MEDIDAS CAUTELARES FUERA DE PROCESO.

(Carlos Enrique Quiroga Periche(*))

*Abogado. Miembro Fundador del Estudio Jurídico Zárate & Quiroga S. Civil R. L.
SUMARIO: I. Introducción. II. Requisitos de la medida cautelar. III. Presupuestos del concesorio del
pedido cautelar. IV. La adecuación como presupuesto. V. “Firmeza” de las medidas cautelares. VI.
De las medidas cautelares fuera de proceso. VII. Caducidad de medidas cautelares fuera de proceso.
VIII. Modificación de la demanda. IX. El problema. X. Reflexiones finales.
MARCO NORMATIVO:
• Código Procesal Civil: arts. 608, 610, 611 y 636.
I. INTRODUCCIÓN
Es muy común en la práctica observar las innumerables solicitudes de medidas cautelares. Y es
que las mismas constituyen un instrumento jurídico idóneo que permite a los justiciables tener un
sustento para que, una vez amparada su pretensión, esta no devenga en ilusoria, sino que gracias a
ella se pueda lograr su total satisfacción.
El presente artículo está referido a la problemática de las medidas cautelares fuera de proceso,
reguladas en el artículo 636 del CPC, haciendo la expresa advertencia que a lo largo del presente
artículo usaré la expresión “solicitud cautelar” con fines estrictamente didácticos y para
diferenciarlo de la demanda originada en el proceso principal, lo que no implica una toma de postura
respecto de la polémica del “proceso” o “procedimiento” cautelar.
La tramitación de las medidas cautelares fuera de proceso genera muchas dudas, debido a la falta
de regulación en la materia. Sin embargo, de la aplicación de normas y principios procesales
vigentes, podemos tener soluciones jurídicamente válidas que los operadores jurídicos deben tener
en cuenta a fin de uniformizar criterios y dotar de predictibilidad a las resoluciones judiciales que
sobre el tema se expidan.
II. REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
El artículo 610 del CPC, enumera los requisitos que debe tener toda solicitud de medida cautelar:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2. Señalar la forma de esta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada
de su documento de identidad personal.
Se puede observar en este artículo el primer momento de análisis de la medida cautelar, es decir,
el que ha de hacer el solicitante al formular su pedido cautelar cumpliendo dichos requisitos. Dado
que la norma transcrita no le pide más, el litigante puede ingresarlo sin más a tentar suerte en esfera
judicial.
Pero no debería darse así, puesto que al momento de invocar una figura jurídica los operadores
(abogados litigantes) han de conocer la naturaleza jurídica de la misma, por lo que a fines de que
sea amparada la pretensión cautelar, se han de tener en cuenta además sus presupuestos, que si
bien de alguna manera se encuentran contenidos en el artículo bajo examen, se dilucidan un poco
mejor en el artículo 611 del CPC.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Artículo 608.- Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
Artículo 636.- Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Si no
se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente, la medida caduca de
pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelar requiere nueva tramitación.
III. PRESUPUESTOS DEL CONCESORIO DEL PEDIDO CAUTELAR
El artículo 611 del CPC establece los presupuestos tradicionales de la medida cautelar, el mismo
que señala: “El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho
invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. (…) La medida solo afecta bienes y
derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La
resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela (…)”.
Se sabe, que tanto a nivel doctrinario como legal (tal como lo hace la norma bajo análisis), se
hace expresa mención de los presupuestos de la solicitud de medida cautelar, tales como la
verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela. No es la intención
del presente trabajo ahondar en estos temas bastamente analizados, solamente queremos resaltar
que respecto de la contracautela, en la práctica se puede afirmar que se ha generalizado el uso de
la llamada caución juratoria, debido a que es la forma de contracautela que más se condice con
nuestra realidad económica, la misma que dado su uso indiscrimado para gran variedad de procesos
se vuelve realmente en un saludo a la bandera. Por lo que creemos, debería haber una regulación
más seria de la misma, la cual a fin de liberarla de formalismos inútiles debería solo requerirse en
pretensiones de contenido patrimonial.
IV. LA ADECUACIÓN COMO PRESUPUESTO
Como bien lo ha señalado Monroy Palacios(1), tanto nuestra legislación como la doctrina, no ha
reparado en profundizar en un tema elemental para las medidas cautelares, y es justamente el
referido a la adecuación de dicha medida.
En el libro del autor citado, se expone que la adecuación de la medida cautelar se refiere a que
la misma debe ser congruente (adecuación cualitativa) y proporcional (adecuación cuantitativa)
respecto de la pretensión que garantizará.
De la lectura del artículo 611 del CPC, tenemos una clara aplicación del aforismo iura novit curia
(artículo VII Título Preliminar del CPC). Así, el juez dictará (norma imperativa) la medida cautelar que
considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal; lo que en buen romance
significa que, de cumplirse los presupuestos de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en
la demora y la contracautela, el juez no podrá declarar improcedente por falta de adecuación a la
pretensión principal, sino que en aplicación de la citada norma él mismo tiene el deber de realizar
la adecuación, pues así se lo ordena la norma.
En este sentido, la aplicación del principio de adecuación de las medidas cautelares corresponde
al juez, en segundo nivel de análisis, pues como ya dijimos, el primer nivel correspondía al litigante.
V. “FIRMEZA” DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
 Una vez dictada una medida cautelar se presenta la cuestión referida a sus efectos. Y es que la
idea de quien ha obtenido un auto concesorio de una medida cautelar, es que sus efectos se
mantengan(2) hasta que llegue el momento de poder hacerla efectiva(3).
Esto es así cuando el proceso concuerda con la cláusula rebus sic stantibus (o sea que las
circunstancias se mantengan), mas en el caso de que se produzca una alteración en las
circunstancias (en la relación material, con incidencia en el proceso), está expedita iniciar una nueva
discusión cautelar(4). El fundamento de esta afirmación se encuentra en la variabilidad y el carácter
instrumental de las medidas cautelares.
Esta alteración de las circunstancias pueden ser tanto objetivas como subjetivas: las primeras
determinadas por aquello que motivó la concesión de la medida cautelar y que fundamenta el auto
concesorio; mientras que las circunstancias subjetivas que pueden alterarla están referidas a los
sujetos activos o pasivos que participan en el proceso(5).
La alteración de las circunstancias trae como consecuencia que la medida cautelar pueda ser
variada. Estas variaciones pueden ser peticionadas tanto por la parte demandante como por la
demandada. Si bien a la parte solicitante de la medida cautelar se le da un abanico de posibilidades
al respecto, la parte afectada con dicha medida no podría (actualmente porque así lo prescribió la
norma) solicitar la adecuación de la medida, puesto que el único medio impugnatorio para
manifestarse contra el auto que concede la medida cautelar es la apelación.
A pesar de ello, somos de la idea de que al constituir un mandato imperativo para que el juez
adecue la medida cautelar a la pretensión del proceso principal, se podría solicitar en un escrito que
no sea necesariamente una apelación, siempre y cuando se fundamente el cambio de las
circunstancias a las que conllevaron al mismo juzgador a conceder dicha medida cautelar.
Sucede en la práctica que los plazos para la interposición de la apelación de dicho auto han
excedido, por lo que el carácter provisional de estas medidas es solamente cuestión doctrinaria,
dando paso prácticamente a una inmutabilidad de las medidas cautelares.
VI. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FUERA DE PROCESO
El artículo 636 del Código Procesal Civil nos remite al supuesto de la medida cautelar fuera de
proceso, la misma que se dicta a fin de preservar la efectividad de la sentencia incluso antes de
iniciada la acción.
La utilización de la denominación “medida cautelar fuera de proceso” es hasta cierto punto
errónea, en el entendido que es la interposición de la solicitud cautelar la que, excepcionalmente
(en estos casos) da inicio a la relación jurídica procesal(6).
Como toda medida cautelar, ha de cumplir con los presupuestos antes señalados, dentro de los
cuales resaltaremos la importancia de la adecuación.
En efecto, en aplicación del principio de adecuación la solicitud de la medida cautelar fuera de
proceso debe indicar la pretensión del proceso principal que se pretende iniciar. Solo de esta
manera el juzgador podría determinar la proporcionalidad y congruencia de la medida cautelar; por
lo que de no verificarse la indicación de la pretensión del proceso cautelar, simplemente no podría
dictarse un concesorio de medida cautelar.
La medida cautelar en caso no exprese la pretensión del proceso principal no ha de declararse
improcedente, sino que corresponde al juez declarar inadmisible la solicitud cautelar, otorgando el
plazo de ley a fin de que se pueda subsanar la omisión. Una vez que se cumpla con subsanar, el
trámite de la medida cautelar continúa.
 En su normal desenvolvimiento, es decir, cumpliendo además de los requisitos del artículo 610
del Código Procesal Civil, con la indicación de la pretensión del proceso principal, la medida cautelar
fuera de proceso responde al siguiente esquema:
VII. CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FUERA DE PROCESO
Sobre la caducidad de las medidas cautelares fuera de proceso, Monroy Palacios sostiene que su
fundamento es el hecho de que la cautelar constituye un mecanismo de carácter transitorio que
despliega su eficacia en espera de la solución que ponga fin al proceso principal y, sobre todo, en el
hecho de que la mantención de la medida ocasiona un perjuicio al sujeto sobre el cual está
dirigida(7).
El artículo 636 del Código Procesal Civil contiene dos supuestos de caducidad de la medida
cautelar fuera de proceso. El primero, cuando el beneficiario no interpone la demanda, respecto de
cuya pretensión principal fue ejecutada la medida cautelar, dentro del plazo de diez días posteriores
a dicha ejecución ante el mismo juez.
En este caso es menester diferenciar entre el momento de la concesión de la medida cautelar y
la ejecución de la misma. Dado que normalmente estos momentos no coinciden, nos parece
conveniente la redacción de la norma; pues si el plazo se computara desde la concesión de la
medida, se obligaría al actor a demandar antes de ejecutada la medida lo que pondría en sobreaviso
al demandado quien podría burlar su eficacia.
El segundo supuesto, cuando la demanda es rechazada liminarmente. Como se sabe, el rechazo
liminar de la demanda está referido a los casos de improcedencia (previsto en el artículo 427 del
Código Procesal Civil) o cuando la inadmisibilidad al amparo del artículo 426 no ha sido subsanada,
correspondiendo al juez rechazar la demanda y ordenar el archivo del expediente. En caso de
apelarse el auto que rechaza la demanda (ex artículo 426 y 427 del CPC), dicha impugnación no
altera en modo alguno la caducidad de la medida cautelar, pues este es el sentido de la parte in fine
de la norma bajo análisis; cuando expresa que “dispuesta la admisión por revocatoria del superior,
la medida requiere nueva tramitación”.
Anteriormente la regulación de la caducidad para todas las medidas cautelares (incluidas las
“fuera de proceso”) se encontraba en el artículo 625 del CPC. Dicho dispositivo trajo consigo
pronunciamientos contradictorios tanto en sede judicial como registral, por lo que recientemente
con fecha 18 de marzo de 2005 se publicó la Ley Nº 28473, la misma que modifica dicho artículo y
regula los plazos para la extinción de las medidas cautelares dictadas dentro de procesos iniciados
al amparo del Código de Procedimientos Civiles de 1912.
De una interpretación a contrario sensu de la norma descrita, podemos afirmar que actualmente
no existe causal de caducidad para las medidas cautelares iniciados con el Código Procesal Civil de
1993. Es decir: las medidas cautelares no caducan (si bien en cada caso concreto se debe revisar la
aplicación temporal de la norma antes citada).
VIII. MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA
La modificación y ampliación de la demanda es una figura prevista en el artículo 428 del CPC. La
modificación de la demanda está referida a la pretensión, sujetos, vía procedimental,
fundamentación, etc; mientras que la ampliación está en relación con la cuantía de lo pretendido si
antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional
(v. gr. El cobro de letras de cambio originadas en un contrato de mutuo). La oportunidad para
solicitarla es hasta antes de la notificación al demandado.
En el entendido de que en los procesos sumarísimos y procesos no contenciosos, artículos 559
inciso 4 y 761 inciso 6 respectivamente, no proceden tanto la modificación ni ampliación de la
demanda, es que advertimos que la problemática de las medidas cautelares fuera de proceso que
haremos referencia más adelante, no se aplica en estos procesos. Esto se explica por los plazos
cortos que existen en estos procesos (sumarísimos) como en la falta de litigio (no contenciosos).
IX. EL PROBLEMA
¿Qué corresponde resolver al juez ante una medida cautelar fuera de proceso ya trabada y una
demanda modificada en virtud del artículo 428 del CPC?
En este caso podemos distinguir hasta tres supuestos. El primero, cuando la demanda en su
primera versión consignó la pretensión en concordancia con la de la medida cautelar ya ejecutada,
pero NO en su versión modificada.
En este supuesto, corresponde al declarar la caducidad de la medida cautelar. Se tendría por no
presentada la demanda y se cumpliría el supuesto del primer párrafo del artículo 636 del CPC. Desde
la respectiva de los presupuestos de la medida cautelar se puede fundamentar que en este caso la
pretensión cautelar y la principal no son ni congruentes ni proporcionales, es decir, no se puede
verificar el principio de adecuación, por lo que falta un presupuesto de toda medida cautelar.
El segundo supuesto, cuando la demanda en su primera versión NO consignó la pretensión en
concordancia con la de la medida cautelar ya ejecutada, pero lo hace en su versión modificada.
Podríamos manifestarnos porque es efectivamente la última versión de la demanda la valedera y
como tal, la que se debe tener en cuenta para examinar la adecuación con la medida cautelar
ejecutada. Pero esto sería así solamente en el supuesto que dicha modificación se realice dentro de
los 10 días de ejecutada la medida. En este supuesto, el juez declarará la adecuación de la medida
cautelar ya ejecutada al proceso principal.
El tercer supuesto es una variación del anterior y se presenta cuando la demanda en su primera
versión NO consignó la pretensión en concordancia con la de la medida cautelar ya ejecutada, pero
sí lo hace en su versión modificada. La variación es que en este caso la modificación de la demanda
es realizada en el intervalo de tiempo comprendido entre después de transcurrido los 10 días de
ejecutada la medida y antes de notificada la demanda al demandado.
En este caso y por ser que los plazos de caducidad operan de pleno derecho, se debe declarar
también la caducidad de la medida cautelar, para ello debe invocarse el artículo 636 CPC. Es
entonces evidente la importancia de poder determinar con exactitud estos momentos (el de
concesión y ejecución de la medida cautelar fuera de proceso, y el plazo para la notificación de la
demanda). Pues aun cuando en la versión modificada (versión que el juzgador tendrá en cuenta para
calificar la admisibilidad de la demanda) se haya consignado la pretensión en concordancia con la
medida cautelar, la sanción de caducidad en el supuesto en análisis debe operar.
Ya se ha mencionado que esto no es aplicable a los procesos sumarísimos y no contenciosos.
X. REFLEXIONES FINALES
Habiendo reseñado algunos supuestos de esta compleja problemática de las medidas cautelares
fuera de proceso no tenemos ninguna duda en señalar que el principio de adecuación es un
presupuesto para su formación. Por lo que su estudio y aplicación es tarea que debemos abordar
los operadores del derecho.
En aplicación a dicho principio se tiene que si la pretensión consignada en la solicitud cautelar
fuera de proceso no se adecua a lo que se demanda en el proceso principal, debe caducar en
aplicación del artículo 636 del CPC. Pues se tendrá por no puesta la demanda principal.
No hay que confundir, la coincidencia de sujetos (identidad subjetiva) que participan tanto en
una solicitud cautelar como en la principal; pues lo más importante está referido a las pretensiones
que en ellas se soliciten y que estas sean adecuadas (congruentes y proporcionales). Por ello y solo
si la pretensión de la solicitud cautelar como la principal son adecuadas es que debe permanecer
vigente la medida cautelar (cláusula rebus sic stantibus), en los otros casos, debe declarase la
caducidad, pues no se ha demandado con la pretensión principal que fue el motivo del concesorio
de dicha medida. El análisis de la adecuación corresponde al juez, siendo que en su caso puede de
oficio dictar la caducidad de dicha medida.
En la práctica somos testigos de que muchas veces la solicitud cautelar no precisa con exactitud
la pretensión del proceso principal y que aun así tiene un trámite exitoso (?!). Ante ello el afectado
no puede defenderse en virtud del principio inaudita altera parte, otorgando con ello una gran
elasticidad para aquel demandante indeciso que solo al final (después de modificar su demanda
tantas veces hasta antes de notificar al demandado) logra identificar su pretensión.
En este sentido, apoyados en el artículo 428 del CPC, somos de la opinión que el juez en todos
los casos de modificación de la demanda debe revisar (o reexaminar) si la medida cautelar dictada
fuera de proceso se adecua a la pretensión principal, de no ser así, deberásancionar su caducidad
(esto porque los litigantes siempre se quedarán con la duda sobre el criterio que tiene el juez para
determinar si la medida cautelar es o no adecuada).
Se sabe por definición que la caducidad opera ipso iure; siendo que al haber operado el supuesto
normativo que la sanciona, dicha medida no debe surtir más sus efectos. Por ello es de suma
importancia la manifestación del juez respecto al análisis del principio de adecuación, pues, se ha
dicho: solo él la puede dictar.
Por otro lado, somos de la opinión que en este caso la “adecuación de oficio” ex artículo 611 del
CPC no operará, pues esta solo funciona para las medidas cautelares dictadas una vez iniciado el
proceso, siendo que taxativamente la norma (artículo 636 del CPC) sanciona con caducidad a las
medidas cautelares que dictadas fuera de proceso no se adecuen a la pretensión principal.
NOTAS:
(1) Cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”.
Comunidad. Lima, 2002. Pág. 169.
(2) A decir de Monroy Palacios las medidas cautelares gozan de estabilidad relativa (preclusión).
Cfr. Op. cit. Pág. 313.
(3) Una vez que el demandante ha obtenido una sentencia favorable, la medida cautelar deja
de ser tal –se extingue– y se convierte en una medida para la futura ejecución forzada. Pues aquella
verosimilitud del derecho invocado, fundamento de la medida cautelar, con la expedición de la
sentencia, se convierte en certeza.
(4) MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit. Pág. 285.
(5) Vg. el caso en que no se haya llamado en el proceso principal a un litisconsorte necesario,
que sin embargo se ve afectado con una medida cautelar. Este litisconsorte al no participar aún del
proceso se ve privado de impugnar dicho auto, solo podría hacerlo una vez incorporado al proceso.
(6) MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit. Pág. 224.
(7) Así, transcribe la cita de Loutayf que sostiene que la caducidad se fundamenta “en la
necesidad de evitar perjuicios al destinatario afectado por la medida” Vid. MONROY PALACIOS, Juan
José. Op. cit. Pág. 227.
Documento Actual: Actualizar
Actualidad Juridica -2012/Tomo 148 - Marzo 2006/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/INFORME
PRÁCTICO PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/MEDIDAS CAUTELARES FUERA DE PROCESO. Adecuación y caducidadAdecuación y caducidad
(Carlos Enrique Quiroga Periche(*))