, para
el jurídico, etc.), la combinación entre ambos el estudio conjunto de formas contractuales
términos, para formar expresiones tales como modernas, exponentes de la renovación de las
«propietario de la empresa», «abandono de la técnicas económicas y del plan económico de
empresa por el propietario», «incapacidad del la empresa: contratos de cooperación
propietario para el ejercicio de empresa», comercial, de aprovisionamiento, de crédito
«perjuicio a la propiedad por el administrador interempresa, etc.

2.2. Alcance de la expresión tencia de una cosa?, ¿qué sentido tiene en 8

«propietarlo de la empresa» nuestros días un poder de dominación abar-

cante de personas?, ¿por qué cauces jurídicos
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En concreto, la expresión aludida «propie- puede el propietario desposeído recuperar la
tario de la empresa», anuda dos conceptos, empresa?, ¿los bienes aportados por el
propiedad y empresa, de difícil acoplamiento. legítimo propietario a una actividad de
empresa, adquieren un nuevo valor jurídico?
De una parte, la propiedad, al menos en su He aquí algunas de las preguntas que el
fisonomía clásica, apunta a la relación del pro- estudio de la cuestión plantea.
pietario con las cosas, ya sean éstas corporales
-donde la utilidad está en la cosa misma- (auto- 2.2.1. Cabe también preguntar si la relación
de la propiedad con la empresa es de con-
móvil, maquinaria, etc.), o incorporales (pro-
tenido idéntico, esto es, si la empresa se corres-
piedad industrial, propiedad intelectual, pro-
ponde con la propiedad, en cuanto núcleo
piedad de la letra de cambio, etc.), porque la básico de deberes y derechos.
naturaleza de la cosa determina en la pro-
piedad el contenido y límites del ejercicio de En caso afirmativo, podrá advertirse un
los derechos. lugar de encuentro entre las relaciones que
podemos designar «de dominación», de las
De otra parte, con el término empresa, se que es exponente la propiedad y las relaciones
denomina más bien la actividad desplegada «de transformación técnica» de los insumos,
por personas implicadas en un mismo que- entre las que se comprendería la empresa.
hacer, en una aventura común, en un proyecto
o programa que realizar, o bien, los resultados La misma jurisprudencia del Tribunal
de dicha actividad: de modo que el objeto Supremo emplea la expresión «propiedad de
social, el «giro o tráfico», es el soporte de la la empresa». Así, refiriéndose a los contratos
celebrados por el factor, declara que se enten-
actividad y de la organización de la empresa.
derán hechos por cuenta del propietario de la
¿En qué medida el término propiedad se empresa a la que notoriamente pertenecía,
adecúa a la empresa?, ¿puede acaso la confirmando con esta doctrina lo dispuesto en
empresa ser objeto de un poder real, siendo así el artículo 286 del Código Mercantil que tex-
que no requiere, como la propiedad, preexis- tualmente expresa: «los contratos celebrados

por el factor de un establecimiento o empresa protagonista actual de la vida económica». 9

comercial, cuando pertenezca a una empresa o Naturalmente, esto no justifica la lectura de las
sociedad conocidas, se entenderán hechos por normas que rigen el allende de la empresa con
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cuenta del propietario de dicha empresa o la lente deformada del economicismo que pro-
sociedad, ... » pende a modelar el ordenamiento jurídico
2.2.2. Por otro lado, la propiedad, mejor según las directrices del mercado (economic
todavía el dominio o titularidad dominial, analysis of law).
«atrae» hacia sí las consecuencias del ejercicio
efectivo del derecho. En esa medida el propie-
tario responde del ejercicio no razonable de su
III. ENFOQUE METODOLOGICO
derecho que perjudique a terceros. Por el con-
trario, en la empresa la fase de creación y la 3. 1. El problema
fase de efectividad suelen estar distanciadas y
Delimitar con corrección un problema, ya
a eso se debe que la empresa reciba una consi-
sea éste jurídico, económico, aun filosófico, es
deración autónoma como centro de impu-
tación de relaciones y efectos jurídicos, lo que un paso decisivo para encontrar la solución.
implica una cierta disociación de titular. En este estudio se pretende apuntar las múl-
Además, las reglas jurídicas que rigen la cre- tiples cuestiones adheridas o conexas a la
ación de la empresa no coinciden con las que relación empresa-propiedad ; o sea, ofrecer a
rigen su eficiencia económica. Estas últimas se la reflexión bases suficientes, tomando como
inspiran más bien en las reglas y directrices del punto de referencia su perfil jurídico y eco-
mercado, es decir, vienen de fuera. Pero, sobre nómico. No debe preceder la discusión a la
todo, el derecho de empresa se afirma como exposición de los términos del debate. A ello
tal respecto del «otro», que no es el empre- se dedicará la primera parte de este estudio.
sario sino el consumidor, o si se quiere, el
cliente.
3.2. La valoración
La justicia de la empresa como alteridad
supone el «otro», que es, en expresión tomada Debemos aclarar que siempre quedará supe-
del profesor Suárez Llanos, «el consumidor, ditado el acierto en las soluciones propuestas

o sugeridas, a la razón última de su valoración de esos resultados). Por tanto, es también dife- 10
o fundamentación, que será lo que incline la rente la consideración del tiempo.

balanza hacia una de las posibles opciones.
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Cabe decir que la propiedad se adapta al
Los hechos, y por consiguiente también los orden económico de la naturaleza, mientras
datos económicos, no deben imponer de suyo que la empresa se adecúa al orden económico
una solución; en tal sentido, los hechos son de la técnica. El primero (el orden económico
neutrales. Acaso sí, aconsejarla. de la naturaleza), se acomoda a las leyes de la
naturaleza; el segundo (el orden económico de
Ni siquiera la efectividad, solución más útil, la técnica) se acomoda a las leyes de la técnica,
tan evocada en la valoración de la actividad Más sensible aquél a la necesidad o a la previ-
mercantil o empresarial, es mantenible acríti- sibilidad; más plegado éste a la probabilidad.
camente.
3.2.1. Es distinto, por tanto, el comporta-
Entendido como principio (principio de efec- miento exigible al propietario y al empresario,
tividad) es, con todo, uno de los más invocados y en consecuencia, los límites de actuación de
en Derecho comunitario, y se funda en la con- los mismos. Mientras que el propietario con-
vicción de que un mercado único es por sí centra su interés en el interior (el objeto, la
mismo factor de prosperidad, Así, elevar el cosa, la novedad de] invento), el empresario
nivel de eficacia de la economía es causa de la mira hacia fuera- la oferta, el mercado, la con-
privatización de empresas públicas. Lo ineficaz fianza (que es la esencia misma del crédito,
es lo inútil, pero hay que buscar una eficacia imprescindible en la actividad empresarial). De
distinta a la que se identifica como negocio a ahí también la diferente medida de] exceso o
«corto plazo». En este punto sí hay claro con- del abuso.
traste entre propiedad y empresa. Veremos
En la propiedad, el abuso se cifra en el
por qué.
exceso de un poder de «soberanía», en la
La eficacia en la propiedad es intermitente, empresa, en el ejercicio arbitrario de un
cesa y se repite. La periodicidad, por ejemplo, «poder económico» que falsea la concurrencia
caracteriza la producción de frutos, mientras -discriminación abusiva (ilícita) deducida de un
que en la empresa, se acompasa a un ritmo comportamiento global- o de una posición
(plan de producción, de resultados, de empleo dominante -posición de líder en un mercado

determinado con abuso imputable a la circulación, de consumo, al camino hacia la 11

entente que ocupa tal posición- etc. propiedad que cierra ese proceso con quien
todavía no es propietario.
60
Esto sugiere, que la idea de lesión, que es
una noción clásica del derecho basada en el Son, por tanto, conceptos diferentes,
desequilibrio de obligaciones recíprocas, en la también difieren sus naturalezas, y, en conse-
empresa se toma como discriminación, al rea- cuencia, sus ámbitos correspectivos y sus carac-
lizar contratos (cooperación de empresas) res- terísticas: unidad jurídica de «dominación» en
pecto de terceros, o un comportamiento anti- la propiedad y unidad económica de «pro-
concurrencial (está legitimada entonces, para ducción y colaboración» en la empresa.
pedir un resarcimiento, sólo la empresa víctima
de la entente, por lesión y no por «inmissio in
alienum» injustificada). 4.2. Economía y Derecho patrimonial
La propiedad, tal como aparece reflejada en
IV. AMBITO CORRESPECTIVO los Códigos, civil y mercantil, es reflejo de una
determinada concepción histórica, de un
4.1. Concepto «estático» de propiedad y modo de entender la economía, la cual en la
etapa codificadora se comprendía en el
«dinámico» de empresa Derecho patrimonial. Todavía hoy, sobre esa
Se dice que la «propiedad» es un concepto materia se ha desarrollado la disciplina de la
estático porque supone la preexistencia de las empresa. Pero esas connotaciones históricas
cosas a que se extiende el poder del dueño, y aluden a unos postulados de justicia, solida-
su régimen jurídico se encuentra en la conser- ridad, paz jurídica, propios de una economía
vación o recuperación de las mismas si se preindustrial.
transmite por título temporal alguna de las
utilidades. En cambio, el de «empresa» es un 4.2.1. Economía preindustrial
concepto dinámico, porque no sólo mira a los
bienes, a la utilidad económica, sino a la parti- La economía «preindustrial» responde a una
cipación de personas: no se ciñe a las cosas pre- economía de primordial asentamiento agrario.
existentes, sino al «proceso» de producción, de En ella, la propiedad de la tierra ocupa el lugar

más destacado de la fortuna, que es personal lidad se mueve entonces en el área de la «vilis 12
y, sobre todo, familiar. Familia y herencia se possesio».

60
comunican. La comunidad familiar hereditaria Por ello el inmueble atrae a su régimen
es la forma inicial de las sociedades persona- jurídico a la maquinaria, segun la explotación.
listas. La «necesidad» está en función de las cosas:
Así, puede afirmarse que esa economía nace desde el punto de vista social, el modelo de
de las cosas, sobre todo, de las cosas materiales conducta está basado en la percepción de
fructíferas. De éstas toma las notas más carac- frutos, por tanto, no en la transformación de
terísticas de «modelo» de propiedad, referido las cosas, sino más bien en su conservación -
a las cosas corporales,- desde el punto de vista salva rerum substantia-.
económico, las cosas tienen un valor ínsito, La culpa o negligencia en el actuar se
mayor o menor, según sea su entidad. Así se extienden y limitan a lo previsible, que es la
pueden establecer entre ellas las diferencias de medida, responsabilidad por tanto, de la dili-
valor económico, en que se basa el principio gencia.
«accesorium sequitur principalem». El suelo, En definitiva, la conducta normal del propie-
por ejemplo, tiene mayor valor que lo incor- tario se ciñe a la administración de las cosas,
porado, que sus aumentos o accesiones y la en contraste con la especulación, que aumenta
extensión de] dominio abarca abajo, en lo pro- el valor ínsito en el mercado de las cosas
fundo, y arriba, en lo alto. muebles. De ahí que comerciantes y propie-
En cambio, la economía actual «multiplica» tarios fueran grupos sociales distintos.
esos valores (valor comercial, valor en uso, El mismo concepto de «renta» estaba unido
valor en venta etc.). Desde el punto de vista al de propiedad, baste pensar que -en la eco-
jurídico, en la etapa codificadora las cosas de nomía medieval el censo consignativo (gra-
mayor valor, por la utilidad posible, son los vamen real) cumplía la función que actual-
bienes inmuebles. Por tanto, las cosas muebles, mente desempeñan los bancos: financiar ope-
ya sean genéricas, consumibles, títulos valores, raciones de explotación económica, función
«mercancías» en sentido amplio, son de intermediadora entre el capital y la producción
inferior estima. De acuerdo con esto, mercanti- de la tierra. En esa función intermediadora

cumple un papel destacado la iglesia (en aquel 13

lizan en el proceso industrial los contratos
momento esto fue origen de su contienda con sobre «cosas» futuras. La expectativa es más
el poder estatal),
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cotizada en la industria que la dominación. El
camino hacia la propiedad más apetecible que
4.2.2. Economía industrial la propiedad misma.
4.2.2.2. Por lo que se refiere a la empresa,
La economía industrial no nace de las cosas ésta se presenta como una «subrogación» del
mismas, sino de los productos obtenidos con su viejo comercio. Los comerciantes se agrupan
transformación y de los servicios,- la profesio-
(nace el empresario colectivo), se agrupan las
nalidad no es función del propietario.
cosas, se agrupa la actividad (surgen los grupos
De ahí que la clasificación antes funda- de personas, los grupos de contratos, los
mental de los bienes, cosas apropiables, grupos de empresas, los grupos de consumi-
muebles o inmuebles, cambie de signo. No dores).
tanto porque los muebles adquieran mayor
valor (títulos, acciones, maquinaria, merca- 4.2.2.3. Con contratos regulados en los
derías, cuadros), sino porque los inmuebles Códigos piensan en «cosas», realidades exis-
pueden también ser cosas genéricas. Pero, tentes, conocidas o conocibles por cualidades
sobre todo, porque la «preexistencia» de la experimentales, peso, medida. Pero en la con-
cosa -cosas presentes pierde relevancia ante la tratación contemporánea tiene especial rele-
que cobran los bienes futuros así la esperanza vancia la contratación sobre cosas futuras
asume un valor económico («expectation (cosecha futura incorporada a títulos) e,
damages»), y las realizaciones, el tiempo, el incluso, de cosas «nuevas» (innovaciones).
dinero, y el trabajo, son más que la realidad
material. 4.2.2.4. Precisamente la innovación, idea
nueva, tutelada, transmisible -transferencia de
4.2.2.1. Por tanto, diríamos que el engranaje tecnología lleva consigo la más «aparatosa» de
de la industria no es la propiedad, sino la
las transformaciones jurídicas en cuanto que:
transformación o sustitución de ella. La venta
de «cosas» no construidas todavía (solar), de - da origen a Sociedades como la Asociación
cosechas pendientes, incluso futuras, genera- europea para transferencia de tecnología;

- crea un mercado de «productos» y servicios adherido, y subestimaba los bienes muebles 14

nuevos; –vilis possesio–. La perspectiva comercial cifra 60

- reclama sistemas de financiación no la especulación en la «reventa» y en el interés,
basados en el préstamo, como los sindicatos el préstamo del accionista en la S.A., o justi-
transnacionales de financiamiento (EVCA);
ficado por el riesgo, como en el préstamo
- servicios no gratuitos de información. marítimo («foedus nauticum, el cual, no estaba
comprendido en la prohibición canónica).
V. ASPECTOS DIFERENCIALES
Como ya hemos indicado, en la economía
5.1. Criterios clasificatorios industrial cambia la relación entre lo principal
y accesorio. Mientras que antes el «instru-
En aquella economía preindustrial, contexto mentum fundi», maquinaria, aperos de
de los centenarios códigos aún vigentes, la
fortuna se polariza en torno a dos posiciones: labranza, se consideran inmuebles, ahora el
la de] terrateniente perceptor de frutos -eco- instrumentum, aplicado a la empresa,
nomía agrícola-, más próxima al Código Civil, y recupera su consideración mobiliaria. Más
la economía de] comerciante, que con actos - todavía, la antigua clasificación muebles e
reventa- percibe beneficios.
inmuebles, determinante del régimen de la
Quien compra para revender no satisface propiedad, pierde valor ante la nueva clasifi-
una necesidad sino que busca un lucro; quien
presta con interés no mira a la necesidad sino cación de productos y servicios, y bienes de
a la usura; (Ex. 2 2, 2 5 : Lev. 2 5, 37: «si empo- producción y de consumo, por adecuarse al
breciere tu hermano, no le prestes tu dinero a régimen jurídico de la empresa.
usura, ni des tus bienes a ganancia», Deut. 23,
20: «puedes exigir al extranjero, pero no a tu Así, la «mercantilización» de los bienes des-
hermano». dibuja la frontera de las «res intra» y «res extra
5.1.1. La perspectiva civil consideraba por commercium», delimitadora del objeto de las
entonces de superior valor el inmueble que lo transacciones.

5.2. Mercaderías y «res extra donación, que incluye propiedad, pero excluye 15
commerclum» beneficio, especulación.

60
5.2.1. La «empresa» de drogas, anticoncep-
El problema es ahora fijar el alcance de lo tivos, tecnología genética, etc. cumple las con-
que desde el punto de vista económico, ético, diciones económicas: pero ¿dónde situar los
filosófico, jurídico, puede admitirse como límites?, ¿hasta dónde puede admitirse la
«mercancía». comercialización del «ius in se ipsum»? Por
Desde el punto de vista negativo, no es mer- razón de la «alteridad», son muchas las mani-
cancía el trabajo, porque este «procede direc- festaciones de un principio análogo en el área
tamente» de la persona humana. patrimonial:
Pero tanto el trabajo -arrendamiento- como - nadie puede ser acreedor y a la vez deudor
los órganos -donación- admiten consideración por el mismo crédito
de «objeto» de contrato. Así pues, la primera
cuestión ahora suscitada es determinar la dife- - «nemo res sua servit», no se admite ser pro-
rencia entre lo que en rigor es «cosa», y lo que pietario y constituir servidumbre sin titular dis-
es «objeto», desde el punto de vista patri- tinto del dueño.
monial. - nadie puede ser a la vez nudo propietario
Su visión como «propiedad» indica que el y usufructuario.
cuerpo humano es «disponible», por ser la dis- Pero la «eclosión» de la empresa alteró estos
posición la facultad inherente al dominio. La postulados y, aunque con restricciones, se
consideración de] cuerpo como «res extra com- aumentó la «hipoteca de propietario», y la
mercium» viene a ser -en esa concepción- un «servidumbre de propietario». cel ius in se
límite extrínseco, y, por tanto, revisable en ipsum»?, ¿un derecho sobre el propio cuerpo?.
función del avance técnico, de la efectividad. Está clara la negativa a partir del concepto de
En versión empresarial el cuerpo ha de derechos de la persona. Sin embargo, ¿hasta
excluirse del tráfico en base a algo «conna- dónde se admite el «ipsum» como «mer-
tural» a la empresa: el lucro. Por eso, se dice, cancía»?, ¿dónde situar el límite de las «res
cabe un contrato, pero no a «título lucrativo»: extra commercium», de la comercialidad?

5.2.2. Los términos propiedad y empresa, y piedades), no es lo mismo la propiedad de 16

sus relaciones, presuponen un concepto de «cosas» que la propiedad de una «empresa».

60
persona previo al de sujeto de derechos que Tampoco el modelo de libertad contractual
permita distinguir con claridad el «esse» del (disponer según voluntad) es adaptable,
«posse», el ser del tener. La persona tiene un «mutatis mutandis», al de libertad de empresa.
patrimonio pero no es patrimonio. Este es una
relación entre el sujeto y los bienes, entre Pero todavía hoy se emplean las categorías
empresario, centro de responsabilidad, y jurídicas de contrato y propiedad para explicar
empresa, objeto de la sociedad. los problemas inherentes a la empresa. Sobre
todo, las relaciones entre propiedad y empresa
suscitan el problema, tan actual, de las rela-
5.3. Propiedad y contrato ciones entre Economía y Derecho.
En los Códigos clásicos, propiedad y contrato 5.3.1. Puede decirse que el concepto de pro-
son los conceptos básicos. Al introducirse el piedad se ha construido con los de «cosa cor-
más reciente concepto de «empresa», aquellas poral» y «fruto», mientras que el de empresa
categorías lógico-jurídicas tienden a adaptarse se adecúa mejor al concepto de «bien» y
a la nueva realidad económica. En efecto, la «beneficio económico». En la empresa hay
«propiedad» de empresa o los «contratos de bienes que no son cosas, como el trabajo, y
empresa» toman las características propias del destacan las cosas incorporales: así el dinero se
nuevo concepto. En cada contrato, (compra- sujeta a reglas de administración.
venta, transporte, seguro), está el «todo» de la De otra parte, hay «frutos» (los «naturales»)
empresa, como en cada contrato de donación que han perdido tal consideración, porque no
de órganos está el «todo» de la persona, y no derivan espontáneamente, sino a través del
sólo algunas de sus manifestaciones, como trabajo o industriason frutos del trabajo, no de
puede ser la salud, el bienestar. la cosa.
Por más que la propiedad se enfoque como Las nuevas técnicas de manipulación de la
un concepto elástico, abarcante de cualquier naturaleza intervienen en ese paso de una eco-
«objeto» (ya que no hay propiedad sino pro- nomía «natural» a una «economía industrial».

En ese sentido, el progreso técnico es factor La organización presta al conjunto de estas 17

de transformación jurídica. La venta de pro- cosas un valor, en que se funda la «subro-

ductos aún no «separados» es uno de los gación real», o sea que unas cosas son reem-
60
supuestos más frecuentes de los contratos de plazables por otras (las veces que mueren por
cosas «futuras», que menciona «a mayor abun- las que nacen). Es una aplicación económica
damiento» el art. 1271 del Código Civil, de] principio jurídico de «equilibrio patri-
mientras que los bienes futuros componen la monial».
más novedosa actividad de empresa en el La aplicación a la empresa de conceptos y
comercio internacional. Las cosas futuras y las categorías tradicionales de signo patrimonia-
incorporadas a la movilización que prestan los lista es perturbadora. Así ocurre con la doc-
títulos de tradición, son acaso el factor más cla- trina tradicional de la «universitas rerum»,
moroso de la mercantilización a escala interna- agrupación de bienes con unidad económica y
cional. valor propio por su destino económico. En
5.3.2. En una primera aproximación a la idea Derecho italiano, hacía notar Carnelutti, «uni-
de empresa puede decirse que, en el sistema versitas rerum» no equivale a la relación entre
codificado, ésta toma como punto de partida empresa y hacienda, por la sencilla razón de
dos categorías básicas, como la causa y el que los colaboradores de] empresario no
efecto: propiedad-fruto, acto-beneficio. En pueden ser tratados como objeto, como
una descripción simple se advierten los dos bienes, sino como sujetos, personas. Esta apre-
aspectos atribuidos a la empresa: organización ciación le llevó a configurar la empresa como
y actividad. acto, o más bien actividad, para destacar que
Así, la propiedad de cosas individuales que la noción unitaria de hacienda no es mera pro-
componen un conjunto incluye un valor yección patrimonial de la empresa, sino ejer-
añadido por la interdependencia económica cicio de empresa.
de las cosas unidas a la organización. En esta 5.3.3. La empresa es a la vez objeto de
idea se inspira la «universitas facti», universa- derechos que tiene un titular (lo que subraya
lidad con existencia independiente (un la pertenencia de la misma a un empresario) y
rebaño), y la «universitas iuris» (el fondo de un núcleo de relaciones jurídicas sin persona-
comercio). lidad, pero que reviste carácter institucional (o

sea un centro de relaciones jurídicas o centro - la empresa misma es un equipo humano 18

de actividad). trenzado por contratos de trabajo (gerencia,

alta dirección, etc.).
60
5.3.4. Por lo que se refiere a la mercantili-
zación, se pasa del «acto simple», venta, al 5.3.4.1. La incorporación de la empresa
«acto reiterado», reventa. La actividad rei- altera ese estado de cosas:
terada genera beneficios: la reventa es un acto - el supuesto ordinario es la contratación
de especulación. Esta «aproximación» explica «entre ausentes»;
también la «separación» progresiva entre la - el formalismo excluye las presunciones;
contratación civil y mercantil, y la propiedad y
- el modelo de contrato es el de adhesión
la empresa. (contratación por formulario, contrato tipo,
En la disciplina del Código civil destacan etc.);
estas tendencias: - la etapa más tutelada es la de ejecución;
5.3.4.1. Por lo que se refiere al contrato, que - el contrato incluye el riesgo propio de la
es el camino para llegar a la propiedad y a la especulación, y la persona a la que se
posesión: encamina no suele ser parte.
- el supuesto ordinario es la contratación 5.3.4.2. Por lo que se refiere a la propiedad:
«entre presentes»; - su orientación primaria es la de aprovechar
- la etapa más tutelada es la de formación los bienes en orden a producir frutos, lo que
del contrato; presta a su régimen jurídico un cierto carácter
cíclico,
- la libertad de forma enlaza con las presun- - a ella es consustancial la exclusión de
ciones: (manifestación de tácito consenti- tercero (acción reivindicatoria), sentido con-
miento, valor presuntivo en cuantía, la decla- trario al de la empresa, que siempre piensa en
ración de consentimiento del silencio etc.); el «otro»;
- el modelo de contrato es el de cambio - la posesión, contemplada como situación
(compraventa); transitoria, descansa en la liquidación, la cual

se inspira en el principio de equilibrios antes fincas, que son para el Código lo «principal», 19
señalado. cuya suerte sigue lo «accesorio». 60

5.3.4.3. Por lo que se refiere a la empresa: La propiedad se define como el «derecho»,
- su orientación primaria es producir bienes de gozar y disponer de una «cosa» (art. 348 del
y servicios en orden al «beneficio», su «capa- C.C.) y el contrato existe desde que una o
cidad económica» (S. 31 enero 1983, R. 380); varias personas consienten en obligarse, res-
- la liquidación económica de la empresa, si pecto de otra u otras a «dar alguna cosa» o
es por crisis, se funda en el desequilibrio, y si es prestar algún servicio (art. 1254). Esto es así
por transmisión, no atiende tanto a los bienes porque las obligaciones, objeto de los con-
como a los créditos (cesión de contratos, cesión tratos (que son las más generales en el
de créditos). Código), consisten en dar, hacer o no hacer
alguna «cosa», art. 1688 C.C.
VI. LA PROPIEDAD Y LA NATURALEZA Ahora bien, la empresa como tal no es una
DE LAS COSAS «cosa», por más que el Derecho la considere
como «entidad» unitaria (así puede ser objeto
En el Código Civil, las cosas son el punto de de propiedad y de contrato).
convergencia entre propiedad y contrato. Es la
utilidad económica lo que presta a las cosas el 6.1. Es manifiesto que la lógica del Código
carácter de bien. Las cosas como «objeto de referida a las cosas, no es la lógica de la
apropiación» se consideran bienes, y los bienes empresa: lógica de la actitud técnica. Bastan
se dividen en muebles e inmuebles (art. 333 para advertirlo las observaciones siguientes:
C.C.). Es inmueble lo incorporado a la
«industria» y «explotación», así como los 6. 1. 1. En el Código la propiedad se inspira
bienes muebles por el hecho de ser destinados en la idea de «equilibrio»
por el propietario a satisfacer las necesidades 6. 1. 1. 1. equilibrio entre gastos y frutos: de
de la explotación misma. ahí la compensación de desperfectos con
Es importante señalar esa «absorción» de lo mejoras (arts. 488, 458, 452) en cualquier liqui-
incorporado al inmueble: edificio, heredad, dación de una gestión posesoria.

6.1.1.2. equilibrio de patrimonios, de] que es salida del comercio. Así pueden ser objeto de 20
secuela el equilibrio de prestaciones (art. contrato todas las cosas que no están fuera del
1.274): la división supone partes «equiva-
60
comercio de los hombres, aun las futuras.
lentes» (art. 400). Adviértase que la distinción «fuera» y
6.1.1.3. la igualdad no «matemática» sino de «dentro» del comercio es sustancial, pero ¿en
«naturaleza» (arts. 1,062, 402), el «equivalente qué se funda? ¿quién define las fronteras del
de cosafruto y de precio-interés, factor de la comercio?
repetición. 6.2. Este cuadro es difícilmente atribuible a
6.1.2. El Código prevé la no indefinida la empresa. Tampoco lo es el equilibrio entre
«recuperación» tanto del dominio como de las gastos y frutos, ni el eventual «rescate» del
facultades dominiales atribuidas a otro tempo- potencial económico perdido, ni el riesgo
ralmente. El dominio, señorío «absoluto» y telúrico de la «vis divina», (sujeto en la vida
«unitario» sobre una cosa, se excluye de las empresarial al cálculo y previsibilidad).
facultades que le son propias, de que puede La capitalización de la empresa, el
verse privado temporalmente el propietario, abandono de la empresa, la gestión de
sin que por ello pierda su integridad potenciaU empresa, no se corresponden con los atributos
en su día procederá una recuperación efectiva
del dominio. Cierto es que la «cosificación» de
de todas las facultades dominiales, (S.S. 3-12-
la empresa está más cerca de las cosas «incor-
1.946; 7-3-1.963).
porales», que también reclaman un «modo de
De ese previsto «rescate» del potencial eco- ser» distinto de la propiedad sobre ellas. Pero
nómico, únicamente no son «dominables» el la propiedad comercial, propiedad industrial o
riesgo (vis divina) y el «límite». Fuera de ese intelectual, el fondo de comercio, son el «con-
ámbito, el poder del propietario se extiende a texto» de la propiedad de empresa, pues en
todo «sin más limitaciones» (art. 348). La cosa ese contexto se desarrollan las «actividades»,
queda sujeta al poder, y éste a la voluntad del (mejor que «facultades») de la propiedad de
propietario. empresa. De ahí también los de rechos típicos
La disponibilidad de la cosa apenas tiene de empresa, como el «derecho de infor-
otro límite por «naturaleza»: la entrada o mación», que sigue las sucesivas etapas de

cada contrato de empresa: formación, con- 21

consumibles, donde la naturaleza se ordena a
clusión, ejecución. su «destino económico».
60
6.3. Asimismo, el carácter excluyente de la 6.3.1.2. A ese destino económico alude el
propiedad, en cuanto que derecho real «erga Código Civil con el elástico término: «suscep-
omnes», provisto de la acción reivindicatoria tibles de apropiación» que, en definitiva,
como medio de tutela específico (art. 349 del indica la posibilidad de incorporarse a un patri-
C.C.), no tiene en la empresa el mismo sentido. monio como núcleo de garantía y responsabi-
«Tercero», en relación a la empresa, es otra lidad. ¿En qué medida la empresa se
empresa (que puede dar lugar a competencia «incorpora» a un patrimonio o «es» un patri-
desleal) o el destinatario de los productos y monio? La cuestión no es baladí, si se tiene en
servicios, el consumidor, cuyos intereses se cuenta que cada patrimonio atrae hacia sí la
tutelan con acciones no «reales», De otra responsabilidad (art. 1.911 del C.C.). Del cum-
parte, el dinero, canal de la actividad de plimiento de las obligaciones responde el
empresa, no es reivindicable, la obligación deudor con todos sus bienes, presentes y
pecuniaria (jurídicamente) siempre es posible: futuros.
el dinero es absolutamente fungible. 6.3.3. A afrontar esta cuestión se dirigen las
0.3.1. Que la propiedad se ajuste a la natu- siguientes tendencias:
raleza de las cosas admite dos significados, uno 6.3.3.1. Personificar la empresa, con el fin de
filosófico, otro económico. fundamentar la responsabilidad patrimonial.
6.3.3.1. En sentido filosófico, naturaleza Pero la empresa tiene «personalidad con-
indica la «esencia», determinante de] modo de table», no «jurídica».
ser de las cosas. Una cosa es, Por lo mismo que «A sensu contratio», el socio que aporta una
deja de ser, lo que se traduce en el lenguaje finca a la base económica de la empresa y des-
jurídico como «pérdida» o «destrucción», que plaza al ente social el dominio, no responde
es causa de extinción. Con ese enfoque filo- con ella por deudas propias. La sentencia del
sófico cabe ampliar la gama de cosas cuya Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1984
naturaleza no se basa en la identidad o identi- rechaza la tercería de dominio respecto de
ficación.cosas de género, cosas deteriorables, finca aportada a la sociedad anónima, pese a

no estar inscrita en el Registro Mercantil, (la VII. PROPIEDAD Y LIBERTAD 22

sentencia concede relevancia a la sociedad no

inscrita frente a terceros). El «señorío» sobre las cosas es expresión de
60
6.3.3.2. Considerar la empresa como patri- libertad. Esta expresión de libertad se proyecta
monio separado, tendencia restrictiva de la en la doble vertiente personal y real.
responsabilidad patrimonial: limitar la respon- En la vertiente personal, porque el poder de
sabilidad patrimonial a la aportación patri- dominación es excluyente de otro contradic-
monial a la empresa. torio sobre la cosa. El derecho de propiedad es
6.3.3.3. Promover el seguro de insolvencia, el más compieto, porque por encima de él no
típico contrato de empresa. hay ningún otro derecho real, por eso se
6.4. Podría pensarse que la noción de res- llaman éstos derivados o limitados, ya que los
ponsabilidad es separable de la de patrimonio. derechos reales derivados requieren de la
Pero ha de considerarse que el «rescate» por el voluntad del dueño, título constitutivo y acto
Derecho de la noción de persona parte de esa causal antecedente. El propietario puede dis-
noción. Que la persona «responda» con sus poner según su voluntad, libremente, de la
bienes es una conquista histórica, significa una cosa entera o de sus utilidades parciales (uso,
consagración del postulado moderno en cuya disfrute, disposición).
virtud el hombre no está sometido al poder de
En la vertiente real, porque la noción de
los acreedores.
propiiedad supone cosas disponibles. La dispo-
En esa idea se funda también la diferencia sición es facultad primaria, y la libre dispo-
en orden a las «crisis económicas» entre el sición presupuesto para constituir gravámenes
«propietario» y el «comerciante». Cabría decir sobre la cosa.
que la propiedad no quiebra, la empresa sí. Por
eso el propietario abandona la propiedad por 7.1. Cuando la propiedad no recae sobre
sus «cargas». Del empresario por su parte es la cosas corporales, como en el caso de la pro-
«responsabilidad» inherente al ejercicio de la piedad industrial, no se funda en cualidades
actividad de empresa», por ser él centro de inherentes a la cosa misma, sino externas a
imputación de la responsabilidad. ella, como la novedad.

El principio «prior tempore potior iure» da 7.2.1. La problemática de la propiedad des- 23

prioridad a la innovación: la antigüedad de la cansa, más que en la concurrencia o compe-

tencia, en la exclusión, la defensa de lo que
60
marca tiene reflejo registral y la imagen
comercial, la comercialización del producto, legítimamente le pertenece frente a otro que
permite de hecho la picaresca entre el mundo le amenaza, que invade los límites, que retiene
de los inventores y la garantía jurídica frente contra su voluntad.
al plagio, la apropiación indebida del prestigio 7.2.2. El «abuso de la propiedad», por ser
de otro, del producto de otra idea. señorío virtualmente pleno, no se basa en la
7.1.1. Una patente sin comercialización no excesiva utilización de la cosa, ni siquiera en su
destrucción, si su uso o destino consiste en el
deja de ser «papel mojado». Por tanto, la
«abutere» (para las cosas consumibles), sino en
comercialización viene a ser «conditio facti»
la intención de dañar.
del ejercicio de derechos por el legítimo pro-
pietario. Es éste uno de los supuestos en que la 7.2.3. Esa libertad se afirma también frente
empresa prima sobre la propiedad. Los inte- a los «non possidentes», a lo que se deben
reses de las grandes compañías pueden cerrar indudables desequilibrios, desigualdades y
el camino a la comercialización. ¿No es conflictos. Pero no es libertad de concurrencia,
entonces la libertad de la propiedad un sueño sino de exclusión. El poder legítimo del propie-
tario no es compartible, aunque admita por
dorado? Cuando entran en conflicto Economía
«tolerancia» la «missio in alienum», la utilidad
y Derecho, la imposibilidad de competir viene
marginal de las cosas, basándose precisamente
a negar el uso del derecho legítimamente en el «beneficio», no atribuido por un título,
adquirido. La patente requiere un reconoci- pero tomado «sin perjuicio» (ius ussum
miento jurídico, otro reconocimiento social innocui).
(publicidad) y otro económico (acceso al
mercado). 7.3 La generalización de esas utilidades mar-
ginales plantea otros problemas ajenos a la
7.2. Las relaciones propietario-cosa abarcan propiedad, pero no a su fundamento. En
todas sus energías: su virtual potencial eco- efecto, el nivel de «tolerancia» se amplía
nómico. De ahí se siguen no pocas conse- según se prodigue el designio social de la pro-
cuencias prácticas, entre otras: piedad y, en la misma medida, se recorta la

exclusión del lado pasivo. Si la exclusión se En ese sentido, cabe ejercicio abusivo del 24
cerca o delimita, el poder de dominación derecho de propiedad, que comprende el ejer-

también se constriñe. Por eso suele decirse que cicio «irracional o absurdo» según la con-
60
la propiedad nace limitada, que los límites conciencia social. Pero supeditar a la «conciencia
figuran el contenido «normal» de la pro- social» la racionalidad tiene el riesgo de la
piedad: es la función social. arbitrariedad, al ceder su valoración al
«arbitrio de tercero», ya sea el Juez –arbitrio
La función social de la propiedad, dice judicial– ya sea el poder político. Parece más
Fuenmayor, consiste en el ejercicio responsable razonable «meter» la norma en la normalidad
de los derechos inherentes. que hacer de la normalidad norma, por más
7.4. Ahora bien, ¿son atribuibles esas notas que en ningún caso son confundibles arbitrio
al «derecho a la empresa» como bien inma- (que es juicio prudencial) y arbitrariedad.
terial? 7.4.4.1. Una forma de abuso negativo es la
7.4.1. Abuso de propiedad desidia, negligencia o abandono. ¿Se justifica
con ello la pérdida de la propiedad, la subro-
Si se entiende que la propiedad «es» una gación real, es decir, convertir el derecho real
función social (Duguit), y no sólo que cumple en un derecho de crédito por el equivalente?
una función social, la propiedad pierde su En esta cuestión se funda el permanente tema
carácter institucional para adquirir un carácter de la expropiación que, bien entendida,
«institucional» distinto, de cariz publicista. supone el reconocimiento y el respeto a la pro-
Una concepción «totalitarista» de la sociedad piedad (justiprecio), como la dación en pago o
influye en este modo de entender la pro- la cesión de bienes a los acreedores presume el
piedad. Si la propiedad cumple una función crédito.
social, cabe hablar de «incumplimiento» de esa
En una sentencia del Tribunal Supremo (sala
función, lo que equivale a su ejercicio «irres-
3ª bien conocida por ser recurso interpuesto
ponsable».
por la Asociación de Empresarios Fabricantes
Esta segunda interpretación, más razonable, Expendedores de Pan de Madrid, se hace hin-
conlleva el previo análisis del ejercicio racional capié en que el derecho de propiedad privada
de los derechos. ha de cumplir una función social. Es esa

función la que legitima una fiscalización o Por el contrario, en la empresa, un poder de 25

actos de poder -«potestad coordinadora»-, exclusión, de ser absoluto, contradice la libre

intervención administrativa, ya delimitadora competencia. Así, por ejemplo las cláusulas de
60
ya mutiladora, pero sólo ésta última supone exclusiva sin determinación de tiempo y lugar
indemnización compensatoria. son inaceptables. Luego también en este
7.4.2. Exclusión y concurrencia punto empresa y propiedad parecen conceptos
irreductibles.
La concepción clásica de la propiedad se
orienta, como se ha expuesto, en torno al 7.4.2. 1. Se ha dicho -no sin ironía- que el
correlativo deber de exclusión («erga omnes»). propietario de una cosa puede hacer en ella
Pero si la cosa es susceptible de diversos apro- todas las mejoras que aumenten el valor de la
vechamientos, nada obsta a la existencia de misma, aunque un amejoramiento excesivo le
derechos de propiedad concurrentes 0 yuxta- arruine. Asimismo, puede el propietario
puestos (vg. un derecho del suelo, sobre el extraer de aquella todas las utilidades de que
vuelo: y los aprovechamientos compatibles de sea susceptible pero, naturalmente, sin per-
una finca, pastos, rastrojeras, caza, etc., así juicio de otros derechos recayentes sobre la
como actividades de empresa, sociedad de misma.
caza, y el arrendatario de la caza que no lo es
de la finca, sino de la explotación estricta de la 7.4.2.1.1. Pero el exceso y el abuso tienen en
caza (S. 3-10-1.979).). la empresa connotaciones distintas, precisa-
mente porque el derecho de empresa se
De nuevo la racionalidad de la explotación afirma respecto «del otro»: la concurrencia, la
económica admite modalidades de la pro- clientela, el consumidor, etc.
piedad (someter las propiedades concurrentes
a los límites de la concurrencia, en último El fundamento del exceso no se encuentra
término, en las relaciones de vecindad), ¿Pero en la voluntad deliberada de perjudicar, sino
en qué medida es exigible al propietario de la en el hecho mismo de la concentración, de la
cosa principal conceder a otro la propiedad de discriminación. Puede haber discriminación
alguno de esos aprovechamientos?, ¿la expro- abusiva aunque la empresa no lleve la posición
piación parcial no será una violación, por más dominante del mercado, basta con ser opuesto
que lo sea también parcial, de la propiedad?... al interés general para que el comportamiento

sea ilícito. Son, entonces, conceptos distintos el 26

No resulta extraño, por tanto, que ahora se
de discriminación ilícita y posición dominante. insista en la separación, dada la toma de con-
ciencia de sus respectivos órdenes propios.
60
Precisamente se discute acerca de si el
empobrecimiento o enriquecimiento sigue en Mas es lo cierto que todavía hoy se atiende,
la empresa las reglas generales del enriqueci- como a algo inherente a las instituciones jurí-
miento sin causa. Si una empresa se empo- dicas, al lado económico, sobre todo en el
Derecho privado patrimonial, donde los
brece por la mala gestión del empresario, juristas, con pretensiones de realismo, aluden
¿puede éste ejercitar acción de daños contra la a la vertiente «económica» de la propiedad, al
que se enriquece a su costa? Como solución al contenido «económico» del contrato, al
problema se ha dicho que el error del empre- régimen «económico» del matrimonio, al con-
sario aprovecha de modo inexorable a la com- cepto «económico» de dinero, etc.
petencia y, por tanto, redunda en beneficio de 8.1. La empresa es punto de convergencia
la empresa que compite con ella. entre Economía y Derecho. Al incorporar el
concepto de empresa tanto al Derecho civil
VIII. DERECHO Y ECONOMIA como al mercantil, puede parecer más urgente
la acomodación del Derecho privado a esa
Derecho y Economía tienen, por tanto, dife- nueva realidad económica.
rente campo de observación, de método, de Pero dicha «acomodación» plantea uno de
técnica e, incluso, de lenguaje. La distinción los problemas más serios de nuestra época.
jurídica entre bienes corporales e incorporales En efecto, por «acomodación» puede enten-
no coincide con la distinción económica de derse:
bienes de producción y de consumo. Pero,
8.1.1. La creación de un «Derecho eco-
sobre todo, el Derecho privado, ha albergado nómico» de sesgo distinto a la actual contra-
en la historia al Derecho económico, concen- posición entre Derecho público y privado, más
trado en principios patrimonialistas con fun- aún, con pretensión de superarla. Se trata, por
ciones diferentes a las que ahora definen el tanto, de establecer los presupuestos, funda-
orden constitucional económico. mentación, líneas orientadoras de este nuevo

Derecho, La privatización de la S.A. se produce en la realidad social, instancia legitimadora del 27

en la Revolución francesa, y la actual sociali- poder de decisión y gestión y del ejercicio de

zación -como fenómeno económico- no es una derechos de empresa.
60
vuelta al antiguo régimen. La tercera presenta indudables ventajas en
8.1.2. El replanteamiento del Derecho el análisis de los hechos económicos con rele-
privado tradicional, cuyas categorías lógicas y vancia jurídica, pero es insuficiente como fun-
su misma fundamentación no marcan la hora damento. También son monte los árboles
de nuestro tiempo. caídos o tronchados, que conservan el valor
En esta línea se mueve la llamada publifi- jurídico, aunque se reduce el valor económico
cación del Derecho privado o privatización del (art. 484 del Código Civil). De no ser económi-
Derecho público. camente rentable la «reposición», el «cultivo»
queda a merced del «cálculo».
8.1.3. Supeditar el Derecho privado a los
hechos económicos (o sea el Derecho de la eco-
nomía). Es esta la orientación del análisis eco- IX. SI ES TRASLADABLE LA
nómico del Derecho. PROBLEMATICA DE LA PROPIEDAD A LA
8.2. La primera de las pretensiones seña- EMPRESA
ladas, apunta con vigor el problema de no con-
fundir las leyes económicas con el Derecho, Son posibles dos concepciones de la
que es una ciencia normativa, un orden que empresa, según que ésta se considere como
busca la justicia, y no sólo alguna de sus expre- conjunto de cosas destinadas a un fin -con-
siones, como puede serlo la prosperidad, eco- cepción patrimonialista-, o como un equipo o
nomía del bienestar. Parece más lógica una comunidad de personas -concepción persona-
economía del «bien hacer» que del «bien lista o humanista.
estar». 9.1. En la primera, las relaciones reales o
La segunda resalta la necesidad de una poderes de dominación explican la trama de
nueva reflexión sobre la justicia conmutativa y los derechos en los elementos materiales e
distributiva, introducir, en expresión del pro- incorporales de la empresa: propiedad
fesor José M. de la Cuesta, valores de justicia comercial, marca, propiedad del terreno o ins-

talaciones, maquinaria, etc. Como unidad eco- una función social, pero no «es» una realidad 28
nómica, la empresa es fuente de beneficios social, la Empresa cumple una evidente

para el propietario; el resultado del trabajo función social y a ella es inherente la responsa-
60
como «accesión» se incorpora a lo principal: el bilidad de su ejercicio, en que consiste también
capital. la función social de la propiedad.
9.2. En la segunda, destacan las relaciones 9.3.2. Una concepción más aproximada a la
de crédito o personales; los contratos, la con- vida jurídica es la que considera la Empresa
tratación de servicios, el crédito del trabajo, la como propiedad: la Empresa como propiedad
clientela. El trabajo humano es animador de la del dador de servicios, de aquél a que per-
empresa, y lo propio del hombre de empresa tenece, y a cuyo arbitrio queda el destino eco-
es renovar la clientela, a la vez destinataria de nómico.
los resultados y bien susceptible de valoración
económica (bien colectivo). En esta versión 9.4. Pero esta concepción de la Empresa
humanista, la empresa no presupone cosas o como propiedad no responde a las caracterís-
valores, sino que los crea. La estabilidad del ticas del dominio, y permite el abuso por su
trabajo y la estabilidad de la clientela es su consideración individualista.
aspiración permanente; continuidad y estabi- En la Empresa, como en todo Derecho, inter-
lidad garantizan la circulación de mercaderías vienen los dos planos relativos a la materia:
y de trabajo. El mercado de trabajo es uno de cómo conocerla y cómo se trata. El «trato de la
los puntos sometidos al debate sobre las ven- materia» no queda concentrado en un solo
tajas de la empresa pública o de la privada. ámbito, de ahí que la unidad con que racional-
9.3. No hay una concepción unitaria de la mente es concebible no corresponde a la
Empresa, como tampoco puede haberla de la unidad de trato. La disciplina de la Empresa
propiedad, salvo en el plano de las categorías corresponde al Derecho Civil, al Derecho
abstractas. Mercantil, al Derecho Laboral, al Derecho
Administrativo, por lo que es difícil realizar la
9.3.1. Entre esas concepciones figura la de
empresa-institución, que la entiende como unidad de interpretación.
«realidad social», de difícil comprensión en la Sí será posible una interpretación siste-
vida jurídica. Como la propiedad «cumple» mática global, teniendo en cuenta las diversas

ramas que entran en su consideración, en su Dicha incorporación es actualmente un 29

interacción. Más aún, soluciones de Derecho hecho incontrovertible; de modo particular, en

Laboral son primariamente fecundantes de aquellas categorías jurídicas donde la vertiente
60
concepciones civiles, como el arrendamiento económica es más propensa a una deter-
de servicios y la valoración jurídica del trabajo, minada orientación: por ejemplo, en los con-
de las relaciones familiares, de la transmisión ceptos de «actos de administración y de dispo-
de bienes. sición» y, en general, la clasificación de los
actos jurídicos.
No es cierto que el Derecho Civil y el
Derecho social se realicen por técnicas dife- 10.1. El acto jurídico de administración es
rentes y que no haya similitud entre ambas dis- económicamente un acto de conservación:
ciplinas. Sí es cierto que en Derecho Laboral se acto urgente, necesario, de salvaguarda para
concede mayor importancia a los hechos, y así, prevenir la realización de un riesgo o evitar
mientras es «legítimo» el concubinato en una pérdida eminente. Su diferencia con los
Derecho social, permanece «ilícito» en actos de disposición estriba en que éstos son
Derecho Civil. Es que en la jerarquización de actos de mayor gravedad desde el punto de
principios que armonizan las soluciones civiles vista económico, ya que suponen la entrada y
salida de bienes de un patrimonio a otro. La
prima el interés familiar y en Derecho Laboral
distinción, por tanto, con ser jurídica, responde
el favor corresponde al trabajador.
a razones económicas. Hay actos de buena
administración que, siéndolo económica-
X. LA UBICACION DE LA EMPRESA EN EL mente, no lo son jurídicamente,en realidad, el
DERECHO PRIVADO acto de administración se mueve en el área de
la «posibilidad», mientras que el de disposición
Si el Derecho privado ha sido reflejo de una es mas propio de la «necesidad», donde la
concepción económica centrada en las cosas, y urgencia tiene más peso en la decisión
sus instrumentos jurídicos se adecuaron a esa La relatividad de la distinción afecta a la
concreta orientación, es natural que al intro- capacidad. La gestión de empresa conlleva
ducirse el nuevo concepto de empresa se pro- actos de disposición. Piénsese en el depósito
duzcan transformaciones. bancario de acciones o valores mobiliarios:

sería una mala gestión no realizarlos. De otra 10.3. Pero estas apreciaciones denotan la 30
parte, una administración financiera está llena riqueza de contenido de la orientación priva-
de riesgos, que llevan a que se evalúe por un tista, que la concepción publicista empobrece,
60
sistema de riesgos financieros. como ocurre al traducir el binomio propiedad-
El ejercicio del derecho de voto por el tutor, función social en empresa-pública. En
la adquisición de títulos a nombre del menor, expresión tomada del profesor de Castro esto
el derecho de suscripción preferente de es convertir al campesino en funcionario, al
acciones, que es buena operación si la sociedad profesional de la agricultura en titulado del
es próspera y no si no lo es, son otros ejemplos servicio agrario.
de la relatividad de estos conceptos.
10.2. Mientras que «conservar» es nota inhe- XI. EL EMPRESARIO Y EL «BUEN PADRE
rente a la buena administración en clave de DE FAMILIA»: ADMINISTRACION Y
propiedad, no siempre lo es en la empresa. Así
que aplicar esas categorías lógicas con RIESGO
designio de protección de gestión del patri-
monio de los incapaces, impregna su signi- En la vieja imagen del «buen padre de
ficado de un amplio margen de indetermi- familia», «buen administrador», no sólo se
nación. atiende al comportamiento «normal» del per-
ceptor de frutos. Ese término designa más bien
Esa misma incidencia se experimenta en los un espíritu conservador: conservar la sustancia
modelos (le conducta reservados antes a la o naturaleza de las cosas que producen frutos.
propiedad, como el del buen padre de familia.
La informática –inteligencia artificial– dota a De ahí que la entrada y salida de los bienes
las máquinas de comportamientos llamados del patrimonio conlleve un equivalente: man-
«inteligentes» en una persona. Un sistema de tener el valor, y que la percepción de frutos
información amplía la capacidad de un padre por quien no es propietario garantice la resti-
de familia, de otra parte el principio de conser- tución o liquidación, que revierta la cosa al
vación aplicado a la empresa conlleva el per- dueño con la «virtualidad productiva» (las
juicio o sacrificio de otros intereses como los cosas con sus frutos, el precio con sus inte-
créditos. reses). De ese modo, por su permanencia, los

bienes son la más estable garantía y el riesgo clientela, métodos de evaluación de la 31

prácticamente se reduce a la pérdida fortuita clientela (estable o fiel, ocasional, civil, mer-
(«vis divina»). cantil). También la clientela es sujeto y objeto.
60
11. 1. Puesto que el riesgo es factor inhe- La pregunta es entonces, ¿a quién pertenece?
rente a la idea de empresa, supone otra lógica, 11.2. Pero no puede ser extraña al ideal de
y así la imputación y la liquidación de la empresario la conservación de la empresa
empresa no se funda en el reintegro -cosas con «según su naturaleza». Aun entendida la
frutos, precio con interés-, sino en la distri- empresa como comunidad de trabajo, el amor
bución de beneficio y pérdida. El modelo de al trabajo lleva consigo el deseo de la exis-
conducta del propietario no se aviene, por tencia de lo que se ama -expresión caracte-
tanto, al del empresario. Aquél se funda en el rística del amor-.
«tener», éste en el «hacer»: aquél administra
bienes, éste sortea riesgo, actividad. Es idea equivocada el enriquecimiento con
el menor esfuerzo, aun «a costa» de la
Al menos en hipótesis, es pensable una
empresa, más aún simulando la empresa como
empresa sin bienes –no así una propiedad sin
objeto de sociedad para ocultar en la forma
bienes– bastaría la organización y actividad,
(vg. empresa de servicios): por tanto, tampoco social la responsabilidad patrimonial del
la rentabilidad de empresa es rentabilidad de empresario (empresario oculto o sociedad de
bienes. «A sensu contrario», el abuso del ejer- fachada); en suma, ejercicio clandestino de la
cicio de la actividad de empresa no se corres- actividad de empresa.
ponde con el abuso de la propiedad, sino más La conservación de la empresa, entendida
bien con la llicitud de causa: ni el trabajo es conforme al espíritu de la propiedad, justifi-
«fruto», ni la «clientela» un accesorio, como caría ese axioma desechable. Esto es así porque
pueda serlo la maquinaria de la explotación al paradigma del buen administrador en la
industrial. propiedad no repugna atenerse a esa exi-
En definitiva, ni el beneficio de empresa es gencia del menor esfuerzo: «percibir frutos».
fruto, ni la clientela «parte», y como tal «rein- La solidaridad como exigencia de la empresa
tegrable». No obstante, admiten consideración es expresión dinámica de la participación de
objetiva: vg., contrato de cesión o traspaso de todos. Por tanto, el beneficio de empresa con-

lleva la realización óptima de los bienes: per- 11.4. La exigencia de la conducta de] «buen 32
sonal, familiar, común. padre de familia» se modula en la empresa

60
11.3. El tiempo, como constitutivo de la acti- según el título de pertenencia a la empresa y
vidad –duradera– de empresa, es uno de los la correlativa función. También considerado en
factores que intervienen en la valoración del su vertiente personal o crediticia, el que presta
balance, que, conforme a la directiva del servicio ha de acomodar su conducta a la del
Consejo de la Comunidad europea (25 julio buen padre de familia. En esto se funda el
1978), presenta estas características: carácter de «intuitu personae» propio de la
«incorporación» a la empresa, no sólo en las
11.3.1. Ser objetivo, «neutral», en cuanto sociedades personalistas. La relación entre
que es reflejo de las prospectivas de conti- socio y empresa, en una concepción capitalista
nuidad. permite que queden «al margen» el socio y
11.3.2. Tener claridad, con relación a la ausente el trabajo asalariado.
situación patrimonial y financiera. 11.5. Se ha dicho que la legislación napole-
11.3.3. Poseer continuidad. ónica orienta el Derecho Civil de los bienes
11.3.4. Demostrar prudencia en la ade- hacia el hombre que llamaba el «buen padre
cuación de los recursos a las operaciones. de familia». También el Derecho romano
designaba con este término al propietario que
11.3.5. Permitir comparación de uno a otro se comportaba como un buen administrador:
ejercicio, sin modificar la metodología de la éste vivía normalmente de los frutos de sus
cuantificación. bienes.
11.3.6. Manifestar competencia económica, Es propio del buen padre de familia abste-
precisión en los costos... (cfr. Riv. Societa, 1982, nerse de toda especulación. Para los hombres
pág. que querían correr la aventura de la especu-
606). Esto es así porque el fomento de la lación se promulgó el Código de Comercio.
mayor exactitud y transparencia en la regu- Comerciante era aquel cuya profesión tiene
lación de balances es pauta fiscal (S. 28 de carácter especulativo: comprar y vender con
octubre 1983, Sala 3ª ). beneficios. Mientras que el concepto de

«fruto» es base del Código Civil, el de «bene- 11.6. El concepto de propiedad reflejado en 33
ficio» lo es del Código de Comercio. el Código Civil piensa, sobre todo, en cosas cor-
60
Este cuadro económico-social cambia con el porales. La misma noción de «elasticidad» del
dominio se aplica a los cuerpos (la empresa)
paso de una economía de «percepción de
más bien que a los números, que no son elás-
frutos» a una economía «de producción». El
ticos (en ellos hay «serie», no «regreso»,
instrumento de producción es la empresa, con-
control, balance, cuenta. Estos se entienden
siderada ésta como unidad de producción
mejor como factores legitimadores del poder
moderna. Entonces, puesto que la influencia empresarial que como atributos o facultades
napoleónica es incuestionable en nuestros del mismo. La «ratio» o cuenta final es medida,
Códigos, tanto Civil como Mercantil, puede y no norma: el gestor rinde cuentas de la
aplicarse a nuestro Derecho Privado esa apre- gestión sometida a un poder o interés ajeno.
ciación. La lógica descansa en el poder en interés de
Pero desde aquella legislación a nuestros otro y encuentra en ese interés el límite, y no
días ha transcurrido un siglo, y aquel buen en un derecho subjetivo. De aquel interés el
administrador no se limita ahora al «percibo» titular puede desviarse, de este poder abusar.
de frutos; antes bien, selecciona aquella pro-
piedad en que las cargas no superen los bene- XII. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE
ficios de emçpresa; y renuncia a la propiedad
para constituir o invertir en la empresa.
EMPRESA: LIBERTAD, NECESIDAD,
CONTROL
Así pues, entre las categorías lógico-jurídicas
todavía vigentes, y la nueva contextura eco- De ordinario se clasifican las empresas según
nómica, existe en contraste el rincón de lo dimensión cuantitativa en «pequeña»,
«atípico» o «innominado» en los diversos sec- «mediana» y «gran empresa». El profesor
tores del Derecho Civil, sobre todo en relación Motos puso de relieve que esta es una dis-
al aprovechamiento de los bienes y a las tinción basada en rasgos accidentales:
fuentes de las obligaciones, que abren brecha ¿cuántos pelos se requieren para que alguien
en la rigidez de sus cuadros conceptuales. sea calificado de calvo?

Pero esta distinción recuerda todavía la his- testamento del empresario), de embargo, etc. 34
tórica diferencia entre el pequeño comercio - En este sentido, la empresa es noción ana-
«mercatura»-, como medio de vida, y la «nego-
60
lógica a la de propiedad, a la que se extienden
tiatio», actividad mercantil a gran escala, las facultades inherentes: disfrute, disposición,
característica, en otras épocas, de los navieros, consumo, o sea el objeto sobre el que se pro-
grandes mercaderes, auxiliares, pilotos de yecta la titularidad.
nave, etc. Dicha distinción tenía repercusiones
en la capacidad o, mejor, respecto de las prohi- La producción y circulación, actividades
biciones de ejercer el comercio (J. Orlandis, «La típicas de empresa, requieren organización y
misión evangelizadora de los laicos en el fin, y esto supone personas, por lo que la idea
mundo antiguo», Eunsa, nº 53, pág. 533). de empresa, como «comunidad de personas»,
sugiere su «personificación», y esto implica
Más interés despiertan ahora otras clasifica-
ciones relacionadas con la disciplina aplicable, relaciones personales, prestación de servicios.
como las de empresa «pública» y «privada», No se trata tanto de una persona jurídica como
empresa «familiar» o no. En cualquier caso, si de un titular, un centro de referencia. Así se
la empresa merece la consideración de tal, el dice que la empresa es centro de imputación
calificativo no altera el sustantivo, por lo que de la responsabilidad del empresario, y el daño
la empresa, si realmente lo es, sigue reglas se atribuye a él (art. 1903 del C.C.); aunque en
comunes en el ejercicio de esa actividad. último término, la cobertura del daño es el
seguro, y éste es un genuino «contrato de
La actividad de empresa guarda, por tanto,
relación inescindible con los elementos inte- empresa» que asume el riesgo de la actividad
grantes de la noción de empresa. empresarial.
12.1. La etimología más vulgarizada del 12.2. En cualquier caso, las relaciones jurí-
término «empresa» coincide con el de «cosa dicas patrimoniales, también las referidas a la
productiva», entendida la expresión «cosa» empresa, tienen un lado jurídico y otro eco-
como conjunto, unidad patrimonial. Así se dice nómico. Los términos propiedad, crédito, con-
que la empresa es susceptible, como bien pro- trato, representan el lado jurídico, y los de dis-
ductivo, de venta, de usufructo, de disposición frute -que puede serio en todas las direcciones-
«mortis-causa» (esto trae consigo el tema del , cambio, traslado de valores patrimoniales,

crédito y garantía, están más cerca del lado en nuestros días un lugar tan destacado. El 35
económico. control abarca la necesidad y la libertad. El

control sin necesidad es inútil: sin libertad,
60
Esa doble vertiente, jurídica y económica, es
inseparable, como el «instrumento», lo es de abusivo.
su aplicación. Nada obsta a que uno y otro se De ahí la indeterminación del control, que,
rijan por reglas diferentes, (jurídicas y econó- como el llamado orden público económico,
micas), normas para regular los conflictos de sólo se entiende como límite y como impulso,
intereses o leyes para medir e Impulsar la pro- es decir, como protector del área de la libertad,
ducción. y defensa del débil, natural o jurídicamente -
12.3. Las leyes económicas tienen como idea de límite-, y como expansión del acceso a
supuesto la necesidad: cubrir necesidades o la titularidad.
crearlas: las reglas jurídicas se basan en la 12.3.2. Una manifestación bien concreta es
libertad. Precisamente por eso son comple- el Derecho del consumidor. Este es definido
mentarias, pero pueden también interferirse. como aquel que adquiere bienes para satis-
El abuso de «posición dominante» de una facer necesidades de la vida. Sin necesidad, por
empresa o de un grupo cumple acaso la ley tanto, no hay consumidor, por ser aquélla su
económica de cubrir necesidades, pero presupuesto, y sin libertad no hay acto
irrumpe en la norma jurídica de no excluir la jurídico, sino imposición de los hechos.
libertad jurídica de otras empresas en compe- 12.4. Asociado a la empresa, el consumidor
tencia leal. Dominar el área de la necesidad se enrola en la clientela. Sin clientela no hay
que está al alcance del «poder económico», empresa. Así que la clientela es factor eco-
excluiría el área de la libertad del «poder nómico, un bien con contenido económico:
jurídico» en que se funda el equilibrio entre pero el cliente es persona, y por tanto, desde
empresas. el punto de vista jurídico, el destinatario de la
12.3.1. La combinación de ambos supuestos, organización y actividad de empresa. La cap-
necesidad, y libertad, sitúa como punto de tación fraudulenta de clientes puede no con-
referencia la idea de control: control moral, tradecir las leyes económicas, pero sí la pro-
control social, control administrativo, control tección, que, como limite, es porqué del
judicial. De ahí que el término control ocupe control.

12.5. En el sistema propiciado en los 36

a que el método, la valoración, el lenguaje
Códigos, el control se deja a merced de las difieren.
leyes económicas- la ley de oferta y demanda,
60
Con mayor motivo les excede cuando simul-
el «laissez faire». Paralelamente, entre los táneamente coexisten dos tendencias, lla-
límites de la libertad contractual, (arts. 1.255 y madas codificadora y descodificadora: la una
1.258 del Código Civil) figuran -control más vertida en la «sistematización», la otra, en
judicial- la ley, la moral, el orden público, pero la «racionalización». Estas tendencias afectan
no las leyes económicas. En una economía de a la materia civil y mercantil. La materia es
cambio las leyes económicas son la corriente una: la disciplina varía.
natural que impulsa el Derecho: como la
corriente es al canal. Lo que no es previsible es Mientras que la noción económica de
su negación. empresa es inherente al estudio de la eco-
nomía, la de «titularidad» de empresa no es
Pero en una economía de crédito, de propia de la economía. Si la producción y circu-
consumo, el hecho económico es capaz de lación de los bienes es materia económica, la
«reemplazar» a la norma. De este modo, la de contrato «de» empresa o «sobre» empresa
promoción de necesidades, incluso fictas, para entra de lleno en el Derecho de obligaciones.
el relanzamiento empresarial de medios con Si el hecho económico se sujeta a leyes mate-
que cubrirlas, acapararía la libertad: el llamado máticas, la responsabilidad de empresa rebasa
«orden público económico» no debe reem- ese área, por más que el «quantum» se ajuste
plazar el orden público contractual» como ins- a la ley de la probabilidad.
tancia legitimadora, como canal de justicia
hacia la realidad social. Los términos «control» y «orden público
económico», que parecen ser la voz actual del
Así se explica la importancia actual de con- Derecho patrimonial, requieren en efecto una
trastar los mecanismos técnicos de control. relectura. Relectura que ha de hacerse a partir
12.6. Se siente la urgencia de delimitar la de cada disciplina, que, si bien es diversa, no
Economía del Derecho. Pero esta tarea excede debe hacerse de espaldas a la materia, que es
unilateralmente a economistas y juristas, por común: menos todavía haciendo de una de las
más que compromete a unos y a otros, debido disciplinas el escenario de lo común, lo que

supondría la arbitraria sustitución de la comunidad de bienes que abarca la sociedad 37

materia por la disciplina. irregular, empresa sin personalidad jurídica.

Pero, ¿puede configurarse la empresa como
60
12.7. De esta manera, creemos, ha de enten-
derse el término, tan generalizado, «ade- una modalidad de cotitularidad?; ¿lo es un
cuación»: se insiste en la necesidad de adecuar grupo de empresas?
el Derecho a la realidad económica actual, 13. 1. Indudablemente, la expresión «comu-
pero también esa «necesidad» ha de adecuarse nidad de personas» es más amplia que su eti-
con la libertad, que es el supuesto de todo mología jurídica. Pero dicha expresión no
Derecho, el cual «hominum causa constitutum carece de correspondencia jurídica. Sucede, no
est». Es más urgente confrontar lo que se pre- obstante, que el régimen jurídico de cualquier
senta como «actual» con lo actual, que con- cotitularidad se ajusta a la naturaleza del
frontar con lo actual –ius novum– el Derecho objeto sobre el que recae: en nuestro caso, se
antiguo, el cual supone un entorno económico ciñe a la empresa, y a los factores de lugar y
en que las propias leyes de la economía se tiempo que denotan la idea de «objeto de cir-
sujetan a la libertad, y tiende más a distribuir culación».
los bienes existentes que a cubrir necesidades En una etapa orientada a la producción y al
actuales con bienes futuros en continua supe- consumo, la circulación de los bienes adquiere
ración, esto, con pérdida de valor o de vigencia nuevo significado.
de los anteriores. Esta pérdida es inherente a
los procesos económicos de producción, 13.1.1. Una primera consecuencia es la
comercialización y distribución. mayor valoración jurídica que adquieren los
bienes «más aptos» para la circulación: cosas
consumibles, tanto material (mercancías)
XIII. LA EMPRESA EN CUANTO cuanto jurídicamente (dinero). La circulación
COMUNIDAD DE PERSONAS acelera el proceso de cambio. El factor
«tiempo» prima sobre el «lugar», que en los
El término «comunidad» admite diversas Códigos de los «bienes» marcaba la línea más
acepciones. En el lenguaje jurídico se entiende importante de la clasificación de muebles e
por comunidad cualquier forma o modalidad inmuebles: «se reputan bienes muebles -art.
de cotitularidad: mancomunidad, solidaridad, 335 del C.C.- los susceptibles de apropiación no

comprendidos en el capítulo anterior, y en de «productos y servicios», por ser estos bienes 38

general todos los que se pueden transportar más asequibles a la circulación. Así que el
de un punto a otro sin menoscabo de la cosa
60
objeto de apropiación» (bienes muebles e
inmueble a que estuvieren unidos». Con la inmuebles) es desplazado por el «objeto de cir-
idea de «circulación», los bienes muebles cor- culación» (bienes de producción y de
porales o incorporales, minerales, signos o consumo).
marcas de fábrica, marcas industriales, etc.,
añaden a su consideración de objeto el valor 13.2. La comunidad de personas, aplicada a
comercial de cada operación económica y el la empresa, añade las condiciones de trabajo:
valor contable de esa aportación. Circulación y cualidades personales, derechos de la persona-
traslado no coinciden: el traslado lo es de las lidad, desempeño de servicios adecuada a la
mercancías transportadas y la circulación, a su modalidad de participación. A ello contribuye
vez lo es del título de tradición, carta de porta la tendencia a la responsabilidad objetiva de la
al portador, etc. empresa, que es expresión de esa peculiar
13.1.2. Una segunda consecuencia es la comunidad de riesgos y de expectativas o
expansión en el Código de Comercio, de los beneficios. La relación de dependencia del art.
bienes muebles: mercaderías, dinero, dinero 1903 C.C. se interpreta de forma progresiva (S.
fiduciario, títulos, como «moneda del comer- 11 de Diciembre 1984) para que el empresario
ciante».
asuma directamente el perjuicio indemnizable
13.1.3. Finalmente, el progresivo surgir de a tercero.
nuevas «categorías» de derechos sobre bienes
inmateriales, como el derecho de autor,
aumenta la gama de nuevos contratos de XIV. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA
experiencia técnica, como el de saber hacer EMPRESA: LA CLIENTELA
(«Know-how»).
En último término, la dicotomía clásica entre Si la empresa es unión de personas, por
bienes «muebles» e «inmuebles», que com- «naturaleza» de la empresa habrá de enten-
prendía los bienes «objeto de apropiación» - derse el «modo de la unión», aquello por lo
art. 333 del C.C.-, tiende a ser sustituida por la que una empresa es lo que es, y un todo.

Por consiguiente, la relación entre la 39

blemente, hoy es algo más: la clientela define
empresa v sus elementos será la del todo y la la empresa.
60
parte: la actividad no hace a la empresa, sino Sin duda, es elemento de hecho el número
que la empresa es actividad. La naturaleza de de personas que integran la clientela. ¿Basta
la empresa es la forma, el objeto social, un cliente? Acaso sí, cuando este cliente único
aquello que le presta individualidad y permite aglutina la empresa principal (ej. sociedad que
distinguirla de otras. Puesto que la naturaleza acuerda con otra el suministro con cláusula de
es «principio de operaciones», la empresa es, exclusiva).
ante todo, actividad. ¿Puede transmitirse la clientela sin trans-
14.1. Según esto, el lucro es un elemento mitir la empresa?, ¿es «parte integrante»?, ¿es
accidental, y como tal su ausencia no se opone un bien mueble incorporal? Se advierte la
a la idea de empresa: pero tampoco supone importancia práctica de estas cuestiones, pero
que ésta no tenga ánimo de lucro. Con todo, también que en ellas late la antigua distinción
introducir este elemento accidental como entre «partes» integrantes y pertenencias,
esencial restringe el principio de libertad de característica de los inmuebles. La clientela no
es elemento de empresa, sino resultado final.
empresa.
Su consideración como bien sirve para funda-
En España es frecuente considerar el bene- mentar el eventual perjuicio que representa a
ficio económico -partir ganancias- como inte- la empresa ver captada ilícitamente su
grante de la empresa, porque se identifica clientela.
empresa con sociedad en la cual el «ánimo de ¿Es la clientela objeto de contrato? ¿Qué
partir ganancia» parece introducir el elemento tipo de contratos son los contratos de transfe-
económico como integrante del concepto rencia de la clientela? La clientela figura como
jurídico. elemento necesario -no suficiente- de la
14.2. Ahora bien, ¿es la clientela elemento empresa. Por lo tanto, sin clientela no hay
empresa, y la transmisión de la clientela
de la empresa? ¿Es elemento patrimonial?
supone la de la empresa, sobre todo la
Para algunos autores, como Garrigues, la clientela civil, clientela llamada «fiel» o no oca-
clientela es «elemento de hecho». Pero, proba- sional.

14.3. La clientela se califica entonces como cuencias. Los bienes inmuebles, que son los de 40
bien y en ese concepto se tutela por el mayor valor en el Código Civil, concitan ciertas
Derecho. Así: exigencias, que es preciso contrastar con la
60
- La despersonalización de la clientela es empresa:
transmisible (contratos de transferencia de 1) La situación de los inmuebles es determi-
clientela), sin embargo ésta nunca es com- nante de la localización territorial. A esa
pleta. situación se acomodan la jurisdicción (capa-
- Se protege como un bien mediante las cidad procesal) y las reglas de policía de]
normas de concurrencia. Derecho imperativo. ¿Es aplicable a la empresa
esa «localización» territorial? No parece que
14.4. Pero tampoco es aplicable a la clientela haya de serlo, si se la entiende como comu-
el concepto de propiedad o de dominio, nidad de personas. La distinción es importante
aunque se adapte al de «propiedad en caso de conflicto de leyes, como punto de
comercial». El «propietario» de la empresa no conexión (principio «lex rei sitae»).
lo es de la clientela, aunque sea ésta un bien
2) En los actos relativos a inmuebles es más
necesario: no es la clientela para el comer-
fácil la prueba, por su tendencial constatación
ciante, sino el comerciante para la clientela: al
escrita y la publicidad registraL ¿En qué
exportar la marca, la empresa sirve a la
medida es posible la constatación de la forma
clientela, porque cliente es el conjunto de per-
pública y la publicidad de la empresa? Es
sonas que solicitan servicios.
posible si la empresa adopta forma de
Como otros conceptos, entre ellos el de sociedad, pero referido a la persona jurídica, o
fondo de comercio, se dirige a explicar el sea el titular, no a la empresa como tal.
modo de agrupar los bienes necesarios a una 3) En cuanto al tiempo, los inmuebles están
explotación para su configuración autónoma. sujetos a una estabilidad mayor que los
muebles, que se traduce en el ejercicio de los
XV. LOS FACTORES DE LUGAR Y TIEMPO derechos (prescripción). Ahora bien ¿admite
prescripción el ejercicio de los derechos y
La propensión a advertir en la empresa un deberes de empresario?, ¿puede adquirirse
«substratum» real se explica en las conse- por usucapión una empresa «abandonada»,

por su legítimo propietario? Sólo nos queda, 41

industrial, agrícola y por tanto, a la
por el momento, dejar la pregunta planteada. «extensión» del poder u objeto de apro-
piación. Esto es, se mantiene el concepto
60
estático de bien, frente al concepto dinámico
XVI. EMPRESA Y EXPLOTACION de empresa.
En su concepto económico, la empresa suele 16.2. Ahora bien, el Tribunal Supremo (S. 12
entenderse como el instrumento de pro- julio 1983, R. 4217) considera que un buque es
ducción y circulación de bienes y servicios. En establecimiento mercantil en cuanto complejo
esa idea de empresa poco importa el concepto vivo y dinámico de todos los elementos organi-
de «apropiación». zados para una explotación autónoma.
El Código Civil, con anterioridad a las En efecto, la organización determina las
últimas reformas, formulaba la idea de explo- notas del establecimiento, ya que el orden:
tación como algo distinto a las de propiedad y a) convierte en uno lo que es múltiple y com-
disfrute. Dicha idea puede ser el origen del plejo.
concepto de empresa. Pero la explotación se
mantenía en el marco de la propiedad: hasta b) es principio de unidad,
las «necesidades de la explotación» y el c) confiere una referencia total al fin que
«destino» impuesto por el propietario, son imprime dinamismo y estabilidad al conjunto.
determinantes de la misma calificación como
un bien mueble o inmueble. Y así los «aparatos El buque está sometido a la aventura del
y utensilios destinados a contener y medir mar.
gasolina y grasa, muebles por naturaleza, son El riesgo y ventura están fuera y en esa
inmuebles por destino, por hallarse destinados medida influyen en la explotación económica:
por el propietario a satisfacer las necesidades el feliz arribo a puerto siempre añade al con-
de la explotación que se establece en el edi- trato, venta, transporte, etc., un matiz alea-
ficio» (S. 23-3-1946). torio. En el comercio de tierra el puerto de
16.1. La idea de «empresa» recogida en el destino es el mercado.
Código Civil alude, sobre todo, a los «bienes» 16.3. Al incorporarse al Código Civil, en las
que la integran, al establecimiento, mercantil, sucesivas reformas, el «concepto dinámico» de

empresa, cambia esa lógica (arts. 323, 324, Conforme a lo preceptuado en dicho artículo, 42
1.406,1.442). Entre otras razones, porque la «el propietario de un terreno es dueño de su

más reciente noción de empresa incorpora el superficie y de lo que está debajo de ella, y
60
elemento trabajo. A la hora de redactar el puede hacer en él las obras, plantaciones y
Código se reprochó -Bosch- al «legislador que explotaciones que le convengan, salvas las ser-
en la regulación de la posesión, había omitido vidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las
el «trabajo». A tal omisión no le faltaba una leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos
razón lógica, porque el trabajo -que induda- de policía»
blemente es un bien- no es objeto de «apro-
Este precepto es residuo de una deter-
piación».
minada concepción del derecho de propiedad,
El trabajo amplía la capacidad natural y comprendida en el tenor literal del art. 348 del
extiende el área de la legitimación. La aptitud C.C.: «la propiedad es el derecho de gozar y
para prestar servicios es más dilatada que la disponer de una cosa, sin más limitaciones que
capacidad de obrar para la disposición de las establecidas en las leyes. El propietario
bienes, lo que explica las nuevas tendencias en tiene acción contra el tenedor y el poseedor de
puntos destacados del Derecho Civil: con- la cosa para reivindicarla». Este enfoque res-
tratos, eficacia, prescripción, etc. ponde no sólo a un concepto histórico de pro-
En la empresa sí puede significar un con- piedad, sino también a una idea de geografía
cepto posesorio la permanencia en ella de una «plana», por lo que la «superficie» y el «sub-
persona con intención de trabajar, al menos suelo» son «extensión». Se trata de un con-
como forma «atípica» de «negotiorum gestio» cepto geométrico de «espacio» más que eco-
(relaciones contractuales de hecho por pres- nómico.
tación de servicios, etc.). 17.1. En la economía moderna la empresa
multiplica el aprovechamiento del «terreno» y,
XVII. PROPIEDAD Y EMPRESA así, la empresa urbanística y la empresa rural
abarcan la superficie, la sobreelevación, y la
Uno de los preceptos más expresivos de esta empresa minera, de aguas, el subsuelo. De ahí
transformación o tránsito de la propiedad a la que en un sólo precepto inciden cuatro «orde-
empresa es el artículo 350 del Código Civil. namientos» (Ley del suelo, Ley de aguas, Ley

de minas, Ley de montes). Pero en ellos ¿el «por razón de su elasticidad o diferente 43
concepto abarcante de propiedad cambia de amplitud de las facultades de uso, disfrute, dis-
signo? El concepto natural de terreno asume
60
posición que puede revestir el dominio».
distinto valor jurídico y económico según sea
la ordenación donde plan, norma y explo- 17.4. Sobre la diferencia entre empresa y
tación se unifican en un cuadro sistemático. bienes, con motivo de una concesión de explo-
tación minera, citamos el pronunciamiento S.
Pese a todo, este precepto no deroga el art. 21-III-1987, R. 1713.
348, porque son aplicables los principios inspi-
radores del derecho de propiedad (explotación La referida sentencia recoge la expresión
racional, aprovechamiento conforme al título «abandono posesorio» respecto de unas perte-
etc.). nencias mineras (abandono «palmario, osten-
17.2 Un desvío más claro se produce con sible»).
relación a la acción, a la tutela. El dinero no es 17.5. Finalmente, no es aplicable a la
reivindicable, por lo que una economía dine- empresa el concepto de administración, los
raria se ha de basar en otras medidas de tutela «beneficios» no son los frutos, porque no
distintas de la «apropiación», que incluye derivan de los bienes, sino de la actividad, del
como centro de referencia la propiedad de las trabajo. El cuadro económico y social es dife-
«cosas». rente. Ni siquiera los dividendos de las acciones
17.3. Por otra parte, la ocupación del son «frutos» de la acción, pese a existir el «usu-
espacio al multiplicar posibles aprovecha- fructo de acciones» (art. 41 de la L.S.A.).
mientos amplía también el «acceso a la titula-
ridad», haciendo posible la concurrencia de
titulares distintos, dominio compartido y XVIII. VALORACION: UBICACION
derechos yuxtapuestos sobre una misma finca SISTEMATICA DE LA EMPRESA
(S.S. 22-1-1.953; 10-12-1.962). Estas «modali-
dades» se consideran «relaciones jurídicas En la clásica división civil-mercantil del
innominadas», cuya disciplina se toma a partir Derecho patrimonial, se toma en conside-
de principios inspiradores de instituciones ración el carácter de los «actos» en relación a
típicas, estirando el molde de la propiedad los «bienes».

El Derecho Mercantil es Derecho Especial, Derecho laboral administrativo (por la estabi- 44

tanto por razón del sujeto (comerciante) y del lidad del empleo).
objeto (mercaderías, efectos mercantiles),
60
Pero, en rigor, concebida la empresa como
como por la actividad (actos de comercio). El «comunidad de trabajo», es pensable que sea
Derecho Civil, como Derecho Común, general, precisamente el trabajo el factor aglutinante,
presta al Mercantil las nociones fundamen- no los bienes, materiales o inmateriales, sean
tales. Esta sistematización es de una lógica éstos públicos o privados. De este modo, la
impecable. misma noción básica de propiedad deja de ser
En un primer momento. al no ser la noción el parámetro principal de referencia.
de empresa concepto elaborado por los civi- En los Códigos, la propiedad en régimen de
listas, sino por los mercantilistas, ésta se ubica comunidad o cotitularidad se entendía como
en este sector del Derecho privado más situación económicamente desventajosa y
cercano a la vida económica, que se considera fuente de conflictos, y, en esta medida, tem-
el «Derecho general de la empresa», Pero poral y ocasional. En cambio, aplicada a la
también, como disciplina distinta, el Derecho empresa, la comunidad de trabajo es perma-
del trabajo o Laboral, es el signo protector del nente. Por la misma razón, el servicio se
trabajador frente a la propiedad de empresa, antepone al capital, la disposición personal a
los bienes, y, en consecuencia, el acto (con-
18.1. El término empresa como sustantivo es trato) a la organización. Y, en último término,
aplicable tanto a la empresa pública como a la lo privado –relaciones– a lo público –situa-
privada, con lo que a la alteración de las cate- ciones–. En esta nueva valoración encuentra
gorías lógicas del Derecho Privado se añade la nuevo significado la privatización de la
mayor intervención administrativa. empresa.
Cierto es que el sustantivo empresa contiene 18.2. En Derecho francés, el concepto de
energía suficiente para la privatización de lo «fondo de comercio» (incorporado a nuestro
público), puesto que el calificativo no da la Derecho por la jurisprudencia), nacido de la
razón del sustantivo. Así, la empresa, si real- práctica mercantil, responde a la tendencia a
mente lo es, ha de ser idéntica a sí misma, ya lograr una unidad, un todo, de lo que en la
sea pública o privada. Con todo, no hay un realidad se presta como conjunto.

El fondo de comercio recibe la consideración mentos materiales no son sino los bienes de la 45
jurídica de ser un bien complejo, que adquiere empresa, no la empresa misma.

como tal un valor distinto de los elementos
60
El fondo de comercio no es un bien homo-
que lo componen, integrado por bienes corpo-
rales e incorporales. Recibe la calificación géneo y estable, como un inmueble, sino com-
jurídica de universalidad de hecho, dado que puesto de elementos separables, corporales o
el pasivo no está ligado al activo. incorporales. Entre éstos figura la clientela, o
sea el valor que representan las relaciones
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de entre el fondo y las personas que solicitan al
julio 1985, R. 4055 (de la que ha sido ponente que explota bienes o servicios. La clientela se
Santos Briz), se muestra favorable a la «exis-
funda en la esperanza y es un bien relativa-
tencia» del fondo de comercio en las empresas
mercantiles, y precisa que ese concepto posee mente estable. Así, la jurisprudencia francesa
«límites difusos», pero no por ello menos aten- defiende al adquirente de la clientela contra la
dibles en cuanto que denotan unas veces el evicción del vendedor (Cfr. Rev. trim. dr. civ. 86
lado espiritual de la empresa como negocio, III janu-mars (1987/94).
otras los elementos patrimoniales, y aun los
que sobrepasan los mismos y se plasman en la XIX. VALORACION DEL TRABAJO
organización de los medios de producción.
18.2.1. El fondo de comercio es un conjunto Lo que económicamente es un ciclo -pro-
jurídico que el comerciante agrupa y organiza ducción, circulación, consumo, actividades de
con vistas a la explotación de un negocio. Para empresa-, jurídicamente es un complejo, un
que pueda calificarse como tal es preciso que conjunto eslabonado de actos: contratos, rela-
la explotación sea mercantil, que quien lo ciones de servicio, operaciones. Una muestra
explota tenga la calidad de comerciante. de esa cadena es la llamada «contratación en
18.3. Pero la empresa es distinta del fondo masa». Los canales previstos en los Códigos,
de comercio: mientras que el fondo de cuando el Derecho económico se comprendía
comercio mira a los bienes, la empresa con- en el Derecho privado, eran suficientes para
cierne esencialmente a las personas. La conducir la corriente económica a través de los
empresa se constituye por personas, los ele- contratos típicos o nominados; pero estos no

sirven, ya para dirigir la «riada», la corriente el art. 1254 del C.C. para la existencia del con- 46
en cascada de contrataciones trato: «una o varias personas consienten en

obligarse», que piensa en personas ambas
60
Los contratos individuales se agrupan ahora
en cada operación económica antecedente y físicas o ambas jurídicas).
subsiguiente formando grupos de contratos 19.1.2. La reserva al arbitrio de una de las
(ej. compraventa -de cosa futura-, transporte partes del cumplimiento (art. 1256). Además
combinado, seguro, etc., y se unifican por la de ser contradictorio obligarse a no obligarse,
operación económica. nadie puede ser a la vez juez y parte. Pero el
Es difícil calificar como contrato de cambio arbitrio no sólo es pacto de la voluntad sino,
–circulación de bienes– el ciclo de la empresa, sobre todo, de hegemonía económica, a veces
cuyo constitutivo es el riesgo, que tiñe de una remedio ante la insolvencia de la contraparte,
nota de aleatoriedad a cualquier contrato indi- (art. 1129 cuando el deudor resulta insolvente,
vidualmente considerado. y pierde todo derecho a utilizar el plazo), El
alcance de este precepto en la financiación a
La misma libertad contractual, al incorporar corto o medio plazo de la empresa es palpable.
la serie, agrega claúsulas «condiciones gene-
rales» del contrato y de la contratación. 19.1.3. Pese a la ineficacia de pactos (priva-
torum pactis) que desatienden el espíritu o
Como fenómenos económicos del Derecho, ratio del art. 1911, (la responsabilidad patri-
los contratos en masa y los contratos en serie monial universal), se acosa al deudor eventual
exigen una respuesta, no fácil de encontrar insolvente con cláusulas de garantía, de pre-
con las categorías clásicas. visión de circunstancias, penales etc.
19.1. Entre tantas consecuencias del 19.1.4. Ante la inseguridad de la palabra, el
fenómeno pueden señalarse estas, que son riesgo de la oscuridad del lenguaje, se
muestra del moderno Derecho de contratos: intercala como regla de buena te en los con-
19.1.1. La previsible desigualdad económica tratos de adhesión la llamada «interpretatio
entre las partes contratantes si una de ellas contra proferentem», (art. 1288 del CC.), des-
interviene por cuenta de una empresa y la otra plazando ese riesgo de la ambigüedad hacia el
es un particular, (a efectos de lo dispuesto en autor del clausulado

Pero la aplicación de lo dispuesto en el art. a que sirven puede resultar de hecho condi- 47
1288 del C.C., requiere, según acredita la S. de cionada por factores económicos.
13 de diciembre 1986, a efectos de traslado del
60
19.2 Se ha dicho, no sin ironía, que el con-
disfavor de la «oscuridad», que exista, a) cepto de contrato –especialmente la versión
redacción unilateral del contrato; y b) oscu- consensualista– logra salir de tan profunda
ridad de la cláusula que se cuestiona. crisis, porque es «inmortal», remedando la
19.1.4.1. La llamada «interpretatio contra expresión -surgida precisamente del análisis
proferentem» es una aplicación concreta del económico del Derecho- de que «el contrato
principio de buena fe en la interpretación ha muerto».
negocial. Es cierto que el Derecho de obligaciones
Según esa interpretación, quien redacta el puede «vivir» sin el concepto de contrato, y de
contrato es la empresa en la que, por sólo esa ello es muestra tangible el Derecho anglo-
consideración, se presume el eventual abuso. sajón, pero también lo es que en este concepto
Aunque razonable, no deja de ser una suerte se encuentra todavía la armadura o el «sus-
de sanción privada –pena privada– contraria a traturn» del Derecho. Contrato y propiedad
la presunción de inocencia. son en los Códigos los pilares del Derecho
patrimonial. Ahora ambas instituciones se
Por eso, dicha interpretación no debe
encuentran afectadas por la empresa.
tampoco amparar el abuso de la otra parte,
que conoce la oscuridad. En principio la
nulidad es parcial (de la cláusula y no del con- XX. LIBERTAD DE DOMINIO, LIBERTAD
trato). CONTRACTUAL, LIBERTAD DE EMPRESA,
19.1.4.2. El artículo 1.288 impide que la EL ORDEN PUBLICO
«generalización» de las cláusulas se imponga
como norma por el «beneficiado»: no tiene La libertad del dominio, principio jurídico en
sentido que una norma se dicte en beneficio que se fundan tanto la presunción de que la
del que la impone. En ambas hipótesis late la propiedad está libre de cargas como la inter-
misma lógica. Pero también en ambos pre- pretación restrictiva de los gravámenes
ceptos se advierte que la «justicia contractual» impuestos sobre la propiedad, y la libertad

contractual, expresión de la autonomía texto nacional, aprisionado en las leyes civiles 48

privada, son principios jurídicos de carácter de cada Estado.

informador. El de libertad de empresa es un
60
principio económico, presupuesto de la eco-
nomía de libre mercado, que está sancionado XXI. EL LLAMADO ORDEN PUBLICO
por la Constitución en el art. 35. ECONOMICO EUROPEO
20.1. En los Códigos, el principio de libertad El concepto de orden público es un concepto
del dominio y el de libertad contractual tienen jurídico indeterminado, es decir, uno de esos
una fundamentación liberal, individualista,
conceptos, cuyo contenido habrá de fijar el
que ahora se matiza con designio social, lo que
juez, en cada caso. Su determinación no es, por
introduce límites intrínsecos al ejercicio de los
tanto, apriorística sino judicial. Los conceptos
derechos.
jurídicos indeterminados amplían el arbitrio
La libertad de empresa se basa en la libre judicial, mientras que en los Códigos el juez es
concurrencia, que repudia las ententes de oráculo de la ley, la «voz» del legislador. El
competencia desleal, y el abuso de posición concepto citado puede tomarse en sentido
económica. El límite intrínseco de ese principio negativo y positivo.
es el orden público, concepto indeterminado
en que se fundamenta la política económica. 21.1. Como noción negativa, impide o
recorta la eficacia de los actos contradictorios,
20.2. El «orden público» figura en el Tratado ya con referencia a todo el acto -nulidad
de Roma, primera norma de la C.E.E., como el absoluta-, ya sólo a las cláusulas afectadas -
fundamento de la libre concurrencia. Se nulidad parcial-. El Derecho moderno tiende a
somete al Tribunal de Justicia de la Comunidad la nulidad parcial, precisamente por las conse-
Económica Europea la facultad de interpretar cuencias económicas que se siguen de operar
los textos que rigen la Comunidad y decidir las
con efectos retroactivos.
controversias. En ese sentido tiene impronta
jurisdiccional, y permite un orden europeo 21.2. Como contenido positivo, el orden
basado en el «Derecho de Jueces». Ese con- público tiene asignada una misión de impulso:
cepto de orden público contrasta con la impulsa la penetración de principios informa-
antigua idea de la economía liberal, de con- dores, y es el canal receptor de nuevas

corrientes, siempre abierto a la innovación y al tación es más exacta para el fuerte que para el 49
progreso. débil.
60
En esta acepción positiva cabe entender el La efectividad técnica ha de entrar en
orden público de protección, que se dirige armonía con el orden público social del
natural o económicamente al débil. La pro- trabajo.
tección del consumidor es muestra de ese prin- 21.6. El orden público no se deja «apri-
cipio. El consumidor es el débil sólo por esa sionar» en las leyes, se acomoda al tiempo,
condición. De este modo se generaliza o lugar y vicisitudes económicas.
extiende al «grupo» («intereses difusos») lo
que era reducto de amparo personal (menor,
incapaz). XXII. EMPRESA Y HERMENEUTICA
La captación efectiva de ese concepto sólo JURIDICA
es posible a través de la jurisprudencia, sin
perder de vista su función y su dinamicidad. Por más que la interpretación no ha de
ceder ante el dogmatismo, la naturaleza de las
21.3. El orden público económico se orienta cosas o del contrato y las circunstancias son
según la concepción económica –liberalismo relevantes. La «naturaleza», que invocan los
económico, economía dirigida– y es factor de textos hermenéuticos piensa también en las
evolución del Derecho. cosas, antes que en la empresa, que no tiene la
21.4. El orden público es elemento de inte- consideración de cosa tampoco en cuanto que
gración, tanto de la ley pública como de la ley «universitas», ya que ésta supone un conjunto
privada, de ahí su importancia cara a la herme- de cosas antes que comunidad una de per-
néutica jurídica. sonas.
21.5. El orden público llamado «social» El usufructo de empresa, el arrendamiento
viene a ser un muestrario de las obras de mise- de «empresa», la hipoteca de empresa, toman
ricordia, que si, de una parte, ayudan al el conjunto «real» en sentido analógico.
«menesteroso», de otra elevan al que las 2 2. 1. En general, las categorías clásicas no
practica. Pero el orden público no es ley divina, son ajustadas a la realidad actual. Baste pensar
sino efluvio o irradiación: siempre la interpre- en la transmisión de deudas. En virtud de lo

dispuesto en el artículo 1.112 del Código Civil, 50

22.2. También el concepto de empresa ha
«todos los derechos adquiridos en virtud de desenvuelto la jurisprudencia referida al arren-
una obligación son transmisibles con sujeción damiento de industria como distinto del arren-
60
a las leyes, si no se hubiere pactado lo con- damiento de local de negocio,
trario». Este artículo es aplicable a la trans- Se invoca como principio interpretativo el de
misión de una agencia de aduanas, (S. 16-10- conservación de la empresa, que es una apli-
1.982). cación del criterio de eficacia. Como tal, se
La «sucesión de empresa» plantea el pro- encuentra en la quiebra de las Sociedades
blema de sucesión no sólo de los derechos Anónimas y está recogido en el Anteproyecto
adquiridos en virtud de una obligación, sino de de ley concursal.
las obligaciones mismas. Algunas, como las 22.3. Con relación a la interpretación de
laborales, se transmiten, por serlo, con cláusulas predispuestas, la «interpretatio
«sujeción a las leyes» (art. 44 del Estatuto de contra proferentem» permite la calificación
trabajadores). Pero el problema que subyace como «no puestas» si son oscuras. Entre esas
es la transmisibilidad de la responsabilidad claúsulas figuran las de garantía, de exclusiva y
patrimonial (art.1.911 del C.C.), también apli- en general, las que excluyen la libre concu-
cable a la empresa como principio informador rrencia.
del Derecho de obligaciones. 22.4. El art. 1.056 y el 831 contienen reglas
Con todo, en la empresa las deudas no son, precisas de interpretación para el testamento
sin más, elementos pasivos, pues el crédito es del empresario, que han permitido evitar la
en la empresa elemento de financiación y sin dispersión de los bienes en territorios de
crédito no hay empresa. Así que la transmisión Derecho común.
de créditos, en la transmisión de la empresa, lo 22.5. El concepto de empresa introduce
es «por naturaleza», otras reglas de interpretación, como el
Asimismo, el pacto de extensión a la «derecho a la información» en las operaciones
empresa en la hipoteca del establecimiento contractuales.
mercantil, conlleva la cesión de créditos, que Asimismo, amplía la gama de los cuasi-con-
se transmiten con la ejecución forzosa. tratos y ha motivado la generalización de la

responsabilidad por riesgo (art. 1.093) referido asociarse para constituir una empresa, los 51
a los «dueños» o directores de un estableci- derechos al nombre, honor, secreto mercantil

miento o empresa respecto de los perjuicios e información, etc.
60
causados por sus «dependientes», lo que 23.2. Otro de los postulados del nuevo
indica una sujeción análoga a un poder per- derecho de la empresa es el «designio social»,
sonal, limitado al «giro o tráfico» de la lo que significa un entramado de relaciones,
empresa,es la responsabilidad del principal por antes que situaciones.
el «factor notorio», (art. 286 del C. de com.).
La libertad para constituir empresa y para
ejercitar la actividad de empresa no es una
XXIII. POSTULADOS DEL NUEVO libertad residual, el marco que deja el ordena-
DERECHO DE LA EMPRESA miento, como pudo pensarse de la propiedad.
Los límites extrínsecos de la empresa tampoco
Al no ser la empresa, al menos esencial- se encuentran en los bienes, sino en el objeto
mente, un conjunto de bienes, no pueden social.
extraerse de ese concepto las reglas que deben
Por eso, entre empresa y empresa, ya sea
regirla, ni siquiera los criterios de interpre-
ésta pequeña, grande, pública o privada, hay
tación, que recogen principios patrimonialistas
menos diferencia que entre propiedad y pro-
que corresponden a una concepción clásica de
piedad, donde la naturaleza de los bienes
la propiedad. determina el régimen, hasta el punto que ha
Lo mismo hay que decir de la fundamen- podido decirse que «no hay propiedad sino
tación de la propiedad, que pretendía dar a la propiedades». El concepto de Empresa es más
empresa una filosofía que nació antes que ella, universal.
y respecto de la que hubo de ir a «contra- A eso se debe que sea más fácil encontrar el
corriente». fundamento de la empresa que el de la pro-
23.1. Por ser la empresa una comunidad de piedad. La solidaridad del trabajo es más
personas, son extensibles a ella los derechos de expansiva que la solidaridad del dominio, a la
la personalidad, antes que los derechos nítida- que con mayor razón se aplica la nota de
mente patrimoniales. Entre ellos, la libertad de exclusividad. La propiedad se concentra en el

marco de la necesidad, ya alcanzada: por eso -título- es el contrato y éste se basa en la 52

es exclusiva y excluyente. La empresa, en igualdad, exigencia del Derecho común de los

cambio, difunde productos y servicios califi- contratos.
60
cados de imprescindibles para cubrir «necesi-
23.3.1. La concepción patrimonialista de la
dades de la vida».
empresa acarrea una rigidez innecesaria y per-
En definitiva, la empresa expande la pro- turbadora.
piedad, es mecanismo de «acceso a la pro-
Ni el capital es reducto de un poder de
piedad». Mientras que la propiedad se
acomoda a la naturaleza de las cosas, la dominación, al no ser aplicable la disponibi-
empresa lo hace a la naturaleza de la persona lidad –la empresa no sirve al capital– inherente
humana. al dominio, ni el empleo –puesto de trabajo–
tiene autonomía dominial como para fundar
Cualidades del trabajo personal o de la sobre él la reivindicación del legítimo
capacidad humana, como la originalidad y la poseedor.
novedad, son relevantes jurídicamente -pro-
piedad intelectual, industrial-, y económica- En último término, las dos concepciones
mente lo es la comercialización. políticas, capitalista y socialista, adolecen de
un equivocado enfoque, por cuanto que
El concepto de propiedad no queda erigen en fuente de poder lo que no lo es en
entonces restringido a las cosas corporales ni realidad, ya que no se acomoda a la naturaleza
desplazado por el de empresa. Pero sí parece de la empresa.
oportuno fijar cuáles son los principios de sus
respectivos órdenes, que son aquellos que per- De aquí que la propiedad de la empresa no
miten su desenvolvimiento sin interferencias deba entenderse como un poder jurídico inme-
que desnaturalicen uno y otro concepto. diato y directo, sino más bien como un poder
de exigir la colaboración debida.
23.3. Entre esos principios de orden cabe
destacar, conforme a lo ya expuesto, que 23.3.2. El poder del propietario no impide
mientras el carácter excluyente es inherente a hacer, a quienes participan en la empresa, lo
la propiedad en cuanto relación de domi- que están obligados a hacer por la naturaleza
nación, no lo es a la empresa, donde la fuente misma del trabajo y al modo en que el trabajo

lo exige. Y ello por exigencia interna y no por 23.4. En conclusión el propietario de la 53

una justificada «inmissio in alienum». empresa tiene un poder exclusivo -de

atracción- pero no excluyente: ni en la ver-
60
Si el cuidado depende de la naturaleza del
contrato, la diligencia de quien trabaja implica tiente interna ni en la externa.
no el cuidado requerido para un acto o el que La suya no es una relación de dominación
viene autorizado por una facultad, sino el todo respecto al trabajo sino que se funda en la
exigible según la función de su trabajo en la igualdad radical y la desigualdad funcional.
empresa. El trabajo no es parte, como lo son
los bienes adheridos a las cosas objeto de apro- El consumidor no es tercero, porque el
piación. consumo es el último grado de la actividad de
empresa. El Derecho no tutela tanto al consu-
Por tanto, el trabajo total es el verdadero midor –concepto abstracto– como a la nece-
límite intrínseco a la propiedad de empresa, sidad de la vida, es decir, el acceso a aquellos
que lleva consigo el derecho «al» trabajo y bienes donde la propiedad se hace inapla-
«en» el trabajo, como en la propiedad el zable.
derecho a la cosa y en la cosa.
23.5. Antes de la configuración de la
23.3.3. En su vertiente externa, la propiedad empresa, la propiedad cubría ella sola esas
de la empresa encuentra su límite intrínseco - funciones: la prestación de alimentos legítima,
orden público-en la libertad de empresa, que dentro de un orden familiar basado en el
supone el respeto al trabajo de cuentos parti- parentesco.
cipan en la empresa competidora.
Ahora tales funciones se arbitran por otros
Por su parte, el consumidor, la clientela,
cauces en que intermedia la empresa, como la
encuentra su tutela en la empresa, y no frente
agencia o el seguro,
a ella, por no ser tampoco fruto ni parte inte-
grante sujeta a la acción –beneficiosa o perju- Si aquellas «funciones sociales» dignificaron
dicial– del ejercicio del derecho sobre cosas: y la propiedad, la empresa viene a ser su conti-
esto es aplicable tanto a la clientela uniper- nuación; en ellas se encuentra su estímulo y a
sonal, como a la de una sociedad de grandes ella se extienden también sus legítimas valora-
almacenes. ciones pasadas.

23.6. Finalmente, desde un punto de vista vidad de empresas, o sea, introducir valores de 54
ético, mientras que en la propiedad se justicia en la realidad social.

60
estimula al desasimiento de] dueño, la 24. 1. Con relación a las diferencias entre
empresa, por el trabajo –amor al trabajo–, jus- propiedad y empresa, cabe señalar:
tifica el deseo permanente de su existencia, lo
que no tendría sentido si se entendiera como 24.1.1. Por razón del objeto. La propiedad
exclusiva y excluyente fuente de beneficio. exige la preexistencia de bienes materiales o
inmateriales, al definirse como el poder más
abarcante sobre sus utilidades y la explotación
XXIV. SINOPSIS por el resultado económico, por la realización
material.
La empresa es el lugar donde se dan cita las
La empresa no requiere por esencia bienes o
grandes corrientes del pensamiento moderno. se puede definir con indepenciencia de ellos.
Las corrientes economistas en torno al El traslado de los bienes no significa desplaza-
sistema de economía de mercado, que sitúa en miento de la empresa: se mantiene la empresa
la empresa el centro de referencia. aunque se segregue parte del patrimonio de
explotación.
Las concepciones sociológicas de la empresa,
que dirigen su atención a la organización 24.1.2. Por el contenido. La propiedad indica
social y, como tema prioritario, a la responsa- relación de dominación: por encima de ella no
bilidad social del empresario. hay ningún otro derecho real, y esta relación
es patrimonial: la empresa, en cambio, com-
La historia del Derecho, por precisar el prende bienes en que no es posible la com-
desenvolvimiento del modelo de empresa, que pleta patrimonialización, como la clientela,
ha llegado hasta nosotros desde el modelo aunque permita la transferencia (la desperso-
capitalista, donde un sector de la doctrina nalización de la clientela se basa en la cuantifi-
advierte la configuración moderna del cación, pero, en principio, bastaría un cliente).
Derecho Mercantil.
24.1.3. Por la estructura. La propiedad
La concepción de justicia, que reclama atribuye al titular un poder directo sobre la
aplicar sus principios a la organización y acti- cosa. La empresa es el objeto sobre el que se

proyecta la titularidad del empresario; se pro- 24.1.8. Por la correlación entre los bienes. El 55
yecta sobre el trabajo, que es bien personal y principio de la propiedad según el cual lo acce-
sobre otras formas de protección diferentes a sorio sigue a lo principal en la empresa sigue
60
las reales (formas concretas de protección del reglas distintas: se dice de un producto que es
secreto industrial, de la clientela, etc.). accesorio respecto del producto base. A la vez,
accesorios de una explotación industrial son
24.1.4. Por la acción. En la propiedad es
los medios financieros y técnicos, la maqui-
típica la acción reivindicatoria, que en la naria y materias primas, y las construcciones.
empresa tiene otro sentido. El abandono
extingue la propiedad, pero no necesaria- 24.1.9. Por la liquidación. En la propiedad la
mente la empresa que abandona la explo- liquidación se basa -liquidación de una gestión
tación (S. 21 de mayo de 1987, R. 1713). posesoria- en la recuperación de la cosa, como
consecuencia de retomar la posesión. Es
24.1.5. Por el carácter de los bienes. En la muestra del principio de equilibrio entre patri-
propiedad los bienes muebles o inmuebles se monios. La liquidación de la empresa no se
toman como objeto de apropiación,« en la basa de ordinario en la recuperación, sino en
empresa se toman como «objeto de pro- el conflicto de derechos, en el sacrificio o dis-
ducción, circulación, transformación», como tribución de pérdidas y ganancias.
«patrimonio de explotación».
Es muestra del principio de equilibrio entre
24.1.6. Por el parámetro de conducta. En la empresas, vg., la fusión o el principio «par con-
propiedad se impide el abuso, se fomenta el dictio creditorum», en cuya virtud todos los
uso, con designio social. En la empresa la acreedores están en pie de igualdad, regla de
gestión se somete a reglas -–gerere, hacer– la que son excepción los privilegios por razón
que indican más un «nombre» en cuyo interés de la causa o de la garantía.
se actúa que un poder por el que se actúa. Por
24.1.10. Por las utilidades. En la propiedad
tanto, el abuso es desvío del poder o del fin
el concepto de fruto es secuela de la accesión:
marcado con el objeto social.
no parece que lo sea en la empresa el de lucro,
24.1.7. Por la función. La función que por razon del trabajo asalariado. «Fruto» es a
cumple la propiedad es prioritariamente per- la propiedad lo que beneficio a la empresa:
sonal; la de la empresa es social. por tanto, gasto y fruto son conceptos patri-

moniales que tienden a la compensación, bienes algunos tan directamente relacionados 56

mientras que beneficio es compensación de con la persona como la «profesión» u «oficio»

riesgo.
60
(art. 1346, 8º del C.C., que confiere unidad de
24.2. Son estos puntos los que, en definitiva, trato a los «instrumentos» necesarios para el
suscitan el interés por el estudio en profun- ejercicio profesional).
didad de la propiedad y de la empresa: la pro- De aquí que el incluir en sede civil la
piedad antes y después de la confíguración empresa reclama la comunicación de criterios
jurídica de la empresa, esto es, en su desenvol- civilistas, mercantilistas y laborales (arts. 1347,
vimiento histórico y en su configuración 5º, 323; y S. 13 de marzo 1987, R. 1480; 13 de
actual. marzo 1987, R. 1479 y, en general, las sen-
24.3. Cuestión distinta. que queda aquí sim- tencias «contradictorias» de fianza mercantil
plemente apuntada, es el criterio a seguir para en relación a la responsabilidad del patrimonio
la justa «retribución» del trabajo. Las expre- consorcial).
siones al uso, como la de «mercado de
XXV. CONCLUSIONES
trabajo», responden a la idea de relacionar
propiedad y empresa como equivalencia entre 25.1. Distinguir entre sociedad y empresa
beneficio-gasto. Pero el trabajo no es «mer- parece sencillo al mediar una relación entre
catura», no es una mercancía. titular y objeto sobre el que se proyecta. Una
24.4. Finalmente, si los conceptos de propie- misma empresa puede tener titulares o sujeto
tario y de empresario son formas de titularidad colectivo distintos y una misma sociedad
distintas, y la propiedad y la empresa son empresas diferentes.
objetos diferentes sobre los que se proyectan Pero no resulta tan fácil precisar el correcto
dichas titularidades, nada obsta a que coe- significado de los términos propiedad y
xistan, concurran y se complementen. empresa, que pueden ser ambos objeto de
Esta distinción, y sus recíprocas implica- derechos. Son razones conceptuales prácticas
ciones, se manifiesta en la correlación de las que inducen a la distinción, por ser diverso
empresa y bienes en el régimen de bienes del su fundamento y el respectivo régimen
matrimonio, en donde se incluyen entre los jurídico.

La expansión de la propiedad industrial, y el trial, en la aportación de un inmueble, en las 57

mayor despliegue de los bienes inmateriales, diferentes fórmulas de gestión de asuntos

como la marca, que no se acomoda al modelo ajenos.
60
tomado en los Códigos de bienes corporales, Pero, sobre todo, difieren sus notas patrimo-
requieren una correcta delimitación.
niales, así como la idea de lesión. La propiedad
Así, la plenitud del dominio depende del es lesionada por el hecho de alterarse el equi-
concepto mismo de propiedad, derecho con librio patrimonial que venía gozando la misma
virtualidad suficiente para conservarse aun cosa en su conservación y administración;
despojado de facultades de aprovechamiento. mientras que en la empresa la lesión se funda
En cambio, la plenitud de una marca (bien en el desequilibrio operado fuera de ella
inmaterial) no depende de sí misma ni siquiera misma, en la alteración de la libre concu-
de su titular, sino de factores ajenos a la acti- rrencia, en las prácticas colectivas, en la discri-
vidad del empresario. En ella su valor jurídico minación comercial, en la diferencia del trato
como título distintivo incorpora el valor eco- en la clientela: en general, desventaja en la
nómico adquirido en el mercado. concurrencia.
25.2. El derecho de propiedad se define 25.4. Por ser la disposición lo más caracte-
como «poder de dominación» por la exclusión rístico de la propiedad -libertad del dominio-,
de terceros, como derecho «erga omnes», admite existencia virtual; en tanto que, por ser
mientras que la empresa se define por la «cola- el uso lo más destacado de la empresa, sin ejer-
boración», por contar con los terceros, la con- cicio efectivo no tiene razón de ser, de aquí la
currencia, la clientela, el consumidor. dificultad de un concepto jurídico formal.
Como se ha dicho, la propiedad mira hacia Es el uso, actividad, giro o tráfico, lo que
adentro, mientras que la empresa se proyecta hace de la empresa un objeto indivisible.
hacia afuera. Mientras que la divisibilidad, cuando de los
25.3. Por ser distinto su régimen jurídico es bienes materiales se trata, es «quaestio facti»,
posible su coordinación, la reserva de gestión en la división de la empresa hay «desmereci-
de la empresa y la conservación o retención del miento», porque al separarse las cosas pierden
dominio, como ocurre en la aparcería indus- el valor que tenían reunidas.

25.5. Esto explica que sean distintas las Al evitar el fraccionamiento de la empresa 58
reglas de liquidación de una gestión empre- se dedican en el Código Civil, entre otros artí-
culos, el 406 y 1062, relativos ambos a la
60
sarial y de una gestión posesoria sobre bienes
estables. división de] objeto común cuando éste resulta
ser indivisible. En tales casos la división sólo es
En la propiedad, las reglas de liquidación, así posible acordando un valor total que permita
como de división, atienden al principio de la adjudicación unida de la empresa, respe-
equivalencia patrimonial en que se basan la tando de ese modo el carácter unitario del
accesión, los gastos y frutos y la compensación patrimonio dividido, con fraccionamiento del
de gastos por mejoras. En la empresa se valor o del precio obtenido. Este no es un acto
atiende a otra relación: la de beneficio-riesgo, de enajenación sino un acto de división de la
pasado, futuro, logros y expectativas. De ahí el comunidad existente.
contrasentido de que el titular pueda retener
la empresa en términos de propiedad sin las En definitiva, se trata de coordinar la
voluntad de los interesados que ejercitan la
deudas de la Empresa, que son la medida de la
acción de división y el destino o finalidad inhe-
capacidad económica (S. 31 Enero 1983, R.
rente al objeto cuando es una Empresa. Lo que
380). indica que la Empresa tiene una consideración
En argumentos «obiter dicta», el Tribunal objetiva con finalidad propia distinta, y
Supremo ha tomado la noción de Empresa que tutelada incluso fuera del ámbito de poder del
sigue el Derecho italiano para abundar en la titular sobre las cosas de que se compone. Se
indivisibilidad de la Empresa, donde la sepa- salvaguarda el interés social sin menoscabo del
ración de los elementos causa en todo caso interés particular. Cuestión distinta es que la
«gran desmerecimiento». En S. 1981, R. 3076 economía de la empresa aguante la carga del
se refiere a una «fábrica de cerámica, loza, importe a repartir.
azulejos y porcelana, comprensiva de todas las 25.6. La distinción entre empresa y pro-
instalaciones, inmuebles, muebles, semo- piedad es también de aplicación inmediata al
vientes, maquinaria, cuentas, derechos y consi- régimen de bienes del matrimonio: cada uno
guientemente el «avviamento» de la empresa de los cónyuges puede ser titular de una
que constaba como un todo ... ». empresa y tercero desde la sociedad de ganan-

ciales (S. 19 de enero de 1987, R. 305): las rela- BIBLIOGRAFIA 59

ciones entre empresa y propiedad familiar per-

miten combinar el principio de equilibrio patri- BURTS E KOVAR.- Droit de la concurrence, 1981.
60
monial y el interés de la familia con el de con- CAFFARENA LAPORTA - El requisito de identidad del
servación y responsabilidad del empresario; y
pago en las obligaciones genéricas, en A.D.C. Madrid
en el equilibrio se basa también el reintegro
1985: (separata)
por los socios de lo que para su privativo bene-
ficio han tomado del fondo social (art. 1682, 2º DE LA CUESTA RUTE J. M.- Incidencia del balance
del C.C., 135 del C. de C.: S. 29 de Mayo 1984, social en la estructura juridica de la sociedad mercantil
R. 2804). (separata, 1981).
25.7. Finalmente, por ser distintos, sólo una D’ORS, Reflexiones civilistas sobre la reforma de la
visión miope de la igualdad puede rechazar el Empresa, en la Ley, Buenos Aires, Lunes 16 de Abril de
concepto de propiedad como efluvio o axioma 1979.
residual del individualismo para sustituirlo por
el de empresa entendida como encarnación de GOMEZ SEGADE, J. A.- El secreto industrial, concepto
la igualdad real o esperanza del solidarismo. protección, Madrid 1974. KRASSER.- Repression de la
En ambos casos la igualdad formal y real tiene concurrence deloyale, Dalloz, 1972.
sus mecanismos propios.
DOMINIQUE LEFEVRE, E, MOLLARET-LAFORET, Droit
En la empresa se muestra más bien como et enterprise. Grenoble, 1981.
principio de no discriminación en el triple con-
texto, político (productores, comerciantes, J. J. LOPEZ JACOISTE, Una aproximación tópica a los
consumidores), económico (defensa de la no derechos de la personalidad A.D.C. Madrid, 1986
proletarización de la empresa pequeña ante la (separata).
concentración), y jurídico (derecho de concu- J. V. LOUIS.- El ordenamiento jurídico comunitario,
rrencia). Por ese conducto la empresa canaliza Colección «Perspectivas europeas», Bruselas, 1985, (ver
el acceso a la titularidad sin el instrumento de ficha bibliográfica al fin de ésta obra).
la lucha de clases, que opone entre sí los tér-
minos distintos, pero no contradictorios, de X. DE ROUX y D. VOILLENOT, Le droit de la concu-
propiedad y empresa. rrence des Communiatutés europées, 1976.

NOTA BIOGRAFICA donde analiza la incidencia de la empresa en 60

los cuadros clasificatorios del Derecho Privado, 60

José Antonio Doral García, es Catedrático de tema que se relaciona con el trabajo que ahora
Derecho Civil; actualmente Decano de la se publica en este Cuaderno.
Facultad de Derecho de la Universidad de
Navarra. Entre sus publicaciones caben destacar, los
Ha publicado diversas monografías sobre siguientes títulos: «La fase de seguridad en la
cada una de las materias que compone el hipoteca», «La noción de orden público en el
Derecho Civil y tiene en imprenta para Derecho Civil Español», «Derecho de familia»
próxima publicación un estudio sobre la doc- y, recientemente, «Problemas actuales de la
trina general del contrato civil y mercantil, fundamentación del Derecho».

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JOSE ANTONIO

1. Capítulo Introductorio XI. EL EMPRESARIO Y EL «BUEN PADRE DE

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1. Capítulo Introductorio Así que cada sistema económico se corres- 3

ponde con un sistema jurídico, y los códigos 60

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empresa en sus relaciones con la economía y el sucesión de operaciones, de intereses, de deci-

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2.2. Alcance de la expresión tencia de una cosa?, ¿qué sentido tiene en 8

«propietarlo de la empresa» nuestros días un poder de dominación abar-

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por el factor de un establecimiento o empresa protagonista actual de la vida económica». 9

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o fundamentación, que será lo que incline la rente la consideración del tiempo.

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determinado con abuso imputable a la circulación, de consumo, al camino hacia la 11

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y, sobre todo, familiar. Familia y herencia se possesio».

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cumple un papel destacado la iglesia (en aquel 13

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- crea un mercado de «productos» y servicios adherido, y subestimaba los bienes muebles 14

nuevos; –vilis possesio–. La perspectiva comercial cifra 60

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commerclum» beneficio, especulación.

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5.2.2. Los términos propiedad y empresa, y piedades), no es lo mismo la propiedad de 16

sus relaciones, presuponen un concepto de «cosas» que la propiedad de una «empresa».

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En ese sentido, el progreso técnico es factor La organización presta al conjunto de estas 17

de transformación jurídica. La venta de pro- cosas un valor, en que se funda la «subro-

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sea un centro de relaciones jurídicas o centro - la empresa misma es un equipo humano 18

de actividad). trenzado por contratos de trabajo (gerencia,

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señalado. cuya suerte sigue lo «accesorio». 60

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cada contrato de empresa: formación, con- 21

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no estar inscrita en el Registro Mercantil, (la VII. PROPIEDAD Y LIBERTAD 22

sentencia concede relevancia a la sociedad no

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El principio «prior tempore potior iure» da 7.2.1. La problemática de la propiedad des- 23

prioridad a la innovación: la antigüedad de la cansa, más que en la concurrencia o compe-

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cerca o delimita, el poder de dominación derecho de propiedad, que comprende el ejer-

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función la que legitima una fiscalización o Por el contrario, en la empresa, un poder de 25

actos de poder -«potestad coordinadora»-, exclusión, de ser absoluto, contradice la libre

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sea ilícito. Son, entonces, conceptos distintos el 26

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Derecho, La privatización de la S.A. se produce en la realidad social, instancia legitimadora del 27

en la Revolución francesa, y la actual sociali- poder de decisión y gestión y del ejercicio de

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nómica, la empresa es fuente de beneficios social, la Empresa cumple una evidente

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ramas que entran en su consideración, en su Dicha incorporación es actualmente un 29

interacción. Más aún, soluciones de Derecho hecho incontrovertible; de modo particular, en