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DE LA LEY PENAL
Manuel Federico LOYOLA FLORIÁN (Perú)
Abogado. Egresado de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo,
mención en Derecho Penal.
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Durante mucho tiempo se han venido formulado serias objeciones sobre la validez
jurídica de los delitos de omisión impropia, reclamándose que esta forma de aparición
delictiva lesiona el Principio de Determinación de la Ley Penal debido a que no se
encuentran previamente determinadas ni las hipótesis delictivas fácticas ni las demás
circunstancias por las cuales se imputa objetivamente el resultado a la persona que omitió
impedirlo. Así pues, el problema en torno al cual gira este trabajo se refiere a la
indeterminación de las fuentes del deber de garante en los delitos de omisión impropia y
el riesgo que tal situación representa para la plena vigencia del Principio de
Determinación de la Ley Penal.
I. RESUMEN
Los delitos de omisión impropia, a los que consideramos debe denominarse con mayor
propiedad “delitos de omisión calificada”, aparecen preferentemente por la conversión de
las normas prohibitivas (contenidas en los tipos comisivos de resultado) en normas
imperativas o de mandato mediante la transposición adecuada a sentido de sus elementos
objetivos, razón por la cual constituyen verdaderos tipos penales no escritos cuyos
elementos deben ser establecidos a través de la interpretación.
Los delitos de omisión impropia tienen una especial característica que los hace
singularmente atrayentes: se trata de tipos penales no escritos que surgen de la conversión
interpretativa de delitos comisivos en los cuales se encuentra ausente por lo menos uno
de sus elementos objetivos: la posición de garante, que ha de ser establecido por el
operador jurídico mediante la apreciación específica de cada caso concreto.
La posibilidad de generar desvalores omisivos en base a los comisivos, se explica en razón
a que todo tipo contiene una “Norma Penal” que delimita su injusto, dicha norma puede
ser “Prohibitiva” o “Imperativa” según proscriba u ordene realizar conductas específicas,
respectivamente. En el primer caso sólo la conducta prohibida y realizada será punible,
cualquier otra en cambio carecerá de relevancia penal; en el segundo, se sancionará
siempre y cuando la acción exigida no se realice sin importar cual o cuales otras se hayan
ejecutado en su lugar. Sin embargo, sucede que tanto lógica como gramaticalmente un
tipo prohibitivo puede expresarse imperativamente; así por ejemplo, la norma contenida
en el Art. 106º del Código Penal “No Matarás”, puede expresarse como “Respetarás la
Vida de tus Semejantes”, aunque como se aprecia la nueva formulación cobra una
amplitud no deseada por la norma original. Entonces, una forma de “crear” tipos omisivos
será transformando la norma prohibitiva contenida en un delito comisivo en imperativa,
mediante la transposición de sus presupuestos. Naturalmente una omisión impropia
también puede aparecer en virtud del ejercicio legislativo común, es decir, mediante la
tipificación expresa de sus elementos objetivos y subjetivos (lo cual sin embargo no es
nada común).
Así pues, todos los tipos de omisión impropia no escritos constituyen Tipos Penales
Abiertos pues deben ser llenados interpretativamente por el Juez mediante una
complementación judicial del tipo, quien será finalmente el encargado de cerrar el círculo
de tipicidad al determinar la existencia de una relación de garantía.
III. ANTECEDENTES
IV. EVOLUCIÓN
El Derecho Penal del siglo pasado se caracterizó por las encendidas polémicas dogmáticas
que protagonizaron los juristas del sistema romano-germánico sobre temas neurálgicos
del Derecho Penal, siendo como sabemos uno de los que demandó mayor atención el
referido al concepto de acción.
Dentro de ese contexto causaron gran interés “cierto tipo de conductas” que “causaban”
resultados previstos en las leyes penales pero que sin embargo no eran fruto de acciones
propiamente dichas, lo cual originó que los investigadores empezaran a distinguir que la
“acción humana” podía tener relevancia penal en un doble sentido: cuando “se hace” y
cuando se deja de hacer”.
Así pues se convirtió en obligado tema de referencia de los textos penales de la época el
caso instruido por un Juzgado de Dusendorf, Alemania, y que fuera resuelto en última
instancia por el Tribunal Imperial, denominado gráficamente como “El caso de los pelos
de cabra”. Sucedió que el propietario de una fábrica de escobillas entregó a sus
trabajadores una determinada cantidad de pelos de cabra (que era su materia prima), los
cuales sin embargo no habían sido previamente desinfectados. Como consecuencia
algunos de los empleados enferman y mueren por carbunco (antrax). Los investigadores
discutían sobre si el fabricante era responsable de las muertes por comisión, es decir por
haber entregado los pelos de cabra; o por omisión, o sea por no haberlos desinfectado
previamente. Variadas eran las soluciones que se asignaba al caso, aunque claro está cada
autor pretendía encontrar en su respuesta la prueba de la fidelidad de su posición personal
respecto al concepto de acción. Lo importante del hecho fue que se desató (aunque no
exclusivamente debido al caso) una gran curiosidad por tratar de explicar las
características de los delitos de omisión partiendo del tema más elemental: su distinción
con los delitos comisivos.
Corrían otros vientos, de modo que el Derecho Penal se encontraba influido fuertemente
por la todavía moderna revolución de las ciencias naturales, lo que imprimía una marcada
tendencia a pretender explicar y desarrollar las teorías bajo la óptica de las leyes físico-
naturales. Así pues, los investigadores se dieron la tarea de elaborar un concepto de acción
compatible con los restantes niveles de la estructura del delito que además de abarcar a la
comisión cumpla también con los presupuestos indispensables que debían caracterizar a
la omisión. Para ello se esforzaron en convertir a la acción en el elemento unitario y
general básico del sistema de la teoría del delito que enlace a todos los estratos de
enjuiciamiento jurídico penal y que a la vez sea lo suficientemente amplio como para
comprender todas las conductas relevantes para el Derecho Penal.
El mérito de haber objetado por vez primera el concepto unitario de acción lo tiene
Radbruch, quien partiendo del Principio Lógico de Identidad por el cual “Un Hacer” (A)
nunca podría definirse junto a un “No Hacer” (no A). Si bien para la época esto constituyó
un avance, aún no era totalmente correcto pues la omisión penalmente relevante está muy
lejos de ser un simple “No Hacer” sino que en líneas generales constituye un “No Hacer
algo que estaba ordenado”. En la actualidad (y desde hace mucho) han dejado de ser
materia de discusión, por incorrectas, las teorías que pretendieron construir un concepto
unitario de acción pues casi nadie desconoce que la omisión por si misma carece de
relevancia jurídica sino que su existencia viene aparejada de un mandato que
expresamente ordena ejecutar determinado acto, no siendo posible sin que previamente
exista una orden legal de hacer algo.
En efecto, una orden de aquella naturaleza (que imponga obligaciones y establezca
deberes) no puede conocerse y menos imputarse objetivamente sino hasta alcanzar la
esfera estrictamente normativa, es decir, hasta llegar al mismo Tipo Penal, lo cual implica
que a nivel extra-valorativo no sea posible determinar cuando se ha omitido ya que no
podrá conocerse la obligación legal de actuar cuyo incumplimiento deba considerarse
penalmente disvalioso, llegándose a la conclusión de que no existen omisiones antes del
tipo.
Líneas arriba quedó apuntado que el interés de los tratadistas por el tema surgió debido a
la producción mediante omisiones de resultados perteneciente a tipos penales activos. Si
bien a esto siguió el reconocimiento de la omisión como forma de aparición delictiva, el
problema inmediato a solucionar fue el de su distinción con la conducta activa cuando
entre ambas existía una inmediata secuencia temporal, tal como sucede en el ejemplo de
los pelos de cabra.
Sin embargo, y a pesar que con este planteamiento se solucionan algunos casos
problemáticos, existen otras circunstancias en las cuales se hace dudoso una conclusión
correcta o cuando menos efectiva, para distinguir entre acción y omisión. Estos pueden
ser agrupados de la siguiente manera:
- Aquellos donde existe un actuar precedente culposo que genera un riesgo jurídicamente
relevante,
Si bien la doctrina aun no encuentra consenso respecto a la solución de este tipo de casos,
nuestra opinión es que en tales situaciones no será posible distinguir entre acción y
omisión mediante la teoría de la ilicitud del acto precedente pues siempre sucederá que
no obstante comprobarse dicha ilicitud la omisión ulterior también gozará de relevancia
penal en razón a la producción de un resultado objetivamente típico. En estos casos será
preciso aplicar dos criterios diferentes: la teoría de los delitos de omisión impropia y la
teoría del concurso. En efecto, en primer término deberemos establecer la probable
existencia de un deber de garante generado por el actuar precedente del omitente, es decir,
mediante la Teoría de la Injerencia, de modo que podamos reconocer si la omisión es
relevante para el derecho penal; luego de ello, si se determina que tanto la acción
generadora del deber como la omisión posterior son tales, pasaremos a establecer la
vinculación delictiva de los hechos mediante la aplicación de las reglas del concurso.
Como punto aparte hemos de dejar expresado que en la actualidad existe una corriente
que aunque minoritaria tiene el mérito de defender sus convicciones con rotunda firmeza.
Nos estamos refiriendo al planteamiento de Jackobs y sus seguidores sobre los delitos
omisivos. Jackobs parte proponiendo una nueva calificación de delitos distinta a la
conocida por nosotros, distinguiendo entre Delitos de Organización y Delitos de
Institución (en cada uno pueden ubicarse indistintamente tanto delitos de acción como de
omisión); dentro de los primeros estarían los delitos de omisión impropia y en los
segundos los delitos de omisión propia por infracción del deber.
Sobre el contenido de los delitos de Organización afirma que no existe distinción entre
acción y omisión, de modo que ambos deben tratarse de la misma forma y que incluso en
ambos se exige un deber de garante.
Por todo ello se afirma que la terminología usada actualmente para referirse a las formas
delictivas omisivas es errada pues aparecieron como productos de yerros sobre su
respectiva naturaleza. En efecto, los términos “Omisión Impropia” y “Omisión Propia”
se acuñaron debido a la idea que el primero no constituía en esencia una forma de omisión
sino más propiamente de acción, mientras que con el calificativo de “Comisión por
Omisión” se expresaba que la acción se producía mediante una omisión, es decir que se
“cometía omitiendo”.
Es nuestro criterio que la denominación más adecuada para estas formas delictivas es
“Omisión Simple” y “Omisión Calificada” respectivamente; por ello, en el marco del
presente artículo proponemos tal calificación para ser empleada en la doctrina peruana.
Por otro lado, existen varias teorías que pretenden diferenciar entre las dos formas de
omisión, cada una de ellas planteadas por diversos autores en momentos de desarrollo
distintos.
6.2. Teoría Externo-Formal. Ubicaba el punto distintivo entre las formas de omisión en
su eventual regulación típica, de modo que sería omisión propia aquella que se encontrase
taxativamente descrita en la Ley, siendo impropia la que aparezca en virtud de la inversión
de un tipo comisivo. Esta teoría resulta demasiado imprecisa y genérica como para
satisfacer las sustanciales diferencias estructurales de los delitos de omisión pues hace
depender su calificación al simple arbitrio legislativo. Luego, no sería correcto pretender
cambiar la calificación de una omisión impropia que existe en virtud a la interpretación
de un tipo activo si en determinado momento el legislador considera que es necesario
regularla expresamente. Por lo tanto, el que la omisión impropia en la mayoría de los
casos aparezca de la interpretación de los tipos comisivos no constituye obstáculo para
que eventualmente puedan ser expresamente reguladas.
6.3. Teoría del Deber de Ayuda. Reconoce en el alcance del deber de ayuda la distinción
entre las formas de omisión. Así, de tratarse de una omisión que vulnere el “deber general
de ayuda” que es extensible a cualquier persona (su fundamento reside en el Principio de
Solidaridad Humana) se tratará de una omisión propia; por el contrario será impropia si
viola un “deber de garantía especial y personal” que reduzca el posible círculo de autores
a aquellos que tienen una especial obligación de proteger determinados bienes jurídicos.
Luego, para esta teoría será omisión propia si se infringe una “Posición General de Deber”
e impropia si se vulnera una “Especial Posición de Garantía”. Éste sería un excelente
criterio diferenciador entre una y otra si no fuera porque las fuentes del deber de garante
no se encuentran claramente establecidas en la Ley.
Como toda forma de aparición delictiva los delitos de omisión tienen una estructura de
análisis que a nivel de tipicidad está integrada por determinados elementos objetivos y
subjetivos. Sin embargo, dadas sus especiales características, estos elementos no puede
ser los mismos ni tampoco pretender ser valorados con la misma óptica que los delitos
comisivos.
Se ha dejado expresado que la teoría que suscribimos para diferenciar entre los delitos de
omisión propia e impropia es aquella que los equipara con los delitos de mera actividad
y de resultado respectivamente. En tal sentido, se desprende que al ser la omisión propia
equiparable con un delito de mera actividad (que para el caso sería de “Simple
Inactividad”) no es exigible para su consumación la producción del resultado, lo que sí
sucede con la omisión impropia al constituir un delito de resultado natural. Entonces, este
es el primer criterio para establecer los elementos típicos de cada uno.
7.1. El tipo objetivo de los delitos de omisión propia. El tipo omisivo propio en su aspecto
objetivo presenta tres elementos fundamentales destinados a precisar el injusto del hecho:
Tal como se dijo, un tipo prohibitivo puede expresarse en forma de imperativo mediante
la adecuada transposición de sus términos, constituyendo esta una peligrosa forma de
“crear” tipos omisivos. Justamente es por aquella circunstancia que muchas veces se ha
reclamado la ilegalidad de la omisión impropia, declarándola lesiva al Principio de
Legalidad Penal por la falta de determinabilidad objetiva de sus presupuestos. Frente a
ello, en el Derecho Penal Alemán apareció la denominada “Cláusula General
Legalizadora de la Omisión Impropia” o “Cláusula de Equivalencia”, mediante la cual se
equipara el injusto del respectivo delito comisivo de resultado con el delito de omisión
impropia no escrito, de modo que su disvalor penal quede integrado por el de aquel.
Al igual que en otros ordenamientos jurídicos de nuestro sistema [30] , el Perú también
ha adoptado la Cláusula de Equivalencia, consignándola en el artículo 13º del Código
Penal, a través de la cual se reputan como punibles las omisiones cuando correspondan a
la realización de un tipo penal comisivo y el omitente tuviera el deber jurídico de impedir
el resultado y/o haya creado un peligro inminente para la víctima.
Dicha delimitación pretende imponerse con la segunda exigencia, es decir mediante una
especial obligación de garantizar la indemnidad del bien jurídico en peligro llamada
“posición de garante” o “deber de garante”. Sin embargo, aún así quedaría el
inconveniente de la falta de una fuente objetiva para definir tal deber.
IX. TEORÍAS DEL DEBER DE GARANTE
Según lo dicho, la única forma de evitar que la Omisión Impropia colisione con el
Principio de Legalidad Penal radica en dos premisas: que su injusto esté contenido en un
tipo comisivo (o en uno propio) y que la posición de garante se encuentre previamente
reconocida. Sin embargo, el Principio de Determinación de la Ley Penal que se desprende
del Principio de la Legalidad [31] no supone solamente que la ley previa describa una
conducta específica sino que además lo haga con el mayor grado de exactitud posible, de
modo que los miembros de la sociedad puedan adecuar sus conductas teniendo conciencia
plena de no estar obrando contrariamente al Derecho.
Por tal razón, afirmar que un delito de omisión impropia se imputa en base a un deber
jurídico de actuar de ninguna manera soluciona el problema de su indeterminación pues
el nuevo problema a solucionar será definir cuando y en base a qué surge y existe tal
deber. Frente a ello se han planteado dos teorías principales: La Formal y de Las
Funciones.
9.1.2. El contrato. Para poder imputar el resultado al omitente será necesario que exista
una obligación de asistencia consignada en un contrato debidamente aceptado por las
partes, el cual deberá cumplir con todas las formalidades del acto jurídico.
9.1.3. El actuar precedente peligroso. Será garante quien con su actuar precedente ha
generado o aumentado el riesgo de producir un resultado. Esta fuente fue y es aún muy
discutida incluso por los mismos autores que postularon la teoría formal. Se le reprocha
su inconstancia pues varía según la relación material existente entre las partes
involucradas.
Como vemos, de alguna manera las dos teorías representan polos opuestos y no deseados
en la determinación de la posición de garante: la primera apela al siempre incompleto
ordenamiento legal reduciendo al mínimo los casos de omisión impropia, y lo que es peor,
dejando notorios vacíos de punibilidad en situaciones donde materialmente sí existiría
una obligación de evitar resultados lesivos. La segunda, fundada en criterios sociológicos
que si bien permiten determinar la relación fáctica, material y objetiva entre los sujetos,
amplía excesivamente el deber de garante volviéndolo en muchos casos vaporoso e
indeterminable.
No obstante, consideramos que se ha de preferir la Teoría de las Funciones pues a
diferencia de Teoría Formal sus márgenes son susceptibles de ser regulados mediante la
delimitación expresa de los criterios válidos para generar deber de garante. Como primera
premisa dentro del análisis consideramos que las omisiones calificadas no escritas deben
limitarse única y exclusivamente a la tutela de los bienes jurídicos más importantes; en
tal sentido, sólo se debe admitir la posibilidad de omisiones calificadas cuando los bienes
jurídicos protegidos sean la vida, el cuerpo y la salud o la libertad individual; en todos los
demás casos no será válida la conversión de tipos comisivos en omisivos.
Como segunda premisa, y ya dentro de la teoría de las funciones, será preciso establecer
en mérito a una estricta observancia de nuestra realidad cuales han de ser las fuentes
efectivas del deber de garante. Consideramos que deben reconocerse tanto los deberes de
custodia de determinados bienes jurídicos como los de aseguramiento de una fuente de
peligro pero imponiéndose limitaciones dentro de cada subgrupo.
Así, en las “estrechas vinculaciones naturales” sólo debe aceptarse la existencia de deber
de garante en las relaciones paterno-filiales y en las conyugales, siempre y cuando exista
una relación de dependencia.
En las “estrechas relaciones comunitarias” será necesario que exista una efectiva asunción
colectiva de los riesgos en la que todos los miembros tengan y conozcan la función
específica de cada cual.
En orden de ideas, la nueva redacción del Art. 13 ° del Código penal que proponemos es
la siguiente:
Artículo 13º.- El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: