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Aportes Carlos Fernandez Sessarego 1 2 3 PDF
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Sumario
1.- ¿ Una nueva Constitución ?
2.- Respuesta a una vocación principista
3.- Alcances del preámbulo de la Constitución
4.- Ideología y Constitución
5.- Naturaleza jurídica del preámbulo constitucional
6.- El paradigmático preámbulo de la Constitución de 1979
7.- Posición de los miembros de la Comisión creada
para el estudio de las bases de una reforma constitucional
8.- El preámbulo de la Constitución del 79 y las modificaciones
propuestas por la Comisión de Estudio de las Bases
Constitucionales de la Reforma Constitucional del Perú
8.1.- Primer parágrafo: la primacía de la persona humana
8.1.1.- Primer párrafo: la dignidad de la persona
humana y los derechos que le son inherentes
8.1.2.- Segundo párrafo: la familia como célula básica
de la sociedad
8.1.3.- Tercer y cuarto párrafos: libertad, justicia y
trabajo
8.2.- Segundo parágrafo: la economía al servicio de la
persona humana
8.3.- Tercer parágrafo: fortalecimiento del Estado
constitucional, democrático y social
8.4.- Cuarto parágrafo: promoción de una sociedad abierta
8.5.- Quinto parágrafo: exclusión de la violencia
8.6.- Parágrafos sexto y séptimo: evocación del pasado
histórico
En la Constitución de 1979, que debería tomarse como base para llegar a la redacción de
un nuevo texto, deberían incorporarse, como está dicho, los aportes positivos que trajo la Carta de
1993. Nos referimos a las disposiciones referidas a la participación directa del pueblo en la toma de
decisiones que, por su trascendencia, comprometen a toda la ciudadanía como es el caso del
derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante el referéndum, la iniciativa
legislativa, la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas.
1
Lo expresado en los siguientes párrafos fue escrito antes de conocerse la decisión del Congreso de la
República de suprimir la firma del Ing. Fujimori del texto de la Carta del 93 y del acuerdo por el cual la
Comisión de Constitución propondrá un proyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuenta
la Constitución histórica del Perú y en particular la Constitución del 79. Tras su aprobación por el
Congreso el texto constitucional será sometido a un referéndum.
Una institución que debería ser asumida por la Constitución de 1979 renovada es la del
Consejo Nacional de la Magistratura, aunque debería reflexionarse en lo atinente a su composición.
Es también el caso de la Defensoría del Pueblo. De otro lado, resulta conveniente mantener
aquellos nuevos derechos fundamentales de la persona que, como el de la identidad personal y la
salud, no aparecían en la Constitución de 1979.
Consideramos que debe derogarse la Constitución de 1993 por su origen golpista, contrario
a las normas vigentes para la modificación o sustitución de los textos constitucionales. La del 93 fue
una Carta elaborada, en última instancia y más allá de sus aciertos y desaciertos, para pretender
legitimar la permanencia en el poder de un gobierno de facto.
Derogar la Carta de 1993, volver a la de 1979 con las indispensables modificaciones que
necesariamente habrá que introducir, tendría así el sentido de un gesto que sería muy bien recibido
por los amantes de la libertad, de los derechos humanos y, especialmente, por la juventud y por
aquellos que, bajo su imperio, se constituyeron en víctimas de un gobierno autoritario. Rompamos,
al menos formalmente, el histórico continuismo autoritario, abramos nuevas sendas de esperanza
para los que todavía creen en la libertad, el respeto a la vida y a los ideales que la dignifican.
Derogar la Carta del 93 tiene el significado de constituir una reafirmación de los principios libertarios
y democráticos que no deben ser desconocidos o negados en ninguna circunstancia.
Derogar la Carta del 93 adquiere el simbólico sentido de una sanción moral que, al menos
en esta dimensión, impediría la impunidad de los actores del atropello constitucional y de todo lo
que de él se derivó.
Está demás decir que respetamos, como no podría ser de otra manera, cualquier otra
decisión que se adopte diversa a la que planteamos en este trabajo si ella, tarde o temprano y por
cualquier vía constitucional, está destinada, finalmente, a derogar la Carta del 93. Nuestra posición
es enteramente principista, por lo que no asume el análisis de las bondades o desaciertos de los
textos constitucionales del 79 o del 93.
3.- Alcances del preámbulo de la Constitución
Se suele entender por la expresión preámbulo aquello que es introductorio o que precede a
un determinado texto con la intención de fundamentarlo, de expresar su sentido y significación, de
dejar constancia de su razón de ser. Tratándose de la Constitución, el preámbulo adquiere una
especial importancia pues contiene el pensamiento rector, las líneas maestras o las directrices que
han inspirado la redacción de sus normas. Es decir, el planteamiento ideológico del que se ha valido
el legislador para la elaboración del texto constitucional. De ahí que en el preámbulo hallemos el
sentido histórico de una determinada Constitución.
El preámbulo constitucional cobra mayor importancia en un país que, como el Perú, requiere
de un constante y decidido esfuerzo de integración pues se trata de un país en formación y
pluricultural. Por ello, las metas y propósitos constitucionales deben ser claros y definidos en un
preámbulo a imagen y semejanza del de la Constitución de 1979.
Por lo expuesto en los dos párrafos precedentes podemos sostener que valoración e
ideología son dos expresiones del ser humano esencialmente vinculadas. Por ello, cada persona
tiene una propia escala de valores de la que surge una cierta ideología, una manera de vivir y de
concebir el mundo donde se halla temporalmente instalado. El Derecho es un producto de esta
cultura a escala comunitaria. Por ello, es inconcebible que el Derecho sea neutro al valor o que
carezca de una dirección ideológica en el sentido que del contenido valioso de sus normas se
puede inferir una cierta concepción del mundo.
Cuando una comunidad nacional tiene claro el sistema de gobierno que quiere darse así
como en cuanto a sus valores y principios rectores, no existiría razón válida para no recogerlos en
el preámbulo de la Constitución. La ausencia de dichos postulados significaría o todo lo contrario a
lo afirmado o un deliberado propósito de eludirlos por inconfesables razones que habría que
analizar en cada caso. El país debe tener claro el rumbo a seguir en el futuro.
Mientras ello ocurría con la Constitución de 1979, aquella forjada en 1993 para legitimar una
dictadura nacida también de un sui generis golpe de Estado, utilizó el concepto preámbulo para, con
sentido pragmático, vaciarlo de contenido, eviscerarlo de toda directriz axiológica. Es, por ello,
impropio el que la Carta de 1993 utilizara el concepto preámbulo, que tiene una significación muy
precisa - a la que se ha aludido en precedencia - para desvirtuarlo con una simple declaración
carente de sentido. En efecto, en dicha “declaración” , que no es un preámbulo, la mayoría del
Congreso, bajo la inspiración de un gobierno autoritario sustentado en la fuerza de las armas, sólo
nos dice - como si no lo supiéramos los lectores de la Carta - que el “Congreso Constituyente,
invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo y recordando el sacrificio de
todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente
Constitución : ”.
Cabe señalar que, a pesar que el Perú ha contado con numerosas Constituciones - hecho
demostrativo de la precariedad de nuestras instituciones y de la ausencia de ideales nacionales
precisos - no aparece en ninguna de ellas un texto que trasunte la significación conceptual de lo que
se entiende por preámbulo, tal como lo hemos referido en su lugar, salvo en la Constitución de
1979. Esto no significa que en ellas no existieran simples textos introductorios o declarativos que no
merecen ser calificados de preámbulos desde que carecen de las connotaciones propias de estos
últimos.
Si bien la norma jurídica, en cuanto tal, es neutra al valor, en cambio el Derecho expresa
siempre una alternativa ideológica. Lo jurídico traduce, como recordaba el comparatista francés
René David, la idiosincrasia de un pueblo, su cultura, su concepción del mundo. Mediante el atento
estudio integral del contenido de las normas jurídicas, sobre todo de aquellas de rango
constitucional, es posible señalar la orientación axiológica y política de una determinada comunidad
nacional. El Derecho es, pues, una expresión de la cultura de una determinada comunidad. O mejor
dicho, en cuanto creación del ser humano es, de suyo, un producto cultural. Nos referimos, y en
esto debemos estar atentos, al Derecho en su expresión unitaria tridimensional y no a una de sus
dimensiones, como es la normativa que, de suyo y como se ha anotado, es neutra al valor.
Ningún constituyente se opuso a la incorporación del texto del preámbulo tal como aparece
en la Constitución de 1979 sino que, por el contrario, lo elogiaron. Sólo una minoría consideró, sin
que ello significara disentir del texto del mismo, que no existía una básica concordancia entre sus
postulados con el de algunos aspectos de la normatividad constitucional que, a su criterio, eran de
corte capitalista mientras que el preámbulo respondía a una inspiración humanista.
7.- Posición de los miembros de la Comisión creada para el estudio de las bases de una
reforma constitucional
Como es sabido, el gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua Corazao, siendo
Ministro de Justicia el doctor Diego García Sayán, por el Decreto Supremo N° 018-2001-JUS,
publicado el 26 de mayo del 2001, creó la “Comisión de Estudio de las Bases Constitucionales de la
Reforma Constitucional del Perú”. La finalidad de esta Comisión era la de proponer las normas
constitucionales que podrían ser reformadas así como el procedimiento para llevar a cabo las
reformas que se planteasen.
Mediante Resolución Suprema N° 232-2001-Jus, del 31 de mayo del 2001, se designó a las
personas que deberían integrar la mencionada Comisión2. Se trató de un grupo de destacados
juristas, mayoritariamente expertos en el conocimiento de la ciencia y la experiencia constitucional.
La presencia de juristas que no cultivaban esta especialidad como constante tarea académica sino
que se dedicaban preferentemente a otras disciplinas, le otorgó a la Comisión un carácter de
necesaria interdisciplinariedad jurídica. De otro lado, se contó con la valiosa presencia de juristas
provenientes de los centros académicos de Arequipa y Trujillo, lo que confirió a la Comisión un
matiz descentralizador.
Confiamos que los congresistas que se han de dedicar en un próximo futuro a la delicada
tarea de diseñar la Carta Constitucional no desestimen esta recomendación, la misma que proviene
de un selecto y destacado grupo de veintiocho expertos juristas de diversas tendencias ideológicas
y no contaminados por el virus autoritario.
En concordancia con los principios antes enunciados, la Comisión aprobó el texto que
debería tener el preámbulo de la Constitución, en el que se han producido sólo algunos limitados
agregados al texto base de la Constitución de 1979.
2
Los miembros designados fueron los siguientes: Samuel Abad, Javier Alva Orlandini, Jorge Avendaño
Valdéz, Martín Belaunde, Enrique Bernales, Alberto Borea, Carlos Blancas, Ernesto Blume, Roger
Cáceres Velásquez, Jorge Danós, Patricia Donayre, Ernesto de la Jara, Javier de Belaunde L. De R.,
Francisco Eguiguren, Eloy Espinosa Saldaña, Gerardo Eto Cruz, Carlos Fernández Sessarego, Raúl
Ferrero Costa, Magdiel González, Domingo García Belaunde, Baldo Kresalja, César Landa, Beatriz
Merino, Sefisgredo Orbegoso, Víctor Julio Ortecho, Jorge Santistevan de Noriega, César Valega y
Armando Zolezzi Moller.
La “Comisión de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional”, antes mencionada,
elaboró un preámbulo que recoge, en lo fundamental, el texto de aquel que precede a la
Constitución de 1979. En las páginas siguientes intentaremos resaltar brevemente tanto el sentido
de cada uno de los parágrafos del preámbulo de la Constitución del 79 así como las modificaciones
propuestas por la Comisión en referencia. Para una mejor comparación reproduciremos ambos
textos, destacando con negrita los cambios producidos excepto aquellos de redacción que, en la
práctica, no significan modificación alguna.
Las referencias a la temática del primer parágrafo del preámbulo de la Constitución del 79 y
su comparación con los textos propuestos por la antes mencionada Comisión de Estudio, se
formulan separadamente en relación a cada uno de los cuatro párrafos que integran dicho primer
parágrafo.
8.1.1.- Primer párrafo: la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes
El Derecho y el Estado, como bien sabemos, son productos culturales, creados por la
persona humana. Ellos son la respuesta a una exigencia existencial de un ser libre, temporal y
coexistencial, como es el ser humano, que requiere del Derecho y del Estado para regular su
pacífica convivencia y poder cumplir su respectivo proyecto de vida.
En síntesis, este primer párrafo encierra una concepción humanista o personalista del
Derecho que debe preservarse por la comunidad. Lo contrario significaría retroceder en la historia,
pretender retornar a una concepción individualista-patrimonialista ya superada por una de raíz
humanista.
“Que la familia es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbito
natural de la educación y la cultura”;
“que la familia es la célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbito
natural de la educación, la cultura, la paz y la solidaridad;”
De otro lado, el proyecto de vida, en tanto ejercicio de una decisión libre de la persona
humana, tiene el significado de la realización de su íntima vocación y, en él, la persona cifra su
destino. El cumplimiento del proyecto de vida tiene el sentido, por ello, de la realización misma del
ser humano. Todo lo que atente contra el proyecto de vida repercute negativamente en su
realización personal. El peor daño que le puede suceder a la persona es la frustración, total o
parcial, o el retardo en el cumplimiento de su proyecto de vida. Es decir, de lo que el ser humano
decidió ser y hacer en su vida terrena. Por lo expuesto, el proyecto de vida, en cuanto libertad
fenoménica, merece radical y prioritaria tutela jurídica.
La justicia, por su parte, es el valor supremo o cimero del Derecho. Sin protección de la
libertad y sin realización del valor justicia es imposible el trabajo digno, mediante el cual se realiza la
persona. Libertad y justicia
“Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base del bienestar
nacional;”
De otro lado, se establece que el trabajo, en su dimensión social, es el medio lícito e idóneo
no sólo para la subsistencia digna de la persona sino que mediante el trabajo se contribuye a la
creación de la riqueza de la comunidad nacional así como para alcanzar el bien común, que es el
bien de todos y el de cada uno. El trabajo permite, así mismo, dar cumplimiento al postulado de la
justicia social.
“DECIDIDOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni
explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo o condición social,
donde la economía esté al servicio del hombre y no del hombre al servicio de la economía; una
sociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la
revolución científica, tecnológica, económica y social que transforma al mundo;”
“RESUELTOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y solidaria, sin explotados
ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo, condición social o
cualquier otra índole, donde la economía esté al servicio de la persona y no la persona al servicio
de la economía;”
El texto de los parágrafos antes transcritos contiene una decisión de suma importancia
como es la voluntad para la construcción una sociedad justa, libre y solidaria. Este es el ideal que
debe inspirar e iluminar todo el articulado de la Constitución, el mismo que deberá estar orientado al
cumplimiento de este propósito colectivo. Una sociedad que persiga la justicia, la libertad y la
solidaridad como formas superiores de convivencia no admite, obviamente, la existencia de
explotados y explotadores ni ningún tipo de discriminación. Así mismo, y esto es muy importante en
los tiempos que corren, deberá tenerse siempre presente que la economía está al servicio de la
persona y no ésta al servicio de la economía. O, dicho en términos más actuales, el mercado está al
servicio del ser humano y no éste al servicio del mercado. Se trata, sin duda, de un principio clave
en la construcción de una sociedad humanista que otra cosa no es sino aquella en la que priman a
plenitud la libertad, la justicia y la solidaridad.
De otro lado, se observará que se ha eliminado del texto de la propuesta la segunda parte
desde que él es tratado, como corresponde, en un parágrafo autónomo del preámbulo y al cual nos
referiremos más adelante.
a) Se utiliza el verbo “fortalecer”, en vez de “fundar” el Estado, desde que éste ya fue
históricamente fundado. Por ello, de lo que se trata, en cambio, es el de fortalecer sus estructuras
dentro de los principios referidos en el preámbulo.
b) Se ha agregado el que el Estado que nos toca fortalecer no sólo es uno democrático sino
que, también, es constitucional y social. Es decir, se trata de dos notas que completan o redondean
el concepto de Estado “democrático”.
c) Se ha añadido al texto del preámbulo de la Constitución del 79 el que es deber del Estado
garantizar “el pluralismo y la tolerancia política y social”. Ello, en tanto se trata de dos maneras de
vivir en democracia sin admitir, de un lado, la prevalencia de grupos dominantes o hegemónicos de
poder y, del otro, que la coexistencia comunitaria debe desarrollarse en un ambiente en el que
prime la necesaria tolerancia política y social, la misma que permita una convivencia civilizada,
pacífica y segura.
d) En el texto de la propuesta de la Comisión se precisa que las instituciones republicanas no sólo
deben ser legítimas sino, además, representativas. Se trata de una nota de ineludible observancia
dentro de un sistema democrático de gobierno.
Los parágrafos sexto y séptimo de la Constitución del 79 se han fusionado, por su afinidad
conceptual, en el parágrafo sexto y último de la propuesta de la Comisión, según el siguiente texto:
En este último parágrafo del preámbulo propuesto por la Comisión, al igual que los
parágrafos sexto y séptimo de la Constitución de 1979, se alude a la continuidad histórica del país y
se evocan los momentos cumbres de nuestra existencia como nación a través del tiempo. Es decir,
se hace patente, a través de la historia, la identidad del Perú. Es, a partir de esta identidad, que
estamos obligados a construir un futuro digno de nuestro pasado histórico.
Los comentarios a que se refiere el presente texto se contraen tan sólo a los derechos
fundamentales considerados hasta el punto 24 del artículo 1° en tanto que a ellos se refirió el
anteproyecto formulado con la participación del doctor Aníbal Torres Vásquez y de quien esto
escribe y que sirviera de base para el debate del tema en el Sub Grupo 01.
ARTICULO 1°
PUNTO 1
La libertad
FUNDAMENTACIÓN
a.- El Derecho tiene como fin primordial proteger al ser humano en cuanto es un ser
libertad. La libertad es el propio ser del hombre, su centro espiritual. Para proteger la libertad
el Derecho propende al vivenciamiento y cumplimiento de los valores tales como la justicia, la
seguridad, la solidaridad. La libertad sólo puede convertirse en acto, conducta o
comportamiento en una sociedad donde se vivan y respeten los valores jurídicos. Sin su
realización la libertad no encuentra el ambiente propicio para fenomenalizarse. El derecho es,
por ello, libertario.
b.- La libertad, siendo una, tiene dos instancias: la libertad en cuanto capacidad
subjetiva de decidir por sí mismo y la libertad en cuanto expresión del cumplimiento de sus
decisiones.
c.- El Derecho protege la libertad en cuanto ser mismo del hombre a fin de que pueda
decidir por sí mismo. Esta protección es indirecta pues al proteger la vida se está protegiendo
aquello que la hace posible: su libertad. La vida es la vida de la libertad.
d.- El Derecho protege la realización de las decisiones del ser humano en cuanto ser
libertad, las mismas que se hacen realidad a través actos, conductas o comportamientos que
adquieren unidad y coherencia en el “proyecto de vida”. El Derecho debe proteger
expresamente este proyecto de vida.
e.- En el primer párrafo del punto 1 se declara que la persona tiene derecho “a su libre
desarrollo”. Pues bien, este libre desarrollo es el de su libertad en cuanto realización del
proyecto de vida. El término “desarrollo”no es suficientemente expresivo para dejar constancia
que de lo que trata, en última instancia, es la protección de la libertad fenoménica del ser
humano. Más que el “desarrollo” – que puede ser físico, espiritual, etc. – lo que el Derecho
protege es nada menos que la libertad para realizar su proyecto de vida.
f.- La protección del daño al “proyecto de vida” ha sido recogido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos desde 1998. Así aparece en las sentencias referidas a
los casos “María Elena Loayza Tamayo” y “Cantoral Benavides” con el Estado peruano y al de
“Los Niños de la Calle”con el Estado de Guatemala.
h.- El punto 25 a) del artículo prescribe que: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Este axioma jurídico nos muestra que lo
protege el Derecho es la libertad. La libertad es un prius. Lo permitido, por justo, es la regla. Lo
prohibido la excepción. El tema, como se advierte, se refiere a la libertad en sí misma y no a la
libertad “personal” bajo cuya denominación se tratan en el punto 25 asuntos referidos a las
garantías procesales, el derecho a la defensa, a la detención de la persona y otros a ellos
vinculados.
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El genoma y el embrión
FUNDAMENTACIÓN
a.- Se ha omitido la protección del genoma humano y del embrión así como frente a todo
experimento genético. Nadie puede ser sometido contra su voluntad a este tipo de experimentos.
No se hace referencia a la clonación del ser humano, en cuanto tal, que es diferente a la de sus
órganos.
b.- Si se protege la vida del concebido es importante extender esta tutela a los
embriones, que también participan de la vida. Se hace indispensable la protección del genoma
en la medida que significa nuestra propia identidad, la misma que debe ser preservada.
La identidad
FUNDAMENTACIÓN
a.- Proteger la identidad personal significa tutelar la “verdad personal”, es decir, lo que
hace que cada uno “sea lo que es y no otro”. Atentar contra la identidad es desnaturalizar esa
verdad en cualquier aspecto del ser humano. Esta desnaturalización implica, por ejemplo,
expresar inexactitudes sobre la ideología, la ocupación, el estado civil, la tendencia política de
las personas.
b.- Proteger la identidad personal significa preservar la “verdad personal”, por lo que se
debe prescribir normativamente que el lesionado con informaciones inexactas debe tener el
derecho a la rectificación.
c.- El derecho de rectificación que se concede a los que son lesionados en su honor,
con los alcances fijados en el segundo párrafo del punto 7 del artículo 1, debe, con mayor
razón, hacerse extensivo a los que sufren la desnaturalización de su identidad personal.
El honor
FUNDAMENTACIÓN
a.- El derecho al honor, incluido en el punto 7 del artículo 1°, no guarda mayor afinidad
con los derechos a la imagen y a la voz. La imagen y la voz, como el nombre, son derechos
que se han desarrollado autónomamente. Ello, sin embargo, no significa que integren el amplio
espectro de la persona protegido por el derecho a la identidad. Ellos, en efecto, son signos que
contribuyen a configurar la identidad de la persona.
CONCLUSIÓN: El derecho al honor debe excluirse del punto 7 del artículo primero para
integrar la enumeración de los derechos fundamentales considerados en el punto 1 de dicho
numeral.
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El concebido
a.- La expresión “en todo cuanto le favorece”, referida al concebido, crea confusión y
dudas porque nadie sabe, a ciencia cierta, todo aquello que puede favorecer o no al concebido.
Hay deberes que favorecen al concebido como pagar los impuestos de los bienes que posee a
título de sucesión o de donación así como la contratación de seguros o reconstrucción o
refacción de dichos bienes.
b.- Se supone que, en cada caso, frente al caso concreto, el juez determinará si
determinada acción favorece o no al concebido.
PUNTO 2
La discriminación
FUNDAMENTACIÓN
b.- Por lo expuesto se hace necesario prohibir dicha modalidad de discriminación sobre
la base de las características genéticas de la persona.
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Anular el goce o el ejercicio de los derechos de la persona
FUNDAMENTACIÓN
b.- El Derecho, al proteger la vida, está protegiendo su ser, que es libertad, y los
derechos que naturalmente goza y que le son inherentes. Ellos son idénticos para todos los
seres humanos. Lo único que el Derecho debe y puede proteger, por consiguiente, es el
“ejercicio”de los derechos de que goza la persona en tanto ser humano.
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PUNTO 8
La intimidad
FUNDAMENTACIÓN
b.- En sintonía con el desarrollo científico actual y sus proyecciones futuras, se debe
tutelar la confidencialidad de los datos genéticos de la persona.
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Sistemática
FUNDAMENTACIÓN
c.- Derechos fundados son todos aquellos que requiere el ser humano, en cuanto ser
libertad, para proyectar su vida, para realizarse. Se trata, por ejemplo, de la educación, el
trabajo, la salud, que son indispensables para cumplir con dicha finalidad.
d.- El artículo 1°, referido a los derechos fundamentales, debería sistematizarse para
agrupar a los diferentes derechos fundamentales de conformidad a su naturaleza siguiendo,
para ello y hasta donde es posible y conveniente, la pauta señalada en la Constitución de 1979
y en la Carta de 1993.
SUMARIO
Optar por una sistemática de los derechos fundamentales contribuirá, también, a ver cada
vez con mayor nitidez y precisión que lo más importante para el ser humano es la protección de su
libertad y la de su fenomenalización como “proyecto de vida” . Ello, sin desmedro de los otros
derechos fundamentales que son, precisamente, indispensables para que el ser humano pueda
vivir su libertad. Es decir, para que pueda dar cumplimiento en la realidad a sus raigales e íntimas
decisiones.
Pareciera que en la mente de los integrantes del grupo - o de la mayoría de ellos - que
redactó el texto del Anteproyecto, en un comprensible y legítimo afán por establecer que los
derechos económicos, sociales y culturales son derechos tan fundamentales como lo son la vida o
la libertad, no procedieron a la debida sistematización del articulado que se refiere a los derechos
fundamentales. No sistematizarlos equivaldría, dentro de este planteamiento, el colocar a todos
ellos en un mismo nivel. Esta “sábana” de 74 artículos fundamentales, sin orden ni concierto, sería,
siempre bajo la misma percepción, la prueba más convincente de que no existen unos derechos
fundamentales superiores a los otros. Metafóricamente hablando, podemos decir que lo que se
pretendería construir es, a nuestro parecer, un tren que cuenta tan sólo con vagones, pero que
carece de una locomotora.
3
Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Lima,
julio del 2001,pág. 22.
distintos capítulos sino que, dentro de un mismo capítulo, se sistematice en tantas secciones como
intereses o exigencias existenciales se pretende tutelar mediante los derechos fundamentales. Es
decir, qué aspectos del ser humano se desea tutelar, ya que no es lo mismo proteger intereses
económicos que culturales, sociales, políticos, de disfrute de un ambiente sano o de un debido
proceso, por ejemplo.
Cabe señalar, al efecto, que cada uno de los derechos fundamentales, no obstante su
unidad esencial en cuanto todos se refieren al “yo”, es técnicamente autónomo en relación con los
demás. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales, sin desmedro de su igualdad
esencial, no poseen las mismas características desde que protegen aspectos o exigencias
diferentes del ser humano. Además, no puede perderse de vista - y esto es lo medular - que todos
ellos confluyen en la suprema finalidad de proteger la libertad en lo atinente a la efectiva realización
del “proyecto de vida”. No son lo mismo, desde esta vertiente conceptual, los derechos
fundamentales que tutelan la salud, la educación o el trabajo que aquellos otros que protegen el
medio ambiente o el debido proceso.
Antes de retomar el hilo de nuestras reflexiones en cuanto al tema propuesto, cabe referirse,
casi como un tema anecdótico por lo marginal - pues de otra cosa no se trata - el que,
probablemente por la premura con que fueron aprobados ciertos aspectos del Anteproyecto - que
no es el caso de los temas de carácter económico - se hayan considerado en el punto 1 del Artículo
1° del Capítulo I, bajo la sumilla de “Derecho a la vida”, otros diferentes pero capitales derechos
como son los que tutelan la libertad (bajo la equívoca denominación de “libre desarrollo”), que se
refiere al ser mismo de la persona, la identidad, que tiene que ver con la mismidad de su ser, o la
integridad de su unidad psicosomática, que es el instrumento inmediato con que cuenta la persona,
en tanto ser libre, para realizar su “proyecto de vida”. Además de dicha unidad psicosomática, la
persona, bien lo sabemos, cuenta con elementos mediatos para alcanzar tal fin como son los “otros”
seres humanos que se encuentran en la dimensión coexistencial del ser humano y las cosas del
mundo exterior o de su personal “circunstancia”, al decir de Ortega y Gasset.
Si lo pensamos dos veces, la mencionada sorpresa se desvanece desde que ello se explica
porque, en la vida y la mente de un sector muy numeroso e importante de la población, lo
económico tiene mayor incidencia en un país subdesarrollado y empobrecido como el nuestro, que
la temática referida a la vida de la libertad. Ello, sin embargo, no deja de preocupar, aunque nos
alienta la esperanza que, cuando dejemos nuestro subdesarrollo integral, la situación antes referida
debería variar 4.
4.- Distinción entre los derechos fundamentales fundantes y fundados como premisa para
una adecuada sistematización
Los derechos fundamentales son interdependientes, es cierto. Pero no podemos ignorar que
lo son en tanto todos ellos tienen un mismo y único fundamento por el cual adquieren sentido, razón
de ser, y en el cual se sustenta su unidad dentro de la variedad. Todos los derechos fundamentales
se refieren al “yo”, es decir, al núcleo ontológico existencial del ser humano. Este núcleo es la
libertad, la misma que hace posible nuestra vida como seres humanos 5. Es en la protección de la
libertad que somos que los derechos fundamentales encuentran su justificación.
Es por ello justo y necesario que se declare como derechos fundamentales fundados, todos
aquellos derechos económicos, sociales, civiles, culturales y políticos que han de permitir la
creación y establecimiento social de dichas condiciones exteriores, las mismas que son
4
Pensamos al respecto en el caso paradigmático de la Unión Soviética donde la población, teniendo
asegurado el empleo y contando con un régimen eficiente de educación y de atención de la salud - como
lo comprobáramos personalmente en un viaje que hicimos en los años setenta- , añorara la libertad
después de casi medio siglo de totalitarismo.
5
Entendemos como seres humanos, de acuerdo con los aportes de la Ciencia y de la Antropología
Filosófica más reciente, que el ser humano no es sólo un ente “racional” sino que es un ser libertad. El
ser humano es, desde la vertiente de la naturaleza a la cual pertenece, un ser racional pero su existencia
como ser humano – persona para el Derecho -no se agota en esta característica de su psiquismo sino que
cuenta con un plus que, precisamente, lo diferencia de los demás mamíferos: su ontológica libertad, la
que hace posible su dimensión espiritual.
indispensables para que cada ser humano pueda realizar y cumplir su propio e intransferible
destino. Estas “condiciones” se aseguran por el Estado comúnmente con las denominadas
garantías constitucionales o, simplemente, “libertades”6.
De lo expuesto resulta que los derechos humanos reconocidos por el Derecho integran el
“proyecto de vida”personal pues, sin su vigencia, éste sería un imposible existencial.
Los derechos fundamentales fundantes, en nuestro concepto, son los atinentes a la vida, a
la libertad, a la identidad y a la intgridad psicosomática7. La libertad del ser humano, en cuanto
sustento ontológico de la vida, de la unidad psicosomática y de la identidad, es el fundamento de
todos los derechos de la persona. Todos ellos, como se ha apuntado, se encuentran en función de
la libertad que somos y del “proyecto de vida”.
Un ser humano, para vivir y ser “quién es”, exige la presencia de un plexo de derechos
fundamentales que se fundan en este requerimiento existencial. No se puede vivir en libertad y ser
el que se “decide ser” si se carece, por ejemplo, de igualdad, de salud, de educación, de un trabajo,
de un debido proceso, de un ambiente saludable, de cultura, de acceso a la propiedad.
Todos los derechos fundados, como se ha señalado y vale la pena reiterarlo, encuentran su
unidad, su razón de ser y su sustento en los derechos fundantes a la vida, a la libertad, a la
identidad y a la integridad. Todos los derechos fundamentales se hallan esencialmente vinculados
por poseer un único y mismo fundamento: la protección de la libertad de la existencia hecha
“proyecto de vida”. Todos los derechos fundamentales se refieren siempre al ser humano - a cada
ser humano - libre e idéntico a sí mismo. Todos ellos son interdependientes, precisamente, por que
encuentran un único y común fundamento en el ser humano.
En síntesis, los derechos fundantes son los que justifican y hacen posible la indispensable
presencia de todos los derechos fundados. Los derechos fundantes son teóricamente preexistentes.
Sin libertad, vida, identidad y unidad psicosomática, carecerían de sentido los otros derechos
fundamentales destinados a proteger todo aquello que ha de permitir que la libertad que somos se
concrete, de ser posible, en un determinado “proyecto de vida”.
6
No pretendemos adentrarnos en elucidar el significado y la diferenciación existente entre ambos
conceptos por estar ello fuera de nuestro propósito.
7
Bastaría, sin embargo, con referirse a la vida del ser humano, pues ésta es la de un ser libertad con su
correspondiente unidad psicosomática. La vida del ser humano es, por ello, “vida de la libertad”.
íntima vocación. Cada persona tiene un destino que cumplir, un determinado rol o función en la vida
humana social. El Derecho tiende a proteger, a través de su aparato normativo, el “proyecto de vida”
en cuanto fenomenalización de la libertad. Éste es el sentido último del Derecho.
El Derecho es, por ello, libertario. Ha sido creado por el ser humano para proteger
básicamente su libertad. De ahí que el axioma jurídico, que refleja y traduce esta finalidad medular,
propone, en términos positivos, que: “Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamente
el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres”. Es decir, se
trata de aquel axioma jurídico fundamental, en cuanto traduce la función del Derecho, que
encontramos semiperdido y redactado en sentido negativo en el inciso a) del punto 24 del Artículo
2° de la Carta de 1993 y que también es recogido, en igual preterida ubicación, en el inciso a) del
punto 25 del Artículo 1° del Anteproyecto bajo comentario. Es decir, en su tradicional versión
negativa de que “todo lo que no está prohibido está permitido”.
Decimos que dicho axioma jurídico fundamental está “semiperdido” porque siendo, de suyo,
de tal importancia para comprender el sentido del Derecho, en vez de aparecer en el punto 25 del
Artículo 1° debería, en cambio, abrir la Constitución. La proyectada ubicación del axioma jurídico
fundamental pareciera, dado el contexto donde se encuentra, circunscribirse a la “libertad personal”
que se refiere a la libertad de movimiento de aquellas personas cuya libertad ambulatoria está
restringida.
La decisión radical del ser humano se traduce en una proyección de su vida, la misma que
trata de realizar en el transcurso de su existencia comunitaria para cumplir con su destino personal.
La pura decisión no basta: ella exige su cumplimiento en la realidad. Es decir, su fenomenalización.
El “proyecto de vida” supone el ejercicio mismo de una decisión libre del ser humano. El
“proyecto de vida” significa la presencia de la libertad que somos en la realidad o experiencia de la
vida comunitaria. Es su expresión fenoménica. A través del “proyecto de vida” se vive una decisión
libre, se cumple un destino, se justifica una razón de ser: “soy el que decidí ser”, “vivo como decidí
8
vivir”, “hago lo que decidí hacer” .
8
Sobre el proyecto de vida puede verse Fernández Sessarego, Carlos, Daño al proyecto de vida, en la
revista “Derecho PUC”, N° 50, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
El “proyecto de vida”, por ser el resultado de una valoración axiológica del ser humano, que
le posibilita escoger entre varias opciones, le otorga a su vivir un sentido, un rumbo, una razón de
ser. Se vive para, en lo posible, cumplir con el “proyecto de vida”. Si ello ocurre, el ser humano se
siente “realizado” desde que ha cumplido con su “proyecto de vida” superando casi todos o muchos
de los obstáculos que se le han presentado para hacer realidad su decisión. Es decir, la persona ha
alcanzado hacer realidad en la vida, en cierta manera y medida, su “proyecto de vida”. De no ocurrir
esta realización, el ser humano se sentirá, también en cierta medida, como un sujeto frustrado.
Lo dicho significa que el ser humano es el único ser que decide sobre un “proyecto de vida”.
Y ello no podría ser de otra manera desde que el ser humano reúne en sí los tres supuestos, antes
mencionados, que hacen posible decidir un cierto o determinado “proyecto de vida”. En efecto, el
ser humano es libre, coexistencial y temporal.
La libertad, en cuanto ser del hombre, como está dicho, se protege jurídicamente mediante
la tutela de la vida, en cuanto ésta es la “vida de la libertad”. Al tutelarse la vida se está también
protegiendo su ser libertad, su núcleo existencial. La libertad que somos se pierde conjuntamente
con la vida en cuanto aquélla constituye su propio ser.
La protección del “proyecto de vida” es, por todo lo expuesto, un derecho fundamental
fundante, que otorga sentido a todos los demás derechos subjetivos. Pero, como el ejercicio de todo
derecho no es absoluto, ello significa que en cada uno de los derechos que se atribuyen al ser
humano subyace un deber genérico y fundamental. Este deber genérico se hace patente a través
de la expresión de que “en el ejercicio de un derecho subjetivo cualquiera no se debe dañar a los
demás”.
del Perú, Lima, diciembre de 1996. y en ¿ Existe un daño al proyecto de vida ?, en el volumen “Scritti in
onore di Guido Gerin”, Cedam, Padova, 1996, entre otros ensayos relacionados con el tema.
9
Con la expresión “persona” el Derecho se refiere a su sujeto, que no es otro que el ser humano.
A la par que este deber genérico, que se anida en todos los derechos subjetivos propios de
la persona, cada uno de dichos derechos posee, por no ser absoluto y de acuerdo a su naturaleza,
uno o más deberes específicos. La no existencia de derechos subjetivos absolutos en su despliegue
temporal, como contrariamente se sostenía hasta no hace mucho, se sustenta en la dimensión
coexistencial del ser humano. Si el ser humano debe existencialmente convivir con los demás en
sociedad para realizar su vida con ellos y por ellos, no pueden existir derechos subjetivos cuyo
ejercicio sea absoluto. Todos los derechos, en cuanto a su ejercicio, tienen un límite definido que los
relativiza. Este límite consiste, como se ha apuntado, en el deber del titular de un determinado
derecho subjetivo de no dañar a los demás en el ejercicio del mismo.
A manera de ejemplo de un deber específico cabe citar el texto del Artículo 19° del Código
civil de 1984 que recoge esta realidad cuando expresa que: “Toda persona tiene el derecho y el
deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”. Cada persona tiene, por consiguiente, el
deber de no cambiar su nombre, desde que éste es el signo de identidad más común de la persona.
8.- La protección del “proyecto de vida” en las Bases de la Reforma Constitucional del 2001
En las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, formulada por la Comisión designada
por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001, se propone
directamente la protección del “proyecto de vida”. El Presidente Valentín Paniagua, en la ceremonia
de entrega de dichas Bases, al referirse a los 28 miembros integrantes de la Comisión expresó que
entre ellos había quienes “han librado batalla o han dado testimonio, siempre en la defensa de la
constitucionalidad y del Estado de derecho en el Perú”. Hay, agregó, además, “un conjunto de
antiguos e ilustres maestros universitarios, jóvenes maestros - en la mejor y en la histórica acepción
del término -, políticos y parlamentarios de fuste y hombres jóvenes que han aportado entusiasmo y
fe al trabajo que ustedes han realizado”10.
En el punto 3 del Capítulo III de las Bases antes mencionadas dedicado a los derechos
fundamentales, al referirse específicamente a la libertad personal, se expresa con toda precisión y
claridad que “toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto de
vida11 en sociedad”. En consecuencia, se dice a continuación, que “nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y, por tanto, cuenta con los
derechos reconocidos por el artículo 2° inciso 20) de la Constitución de 1979”.
Es importante destacar que el punto 1 del citado Capítulo III de las Bases en referencia se
propone a la persona humana, al igual que lo hacía la Constitución de 1979, como “fin supremo de
la sociedad y el Estado”. En el punto 2 se hace referencia a la vida humana y se propone la
abolición de la pena de muerte. En el punto 6 se destaca el derecho a la identidad personal y en el
8 el derecho a la integridad psicosomática. Como se aprecia, los derechos a la vida, la libertad, la
identidad y la integridad, que son derechos fundantes, no se encuentran sistemáticamente
mencionados en un sólo punto o bien en puntos sucesivos como aconsejaría una buena técnica
jurídica.
10
En la publicación “Comisión de Estudio de la Reforma Constitucional del Perú”, editada por el
Ministerio de Justicia, Lima, 2001.
11
El subrayado es nuestro.
9.- El “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
La función primordial del Derecho, como creación del ser humano para proteger su
posibilidad de vivir como ser libertad, empieza a ser seria y definitivamente tratada por la doctrina
jurídica de vanguardia y, lo que es más importante, es recogida tanto por la jurisprudencia
supranacional como por la nacional y se proyecta hacia la legislación comparada.
En la sentencia de reparaciones en el caso “María Elena Loayza Tamayo con el Estado del
Perú”, aparte del reconocimiento de los daños materiales y del “daño moral”infligidos a la víctima, la
Corte Interamericana reconoció la existencia de un “daño al proyecto de vida”. Para decirlo en
breve, María Elena fue injustamente retenida en prisión por cinco años y sometida a torturas y
vejámenes, los mismos que aparecen referidos en la sentencia de fondo.
La Corte señala, por consiguiente, que la cancelación o menoscabo del proyecto de vida
“implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la
observación de esta Corte”12. La cancelación o el menoscabo a que alude la Corte tiene el
significado de un daño que se comete contra la libertad fenoménica de la persona, contra su
realización plena como persona humana. Es decir, que para la Corte el “proyecto de vida” es
libertad “objetiva”, que no es otra cosa que libertad fenoménica, que es la que aparece en el mundo
a través de acciones o conductas que se producen como consecuencia de una decisión libre
conducente al cumplimiento del destino personal. Existe, pues, un evidente, concreto e inobjetable
daño a la libertad, del cual no se hacía mención a nivel del Derecho hasta la década de los años
13
ochenta del siglo XX .
Más adelante, en el item 150 del citado fallo, se precisa que el “daño al proyecto de vida”
implica “la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma
irreparable o muy difícilmente reparable”. Es decir que, según la Corte, las consecuencias del daño
al “proyecto de vida” o libertad fenoménica son de magnitud incalculable para la vida personal. En
ciertos casos, la víctima se sume en un vacío existencial que puede conducir a la persona a una
autodestrucción.
12
El subrayado es nuestro.
13
En diversos ensayos relativos al daño a la persona y al daño al proyecto de vida hemos referido que en
nuestro concepto el descubrimiento de la existencia de un “daño a la libertad” es posible gracias a los
aportes de la filosofía de la existencia que florece en la primera mitad del siglo XX, más precisamente
entre las dos guerras mundiales. Pensadores de la talla de Sartre, Jaspers, Zubiri, Marcel, Heidegger, entre
otros, “redescubren” al ser humano como un “ser libertad” y ya no sólo, como lo postulaba la tradición
filosófica, como un “ser racional”. Como precursor de esta hazaña de la Antropología Filosófica puede
citarse a Sören Kierkegaard quien, a mediados del siglo XIX, anuncia el mencionado aporte en su libro
“El concepto de la angustia”.
Por lo expuesto, la Corte, en el item 153 del fallo, reconoce “la existencia de un grave daño
al “proyecto de vida” de María Elena Loayza Tamayo, derivado de la violación de sus derechos
humanos”.
En un voto razonado los jueces de la Corte Cancado Trindade y Abreu Burelli expresan que
“el “proyecto de vida” se encuentra indisolublemente ligado a la libertad , como derecho de cada
persona a elegir su propio destino”. El indisoluble ligamen a que se refieren los magistrados de la
Corte, antes citados, se explica si se tiene en cuenta que el “proyecto de vida” es la libertad misma
hecha acción.
En el item 60 de dicho pronunciamiento, la Corte considera que “es evidente (...), que los
hechos de este caso ocasionaron una grave alteración del curso que normalmente habría seguido la
vida de Luis Alberto Cantoral Benavides”. Y remarca que “los trastornos que esos hechos le
impusieron, impidieron la realización de la vocación, las aspiraciones y potencialidades de la
víctima, en particular, en lo que respecta a su formación y a su trabajo como profesional”. La Corte
concluye enfatizando que “todo esto ha representado un serio menoscabo para su “proyecto de
14
vida”” .
Sobre la base del reconocimiento del daño producido al “proyecto de vida” de Luis Alberto
Cantoral Benavides, la Corte resolvió que “la forma más idónea para restablecer el proyecto de vida
de Luis Alberto Cantoral Benavides consiste en que el Estado le proporcione una beca de estudios
superiores o universitarios, con el fin de cubrir los costos de la carrera profesional que la víctima
elija - así como los gastos de manutención de esta última durante el período de tales estudios - en
un centro de reconocida calidad académica escogido de común acuerdo entre la víctima y el
Estado”.
Por último, la Corte ordena que el Estado peruano “realice un desagravio público en
reconocimiento de su responsabilidad en este caso y a fin de evitar que hechos como los de este
caso se repitan”.
14
El subrayado es nuestro.
Como se ha podido advertir de lo glosado en precedencia, el “proyecto de vida”, como
libertad objetiva o fenoménica, ha sido reconocido por la jurisprudencia supranacional y es, por ello,
que se procede a ordenar la reparación del mismo en el caso de su frustración, menoscabo o
retardo. Todo lo expuesto significa la consagración del “proyecto de vida” como objeto de protección
primaria por el Derecho.
En la República Argentina se han emitido varias sentencias que acogen la protección del
“proyecto de vida”. Así, para citar tan sólo una de ellas, cabe referirse a aquella pronunciada por la
Corte Suprema, el 12 de septiembre de 1995, en los seguidos por “Scamarcia, Mabel y otro con la
Provincia de Buenos Aires y otro”por daños.
En el mencionado fallo, el menor Carlos Esteban Kuko, hijo de los demandantes, fue víctima
de diversas graves lesiones como consecuencia de un disparo efectuado por un policía, en su día
franco, a raíz de una disputa ocurrida en un salón de baile de la ciudad de Buenos Aires. El referido
menor, que no intervino en la riña, sufrió una lesión en la cara anterior del muslo izquierdo que
comprometía la arteria y vena femoral con grave riesgo para su vida y para el miembro afectado
causándole una incapacidad permanente.
El mencionado menor era un destacado deportista que jugaba en el equipo del Club Atlético
Platense que militaba en la primera división del fútbol argentino, habiendo llegado a participar en la
preparación de pre temporada del mencionado equipo. Jugaba como volante izquierdo. La víctima,
en virtud de sus excelentes condiciones como futbolista, se hallaba ad portas de firmar contrato
como jugador profesional en el primer equipo del mencionado Club.
Como consecuencia de la lesión en referencia, el menor Carlos Esteban Kuko sufrió una
muy importante disminución en su capacidad deportiva ya que se produjo un “síndrome varicoso
con importantes trastornos tróficos que hacen que la capacidad funcional de la pierna izquierda sea
muy inferior a la derecha”.
De otro lado, al reconocer que las lesiones en referencia justifican que el actor reclame
también una indemnización por la frustración que el accidente ocasionó a su carrera deportiva, la
Corte consideró que “la pérdida de posibilidad de desempeñarse como jugador profesional de fútbol
presenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un
daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible”. Es evidente que este
perjuicio no es otra cosa que la frustración del “proyecto de vida” de la víctima como jugador
profesional de fútbol. Ante esta situación que compromete el destino de la víctima, la Corte fijó,
como indemnización por pérdida de chance, la suma de U.S. $ 30,000.00.
Cabe advertir que dicha reparación es distinta de la que la Corte fijó para resarcir los daños
materiales sufridos por el damnificado (indemnizados con U.S. $ 5,500.00) y de la establecida por
las consecuencias del mal llamado “daño moral” cuya reparación se fijó en la suma de U.S. $
20,000.00.
La menor N.N. nació en un hospital de la ciudad de Lima. Luego del parto, que fue normal,
la niña y su madre fueron dadas de alta. No obstante, al séptimo día de nacida, la menor presentó
un cuadro febril, irritabilidad, hiporexia que se agrava con convulsiones focalizadas en el miembro
inferior izquierdo. Luego de permanecer la menor durante tres días en dicho nosocomio se decide
su traslado al Instituto de Salud del Niño para su correspondiente hospitalización. Luego de los
exámenes practicados se diagnostica que la menor sufre una meningoencefalitis, con absceso
cerebral encéfalo malaria, síndrome convulsivo y otitis media aguda. Ello ha dejado huellas
irreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotriz y posteriormente a nivel de percepción.
Se determinó, así mismo, que el mal fue contraído en el nosocomio donde se produjo el nacimiento
por no estar la sala de partos y la sala de bebes debidamente desinfectada o aséptica.
Los demandantes agregan que se ha colocado a la menor en desventaja con las demás
personas, pues el daño ocasionado “dificulta su socialización, su educación, su sana diversión,
debiendo sólo limitarse a aquéllos que psicomotrizmente puede hacer”.
El Juez consideró que la menor había sufrido un daño a la persona que “conforme lo define
la doctrina imperante es aquél que genera la anulación de un proyecto de vida15, la que en este
caso se ha reconocido y acreditado haberse producido (...)”.
Estimamos conveniente reiterar que el Capítulo I del Título I, sobre los “Derechos
Fundamentales” del Anteproyecto de Constitución, por todo lo anteriormente expuesto, debería
dividirse sistemáticamente en diversas “secciones” para el tratamiento de cada uno de los diversos
15
El subrayado es nuestro.
derechos fundamentales que actualmente se recogen a lo largo de sucesivos 74 artículos. La
Sección Primera debería dedicarse únicamente a la regulación de los derechos fundamentales
fundantes, es decir, de todo cuanto tiene que ser protegido en relación con la vida, la libertad, la
identidad y la integridad psicosomática.. En sucesivas “secciones” del mismo capítulo se tratarían
los demás derechos fundamentales fundados en la vida, la libertad, la identidad y la integridad del
ser humano.
En el punto 1 del Artículo 1° del Capítulo I del Anteproyecto, dedicado a los derechos
fundamentales, bajo el epígrafe de “Derecho a la vida” se prescribe que toda persona tiene derecho
a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su “libre desarrollo”.
No olvidemos, por lo demás, que en el artículo 5° del Código civil vigente se hace referencia
a la libertad - así, directamente - entre los derechos inherentes a la naturaleza misma de la persona
merecedores de protección jurídica.
Debemos advertir que la fuente de la expresión “libre desarrollo” se halla en el inciso 1 del
Artículo 2° de la Carta de 1993, la que se ha repetido en el Anteproyecto sin un análisis previo, sin
un esfuerzo crítico.
Después de lo expresado en relación al texto del punto 1 del Artículo 1° en referencia, que
alude al “libre desarrollo” como sinónimo de protección a la libertad, sorprende que en el punto 25
del mismo Artículo 1° se haga referencia, nuevamente, a la “libertad personal”. Si ambos términos
tienen el mismo significado, ¿ por qué utilizar dos expresiones diferentes para referirse a la libertad
del ser humano ?. Y si, por el contrario, ambos términos no designan los mismo ¿ cuál es la
diferencia entre ambas expresiones ?.
De otro lado, y para finalizar este comentario, quisiéramos evitar, si estuviera a nuestro
alcance, que se repitiese el error que aparece en el inciso 1 del Artículo 2° de la Constitución de
1979 cuando se expresa que toda persona tiene derecho “al libre desarrollo de su personalidad”.
Con este texto se pretendía también sustituir la protección al “proyecto de vida” o libertad
fenoménica con la ambigua expresión de “personalidad”. La “personalidad” no es el ser del hombre,
que no es otro que la libertad, sino tan sólo su “manera de ser”16. “Personalidad” es la proyección
de la persona en sociedad, pero no puede confundirse con la persona en sí misma. La
“personalidad”se tiene, en mayor o menor grado, en cambio, se “es persona”.
16
Sobre la diferencia entre ambos conceptos ver Fernández Sessarego, Carlos, ¿ Qué es ser “persona”
para el Derecho ?, en el volumen “Derecho Privado”, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 129 y sgts. y Persona, personalidad, capacidad, sujeto de
derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XX, en “Revista Jurídica del
Perú”, Año LI, N° 28, Trujillo, noviembre del 20021, pág. 59 y sgts.