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3 FILIACIÓN ADOPTIVA y GUARDAS
3 FILIACIÓN ADOPTIVA y GUARDAS
Antecedentes Previos
Recién en 1934 se legisló sobre la adopción (Ley N° 5.343).
La ley no otorgaba originalmente la calidad de hijo legítimo. Recordar que en esa
época se hacía distinción respecto de los hijos.
Antes que rigiera la actual ley 19.620, existieron tres tipos de adopción:
Adopción ordinaria (Ley N° 7.613) establece distintos tipos de adopción:
-la que no otorga la calidad de hijo legítimo.
-adopción ordinaria: se le daban algunos derechos al adoptado.
Adopción simple (Ley N° 18.703)
Adopción plena (ídem)
La Ley N° 19.620, publicada el 5 de agosto de 1999, suprimieron las anteriores y
establece un régimen único y uniforme de adopción. Una sola adopción y ésta si da
la calidad de hijo respecto de quien es adoptado y por ende este hijo tendrá
exactamente los mismos derechos y deberes que un hijo de filiación natural.
Concepto
Según el RAE: es el acto de "recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que
establecen las leyes, al que no lo es naturalmente".
1
¿Qué significa eso?: Esta última parte de la norma es fundamental para entender esto de la adopción porque
esta norma exige que la adopción surja en forma subsidiaria al derecho que tiene el niño a mantenerse dentro
de su familia de origen, de manera tal que la adopción no es una alternativa frente a la presencia de una
familia de origen que puede desempeñar su función como tal. La adopción es absolutamente subsidiaria luego
de que se han agotado todas las medidas que el estado puede adoptar para fortalecer esa familia de origen.
Recordar que ley es un llamado que hace el legislador para con los ciudadanos pero también para con el E°,
recordar Art. 1° CPR: “familia núcleo fundamental de la sociedad”.
“cuando ello no le pueda ser proporcionado por una familia de origen” es un mandato para el estado. Si tanto
las personas como el estado hicieron todo lo necesario para que el niño se mantuviera dentro de la familia, y
eso no se pudo, entonces surge la adopción. Pareciera que fuera al revés, pero no es así.
Ej: Familia de escasos recursos, pobres, sin ingresos permanentes, qué podría hacer el estado? Por ejemplo
satisfacer necesidades de salud o educación, debería hacerse cargo fortaleciendo esas debilidades.
Características
a) Constituye estado civil.
Artículo 37.- La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la
ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos
civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. 2
b) Tiene finalidades propias.
Art. 1º. Velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia.3
c) Es irrevocable4
Artículo 38.- La adopción es irrevocable. Con todo, el adoptado, por sí o por
curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios
ilícitos o fraudulentos. 5
d) Es única.6
Normas aplicables
Ley N° 19.620, publicada el 5 de agosto de 1999, vigente desde el 27 de
octubre de 1999.
Reglamento de la ley 19.620 (DS N°944 del Ministerio de Justicia): Sename;
organismos acreditados (nac. y extranj.); programa de adopción; registro de
interesados en adoptar; registro de niños declarados susceptibles. 7
Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia
de Adopción Internac.
Ley N° 19.968. (Tribunales de Familia son quienes llevan estos procesos)
2
Tiene los mismos derechos y obligaciones que el hijo por naturaleza, la única advertencia que hace el
legislador es cuidado si el adoptado forma parte también de la familia de origen. Más adelante lo vamos a
entender.
3
Siempre y cuando se hayan agotado todos los medios para que el hijo se mantuviera en familia de origen.
4
En las legislaciones anteriores se establecía en algunas figuras la posibilidad de deshacer la adopción de
mutuo acuerdo, deshacer el contrato de adopción en cualquier momento. Hoy, irrevocable.
5
Para proteger el interés del adoptado se establece la imposibilidad de los adoptantes de revertir la adopción.
6
Antes habían a lo menos 3 tipos de adopción, plena, ordinaria, simple. Hoy, ÚNICA.
7
Regula como va a operar el SENAME frente a la figura de la adopción. Este reglamento identifica al organismo
que se encargará de realizar la mayoría de los procesos de adopción y de preparar a las familias postulantes
para adoptar y también para determinar como va a ser el proceso de selección de esas familias.
El SENAME también tendrá que llevar un registro de los menores susceptibles de ser adoptados y de personas
interesadas en adoptar. Aquí recordar que pareciera que no es tan subsidiaria, ya que el mismo estado se
encarga de la adopción.
Susceptibles de ser adoptados: menores de edad.8
La familia de origen del niño. (Los padres, el padre o ambos, los abuelos, tíos o los
inmediatamente siguientes del núcleo de su familia)
Terceros institucionales: Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados (programas de adopción; hacerse parte; intervenir en los juicios de
nulidad de la adopción; llevar y actualizar los registros tanto de postulantes de
adopción y de ser adoptados).
Tipos de procedimiento
Procedimiento previo de declaración de susceptibilidad de adopción: 9
Siempre interviene Juez de Familia competente (domicilio del niño). 10
Proceso de lato conocimiento con o sin oposición de los padres o familiares.
Este conocer puede ser con oposición o no de los padres o familiares,
dependiendo de cómo se origine el proceso. Generalmente habrá
controversia.
Siempre el proceso es reservado.
La mediación es improcedente. Fundamentalmente porque estamos
hablando de filiación, normas de derecho público.
Para que proceda la etapa siguiente deberá haber una resolución que
declare al niño susceptible de ser adoptado.
Procedimiento de adopción propiamente tal: 11
8
Antes se podía adoptar a un mayor de edad. Este contrato podía ser revocado anteriormente. Se cometieron
muchos abusos, adoptada un par de jóvenes mayores de edad para hacerlos trabajar en mi fundo y no pagarles
nada. En la actualidad sólo MENORES DE EDAD. Hay que tener mucho cuidado, la adopción está compuesta
por dos procesos: uno contencioso y uno no contencioso de la adopción propiamente tal. El proceso puede
iniciarse por SENAME o cualquier organismo asociado al SENAME o por un tercero que tenga interés en
adoptar.
9
Tiene por finalidad determinar si un niño o niña adolescente debe ser declarado susceptible de ser adoptado
y este proceso siempre será de largo conocimiento, una vez agotado este primer proceso y determinado que
el niño o adolescente puede ser adoptado, viene el segundo que podríamos llamar casi “contencioso-
administrativo” que es el proceso de adopción propiamente tal y si es que los adoptantes cumplen o no con
los requisitos para adoptar.
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Vamos a suponer que el niño vive en Pto Montt pero fíjense respecto del niño se inició en Pto Montt una
causa de medida de protección, estas causas tiene por finalidad evaluar la situación del niño y si lo requiere
la situación ordenar una medida urgente para salvar la situación, vamos a suponer que vive allá que su familia
es un poco negligente, no va a clases, callejero, las noches bajo del puente, etc. El SENAME detecta esa
situación y solicita una medida de protección respecto de ese niño, lo que dice el tribunal es “mandémoslo a
un centro del SENAME”, pero resulta que en Pto Montt, los centros están colapsados, entonces a Pedrito lo
mandamos a Valdivia, y ahí nuevamente nos dicen que están colapsados, Pedrito llega a Temuco, e ingresa al
SENAME, en el caso que respecto de Pedro de 10 años, se inicie un proceso de susceptibilidad de adopción,
quien conocerá de ese proceso será el juez de familia de dónde?: Pto Montt? Ese es su domicilio, pero falta
“residencia”, por ende será el de su domicilio o residencia, en este caso debiese iniciarse el procedimiento
ante el Juez de Familia de Temuco.
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Determinar ¿Quién va a adoptar a Pedro? El proceso será seguido por el SENAME. El reglamento establece
que para que el proceso sea exitoso debe existir el seguimiento. Previo al proceso de adopción propiamente
tal quién debe participar calificando a la familia es el SENAME, proceso de “idoneidad”, generalmente este
proceso dura de 1 a 2 años desde que se presentan los postulantes.
Procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición.
Objetivo es verificar ventajas y beneficios que la adopción le reporta al niño.
Dependiendo de qué familia adoptará al niño/a (Pedro, en el ejemplo).
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Siempre la madre lo ideal es que si toca representarla, dar la pelea y mostrar como el Estado ha fallado para
garantizar que ese hijo se mantenga dentro de la familia y ayude para evitar que se dé en adopción.
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Josefina quedó embarazada, va al SENAME diciendo que quiere dar en adopción a su hijo. Va al tribunal,
este requiere un informe respecto de la capacidad o incapacidad de Josefina, este informe debe ser emitido
por el SENAME, el SENAME determina finalmente si el niño/a se dará o no en adopción.
Generalmente cuando un niño ingresa al SENAME se hace a través de una medida de protección, pero se
olvida que estas medidas son de carácter provisorio, es decir, el tribunal es quien admite el ingreso de un niño
al SENAME, pero a quién le cabe la responsabilidad de hacer cumplir que su pasada por el SENAME sólo sea
provisoria? El tribunal es quien debiese asegurarse que esto mantenga el carácter de transitorio.
Caso de una niñita que estaba con una nana, se cayó la niña a la piscina, y se la llevaron a la clínica,
afortunadamente a la niña no le generó ninguna consecuencia, hubo mucha cobertura de la prensa. Meses
después un niño dedos años con su mamá van a ver a una tia en Loncoche, ésta estaba construyendo el
segundo piso, pero había un rincón en que había un hueco, faltaba material. La mamá estaba con su hermana
y no se dieron cuenta que el niño subió y se cayó al primer piso, un vecino la llevé al hospital, el personal de
salud denunció esta negligencia, llegó a manos del tribunal de Loncoche, este pidió cuenta al hospital de
Loncoche respecto de la salud de la niña, el tribunal ordenó que en cuanto se diera de alta le informara al
tribunal, luego de eso inmediatamente ordenaron el ingreso de la niña al SENAME. Se inició el procedimiento
de susceptibilidad de adopción, en el tribunal de Familia de Temuco, y se le devolvió al niño.
Por qué la diferencia? La primera era hija de un ministro, en cambio esta? Una simple niña cualquiera.
con este informe, de que la persona que está queriendo dar, efectivamente
se encuentra incapaz para hacerse cargo.
Padres del niño, mamá, papá, o ambos, este proceso se inicia por una declaración, se
ingresa la declaración, que en el caso que se trate de un niño que está por nacer debe ir
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Deben concurrir madre, padre o ambos, y deberán ratificar esa decisión en la audiencia.
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Si se retractan, el proceso llega hasta ahí.
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La decisión sólo deberá ser de la madre, porque no hay filiación de paternidad determinada.
En el primer caso: Debe ratificarla en la audiencia y aún así puede retractarse 30 dias y luego de la ratificación.
En el segundo caso: Requiere ratificación expresa, si no hay ratificación expresa en el plazo establecido hay
desistimiento.
patrocinada por el SENAME, el tribunal lo primero que hace es citar a una audiencia de
ratificación y comunicación del plazo de retractación. Si esta declaración se hizo solo por
uno de los padres, debe notificársele al otro, bajo apercibimiento de que si no comparece
se le tendrá por consentido su voluntad de que el niño sea declarado susceptible de ser
adoptado, si no comparece, se entenderá que no se opone. Se pide en esta audiencia que
quien ha hecho la declaración, ratifique, si ratifica se le informa del plazo de 30 días (días
corridos) y se fija una nueva audiencia en el plazo de 30 días, contados desde esta
audiencia, en estos 30 días, en cualquiera de ellos el padre que manifestó su voluntad podrá
comunicar su retractación, incluso la retractación en caso que el día 30 coincida con la
audiencia, puede manifestarlo ahí mismo en la audiencia, si ya han pasado los 30 días, no
podrá retractarse. Si en esta audiencia el tribunal ya cuenta con un informe del SENAME
respecto de la capacidad o incapacidad de quien ha manifestado su voluntad de dar en
adopción a su hijo y además si no ha habido oposición del otro padre, y no ha habido
retractación, el tribunal podrá fallar de forma inmediata con esos antecedentes. Si no cuenta
con esos antecedentes tendrá que citar a una audiencia de juicio, 15 días después de la
audiencia preparatoria, en esta audiencia de juicio se incorporará la prueba, teniendo
especialmente importancia el informe del SENAME, y en esta audiencia de juicio termina
con una dictación de un fallo en la misma audiencia. Se acoge o no la decisión de dar en
adopción al hijo ya nacido.
Declaración de susceptibilidad del niño que está por nacer (Art.10).
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El o ella son papás de un niño antes de contraer matrimonio con una tercera persona y lo que pretenden es
que ese niño, pase como un hijo del matrimonio con esta tercera persona.
La otra opción es la de los consanguíneos por la línea paterna o materna.
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Esta norma es bien especial, porque vamos a suponer que Josefina después del desliz del verano, tiene su
bebé, pasan 5 años, el padre sin paradero conocido, ella se casa y empieza a formar su familia, y este niño
crece dentro de esta familia, reconoce a su marido como padre, y no se hace ninguna distinción, la única
diferencia pudiesen ser los apellidos, a ley señala que en este tipo de casos no se pase por el proceso
contencioso de declaración de susceptibilidad, pasando directo al de declaración de adopción propiamente
tal pero hay un proceso aún más corto, que es que el marido simplemente reconozca. Al año siguiente aparece
el padre biológico, y decide impugnar y reclamar (2 acciones), la defensa de Josefina sería la figura de la
posesión notoria, se prefiere por sobre la prueba biológica.
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Si el niño ha sido reconocido por ambos padres, se necesitará el consentimiento del otro padre por ende se
le deberá notificar de la demanda de declaración de susceptibilidad por parte de Josefina, el padre podrá
allanarse o oponerse.
Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial (n°3)20
20
Necesariamente el proceso se va a iniciar necesariamente por un tercero que no será la madre, el padre,
ambos o los ascendientes, en este caso el 3ro solicitará que se declare la susceptibilidad de adopción.
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Conociendo de una medida de protección el juez de oficio puede ordenar la apertura de una causa para la
declaración de la susceptibilidad de adopción. Si el juez lo ordena el mismo tribunal debe ordenar que se
notifique a todas las personas que deben ser emplazadas en este proceso (padres, familiares).
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El SENAME puede pedir por ejemplo con niños ingresados a centros del SENAME y advirtiendo que estos
niños dejan de ser visitados por familiares o sencillamente los familiares no se involucran en la crianza o
satisfacción de las necesidades de estos niños. El SENAME puede solicitar al tribunal a través de una demanda
“demanda de susceptibilidad de adopción”, se demanda a padres si hay o al resto de familiares en casos que
corresponde.
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La vecina que se queda con el niño y la madre luego desaparece, ella podría solicitar la declaración de
susceptibilidad de adopción, tendrá que demandar a progenitores o familiares.
Generalmente el tercero demanda porque tiene un interés en la adopción del niño.
También puede pedir la adopción una PJ, director de instituciones que dependen del SENAME (María
Ayuda,etc). y que advierten que el niño se encuentra abandonado.
¿Qué pasa con el cuidado personal? Se debe pedir conjuntamente con la declaración de susceptibilidad?
Generalmente si es que ya no está concedido se tiene que pedir. Se pide con posterioridad a que la sentencia
que declara la susceptibilidad se encuentre ejecutoriada, se va a solicitar el “Cuidado personal con fines de
adopción”, entonces el tribunal determina si concede de forma inmediata el cuidado personal, si es así, se
entiende que inmediatamente tendría que continuar con el proceso de adopción. De todos modos se presume
que cuando se solicita la declaración es porque quiere adoptar, entonces lo que a veces se pide es que desde
ya acompañe a su demanda un informe de idoneidad, entendiendo que este tercero con solo iniciar este
proceso de susceptibilidad desea continuar con el segundo proceso, para que no suceda que una vez dada la
susceptibilidad este tercero nunca quiso adoptarlo.
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La demanda en este Art. 8 n°3 deberá necesariamente hacerse invocando alguna causal.
Si el niño está institucionalizado por medida de protección y padres se han
ausentado física o económica durante 2 meses o 30 días (-1 año), eso pudiese
gatillar la solicitud de declaración de susceptibilidad. Esta causal es bastante
maquiavélica. Recordar caso de niño de Loncoche que fue institucionalizado en
Temuco. Si esa madre no demuestra que ha mantenido una preocupación por
el hijo en el plazo señalado corre el riesgo de caer en esta causal y que el
SENAME pida la susceptibilidad. Esto significa que necesariamente los padres
tendrían que tener una situación económica bien estable para viajar ida y vuelta
para viajar constantemente a ver el hijo.
¿Qué pasa si se vive en sector rural o hay problemas para transportarse?.25
25
Por la Ley 19.620 exige que el tribunal una vez al semestre se presente en los hogares del SENAME y
dependiente de él, tiene que hacer una visita y tiene que revisar los antecedentes de cada uno de los niños
que están en esta situación.
En una visita que hizo el profe hace como dos años y revisando los antecedentes se dieron cuenta que el
SENAME tenía un sistema de semáforo con cada uno de los niños entonces en el registro de los niños habían
colores. VERDE: visita permanentemente de la familia. AMARILLO: a punto de caer en la causal. ROJO: habían
caído en la causal. Ellos no sabían porque se daba eso.
-6-17,9: Alborada.
Las vacantes que reciben son no más de 30 niños. Y los profesionales: 1 psicólogo y el
resto, personal administrativo (personal de trato).
Si van a la escuela bien, si no van nadie se preocupa de eso.
Sólo se cumplen objetivos administrativos, nada más.
Particularidades del proceso (art. 14 ley 19.620)
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El plazo para oponerse (familiares) es en la misma audiencia en la que fueron citados, en la misma audiencia.
Generalmente cuando se les notifica la citación en la resolución que se cita se indica que si no comparecen se
seguirá el proceso en su rebeldía, entendiendo que no se oponen.
Proceso de susceptibilidad iniciado por terceros (art.13)
*La única exigencia para las personas naturales es que en su demanda deben acompañar
desde ya el “informe de idoneidad”.
*Se cita a una audiencia preparatoria: bajo el apercibimiento de que se seguirá en rebeldía
entendiéndolo como que no se oponen al procedimiento.
*La norma señala que basta con que se notifique mediante publicación en el Diario Oficial,
sin perjuicio de que se notifique por cédula o aviso.
*En esta audiencia de preparatoria se verifica si hay oposición de los familiares, aún cuando
no exista oposición, el tribunal tendrá que citar a una audiencia de juicio, ya que tendrá que
verificar lo que le obliga el Art. 15 (verificar si puede quedarse en su familia de origen). En
la audiencia de juicio se incorpora la prueba y se Falla.
Con eso se agota el primer proceso, el contencioso Susceptibilidad de adopción.
En caso de que se declare susceptible de ser adoptado un niño nos encontramos con el
segundo proceso que es el de Adopción propiamente tal.
Recuerden que para este segundo proceso necesariamente debe haber agotado el primer
proceso y debe existir una sentencia que declare la susceptibilidad del niño de ser
adoptado.
Proceso de adopción propiamente tal, nacionales (art. 20)
Hay una iniciativa en el congreso por modifica la ley de adopción, respecto de los plazos y
con el fin de regular a los convivientes civiles con posibilidad de adoptar.
“Participar en programa del Sename”: el reglamento establece cuáles son los objetivos que
debe cumplir ese programa de adopción. Interesados en adoptar deben pasar primero por
un proceso de evaluación de idoneidad. (evaluación psicológica, social, de la red familiar),
sí es declarado apto para adoptar la/s persona/s interesadas en adoptar, deben entonces
cumplir con el programa establecido para la preparación para la adopción. Este programa
está entregado únicamente al SENAME y más especialmente a la unidad de adopción de
la institución.
Requisitos (art.20)
La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos
los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos
de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los
que subsistirán.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye. 29
¿Cuándo tu adoptaste puedes pedir antecedentes como adoptante de la familia de origen
con posterioridad a la adopción?
En estricto rigor deberían ponerse a disposición tales antecedentes puesto que el SENAME
tiene un registro de todo el tema de la adopción y antes de ello.
Recordar que la adopción es irrevocable. Sin embargo, existe la única opción de nulidad.
27
Si no hay chilenos, podrán los extranjeros.
28
Art. 22: Requisitos específicos que los candidatos extranjeros deberán cumplir:
Por ejemplo, acreditar que en el país de origen existe la figura de adopción y que en el país de origen la
legislación nacional admite la adopción de niños extranjeros y hasta cuando admite.
Los extranjeros prefieren adoptar niños ojalá mayores de cinco años.
En estos casos el SENAME coloca a un traductor.
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Cuando se dicta la sentencia de adopción se ordena borrar la inscripción de nacimiento anterior y generar
una nueva inscripción, en la cual va el nombre del niño, fecha de nacimiento, lugar nacimiento (mantiene
igual), lo que se modifica es el nombre de los progenitores, tendrá que figurar el nombre de los adoptantes. Y
se le ordena archivar todos los antecedentes del proceso, los cuales quedan bajo su responsabilidad. Eso
permite que luego de pasar los años quien fue adoptado tenga la posibilidad de solicitar y conocer sus
antecedentes y descubrir cuales fueron sus orígenes. (investigación de origen), proceso judicial no
contencioso, que le permite a persona que fue adoptada conocer como fue el proceso de su adopción, conocer
su origen, y lograr contactar a quienes fueron sus familiares de origen. En estos casos el interesado tiene que
dirigirse al SENAME (registro de adopciones), para que por intermedio de este se oficie al RC, para que este
informe, el número de causa, tribunal que vio la causa y la fecha que se falló otorgando la adopción, con esos
antecedentes que otorga el RC al SENAME y el SENAME al interesado, se concurre al tribunal para que el
tribunal ordene al RC remitirle todos los antecedentes. Al tribunal llegan los antecedentes los cuales son
puestos a disposición del interesado, este puede revisarlo, sacar copias, luego lo entrega al tribunal para que
éste devuelva al RC.
Acción de nulidad de la adopción
Son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse
a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida.31
Tipo de guardas
NO CONFUNDIR: las atribuciones que tiene aquella persona que ejerce el cuidado
personal con las de la patria potestad. Son dos cosas absolutamente distintas.
La ley señala que quien ejerce la PP sobre los hijos la ejercen ambos padres o el
padre o la madre de común acuerdo. Si padres viven separados, ambos si están de
acuerdo o el padre o madre si están de acuerdo. Si no hay acuerdo será el padre
que ejerza el cuidado personal.
Caso: Padre y Madre de menor de edad mueren los padres, la niña queda
emancipada. ¿Quién ejerce la patria potestad? Generalmente mal asesoran los
abogados porque piden Cuidado Personal, no Patria Potestad. (tutela)
Lo que se debe solicitar es la Patria Potestad, esta se obtiene a través de la figura
jurídica. Si es impúber, no solicitaremos el cuidado personal, sino que la tutela.
La particularidad de las tutelas es que cumplen las dos funciones: ejercer la facultad
de administrar los bienes de este pupilo, pero también debe cumplir las funciones
de un cuidador de su pupilo.
Las curadurías o curatelas generales: a ellas se sujetan los menores adultos, los
que por prodigalidad33 o demencia han sido puestos en entredicho de administrar
sus bienes, y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Tipos de curadurías: (especiales).
Curadores de bienes (Art. 343 CC) Únicamente de encargarse de la
administración de los bienes del pupilo.
Curadores adjuntos (Art. 344 CC) Aquél que colabore con un curador que
ya ha sido designado.
Curador especial (Art. 345 CC) Que se encargue de un negocio en particular
del pupilo.
30
Guardas es el continente: específico: curadurías, tutelas.
31
¿Dónde vimos esto antes?: Cuando la mujer casada bajo SC no puede ejercer el cargo de curadora y por
tanto no puede ejercer la administración extraordinaria de la Sociedad Conyugal.
32
Emancipación: ya no está bajo la potestad de padre o madre. En menores de edad puede darse porque los
padres han fallecido o porque se ha suspendido la patria potestad de los padres.
33
Pródigos: los que mal gastan su patrimonio, los que no administran eficientemente su patrimonio.
Podemos pedir curaduría general respecto del menor adulto al que se le han muerto ambos
padres.
Las facultades del curador general son las mismas del tutor: bienestar, crianza, cuidado,
pero también la administración de bienes.
Sujetos que intervienen
Sujeto activo: guardador, velará por la protección y custodia de la persona y/o bienes
de un sujeto pasivo.
Sujeto pasivo: pupilo.
Ej: María de 40 años tiene dos hijos; Carlitos y Anita de 10 y 16 años. Ella enviuda pero a
poco andar conoce a otra persona y rehace su vida y formaliza con esta persona. Casarse
de nuevo. Nuevamente nos encontramos con un curador: curador de bienes. El curador
sólo se encargará del patrimonio que heredaron esos hijos respecto del causante (papá) y
hasta que no se liquide eso el curador tendrá que desempeñar su cargo de curador de
bienes.
Respecto de todos los bienes que adquieran con posterioridad quien administra los bienes
será la madre. (Si son menores de edad).
Hay casos en que al finalizar su cargo y hacer inventario señalara que no existen bienes,
ya que pueden no haber o bien se gastaron en la muerte del padre.
Origen de las guardas
• Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
Dativas, las designadas por el Tribunal.
Procedencia
Testamentaria:
Podrán nombrar guardador el padre o madre y cualquier otra persona
cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les
deba a título de legítima.34
Legítima:
a) Cuando falta testamento o la guarda testamentaria.
b) Cuando expira la guarda testamentaria.
c) Cuando es emancipado el menor.
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de juez.
Dativa:
A falta de las otras procede la designada por el Tribunal.
Los curadores especiales son siempre dativos.35
34
Por tanto el testador podrá nombrar desde ya un guardador, para la administración de la porción que va a
heredar el pupilo.
35
Porque se solicita su designación para tareas específicas.
Diligencias y formalidades que preceden al ejercicio de la guarda
36
Muchas veces cuando un familiar está solicitando se le designe tutor o curador general, puede solicitar en
un otrosí que se le exima de esta carga. (Reducir el fallo a Escritura Pública) sobre todo cuando quienes están
solicitando la designación son familiares directos.
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Guarda que se designe en un proceso judicial específico y que cumplirá sus funciones únicamente mientras
dure este proceso.
Cuando solicitamos nombramiento de curador o guardador generalmente en un otrosí señala que se realice
un inventario simple, y damos la justificación o pedimos que se libere la obligación de hacer inventario porque
por ejemplo hay un solo bien.
En casos donde se solicita la declaración de interdicción (sede civil) solicite también en un otrosí la designación
de curador. De lo contrario habría que iniciar dos procedimientos innecesariamente.
38
Pueden ser de alto valor y si quisieren enajenar necesitará autorización.
Extinción de la guarda
Causa sobreviniente.39
Remoción del guardador por sentencia judicial:40
1) incapacidad;
2) fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo;
3) ineptitud manifiesta en el ejercicio de su cargo;
4) actos repetidos de administración descuidada;
5) conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.
El tutor o el curador y generalmente dependiendo del pupilo. Recordar que el curador del
menor desempeña dos funciones 1. Administración de bienes. 2. Hacerse cargo de la
crianza, seguridad y bienestar del pupilo. Por ende, cuando no cumpla puede solicitarse la
remoción cuando tenga una conducta inmoral.
¿Quiénes tienen interés? El resto de los familiares del pupilo.
Si se alega de inmoral, debe hacerse recaer en conductas específicas que para quien alega
se consideren inmorales y el tribunal determinará.
39
La más típica es en el caso de un tutor o curador designado para la representación de un menor de edad, la
causa sobreviniente será la mayoría de edad del pupilo o bien que una sentencia judicial lo remueva.
40
Generalmente va a ser solicitada por el mismo pupilo o por un tercero interesado en la declaración y en la
revocación del cargo del guardador.