EL MATRIMONIO

El matrimonio llamado en el Derecho Romano, iustae nuptiae es la plena

y legítima convivencia de varón y mujer .Modestino definió el matrimonio como la
unión del hombre y la mujer implicando consorcio toda la vida e igualdad de
derechos divinos y humanos.
Justiniano dice que el matrimonio es la unión de varón y mujer que implica
un trato indivisible de existencia.
El artículo 102 del Código Civil define al matrimonio como un contrato
solemne, por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos , de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Como quiera que se le defina, el matrimonio, es el fundamento de la familia.

Requisitos del Matrimonio en Roma:

Son cuatro los requisitos esenciales para su validez en el Derecho Clásico;
I.-Los contrayentes posean el ius connubium.
II.-La capacidad de los contrayentes, o sea, ausencia de impedimentos.
III.-El consentimiento de los contrayentes, o maritalis afectio.
IV.-La autorización de los jefes de familia de los contrayentes, si procediere.
La falta de cualquiera de los requisitos señalados lleva consigo la
invalidación de las nupcias, las cuales se consideran como inexistentes, de tal
manera que los contrayentes, pueden separarse en cualquier momento sin efecto
jurídico alguno.
En el derecho actual, es necesario que un Tribunal declare la nulidad del
matrimonio. Esta situación tuvo su origen las reglas del Derecho Canónico
I.-El Ius Connubium es la aptitud legal para contraer la iustae nuptiae o
matrimonio conforme con el derecho civil romano, con todos los efectos que
resultan del mismo, vale decir, la patria potestad y la agnación.
Lo primero que se requiere para tener el ius connubium es ser libre y
ciudadano romano. En el derecho romano antiguo no tenían el ius connubium los
esclavos, los peregrinos salvo excepciones, ni aquella clase de peregrinos
denominados latinos con excepción de los latini vetere.
Bajo Justiniano los únicos que no tuvieron ius connubium fueron los
esclavos y los bárbaros; debido a que en aquella época la ciudadanía se ha
extendido a todos los habitantes libres del Imperio.
II.-La Capacidad de los Contrayentes o Ausencia de Impedimentos.
Impedimentos son ciertas circunstancias en razón de las cuales, la ley
prohíbe el matrimonio. Los impedimentos pueden ser de dos clases:
a) Absolutos: impiden el matrimonio con cualquier persona. Las personas
afectas a ellos no se pueden casar.
b) Relativos: impiden la celebración del matrimonio con determinadas
personas.

1
a) Los Impedimentos Absolutos se subdividen según el Derecho Canónico
adaptado al Derecho Romano en dirimentes e impedientes.
a.1) Los impedimentos absolutos dirimentes son:
1-La impubertad: es impedimento absoluto, debido a que la finalidad del
matrimonio es la procreación y esa aptitud para procrear está determinada por la
pubertad.
En sus orígenes y respecto de las mujeres (de las hijas), se fijó como edad
de llegada a la pubertad los 12 años. Respecto de los varones, se les reconocía
púberes en la edad en que el padre, previo examen del cuerpo del muchacho,
encontrara en él las señas de la pubertad lo que implicaba que el muchacho podía
participar en una ceremonia en que este se sacaba la ropa pretexta y se colocaba
la toga viril. Este cambio de traje lo hacían todos los años para la fiesta del Diós
Baco y a esa fiesta asistían todos quienes habían sido reconocidos púberes.

Más adelante bajo el imperio, los proculeyanos y los sabinianos tuvieron

una controversia sobre el tema de la llegada de los varones a la pubertad. Los
proculeyanos decidieron declarar al hombre púber a los 14 años, en tanto que los
sabinianos eran partidarios del antiguo sistema. Algunos juristas exigían al
hombre desarrollo físico suficientemente completo y haber cumplido 14 años. Esta
posición de los jurisconsultos, rigió hasta Justiniano, según parece. Justiniano
se quedó con la opinión de los proculeyanos, que hasta hoy rige.

2- La castración : son incapaces de contraer matrimonio los castrados porque no

tienen capacidad de procrear. Este impedimento no alcanzaba a los impotentes o
a los viejos.

3-El matrimonio preexistente: era impedimento absoluto porque la bigamia

estaba prohibida en Roma, y al bígamo se le castigaba con nota de infamia.
La infamia consiste en la disminución del honor civil, que jurídicamente es
la plena consideración de que goza una persona en sociedad y ante la ley. Las
consecuencias que traía el incurrir en infamia eran graves, puesto que los
afectados veían restringido su ius connubium y carecían de dignidad y honor.

4-El voto de castidad y las ordenes mayores.

Los cuatro impedimentos señalados son los que el Derecho Canónico

llama dirimentes absolutos.

a.2.) Los impedimentos absolutos impedientes: Según el Derecho Canónico,

estos impedimentos se caracterizan porque no están sancionados con la nulidad
del matrimonio celebrado a pesar de su existencia. Son tres:

1- La viuda: no puede contraer matrimonio dentro del año de luto. Si lo hace, ella
incurría en infamia así como también su nuevo marido y los ascendientes que en
razón de la patria potestad sobre los contrayentes, hubiesen aceptado el
matrimonio.

2- El que ha contraído esponsales: Los esposos no pueden casarse con otra

persona que no sea su esposo o esposa ni pueden tampoco celebrar nuevos
esponsales, sin incurrir en infamia.

3- El matrimonio de la adultera repudiada por el marido: También era

sancionado con nota de infamia.

b) Los Impedimentos Relativos.

Son los que obstan al matrimonio con determinadas personas.

2
 1- El Parentesco: Está prohibido el matrimonio entre parientes en la línea
recta, ya sea parentesco por agnación o cognación. En la línea recta la
prohibición de celebrar matrimonio es infinita porque este tipo de uniones
violan la moral y el respeto de los ascendientes. Es tan fuerte esta regla
que en lo que respecta a la adopción si se produce la ruptura de la
adopción, el adoptante no puede casarse con la ex adoptada.
En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre parientes
hasta el tercer grado, (ie: tío-sobrina). De lo anterior se desprende que está
prohibido el matrimonio entre parientes de segundo grado en ésta línea.
Por otra parte se prohíbe el matrimonio entre el padrastro y la viuda
del hijastro y viceversa.

En cuanto a la afinidad prohibido el matrimonio entre parientes en la

línea recta hasta el infinito. Tampoco se puede celebrar matrimonio entre parientes
por afinidad en el segundo grado de la línea colateral. ( o sea entre cuñados),
ni entre uno de los cónyuges y los hijos de otras nupcias del otro cónyuge.
Finalmente estaba prohibido el matrimonio entre el padrino y la
ahijada.

2- La Diversidad de Religión: En esta materia fue prohibido el matrimonio entre

cristianos y judíos.

3- La Posición Social o Cargo: Con Justiniano el único impedimento de ésta

naturaleza es el que prohíbe casarse a quienes ejercen cargos públicos y sus
hijos, mientras duren sus funciones, con mujer que tuviese por domicilio u origen
la provincia en donde se desempeñaba el cargo. Con la legislación de
Justiniano, han desaparecido otros impedimentos para contraer matrimonio
relacionados con la posición social o cargo, que existieron en épocas anteriores.
Entre ellos tenemos:
-La prohibición de celebrar matrimonios entre patricios y plebeyos que
desapareció con la Lex Canuleia.
-La prohibición de matrimonios entre ingenuos y libertos que desapareció con la
Lex Iulia de Maritandis Ordinibus et Pappia Poppaea. Estas mismas leyes
mantuvieron la prohibición de contraer matrimonio entre senadores y sus hijos,
con las libertas.
-Finalmente, desapareció la prohibición de matrimonio entre ingenuos y mujeres
que ejercían una profesión deshonrosa o ingenuas con hombres que ejercían una
profesión deshonrosa. La Novela 117 suprimió esta disposición para así permitir
que Justiniano contrajese matrimonio con una actriz comediante llamada Teodora.

4- La Tutela o Curatela: El tutor y el hijo del tutor tenían prohibición de contraer

matrimonio con su antigua pupila, y el curador y su hijo no podían casarse con la
mujer menor de 25 años sobre la que tuviese la curatela. Estas prohibiciones se
establecieron para evitar que los guardadores, pretendieran con estas uniones,
sustraerse de la obligación que tenían de rendir cuenta de su guarda.

5- El Adulterio y el Rapto: En esta materia se prohibió el matrimonio entre los

co-reos de estos delitos.

III.-El Consentimiento de los Contrayentes o Maritalis Afectio.

El matrimonio se perfecciona en el Derecho Justinaneo mediante el
consentimiento, lo que los juristas designaban con las expresiones consensus
facis nuptiaes. Este consentimiento debe reunir tres requisitos:
a) Debe ser serio, o sea, no simulado.


Levítico: 20 v.21

3
 b) No debía estar afectado de error acerca de la identidad de la otra
persona con la cual se contrae, pues este es de aquellos actos denominados
intuito personnae.
c) Debe ser puro y simple, porque el matrimonio no admite condiciones ni
plazos de ninguna especie.

En Roma, el dolo y la fuerza no vician el consentimiento para el matrimonio.

En el caso del loco, quien no pude consentir validamente en estado de locura,
puede casarse en un intervalo lúcido.
La manifestación del consentimiento, no se sujeta a determinadas
formalidades preestablecidas por la ley, con las que ordinariamente se celebra hoy
en día el matrimonio. El derecho civil no exigía solemnidades de forma ni
ceremonias religiosas.
Tampoco es esencial para la validez del matrimonio, la consumación del
matrimonio, vale decir la copula carnalis. Lo que se precisa para que el matrimonio
exista, es que la mujer se encuentre a disposición del marido instalada en su casa
en calidad de uxor. El modo más frecuente de poner a la mujer a disposición del
marido era la deductio in domus mariti, que consistía en la conducción o
traslado de la esposa por el esposo a su casa, con un velo y una corona sobre su
cabeza. Esta formalidad era signo claro de maritalis afectio.
En todo caso el matrimonio contraído de esta manera y sin la presencia de
un oficial público carecía de prueba legal.
Existían tres formas de probar el matrimonio:
a.-) A veces se redactaba una tabula nuptialis. Vale decir, se levantaba un
acta escrita, que no era de rigor.
b.-) El testimonio de los vecinos y otras personas que tenían conocimiento
del matrimonio.
6 c.-) La cohabitación entre personas honorables de distinto sexo e igual
condición social, hacía presumir el matrimonio.

IV.-El Consentimiento o Autorización de los Jefes de Familia de los

contrayentes si procediere.
Los que se casan siendo sui iuris no necesitan consentimiento de nadie. En
cambio si son alieni iuris, es necesario el consentimiento del paterfamilias bajo
cuya potestad se encuentra.

Efectos Del Matrimonio .

A este respecto hay que distinguir:

a) Efectos del matrimonio respecto a la persona de los cónyuges.

b) Efectos del matrimonio respecto de los bienes de los cónyuges.
c) Efectos del matrimonio respecto de los hijos de los cónyuges.

a)Efectos del Matrimonio con respecto de la Persona de los Cónyuges:

En el matrimonio los cónyuges tienen los títulos de vir y uxor respectivamente.
La mujer en el matrimonio participa de la misma posición social del marido, pero la
condición de plebeya o de manumitida o liberta no se borran, por virtud del
matrimonio con un patricio o con un ingenuo cuando estas uniones estuvieron
prohibidas en Roma.

El marido no tiene poder legal alguno sobre la mujer en Roma. Ambos

cónyuges son considerados en un plano de absoluta igualdad. El matrimonio por si


León el Filósofo fue el primero que exigió en el Imperio de Oriente la bendición nupcial, como condición de
validez del matrimonio civil.

4
solo no hace ingresar a la mujer a la familia civil del marido. Para que esto ocurra
es necesaria la manus.
El matrimonio por si solo no modifica la condición de la mujer. La mujer
queda en la misma condición jurídica anterior, tanto si es sui iuris, como si está
sometida a la autoridad paterna. Si quiere cambiar de condición y entrar a a la
familia del marido, podía hacerlo por medio de la manus, y si la mujer es alieni
iuris necesita del consentimiento del paterfamilias y si es sui iuris requiere del
consentimiento de su tutor.
El matrimonio en Roma es monogámico. El bígamo incurría en infamia. El
matrimonio preexistente era un impedimento absoluto de carácter dirimente. La
poligamia solamente les estaba prohibida a los ciudadanos romanos y no a los
peregrinos, así por ejemplo, les estaba permitida para los judíos.
Los cónyuges se deben fidelidad y es por esta razón que el adulterio en
Roma es un delito, pero el de la mujer es castigado con más severidad que el del
marido. Constantino castigó el adulterio de la mujer con pena de muerte pero
Justiniano suavizó el rigor.

b) Efectos del Matrimonio con respecto a los Bienes de los Cónyuges:

En los primeros tiempos de Roma el matrimonio casi siempre estuvo
acompañado de la manus. Esta manus colocaba a la mujer en la misma condición
que una hija de familia en relación con su marido. Por esta razón, su marido se
hacía dueño de todos sus bienes. En el matrimonio sine manus cada cónyuge
conserva su propio patrimonio, sin embargo, como era justo que la mujer
contribuyera a las cargas del matrimonio surgió la costumbre de constituir a favor
del marido una dote, que daba la mujer si era sui iuris o su paterfamilias si era
alieni iuris, o un tercero. Esta dote se generalizó una vez que la manus cayó en
desuso.

b)Efectos del Matrimonio respecto de los Hijos de los Cónyuges:

Los hijos concebidos en iusta nuptiae son hijos legítimos. Estos hijos legítimos
están bajo la autoridad del padre o del abuelo paterno si el padre es alieni iuris, y
forman parte de la familia civil del padre a título de agnados y toman el nombre y
la condición social del padre. Entre los hijos y la madre sólo existe un parentesco
de cognación en el primer grado y solamente la manus podría modificar esta
relación, y en tal caso los hijos pasan a ser agnados de la madre, pero en el
segundo grado in manus, porque entonces es respecto de sus hijos loco sororis,
o sea, ocupa el lugar de una hermana.
La filiación legítima con relación a la madre es fácil de establecer, en cambio
respecto al padre, la paternidad es incierta, y por ello se recurría entonces a la
siguiente regla: Se decía que se presumía que el marido de la madre era el padre
del niño, presunción que no regía de manera absoluta. Dejaba de operar cuando
el hijo no había sido concebido durante el matrimonio, o también cuando por
ausencia ha sido imposible toda cohabitación con la madre durante el período de
la concepción.
El Derecho Romano fijó en 300 días la duración máxima del período de
embarazo, y en 180 días la duración mínima, de tal suerte que aplicando esta
regla será legítimo el hijo que nace lo más pronto al día 180º de celebrado el
matrimonio o si lo hace a mas tardar el día 300º de disuelto el matrimonio.
El Artículo 76 del Código Civil Chileno, estableció una regla similar al señalar:
que “De la época del nacimiento se colige la de la concepción según la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento
no menos de ciento ochenta días cabales y no más de trescientos contados hacia
atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento”. En
consecuencia la criatura que nace después de los 180 días de celebrado el
matrimonio se reputa concebido en él y tiene por padre al marido. Esta presunción
de paternidad, la resumían los romanos con la siguiente frase del jurisconsulto
Paulo: Pater vero is est quem iustae nuptiae demonstrant.

5
 En todos los demás casos no comprendidos en esta regla se debe comprobar
la paternidad del marido, si este desconoce la prole. La acción que la madre debe
intentar cuando el marido le desconoce la prole era la Actio de partus
agnocendus.
Capitolino y Apuleio dicen que desde Marco Aurelio la filiación se hacía
constar en registros públicos, y el padre debía declarar el nacimiento de sus hijos
en un plazo de 30 días desde el nacimiento. Esto se hacía en Roma ante el
Praefectus Aerarii y en provincias ante el Tabularii Publici.

Consecuencias del Matrimonio Nulo .

Cuando faltan las condiciones indicadas para la validez del matrimonio, éste
es nulo y no produce efecto. En este caso no hay vir ni uxor, pudiendo recaer
sobre los esposos, las mas severas penas en caso de incesto (matrimonio entre
parientes de grado prohibido). En cuanto a los hijos, estos nacen sui iuris y son
considerados como hijos nacidos de una unión accidental entre un hombre y una
mujer, No tienen padre cierto y se les llama spurii o vulgo concepti. Ellos están
unidos a la madre y a los parientes maternos por el parentesco natural de la
cognación o consanguinidad .

Los romanos desconocían la institución del matrimonio putativo que

consagran las legislaciones modernas. No obstante lo anterior encontramos en
Roma ciertas hipótesis en que se considera la buena fe de los cónyuges para
atenuar las consecuencias de la nulidad del matrimonio.

El Artículo 51 de la Ley 19.947, refiriéndose al matrimonio putativo señala

que el matrimonio nulo si ha sido celebrado ante el Oficial del Registro Civil,
produce los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que de
buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero dejará de producir efectos
civiles desde que falta la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Disolución Del Matrimonio

Son varias las causales de disolución del matrimonio en Roma:

a) La decisión del paterfamilias: En este aspecto, el paterfamilias tuvo durante
mucho tiempo, el derecho de romper el matrimonio del hijo sometido a su
autoridad por su exclusiva voluntad. Antonino Pío y Marco Aurelio hicieron cesar
esta facultad, por estimar que era un abuso de autoridad.
b)La muerte de uno de los cónyuges: A este respecto hay que distinguir entre el
marido y la mujer. El viudo puede volver a casarse inmediatamente. La viuda
debía guardar luto durante 10 meses o 12 meses, según la época, sin poder volver
a casarse mientras no expirase este período. Esto era así para evitar problemas
de paternidades respecto de las criaturas nacidas durante ese intervalo. La
violación de esta prohibición hacía incurrir en infamia a la viuda, a su nuevo
marido y a los ascendientes que teniendo autoridad sobre los esposos, habían
consentido en esta unión.

c)Por la máxima o media capitis deminutio: Operaba la máxima cuando había

pérdida de la libertad y media cuando se perdía la ciudadanía, y a consecuencia
de ellas en ambos casos se perdía el ius connubium. La máxima capitis deminutio
se presentaba cuando uno de los cónyuges caía en esclavitud. En este caso el
prisionero pasaba a ser esclavo y como esclavo, no tenía el ius connubium. A su
vez la pérdida de la ciudadanía, también disolvía el matrimonio puesto que las
iustae nuptiaes solo eran posibles entre personas que gozaban de la ciudadanía
romana, o de la facultad inherente en su caso.
Si uno de los cónyuges era hecho prisionero de guerra, se disolvía el
matrimonio. Si el prisionero de guerra escapaba y volvía del cautiverio, el

6
matrimonio ya disuelto no revivía, porque el ius post liminium no podía borrar un
hecho tal, como la separación material de los cónyuges. Si los cónyuges han
permanecido prisioneros, cohabitando como marido y mujer, en ese caso, si juntos
vuelven del cautiverio a Roma, la esclavitud se borraba de iure post liminii, y se
presume que dicho matrimonio no se ha disuelto nunca. Los hijos de esta pareja
nacidos en cautiverio son legítimos. Justiniano estableció que la prisión de
guerra, debía considerarse como ausencia y no disolvía el matrimonio, y prohibió
al consorte cuyo cónyuge estuviese cautivo contraer nuevo matrimonio, mientras
supiese que el cautivo viviese y hasta que pasaran 5 años sin tener noticias del
cautivo o cautiva. Si no acataba esta prohibición y se contraía nuevas nupcias,
era sancionado de la misma forma como se castigaba a quienes se divorciaban
sin justa causa. Justiniano suprimió la pérdida de la ciudadanía como causal de
disolución del matrimonio.

d)La concurrencia de un impedimento sobreviniente: ie: si el suegro adoptaba

al yerno, este se convertía desde el punto de vista de la agnación en hermano de
la mujer configurándose un incestus supervives.
Otro caso es el del marido de una liberta elevado al rango de senador.

e)El divorcio: El Derecho Romano aceptó el divorcio y lo aceptó porque estimó

que el matrimonio no puede sobrevivir cuando se manifiesta un ánimo contrario a
la maritalis afectio. Aunque el divorcio fue aceptado desde los comienzos de
Roma, los antiguos habitantes de la ciudad no se aprovecharon de esta libertad
para divorciarse ya que esta libertad no concordaba con la severidad de las
costumbres primitivas, época lejana en que la mujer sometida por regla general a
la manus del marido, era considerada como una hija de este, por lo que se reducía
a la repudiación del marido, la facultad de provocar el divorcio en estas uniones.
Los matrimonios sine manus, en los que los cónyuges tenían iguales derechos,
eran escasos en esta época, razón por la cual en los comienzos de Roma, hubo
muy pocos divorcios.
A fines de la República y principios del Imperio, y a raíz de la relajación de
las costumbres, y siendo cada vez más raro el matrimonio cum manus, la mujer
podía provocar el divorcio, y a consecuencia de esto, se produjo la ruptura de los
matrimonios con más facilidad. Así generalizado el divorcio, este podía efectuarse
de dos maneras:.
A) Bona Gratia.
B) Por Repudiación.

A)Bona Gratia: es el divorcio que se produce por el mutuo consentimiento de los

cónyuges.

B)Repudiación: consistente en la manifestación de voluntad de uno de los

cónyuges en orden a poner término al matrimonio, puesta en conocimiento del
otro cónyuge. Para facilitar la prueba de la repudiación la Lex Julia de Adulteris
dictada en tiempos de Augusto, estableció que esta podía hacerse verbalmente
o por escrito y si se hacía verbalmente uno de los cónyuges debía notificar al otro
su intención de divorciarse en presencia de siete testigos; y si lo hacía por escrito
uno de los cónyuges debía remitir al otro un libelo de repudio y este libelo de
repudio tenía que hacerse entregar al otro cónyuge por medio de un manumitido o
liberto.

Los Emperadores cristianos no suprimieron el divorcio pero lo hicieron cada

vez más difícil y para ello exigieron que se indicaran causas legítimas de

La mujer que lo comete pierde su dote y la donatio propter nuptiaes, además debía ser recluida en un
monasterio. El marido culpable pierde todo derecho sobre la dote y la donatio. A falta de ellas, el cónyuge que
efectuó el repudio, sufre la pérdida de un cuarto de su patrimonio.

7
repudiación, entre ellas el adulterio de la mujer , el atentado contra el marido
efectuado por la mujer, la tentativa de prostitución de la mujer.

Otras Uniones Licitas.

1.-) El Concubinato: es la cohabitación estable de un hombre y una mujer

de cualquier índole pero sin maritalis afectio. Lo que caracteriza esta unión es la
falta de maritalis afectio. Por ello se dice que es una especie de “matrimonio
entre comillas”, el cual fue reconocido por la ley imperial romana, como una unión
legítima entre un hombre y una mujer, y base de una comunidad mutua de vida.
Esta es una unión inferior al matrimonio, pero más duradera que las relaciones
pasajeras que fueron consideradas ilícitas.

En realidad el concubinato nació en Roma, como una consecuencia de la

desigual condición social de los contrayentes. Así un ciudadano tomaba como
concubina a una mujer indigna de hacerla su cónyuge ie: una manumitida o
liberta o bien una ingenua de baja extracción).

Fue a comienzos del Imperio que el concubinato recibió su nombre y

reconocimiento. La Ley Iulia de Adulteris, calificó de stuprum o estupro y castigó
toda unión sexual con viuda o joven fuera de las iustae nuptiaes, pero hizo una
excepción respecto de esta unión duradera a la que le dio el nombre de
concubinato. Según las obras de los jurisconsultos, fue en el Imperio y a través de
esa ley, que se le señalaron ciertos requisitos:

a.-) El concubinato era permitido sólo entre púberes.

b.-)No era permitido entre personas ligadas por parentesco que les hubiera
impedido el matrimonio legítimo.
c.-) No se podía tener más de una concubina.
d.-) Se admite sólo en el caso de no tener mujer legítima.
e.-) No se requería consentimiento del paterfamilias.
f.-) El concubinato quedaba al margen de las prohibiciones establecidas
para las iustae nuptiaes . Así un gobernador de provincia podía tomar por
concubina a una mujer que por origen o domicilio perteneciese a la provincia en
que el gobernador ejercía su cargo
g.-) No producía los efectos de la iustae nuptiae o sea la concubina no era
elevada a la condición social del concubino y no tenía la condición de uxor
h.-) Los hijos nacidos de estas uniones se les califica de hijos naturales y
no quedaban bajo la potestad del padre, tienen sólo vínculo de sangre con la
madre, son cognados con la madre y de los parientes maternos.

De esta forma el ciudadano que deseara unirse a una mujer podía elegir
entre dos tipos de uniones: si quiere formar una familia civil, contrae iustae
nuptiae. Los hijos de esta unión son legítimos y quedan sometidos a la patria
potestad. Si quiere dejar fuera de la familia a los hijos, la toma por concubina, pero
estos hijos, si bien no son agnados del padre, tienen un parentesco natural, que es
legalmente cierto.

¿Se diferencian los hijos nacidos de concubinato de los nacidos de

uniones pasajeras (spurii o vulgo concepti)? En la época clásica ningún texto
permite afirmar esto. Petit señala que la condición de spurii no tenía nada de
peyorativo o deshonroso. En el Bajo Imperio parece haberse reconocido una
especie de lazo natural entre el padre y los hijos nacidos del concubinato,
designando a estos con el nombre de liberi naturalis. Justiniano terminó dando
efectos jurídicos a esta filiación natural, consagrando la obligación de alimentos, y
ciertos derechos sucesorios.

8
 Los emperadores cristianos trataron de hacer desaparecer el concubinato y
Constantino ofreció a todas las personas que vivían en concubinato la
posibilidad de legitimar a los hijos si transformaban su unión en iustae nuptiae, sin
embargo el concubinato subsistió como institución de carácter legal, y fue tolerado
por la Iglesia

2.-) El Matrimonio Sine Connubio . Este matrimonio es aquel en que uno

o ambos contrayentes carece del ius connubium y ello se da en la unión entre un
ciudadano y una peregrina o en la unión entre peregrinos.

Se trata en este caso de una unión lícita, que autoriza a perseguir el

adulterio de la mujer, aunque esta unión no produce los efectos de la iusta nuptiae.
Desde el punto de vista del derecho civil romano los hijos que nacen de estas
uniones son cognados de la mujer y de los parientes maternos; nacen sui iuris y
peregrinos.

Esta forma de matrimonio tiene la particularidad que en ciertos casos se

podía convertir en iusta nuptiae y ello ocurría por la causae probatio y la
erroris in causae probatio.

a) La causae probatio la estableció la Ley Aelia Sentia y ella dispuso que

el manumitido o liberto menor de 30 años sería latino, y además, si se casaba con
una ciudadana o latina en presencia de 7 testigos ciudadanos romanos y púberes,
asegurando, que lo hacía para tener hijos. En este caso, podía cuando el primer
hijo tuviese la edad de 1 año, presentarse ante el magistrado probándole la
existencia del hijo y la causa del matrimonio, y en este caso, se hacía ciudadano y
como consecuencia de ello su cónyuge y su hijo pasaban a ser ciudadanos, y su
unión se transformaba en iusta nuptiae.

b) La erroris in causae probatio se daba cuando un ciudadano romano se

casaba con una latina o peregrina creyéndola romana. Si de esa unión nacían
hijos su cónyuge y el hijo pasaban a ser ciudadanos romanos y por ende su unión
se transformaba en iusta nuptiae, unión que en un principio no tenía ese carácter
porque uno de los cónyuges no tenía el ius connubio.

Este matrimonio sine connubio se hizo más raro con la dictación de la

Constitución Antonina. Bajo Justiniano solamente se aplicó el matrimonio sine
connubio, a los ciudadanos condenados a una pena que llevara anexa la pérdida
de los derechos de ciudadanía.

3.-) El Contubernio. Esta es la unión sexual entre esclavos o entre un

esclavo y una persona libre. Esta unión es después de todo un simple hecho ante
el Derecho Civil. El hijo sigue la condición de su madre.
El Derecho Romano durante mucho tiempo no reconoció el parentesco
natural entre los esclavos, y a comienzos del Imperio, se admitió una especie de
cognatio servilis entre el padre, la madre y los hijos por una parte, y entre
hermanos y hermanas por otra. El reconocimiento de esta cognatio servilis tuvo
como finalidad, impedir entre estos individuos, uniones que hubiesen repugnado al
Derecho Natural y a la moral de todos los tiempos.

LOS ESPONSALES.

El matrimonio puede o no ser precedido de esponsales. Los Esponsales

son la promesa de matrimonio mutuamente expresada. Para celebrarlos es
suficiente el acuerdo de voluntades. Se exigen iguales requisitos que para
contraer matrimonio, pero con ciertas excepciones:

9
 a) En relación a la capacidad para contraer esponsales, se necesita que
sean impúberes infantia maioris (hombre mayores de 7 y menores de 14 y
mujeres mayores de 7 y menores de 12 años).

b) El año de luto no es impedimento para contraer esponsales.

c) Puede celebrar esponsales el funcionario público -y su hijo- que

desempeña el cargo en una provincia, con una mujer domiciliada u
originaria de esa provincia.

d) Los esponsales admiten condición o plazo, o sea, admiten modalidades.

e) Otra diferencia está en que el padre, puede desposar a la hija sin el

consentimiento de ella, siempre que la despose con una persona que no sea
indigna.

Efectos de los Esponsales .

a) Los esponsales no dan acción para exigir su cumplimiento.

b) Si se estipula una pena para el caso de incumplimiento, esa pena es

nula , pues se considera contraria a las buenas costumbres.

c) Si al celebrar esponsales se dan arras, (suma de dinero que se da en

garantía de su cumplimiento), y no se celebra el matrimonio, el que da las arras,
las pierde si el matrimonio no se celebra por su culpa y el que recibió las arras
debe devolver el duplo, si el matrimonio no se verifica por su culpa, cualquiera
que sea el motivo, justificado o no. Si el que recibió las arras era menor de edad
solamente debe restituir el simplo.
d) Los esponsales establecen entre los novios o esposos, un vínculo de
cuasiafinidad, que impide celebrar otros esponsales o un matrimonio que no sea
con la esposa o esposa.
e) Los esponsales imponen obligación de fidelidad entre los esposos.
e f) Los esponsales dan derecho al esposo a perseguir las injurias hechas a
la esposa.

LA MANUS.

La manus es una potestad organizada por el derecho civil y propia

de los ciudadanos romanos. No era aplicable a los peregrinos.
La manus se puede definir como un poder eventual del marido sobre
la mujer, en virtud del cual la mujer entra a formar parte jurídicamente de la familia
del marido, y si el marido es alieni iuris , lo será del jefe de familia del marido.
En los primeros tiempos de Roma encontramos que siempre va
unido al matrimonio este poder absoluto del marido, sobre la persona de la mujer y
sus bienes. En otros términos, siempre o casi siempre el matrimonio se celebra
cum manus. Con el transcurso del tiempo, se va haciendo más común el
matrimonio libre, en el cual la mujer conserva su condición anterior al matrimonio.
Desde antes de la dictación de la Ley de las XII Tablas, se debe
admitir la existencia del matrimonio sine manus, porque esa ley contempla la
posibilidad de la adquisición de la manus por el usus, y también la posibilidad de
impedir su adquisición mediante la trinoctii usurpatio.
Poco a poco, van prevaleciendo los matrimonios libres, hasta que el
matrimonio cum manus cae en desuso en el siglo III y con Justiniano
desaparece de la legislación.

10
 El matrimonio no modifica la condición de la mujer. La mujer queda
igual que antes de contraerlo, tanto si es sui iuris, como si se encuentra sometida
a la autoridad del jefe de familia. Si quiere cambiar de condición y entrar en la
familia civil del marido, puede hacerlo por medio de la manus, pero si es alieni
iuris, necesita el consentimiento de su paterfamilias, y si es sui iuris, requiere el
consentimiento de su tutor.

Como se Adquiría la Manus.

1.-Por confarreatio.
2.-Por coemptio.
3.-Por el usus.

1.-La Confarreatio: Se celebraba ante el Pontífice Máximo, acompañado del

flamen dialis (superior del Colegio de los Flamines o Sacerdotes de Júpiter) y
otros sacerdotes que asistieran a la ceremonia y ante 10 testigos.
Una vez reunidos, se pronunciaban palabras solemnes y se ofrecía
un pastel de harina o farreum al Diós Júpiter (Farreus). Luego de cumplida esta
etapa, se sacrificaba un animal (cordero), se descueraba y los contrayentes se
sentaban en asientos unidos por este cuero.
Esta forma de confarreatio, es la forma más antigua de contraer la
manus. Se usó en la Roma patricia, y en un comienzo fue exclusivamente
celebrada por los patricios. La confarreatio era una ceremonia que acompañaba el
matrimonio, que se fundaba exclusivamente en el consentimiento de los
contrayentes. Esta práctica fue disminuyendo paulatinamente a medida que se
disolvía la antigua organización patricia.
En tiempos de Tiberio, el matrimonio cum manu, se ve como un
matrimonio propio de los sacerdotes, porque solo los hijos que nacieran de esas
nupcias y que vinieran a su vez de matrimonio confarreado, podían ser
designados sacerdotes. Lentamente esta institución cayó en desuso
desapareciendo completamente con la legislación justinianea, pero en todo caso
desde el siglo III, ya no se utilizaba.

2.-La Coemptio: Es una mancipatio simbólica de la mujer. La mancipatio era una

forma de adquirir el dominio y se asemejaba a una venta ficticia. Esta mancipatio
simbólica, en sus comienzos fue una venta real de la esposa. La coemptio es una
venta imaginaria de la mujer al marido, venta que se efectúa por el paterfamilias,
si la mujer es alieni iuris, o por el tutor, si es sui iuris.
En presencia del portador de la balanza como todos los negocios
per aes et libram (el libripens o portabalanza) y de 5 testigos. El esposo
golpeaba la balanza con una moneda de cobre, que entregaba después al
vendedor (pater o tutor). En seguida preguntaba el esposo a la esposa si quería
entrar a su familia, a lo cual ella contestaba afirmativamente.
Esta modalidad cayó en desuso, cambiando su contenido esencial.

3.-El Usus: Es posterior a las dos que acabamos de estudiar, pero anterior a la
Ley de las XII Tablas. Es una especie de adquisición por el uso. Lo mismo que
ocurría respecto de las cosas muebles, la posesión de la mujer, continuada
durante un año, daba al marido la manus. No se debe caer en el error de deducir
de lo dicho, que esta era una forma de legitimar el concubinato. La manus que se
adquiría por el usus, presuponía iustae nuptiae; en el concubinato faltaba la
maritalis afectio.
La mujer podía escapar de la adquisición de la manus por el usus,
ya que según lo dispuesto en la Ley de las XII Tablas, si pasaba tres noches fuera
del techo conyugal (fuera de su casa), no se producía esta adquisición. Este
mecanismo era denominado trinoctii usurpatio, y lo que hacía la mujer era volver

11
a la casa de sus padres o agnados, para participar en las ceremonias del culto de
su religión familiar.
Gayo pudo comprobar que ya en su época, esta costumbre de
adquirir manus por el usus no se utilizaba.

Efectos de la Manus.

1.-La mujer casada in manus, sale de su familia civil y entra en la familia civil del
marido. Su situación pása a ser igual a la de una hija bajo la potestad paterna, con
respecto de su marido, si este es sui iuris. Su situación será igual a la de una
nieta, si el marido está todavía sometido a la autoridad paterna.
2.-La mujer adquiere derechos de sucesión en la familia del marido.
3.-Respecto de sus propios hijos, la mujer pasa a tener la condición jurídica de
hermana.
4.-Si la mujer tiene patrimonio, este pasa a engrosar el patrimonio del marido, y en
este caso, al igual de lo que ocurre si fuera una hija de familia, ya no puede
adquirir nada en propiedad para sí. Todas las adquisiciones que la mujer haga, ya
sea a título gratuito u oneroso, ingresan al patrimonio del marido.
5.-El marido tiene sobre la mujer poder disciplinario, puede corregirla, castigarla,
venderla en esclavitud y aún matarla. Entre los graves delitos domésticos están el
adulterio, la práctica de la magia, la falsificación de llaves, beber vino en forma
desmedida, practicar de religiones extranjeras.
6.-Las deudas de la mujer anteriores al matrimonio quedan de derecho
extinguidas, pero como es injusto que el marido haga suyo el activo de la mujer y
no sus obligaciones, el pretor otorgó a los acreedores de la mujer.la in integrum
restitutio para que así pudiesen pagarse sobre los bienes de esta adquiridos por el
marido.
7.-Durante el matrimonio cum manu la mujer no puede obligarse por contrato, ya
que en el derecho clásico es necesario para que una mujer pueda celebrar un acto
jurídico, que cuente con la auctoritas de su tutor, y la mujer alieni iuris no tiene
tutor,
8.-Los delitos cometidos por la mujer daban lugar a las acciones noxales en virtud
de las cuales se perseguía la responsabilidad civil del marido.

Como se Disuelve la Manus.

La manus se extinguía al igual que la potestad paterna. En caso de divorcio

la mujer podía obligar al marido a romper la manus. Las formas de hacerlo eran
distintas, lo que dependía de la forma como se había adquirido la manus.
Si la manus había sido adquirida por confarreatio había que celebrar una
ceremonia inversa, la diffarreatio. Si había sido adquirida por coemptio se
necesitaba una remancipatio y para el caso de la manus adquirida por el usus
operaba la trinoctii usurpatio.

EL MANCIPIUM .

Este es un poder jurídico privado del derecho civil que un ciudadano

romano podía tener sobre otro ciudadano romano, sin que la persona sujeta a
este poder perdiese la libertad y la ciudadanía. Este era un poder análogo a la
domínica potestas. Nacía en virtud de una mancipatio o mancipación que el
paterfamilias hacía de un hijo de familia suyo, y de la mancipación que el marido
hacía de la mujer sobre la cual tuviera la manus.

La constitución del mancipium del hijo podía ser fingida o verdadera.

12
1.-Fingida: tenía por emancipar al hijo de familia de la potestad del padre o bien
podía tener por objeto darlo en adopción.
2.-Verdadera o Efectiva: se hacía con el objeto de obtener una ganancia o para
indemnizar a un tercero, que había sido perjudicado cometido por el hijo del
esclavo.

Efectos del Mancipium.

En el caso de que el mancipium se constituyera en forma verdadera o

efectiva, el hijo mancipado aunque jurídicamente seguía siendo libre y ciudadano
debía prestar servicios al adquirente como si hubiese sido esclavo. Esta persona
en esas circunstancias, no poseía ni adquiría en ningún caso la propiedad. Todo lo
que el que está in mancipium adquiere, pertenece al comprador bajo cuyo
mancipium se encuentre.
Con Justiniano , tanto la manus como el mancipium ya no existían. En
aquella época sólo existia la patriae potestas, de tal suerte que en la legislación
de este emperador, la expresión alieni iuris es sinónima de hijo de familia.

LA CAPITIS DEMINUTIO.

La libertad, ciudadanía y familia, son los tres elementos que determinaban

la capacidad jurídica del ser humano en Roma y la pérdida de alguno de estos
estados o más bien la pérdida de la condición jurídica de un individuo en relación a
alguno de esos estados, trae como consecuencia la extinción de la personalidad.
La pérdida de alguno de estos estados es la capitis deminutio.
El individuo que pierde alguno de estos elementos, puede renacer en
derecho con una nueva personalidad. Se puede decir que en él ha operado un
status permutatio, pero el resultado esencial es la extinción de la personalidad
primitiva.
Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre con la muerte, en este caso
hay extinción de la personalidad civil, subsistiendo la personalidad natural, lo que
tiene importantes consecuencias.
La capitis deminutio no es otra cosa que la variación en el estado, y esta
puede ser:

1.-Máxima Capitis Deminutio cuando afecta el status libertatis.

2.-Media Capitis Deminutio cuando afecta el status civitatis.
3.-Mínima Capitis Deminutio cuando afecta el status familiae.

Los casos en que se producen las dos primeras capitis deminutio son las
causales de caída en esclavitud y de pérdida de la ciudadanía.

1.-) La Pérdida de la Libertad o Capitis Deminutio Máxima llevaba envuelta la

pérdida de la ciudadanía y el status familiae, porque el que pierde la libertad no
puede tener familia ni ser ciudadano, y pasa a ser esclavo.
Las causales del ius gentium no producen este efecto, porque en virtud de
las dos ficciones del ius post liminium y de la Ley Cornelia se les considera
como si jamás hubiesen sufrido una capitis deminutio máxima.

2.-) La Capitis Deminutio Media o Pérdida de la Ciudadanía, que no lleva

envuelta la pérdida de la libertad, afecta al status familiae, porque solamente un
ciudadano romano puede tener familia romana. La capitis deminutio media, trae
consigo la desaparición del status familiae, y esto ocurría por el ingreso a otra
civitas o el ingreso a una colonia no-romana, pasando a formar parte de ella.

13
3.-) La Capitis Deminutio Mínima se produce siempre que una persona deje de
pertenecer a la familia agnaticia de que estaba formando parte, pero conserva su
condición de hombre libre y ciudadano romano.

a.-) Esta capitis deminutio tiene lugar cuando un sui iuris pasa a ser alieni
iuris , lo que ocurre en caso de:
-La legitimación.
-La arrogación.
-La Conventio in Manus de una mujer sui iuris.

b.-) Cuando un alieni iuris pasa a ser sui iuris por emancipación.
c.-) Cuando un alieni iuris pasa a ser alieni iuris de otra familia , lo que
ocurre en la adopción, en la adrogación respecto de los hijos del adrogado, en
la conventio in manus de la hija y en la constitución del mancipium.

Efectos que produce el Capitis Diminutio.

1.-) En lo que respecta a los derechos políticos producen su extinción la

máxima y la media capitis deminutio, porque ambas producen la pérdida de la
ciudadanía.

2.-) En cuanto a los derechos civiles la capitis deminutio de cualquier clase

produce siempre clase produce siempre los siguientes efectos
a.-) Se rompe o se cortan los vínculos de agnación y de gentilidad, perdiéndose
como consecuencia los derechos de sucesión, tutela y curatela anexos a esos
vínculos. Permanecen los vínculos naturales de la cognación.
b.-) La capitis deminutio del patrono o liberto, extingue el derecho de patronato.
c.-) El capite minutus pierde su patrimonio, el cual tiene diferentes destinos
según sea la capitis deminutio que le afecte. Cuando hay reducción a esclavitud,
su patrimonio pasa al dueño del esclavo. Pasa al Estado cuando se trata de
pérdida de la libertad y ciudadanía como consecuencia de una condena, caso en
el cual sus bienes son confiscados por el Estado. Cuando opera una mínima
capitis deminutio, el patrimonio pasa a ser de la persona que va a tener la
potestad sobre el capite minutus.
d.-) Los derechos concedidos en forma vitalicia al capite minutus , como el
usufructo y el uso se extinguen sin pasar a otras manos.
e.-) Las deudas del capite minutus se extinguen, con la excepción de las deudas
del arrogado, las que pasan al arrogante, y por excepción tampoco se extinguen
las deudas provenientes de delitos, que subsisten en razón de ser de orden
público. Sin embargo, el capite minutus queda obligado naturalmente con sus
acreedores. A raíz de esto el pretor concedió a estos acreedores, acciones contra
aquellos que recogieran el patrimonio del capite minutos en los casos de pérdida
de libertad y ciudadanía y en el caso de la mínima capitis deminutio, a fin de que
por medio de la in integrum restitutio se restituyeran las cosas al estado anterior.
*Se llamaba in integrum restitutio la resolución que dictaba el pretor a instancias de una persona
lesionada por la realización de un acto jurídico o la aplicación de un principio de derecho civil cuyo
resultado era contrario a la equidad, en virtud de la cual, se tenía por no sucedida la causa del
perjuicio, lo que destruía sus efectos y restituía las cosas al estado anterior.

En el derecho justinianeo, ha perdido importancia la agnación y por ende la

mínima capitis diminutio deja de producir sus efectos.

14