PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD DE EJECUCION
SUSPENDIDA
 INDICE

1. INTRODUCCION…………………………………………………………pág. 06

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…………………………………pág. 08

2.1. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN……pág. 08

2.1.1. Problema General…………………………………………..…….pág. 08

2.1.2. Problemas Específicos…………………………….…………….pág. 08

2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO………………….…………………..…pág. 09

2.2.1. Objetivos generales……………………………….…………….pág. 09

2.2.2. Objetivos específicos……………………………….……….….pág. 09

2.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN………………………pág. 10

3. MARCO TEORICO…………………………………………………………pág. 12

3.1. TEORIAS DE LA PENA ………………………………………………pág. 12

3.1.1. INTRODUCCION……………………………………….………pág. 12

3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA………………………..pág. 16

3.1.2.1. Tendencias retribucionistas………………………………..pág. 21

A. La Pena como retribución Divina……………..………….....pág. 22
B. La Pena como retribución Moral………………………..…..pág. 24
C. La Pena como retribución Jurídica… ……………….……...pág. 27

3.1.2.2. El neoretribucionismo………………………..……..….…pág. 30

3.1.3. TEORÍAS RELATIVAS DE LA PENA ……………………….pág. 31

3.1.3.1. Teorías de la prevención general……….……………...pág. 32

A. Prevención general negativa ……………………………pág. 33

B. Prevención general positiva………………………….…..pág. 35

3.1.3.2. Teorías de la prevención especial………………………pág. 38

2
 A. Prevención especial positiva…………..……………..…...pág. 40

B. Prevención especial negativa………………….…….……pág. 40

C. La Prevención especial de acuerdo al autor CLAUS

ROXIN………………………………………………….….pág.41

3.1.4. TEORÍAS DE LA UNIÓN……………………………………......pág. 42

3.1.4.1. La Teoría Preventiva de la Unión…….…….………………...pág.46

A. Teoría Mixta Retributivo- Preventiva……………..……...pág. 50

B. Teoría Diferenciadora………………………..……….…...pág. 50

C. Teoría Unificadora ó Dialectiva………….........................pág. 51

D. Teoría Modificada de la Unión…………………….……pág. 52

3.1.5. LA FUNCIÓN DE REESTABILIZACIÓN DE LA PENA………pág. 51

3.1.6. CRÍTICA A LAS TEORIAS:…………………………………………pág. 52

3.1.6.1 Críticas a la Teoría absoluta de la pena ……………………... pag.55

3.1.6.2. Criticas a la Teoría relativa de la pena……………………..…pág.58

3.1.6.3. Críticas a la Teoría de la Unión……………………………….pág.59

3.2. CLASES DE PENAS…………………………………………………..…..pág. 62

3.2.1. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD……….………………....pág. 62

3.2.1.1. Concepto………………..……………………………….…..…pág. 65

3.2.1.2. Sustitución de penas privativas de libertad. ……...…….……pág. 67

3.2.1.3. Sustitución de la pena privativa de libertad en el Perú…..…. pág. 72

3
 3.2.1.4. Conversión de penas privativas de libertad. …………..…......pág. 74

3.2.1.5. Suspensión de la ejecución de la pena. ………………….….....pág. 75

3.2.1.6. Reserva del fallo condenatorio. ……………………….……..…pág. 77

3.2.2. LA PENA LIMITATIVA DE DERECHOS……………….………pág. 80

3.2.3. EXENCIÓN DE PENA. …………………………………..……….pág. 82

3.2.4. DERECHO COMPARADO………………………………………...pág. 84

3.3. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD. ………………………………………………………………..pág. 93

3.3.1. Antecedentes ……………………………………………………….…pág. 93

3.3.2. Cuestionamiento a la pena privativa de libertad. ……………….....pág. 102

3.3.3. Concepto y fundamentos de la suspensión de la ejecución de

la pena. ………………………………………………………..……...pág. 104

3.3.4. Diferencias de la suspensión de la ejecución de pena con

Instituciones similares. …………………………… ………………..pág. 110

3.3.5. Regulación en la legislación peruana……………..… ……….…….pág. 113

3.3.6. Regulación en la legislación comparada……………………..…..…pág. 128

4. HIPÓTESIS Y VARIABLES………………….…………..………………pág. 131

4.1. HIPÓTESIS………………………….…………………..……………. pág. 131

4.2. VARIABLES……………………………………….….……………..…pág. 131

5. POBLACION Y/O MUESTRA OBJETO DE ESTUDIO….………….…pág. 132

6. TECNICAS DE RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN…………….…pág. 133

6.1. TECNICA DE RECOPILACIÓN DOCUMENTAL: …………….…pág. 133

6.2. TECNICA DE ENTREVISTA……………………………………..… pág. 133

4
7. ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS ……………...pág. 134

8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES………………….……..pág. 169

9. BIBLIOGRAFIA………………………………………………………….pág.172

10. ANEXOS

5
 PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
SUSPENDIDA

1. INTRODUCCION

Una política criminal está vinculada al carácter de última ratio o mínima

intervención, sin descuidar el control delincuencial, de allí que sus institutos
también tienen como característica la aplicación mínima de disposiciones de
carácter represivo o punitivo, buscando permanentemente adecuar la
respuesta punitiva a los fines para los que está dirigido, de allí que las medidas
alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, son mecanismos que
tienen como función evitar o limitar la ejecución de penas privativas de
libertad, cuando están en una relación directa con la magnitud del hecho
cometido sean cuantitativa y cualitativamente medianas o bajas,
respectivamente. Este contexto, se aprecia en normas concretas sustantivas de
varios países, que han dejado atrás el tradicional sistema de penas referido
únicamente a la privación de la libertad efectiva para optar por un nuevo
sistema alternativo de condena penal menos gravosa, como la de ejecución
suspendida.

Es así que, a modo de referencia histórica, verificamos que aparecen como

medidas alternativas a la prisión en el Código Penal Portugués de 1982, el
Código Brasileño de 1984, el Código Penal Cubano de 1987, el Código Penal
Español de 1995, en tanto que en nuestro país, en el Código Penal de 1991.
Todos ellos estuvieron atentos a los primeros antecedentes de la reforma de
las penas provenientes de las legislaciones sustantivas de Rusia en 1926,
Inglaterra en 1948, Alemania en 1953, Bélgica en 1963, entre otros.

6
El tiempo transcurrido desde la vigencia de nuestro Código Penal que estatuye
la pena privativa de la libertad suspendida, nos ha motivado la inquietud y
necesidad de estudiar cómo se ha ido aplicando ésta a través del tiempo, así
mismo como se ha ido desarrollando la reforma punitiva en la realidad, para
ello es necesario recurrir como fuente a las sentencias judiciales, de donde
podemos contrastar los factores que influyen en los jueces a imponer penas
privativas de libertad suspendida y no optar por la imposición de otras penas
alternativas o la gravosa de prisión efectiva.

Como se aprecia, la aplicación de la pena materia de la presente investigación

es una alternativa que la ley deja al arbitrio judicial, es decir de acuerdo a lo
que el juez considere en atención a la pena conminada para el delito, las
circunstancias de su comisión y de manera preferente la personalidad del
delincuente, bajo esta estructura podrá discrecionalmente aplicar dicha pena
alternativa. Al respecto, Luis Bramont Arias – Torres señala que en la decisión
sustitutiva deben sopesarse también otros factores como lo innecesario de la
reclusión y la inconveniencia por razones preventivo generales y especiales, de
no optar por otro tipo de medida alternativa cono la suspensión condicional
o la reserva del fallo condenatorio.

Por todo lo expuesto, creemos que existe la necesidad de identificar en las

sentencias judiciales, los factores que influyen en los jueces a imponer penas
privativas de libertad suspendida y no imponer otras penas alternativas o las
de carácter efectiva.

7
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.1. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

2.1.1. Problema General

¿En qué casos y en que magnitud se suspendió la ejecución de la pena

privativa de la libertad en el distrito judicial de lima durante el año 2009

2.1.2. Problemas Específicos

¿Cuál es el volumen de aplicación de la pena de ejecución suspendida del total
de condenas dictadas en los juzgados penales de Lima durante el año 2009?

¿En qué delitos se suspendió la ejecución de la pena privativa de libertad?

¿Qué características socio-económicas tienen los condenados con pena

suspendida?

¿Cuáles son las reglas de conducta que se impusieron al suspender la ejecución

de la pena privativa de la libertad‟

¿Existe control del cumplimiento de las normas de conducta dictadas en

sentencias a pena suspendida?

8
2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO

2.2.1. Objetivos Generales:

A. Conocer cuál es la incidencia de aplicación de pena de

ejecución suspendida en el Distrito Judicial de Lima.

B. Precisar las características socioeconómicas de los condenados a

pena privativa de libertad suspendida

C. Conocer cómo controlan los jueces la ejecución de la Pena

privativa de libertad de ejecución suspendida.

2.2.2. Objetivos Específicos:

A. Conocer el volumen de penas privativas de libertad

suspendidas en el Distrito Judicial de Lima en el año 2009.

B. Precisar en qué delitos se aplicaron penas suspendidas por los

jueces penales en el año 2009.

C. Delimitar los casos de suspensión de la ejecución de la pena, en

función de la edad, género, estado civil, grado de instrucción,
y domicilio.

D. Conocer cuáles son las reglas de conducta que se imponen por

los jueces penales

E. Delimitar el tiempo de duración de las reglas de conducta.

9
 F. Identificar cual es la causa por la que se prioriza la aplicación
de este tipo de pena suspendida ante otras penas alternativas a
la pena privativa de libertad

2.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

La pena privativa de la libertad suspendida existente desde el Código Penal de

1924, ha sido objeto de evolución, pero siempre con la característica de una
clara vocación despenalizadora, como se aprecia del proceso de reforma penal
que tuvo lugar en el Perú entre 1984 y 1991, sin embargo, es importante
analizar hasta que punto esta institución punitiva que sigue en vigencia, ha
decrecido, mantiene o ha reforzado su aplicación en la actualidad con relación
a los fines políticos criminales del Código Penal.

El estudio del derecho comparado sobre la materia investigada permite

tener una visión más global de la aplicación de la pena privativa de la
libertad suspendida, su ámbito de aplicación, la magnitud cuantitativa y
cualitativa, que nos servirán para contrastar y establecer los criterios que
imperan en el juzgador nacional a efectos de motivar o justificar la
imposición de una pena de privación de la libertad con el carácter de
suspendida bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta. En ese
sentido, la justificación jurídica de nuestro trabajo de Investigación “ La
pena privativa de la libertad suspendida”, se encuentra inspirada en nuestra
preocupación por conocer en qué medida se vienen aplicando este tipo de
penas en los Juzgados Penales de Lima, pues, si bien es cierto nuestra
legislación contempla la aplicación de penas privativas de la libertad que
semánticamente conllevan a definir una prisión efectiva, los tópicos penales
con la característica de intervención penal mínima, han conllevado a la utilidad

10
de la aplicación de una condena suspendida, como un elemento punitivo, en
ese sentido el objetivo específico de la presente investigación es el de
llegar a establecer el grado de aplicación de este tipo de penas y en qué
medida esta sirviendo ésta en el tratamiento político criminal de los delitos,
esto es, relacionado a los fines básicos de la pena, entre ellos, de prevención,
protección y resocialización, además de comprobarse si como se señala en la
doctrina su aplicación incide cuando se trata de la comisión de delitos de
menor o mediana gravedad, cuando no tomar conocimiento si para la
aplicación de esta pena suspendida también se considera el estado de
hacinamiento en el que se encuentran las cárceles, que también nos permitirá
advertir si efectivamente se presentan índices cada vez más altos en
nuestro país.

A través del presente trabajo de investigación se tratará en el campo

operativo de llegar a establecer no sólo los índices de aplicación de este tipo
de penas, sino a determinar cuales son los parámetros que toma en cuenta el
Juzgador para su aplicación en casos concretos, ello con la finalidad
trascendente de formular alternativas de solución, que sirvan para subsanar
algunas de las deficiencias legales, administrativas, logísticas y judiciales
frente a ésta problemática.

11
3. MARCO TEORICO

3.1. TEORIAS DE LA PENA

3.1.1. INTRODUCCION

La pena constituye la característica más tradicional e importante del Derecho

Penal, se encuentra relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las
personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurídica asignada a
cualquier individuo que haya realizado un hecho punible contrario a la
norma1, constituyendo a su vez el principal medio de que dispone el Estado
como reacción frente al delito. Su origen se encuentra vinculado con la del
propio ordenamiento punitivo, y constituye el medio de mayor severidad que
puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en sociedad.

No obstante existir otras formas de control social, algunas más sutiles y

difíciles de limitar que el propio Derecho penal2, el Estado utiliza la pena para
proteger de eventuales lesiones determinados bienes jurídicos que son así
considerados en una organización socioeconómica específica.

Desde el comienzo de la humanidad existieron diferentes formas de castigo

aplicados por una ofensa cometida contra una persona o autoridad. Ese
castigo, esa necesidad de reacción contra el agresor, con el correr de los
tiempos se fortaleció con justificaciones normativas. Así, a lo largo de la
historia la pena ha evolucionado a la par de las formas estatales, siendo
evidente la relación existente entre una teoría determinada de Estado con una
teoría de la pena, y entre la función y finalidad de la pena con el concepto
dogmático de culpabilidad; así Zaffaroni señalaba que “toda concepción de la pena
es, necesariamente, una concepción del derecho penal, de su función y del modo de cumplir esa
función”. Por tanto, al igual que evoluciona la forma del Estado, el Derecho
penal también evoluciona, tanto en el plano general, como en cada uno de sus
1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal – Parte General”, Ed. Grijley, Lima, 2006, pág. 46.
2
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social, Ed. Fundación Universitaria de Jeréz de la Frontera,
España, 1985, p. 40.

12
conceptos fundamentales. En ese sentido, la función del Derecho penal y las
teorías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría de la pena es una teoría
de la función que debe cumplir el Derecho penal.

El fundamento de la pena ha sido un interrogante planteado a través de los

años, al igual que preguntas que indagan por el cómo y el por qué se legitima
su uso. Existen dos líneas claramente diferenciadas en el pensamiento clásico
y que procuran una respuesta a esta cuestión, por un lado se sostiene que el
Derecho penal tiene una función metafísica, consistente en la realización de un
ideal de justicia; mientras que por otro, que el Derecho penal tiene una
función social, caracterizada por unos como la prevención del delito con miras
a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el Derecho positivo y por
otros como la prevención mediante la ratificación de la norma vulnerada a
través de la desautorización del comportamiento infractor de la misma.

En todo caso, la crisis de la idea pena que retribuye la culpabilidad conlleva

inevitablemente en sí misma un cuestionamiento de la culpabilidad como
fundamento y medida de dicha retribución; además, no cabe duda de que en la
actualidad es difícil sostener una idea de culpabilidad que tenga como función
la de ser retribuida por la pena. Tal cosa resultaría científicamente insostenible
y dañosa desde un punto de vista de política criminal.

El fundamento de la pena ha sido un tema tratado no solo por juristas, sino

también por filósofos, psicólogos, sociólogos. Los varios puntos de vista que
expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teorías de la
Pena. Básicamente existen tres tipos de teorías, las teorías absolutas de la
pena, las relativas y las mixtas o de la unión que debaten entre sí e
internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los fines de la pena.

13
Cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias
raíces filosóficas y políticas.

En los últimos tiempos el debate científico-político sobre el fundamento de la

pena se ha transformado ostensiblemente, hasta llegar a convertirse en un
debate sobre el Derecho penal en su conjunto, siendo esta la razón por la que
resultan sumamente importantes las Teorías de la Pena, en tanto ellas señalan
los criterios fundamentales que van a servir para configurar el modelo de
análisis del Derecho penal, y que van a estar ligados lógica y teleológicamente
con los demás aspectos del mismo, y más concretamente con los presupuestos
de la pena, es decir con el delito y el delincuente.

Con el examen de las distintas teorías que explican al sentido, función y

finalidad de las penas, reconstruimos la evolución del concepto dogmático de
culpabilidad. La vinculación tan cercana entre pena y culpabilidad nos exige,
sin lugar a dudas, detenernos para analizar los contenidos de cada una de las
teorías, por lo menos de las tres más importantes: teorías absolutas, teorías
relativas; prevención general y prevención especial, y teorías de la unión3.

Actualmente, parece unánime la opinión, en el mundo científico del Derecho

Penal a la hora de afirmar que la pena se justifica por su necesidad. En
realidad, la justificación de la pena no es una cuestión religiosa ni filosófica,
sino una necesidad amarga en una sociedad de seres imperfectos como la
formada por el ser humano.

Según el autor Víctor Prado Saldarriaga en su obra “Las consecuencias

Jurídicas del delito en el Perú, divide el capítulo de la función de la pena y sus
3
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 61.

14
teorías, en teorías absolutas, relativas y mixtas; señala que, no es una tarea
sencilla deslindar a lo largo de la evolución del Derecho Penal los
planteamientos, siempre escasos, de “lo que es la pena” de aquellos
frecuentes, antinómicos y reiterativos del “porque se impone la pena”.
Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional esquema
tripartito que aspira a reconocer la existencia – o sucesión- de tres grandes
concepciones o teorías de la pena; de allí en obras clásicas como las de
MEZGER (Cfr. Edmund Mezger, Ob Cit., p. 379 y ss) o en WELZEL (Cfr.
Hans Welzel. Ob Cit., pp. 328 y 329) entre otros autores se señal que lo
concerniente a la función o a la finalidad de la pena se desarrolla siguiendo
aquel esquema y que comprende teorías absolutas, teorías relativas y teorías de
la unión.4

Tanto juristas españoles y sudamericanos reproducen también en su obra igual

sistemática, entre quienes tenemos a Cuello Calón; Rodríguez Devesa; Muñoz
Conde; entre otros; y en el plano local los penalistas nacionales también
explican las teorías de la pena a partir de la clasificación tripartita antes citada
(absolutas, relativa y de la unión); así se citan a autores como Hurtado Pozo;
Peña Cabrera; Bramot Arias; Bramot – Arias Torres, y Villa Stein.
El autor señala que pese a lo arraigado de esta presentación doctrinaria sobre
las teorías de la pena, la confusión a la que hacía referencia Ferrajoli parece
subsistir, en la medida que en los distintos enfoques expuestos por los
especialistas, se observa claramente que prevalece la voluntad de justificar la
acción punitiva en vez de debatir sobre lo que ella implica como idea o
realidad. Lo cual es ratificado expresamente por SILVA Sánchez, cuando
afirma que “En la actualidad, siguen siendo tres las teorías que tratan de dar
respuesta a la cuestión de qué fundamento puede legitimar al Derecho Penal
para privar de la libertad o de otros bienes a los ciudadanos por la realización

4
PRADO SALDARRIAGA, Víctor: “Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú”. Gaceta Jurídica. 1era
Edición. Septiembre del 2009. Lima-Perú, pg. 15

15
de determinadas acciones: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención
general y la teoría de la resocialización. Como puede advertirse, apenas ha
cambiado nada desde el siglo XIX, en que se sentaron las bases teóricas de las
tres concepciones”5

Tales teorías son identificadas como teorías sobre los fines de la pena, y a las
cuales RODRÍGUEZ MANZANERA prefiere denominar “Teorías de la
Reacción Penal” en su libro ¿Existe la Pena?, en Criminología y Derecho
Penal al Servicio de la Persona, Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain
del Instituto Vasco de Criminología, año 1998.

3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA.

La idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se le

analiza conjuntamente con el tipo de Estado que le dio vida; precisamente las
características más significativas del Estado absolutista, eran por ejemplo, la
identidad entre soberano y Estado, la unidad entre moral y Derecho, entre el
Estado y la religión, además la metafísica aseveración de que el poder del
soberano le había sido otorgado directamente por Dios.

La teoría del Derecho divino pertenece a una edad en la que no solamente la

religión, sino la teología y la política, se encontraban confundidas entre sí, y en
la que, hasta para fines utilitarios, era forzoso encontrar un fundamento
religioso si se pretendía tener aceptación.

En la persona del rey se concentraba no sólo el Estado, sino todo el poder

legal y de justicia. La idea que se tenía entonces de la pena era la de ser un

5
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit., p.198.

16
castigo con el que se expiaba el mal –pecado-cometido. En cierto modo, bajo
el régimen del Estado absolutista, se imponía una pena a quien, revelándose
contra el soberano, se revelaba asimismo, en sentido más que figurado, contra
el mismo Dios.

Al Estado absolutista se le identifica también como un Estado de transición;

es el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad
liberal. Se aprecia en este periodo en aumento de la burguesía y una notable
acumulación de capital. Obviamente, ante el desarrollo que esta nueva clase
social estaba experimentando, cobraría importancia la implementación de
medios para proteger los capitales producto de la pujanza de los nuevos
capitalistas. Es comprensible entonces que el Estado absoluto concentrara en
torno a sí mismo, y con un uso limitado, el poder necesario para el desarrollo
posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no podía tener sino las
mismas características y constituir un medio más para realizar el objetivo
capitalista.

Es así pues que, con la aparición del mercantilismo, el Estado absoluto inicia
un proceso de descomposición y debilitamiento, que da paso a la revisión de
la hasta entonces establecida concepción de Estado que se caracterizaba por la
vinculación existente entre Estado y soberano, y entre éste y Dios; surge así el
Estado burgués teniendo como fondo la teoría del contrato social. Bajo esta
concepción liberal del Estado, la pena ya no podía seguir manteniendo un
fundamento basado en la ya disuelta identidad entre Dios y soberano, religión
y Estado; la pena es pues entonces concebida como la retribución a la
perturbación del orden (jurídico) dado por los hombres y que se encuentra
consagrado en las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico
interrumpido, “la imposición de un mal por el mal cometido”6 . A la expiación

6
MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Casa Editorial Bosh, 1975. p. 34.

17
le sucede por tanto la retribución, la razón divina es reemplazada por la razón
de Estado, la ley divina por la ley de los hombres.

Al tener el Estado como presupuesto político la teoría del contrato social, su

actividad en materia jurídico-penal la reduce a evitar la lucha entre los
individuos agrupados bajo la idea del consenso social. De este modo, el
individuo que contrariaba ese contrato social era calificado como traidor, en la
medida en que con su actitud no cumple con el compromiso de conservar la
organización social, producto de la libertad natural u originaria, lo que le
conduce a no ser considerado más como parte de ese conglomerado social,
sino como un rebelde al que se puede retribuir su culpabilidad con una pena.

Mediante la imposición de la pena absoluta no cabe imaginarse ningún otro

fin que no sea única y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de
si misma. Según los partidarios de esta teoría, con la aplicación de la pena se
consigue la realización de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un
individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su
autor. Se castiga quia peccatur est, esto es, porque se ha delinquido, lo que
equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia jurídico-penal del
delito cometido.

De otro lado, el fundamento ideológico de las teorías absolutas de la pena se

asienta en el reconocimiento del Estado “como guardián de la justicia terrena y como
conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse y en
la idea de que la misión del Estado frente a los ciudadanos debe limitarse a la protección de
la libertad individual”7. En las teorías absolutas coinciden, por tanto, ideas
liberales, individualistas e idealistas. En el fondo, a este planteamiento
retribucionista o absoluto de la pena le es subyacente un transfondo filosófico,

7 VILLAVICENCIO TERRENOS, citando a ROXIN, Ob. Cit. pg. 47.

18
más que nada de orden ético, que trasciende las fronteras de lo terrenal para
intentar alcanzar algo que es más propio de lo divino, que de lo humano: la
justicia.

Las teorías absolutas de la pena, también llamadas teorías clásicas, retributivas

o de la justicia, parten de la existencia de verdades o valores absolutos,
considerando así que el sentido y fundamento de la pena es sólo la justicia, por
tanto, sostienen que la pena tiene únicamente la misión trascendental de
realizar dicho valor, no encontrándose informadas por criterios de utilidad
social. Sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda
ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es "absoluta" porque en
ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, dicho
sentido radica en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante
la imposición de un mal penal, o sea que todo el fin de la pena se agota en la
retribución misma. Por tanto, para ellas, el sentido de la pena radica
simplemente en la retribución, en la imposición de un mal por el mal
cometido.

Podemos decir que las llamadas teorías absolutas de la pena son teorías
penales, descartando que sean teorías de los fines de la pena, toda vez que
consideran que la pena se legitimará únicamente si es justa, aún cuando no sea
útil.

Pueden darse dos fundamentos para la aplicación de estas teorías; uno es el

fundamento jurídico y otro es el fundamento ideológico. El fundamento
jurídico se encontraría en el sentido de la retribución misma, uniéndose a la
retribución el valor "justicia", "a través de la retribución se hace justicia al culpable de
un delito" . El fundamento ideológico estaría dado en reconocer al Estado/
autoridad (Antiguo régimen ) como guardián de la justicia terrenal.

19
Es decir que las teorías absolutas tienen por fin (no la pena) realizar justicia en
la tierra. La idea de justicia mantiene una vinculación constante para dar
sustento a estas teorías, sea la utilización del valor “justicia” en el Antiguo
Régimen en relación a la potestad divina, como la utilización del valor
“justicia” que utiliza Kant para la justificación a través de la razón e incluso
Hegel cuando justifica esta teoría a través de una perspectiva más jurídica.

Así pues, mediante la imposición de la pena absoluta no cabe imaginarse

ningún otro fin que no sea única y exclusivamente alcanzar la justicia; la pena
es por tanto un fin de si misma. Según los partidarios de esta teoría, con la
aplicación de la pena se consigue la realización de la justicia, la cual exige,
frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y
retribuya al mismo tiempo a su autor.

La postura retributiva se reduce por tanto, a este apotecma: “el que la hace, la
paga”, pensamiento que reconoce como antecedente a la ”Ley del talion”
considerando la equivalencia al daño causado por delito “punitur quia
peccatum est”. En opinion de Kant el castigo no debe estar fundado en
razones de utilidad social porque el hombre es “fin en si mismo” y no un
instrumento en beneficio de la sociedad.

Esta idea de retribución descansa sobre tres presupuesos escenciales. Primero,

la postestad estatal para castigar al responsable mediante la pena; segundo, la
necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida según la
gravedad del injusto cometido. Por eso la culpabilidad viene a ser su elemento
referencial; y. tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la

20
gravedad de la pena, de manera que la pena, dictada en la sentencia, sea
considerada justa por el autor y la colectividad8.

3.1.2.1. TENDENCIAS RETRIBUCIONISTAS

Tradicionalmente se han venido señalando a Kant y Hegel como los

principales representantes de las teorías absolutas de la pena. Una particular
diferencia, sin embargo, es notoria entre una y otra formulación: mientras que
en Kant la fundamentación es de tipo ético, en Hegel es de orden jurídico.
Hegel con su teoría retribucionista, mira la pena como la afirmación del
Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena
(antitesis) es la negación del delito. En esta construcción “negación de la
negación”, la pena se concibe como reacción, como un instrumento que
restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posteriores.

Se han dicho que estas teorías no atribuyen a la pena ninguna utilidad social
y el resultado es que la pena “no sirve para nada”. En consecuencia la pena es
un fin y no un medio para conseguir un bien. Tanto Kant como Hegel no
reconocen finalidades de prevención, como el mejoramiento y la
intimidación, como fines de la pena.

El eje de las teorías absolutas de la pena se encuentra en la “retribución”, que

a lo largo de la historia fue analizada y utilizada según la necesidad de los
hechos. Los autores coinciden en que en la tesis de la retribución, como eje
de las teorías absolutas, se distinguen, a través de la historia, las siguientes
tendencias:

8 VILLAVICENCIO TERRENOS, Ob. Cit. pg. 48.

21
 A. La pena como Retribución Divina.- Históricamente, en sus inicios,
la retribución fue una pura reacción frente al delito, puesto que se consideraba
que el mal no debía quedar sin castigo. La cantidad y calidad del castigo se
fundamentaba en la entidad del daño objetivamente creado, hablándose de
una pena proporcional a la mayor o menor gravedad del evento.

Aquí la relación delito - pena está dada por el orden moral de las cosas; el
Estado es considerado como una realización de la voluntad divina, la pena
vence la voluntad que cometió el delito y violó la ley suprema.

Atendiendo a una ubicación temporal podemos citar la aplicación de esta

retribución divina en el denominado Antiguo Régimen, “(...) abarca los efectos de
la historia criminológica desde los albores de la humanidad en monarquías teocráticas y
castas sacerdotales gobernantes en el Antiguo Egipto y Mesopotamia Asiática (...)”. He
aquí tal vez la génesis de la aplicación de la venganza por parte de la autoridad
para impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra, cuestión que considero
atendiendo a lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas en las
culturas del Oriente Antiguo.

Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por eso, las leyes
son sagradas. En este caso es el dios “Sasmash”, el dios sol, dios de la Justicia,
quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790- 1750 A. C.). De
hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios
Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabi estableció que fueran
funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando así el poder de
los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca.

22
El código de leyes "Código de Hammurabi" unifica los diferentes códigos
existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretende establecer leyes
aplicables en todos los casos e impedir así que cada uno tomara la justicia por
su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar
obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera.

En el código no se distingue entre derecho civil y penal. Se regulan el

comercio, el trabajo asalariado, los préstamos, los alquileres, las herencias, los
divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato, etc.

Respecto a la aplicación de pena para cada delito, se distingue si hay

intencionalidad o no y cuál es la “categoría de la víctima y la del agresor”. Así
la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor
si la víctima es un hombre libre, menor si es un esclavo.

La mayoría de las penas que aparecen en el código son de tipo pecuniario

(multas), aunque también existen penas como la mutilación e incluso la pena
de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talión, es decir, hacer al
agresor lo mismo que él hizo a su víctima, siempre que ambos sean de la
misma "categoría", valor a tener en cuenta para la medición del castigo
igualdad.

Cuando Hammurabi establece las leyes traspasa sin más ese poder divino de
“castigo” implementado en la tierra a través de los sacerdotes y al monarca
estableciendo la relación directa entre Dios-monarca para castigar.
Hammurabi establece el límite a la justicia por mano propia e incorpora la
igualdad para la aplicación del castigo que se basará en la justicia detentada por
el monarca, que no es otra que la que deviene de Dios.

23
Posteriormente, el cristianismo desarrolló la idea que la pena era una respuesta
a la culpabilidad moral, concibiendo a la realización de la justicia como un
mandato de Dios y estableciendo un paralelismo entre la exigencia de justicia
divina y la función de la pena.

Por otro lado, siendo el libre albedrío una concepción cristiana, se identifica al
delito como pecado y se le dio a la pena un carácter expiatorio, por ello, en el
plano religioso, el sentido de la pena viene a ser la expiación del pecado.

B. La Pena como Retribución Moral: Considera que la pena se

fundamenta en el principio de culpabilidad (entendido en su sentido
tradicional y clásico), esto es, en la libertad de voluntad o libre albedrío. Como
el hombre es “libre” se afirma, al hacer un mal uso de su libertad (decidirse
por la realización de un delito) se hace culpable y acreedor, en justicia, del mal
de la pena9. Así, la idea básica de la retribución moral se sostiene en la
exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea retribuido con
el mal, como al bien debe corresponder la recompensa.

Fue el filósofo alemán Immanuel Kant quien llevó al máximo esplendor a la

teoría absoluta de la pena con base retribucionista. Kant es conocido como el
fundador teórico del Estado de Derecho y su estructura jurídica racional. Para
Kant, el Estado es la racionalización formal del orden jurídico, por cuanto el
Estado no proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social),
por cuanto el contrato social no puede justificar el ius puniendi .

La infracción no es un atentado contra el contrato sino una transgresión de la

ley racional. "No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley
racional la que obliga a que se aplique una pena". "(...) La pena jamás es un medio para

9
ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel: “Fundamentos del Derecho Penal – Parte General – Las Teorías de la Pena y
de la Ley Penal”, Titant lo Blanch, Valencia – España, 1993, pg. 67.

24
lograr un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente
indeterminada, arbitraria e injusta. El estado liberal en calidad de guardián, vela por el
ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un conjunto de normas y de valores
que delimitan negativamente la vida comunitaria".

Kant pone en el hombre razonable la condición de hombre libre y

moralmente responsable, desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el
hombre actúa libremente en un marco donde la autonomía de la voluntad es
soberana. Esta autonomía hace que se lo conciba como fin y no como medio.

Por tanto, para Kant la pena es una retribución ética, justificada por el valor
moral de la ley penal infringida por el culpable y el castigo que
consiguientemente se le inflige10.

Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: "La pena
jurídica que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo, y a la
cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple
medio para procurar otro bien, ni aún en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que
debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás
un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el
número de las cosas como objeto de derecho real”.

La pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y no puede

imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el
delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que imponerse en todo
momento contra el delincuente porque ha delinquido. "Cualquier otro fin
constituiría, para él, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jamás un hombre
puede ser utilizado como instrumento o degradado a la condición de objeto".

10
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. Cit.., pág. 746.

25
Establece así mismo, que los efectos de la pena se producen –tanto para el
penado como para la sociedad-, para la sociedad en tanto que la imposición de
la justicia refuerza los valores ético-sociales, y ante el autor, posibilita la
expiación de su culpa, de tomar internamente su desvalor a través de la
enmienda interna, de aceptar los efectos gravosos de su accionar no solamente
antijurídico sino también antiético 11.

Kant realiza su construcción basándose en la razón, distinguiéndola en razón

pura esta razón no alcanza para el conocimiento de lo real ya que existe
siempre en lo humano un condicionamiento en relación a su historia
expresado en tiempo y espacio) y razón práctica (aquella razón "...) que debe
indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan,
posibilitando a cada uno esa vía (...)". Esta razón pretende engarzar la ética
con el imperativo categórico, entendido como un mandato moralmente
valioso de la conciencia individual sin ningún tipo de condicionamiento. Si
bien los imperativos categóricos son individuales y se desarrollan en la
conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorización objetiva
constituida por el derecho, constituyendo así una garantía del imperativo
categórico.

Kant resalta en toda su estructura filosófica la cuestión de “justicia”, la que no

se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Estructura su doctrina en
valores fuertes tales como justicia - igualdad - retribución, pero aquí la
retribución en sí sería una consecuencia lógica para mantener la justicia e
igualdad, valores necesarios frente al momento histórico - político -económico
y social que se vivía. No olvidemos que Kant se encuentra comprendido
dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde del contrato

11
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. Cit. pág. 749.

26
social para la justificación del poder estatal, requiere de valores como libertad
y libre voluntad para erigir su obra.

C. La Pena como Retribución Jurídica: Considera que como el delito

es la negación del Derecho y la pena la negación del delito, la pena viene a ser,
en última instancia, la afirmación del Derecho, encontrando en ello su
fundamentación (la pena es porque debe ser, porque debe imperar el
Derecho)12.

Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el

mantenimiento del orden jurídico. El delito causa una aparente destrucción
del derecho que la pena inmediatamente establece. Así, el carácter retributivo
de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la
“voluntad general” representada por el orden jurídico, que resulta negada por
la “voluntad especial” del delincuente.

Si la “voluntad general” es negada por la voluntad del delincuente, habrá que

negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la
afirmación de la voluntad general. Por cuanto el método dialéctico hegeliano;
“la voluntad general” es la tesis, la negación de la misma por el delito es la
antítesis, y la negación de esta negación será la síntesis, que tendrá lugar
mediante el castigo del delito.

Por cuanto la pena se concibe como reacción que mira al pasado (al delito y al
restablecimiento del orden jurídico) y no como instrumento de fines utilitarios
posteriores.

12
ZUGALDIA ESPINAR, citando a Hegel, ob. Cit, pág. 67.

27
En el modelo hegeliano denotando la retribución jurídica, podría decirse que
la pena es la manifestación del delito. En la medida en que es manifestación
del delito, la pena es expresión de justicia, como el derecho del delincuente es
expresión de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de
Derecho, interpretando el hecho punible como “algo negativo”, como
vulneración del derecho en el sentido de su negación, surgiendo la pena como
el “restablecimiento del Derecho”.

Concluyendo la pena entendida como retribución, tiene lugar en un modelo

social dado, sea en los tres momentos antes analizados, no puede ningún autor
del delito quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal mismo. De ninguna
manera puede aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del Talión está insita
en las teorías absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido racional de
Kant y en la negación del derecho de Hegel, como base para el castigo.

Si bien a estas teorías absolutas no se le asigna función a la pena, la función

que sí puede atribuírsele es la realización de la justicia, en relación a una
exigencia religiosa, moral o jurídica de justicia. Esta realización de justicia
basada en una filosofía de política liberal, ve en la concepción absoluta de la
pena un límite de garantía para el ciudadano, necesario para ese mundo
naciente liberal.

Tanto para las doctrinas de la retribución moral como para las de la

retribución jurídica, las prohibiciones penales como las penas, tienen
fundamento en si mismas, en el desvalor ético o metajurídico, en el imperativo
de obedecer las leyes como una máxima de justicia, sin tener en cuenta
finalidades deónticas más allá de su plena realización.

28
Consecuentemente, de acuerdo a la teoría de la justa retribución desarrollada
por Kant, la pena “debe ser” aun cuando el estado y la sociedad ya no existan,
mientras que Hegel, cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que
permitió la sistematización de la teoría del delito, concibe al delito como al
negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación, como
anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al
superación del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel
reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación,
como fines de la pena. Esta construcción gravitó decisivamente en relación a
la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no existen aun
alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia.

Esta concepción recibe su característica de “absoluta” debido a que ve el

sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que
sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea
compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el
fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un
imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada
dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así,
Kant niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de
utilidad social, esto es que la pena pudiera servir a la protección de la sociedad,
ni por tanto, a la prevención de delitos, porque ello supondría que se castiga al
delincuente en beneficio de la sociedad, lo que encerraría una
instrumentalización inadmisible del individuo concebido como “fin en si
mismo”13.

13
MIR PUIG, Santiago: “Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho”,
Casa Editorial S.A., 2º edición, Barcelona, 1962, p. 26.

29
 3.1.2.2. EL NEO-RETRIBUCIONISMO

En la década de los sesenta surgió, aunque de modo incipiente, una

revitalización de los esquemas teóricos del clasicismo penal, un tardío retorno
a la idea de castigo, de la retribución y del control social como medios eficaces
de prevención del delito, en un sentido muy semejante al que un día
sostuvieron Kant y Hegel; cambio de enfoque que estuvo motivado en el
fracaso del positivismo en su intento por aislar e identificar los factores
criminógenos y de ofrecer una teoría generalizadora del delito, así como por
el escaso éxito de los programas resocializadores y el incremento de las tasas
de criminalidad, y en consecuencia, por la necesidad de dar respuesta a corto
plazo y con eficacia, a un grave problema.

Se promueve en consecuencia el castigo como un mecanismo adecuado para

reducir la incidencia del delito, merced a un doble efecto, por un lado el
directo, mediante el castigo, aislando de la sociedad a los infractores
reincidentes y peligrosos, y por otro, mediante el efecto ejemplificador sobre
aquellos que no han hecho aun del delito su medio de vida.

El neo retribucionismo, se presenta con la siguiente frase: “la esencia de la

pena o su límite es retribución”, y si bien solamente expresa un juicio
normativo, desde el plano del “deber ser”, lo rescatable del concepto es el
criterio para determinar el quantum de pena a aplicar, a fin de moderar las
consecuencias ilimitadas de las teorías funcionalistas de la pena. En realidad,
pretende resguardar el principio de proporcionalidad, delimitando los límites a
observar con el objetivo de contener la irracionalidad del poder.
La idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la
sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de
sus culpables „el que la hace, la paga‟ y en las concepciones religiosas, que ven
la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las

30
ideas de „venganza‟ y de „castigo‟ se basan en una concepción retributiva de la
pena.

3.1.3 TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA

En las próximas líneas nos referiremos a las teorías relativas de la pena, la cual
por cierto tiene distintas clasificaciones como la que hace el autor Bramont
Arias Torres en su libro Manual de Derecho Penal, quien la divide a su vez en
teorías generales y teorías especiales, distribuyendo a las generales a su vez en
positivas o integradas y en negativas o intimidatorias.14 Como también lo hace
el doctor Víctor Prado Saldarriaga.

Estas concepciones teóricas parten de reconocerle una utilidad a la sanción

penal que está más allá de una mera retribución. Evolutivamente sus
principales tesis se han ido diseñando sobre la base de asignar a la pena fines
preventivos. Y desde su línea de argumentación se han construido dos
posiciones: La teoría de la prevención general y la teoría de la prevención
especial.

Dentro de esta clasificación el autor Víctor Prado Saldarriaga hace las

precisión de que las teorías de corte relativas han evolucionado desde lo que
hoy se denomina prevención general negativa, basada en la intimidación, a una
teoría de la prevención general positiva o integradora y la teoría de la
prevención especial se subdivide a su vez en una prevención especial positiva
y una prevención especial negativa, citando por supuesto a otros autores15 .

14
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: “Manual de Derecho Penal” Parte General. Segunda Edición. Lima -
Perú. 2002. pg. 99.
15
PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Ob. Cit.. pg. 16-17.

31
Sobre esta clasificación y de acuerdo a la investigación que se ha realizado, se
observa que desde el año 1997, ya el autor Raúl Peña Cabrera hacia esta
distinción sobre las teorías relativas de la pena, al introducir someramente los
términos positivo y negativo refiriéndose a la de prevención general y de
prevención especial, respectivamente. Con este hecho apreciamos que desde
hace más de diez años ya los autores nacionales se interesaban por la
evolución de estas teorías16. Posteriormente, en igual sentido el autor Bramont
- Arias Torres las divide en :
a. Generales.
- Positiva o integrada
- Negativa o intimidatoria, y
b. Especiales.17

Bajo criterio similar, nuestro autor peruano el Doctor Felipe Villavicencio

Terreros, la clasifica de la siguiente manera:
a) Prevención General.
 Prevención general negativa
 Prevención general positiva
b) Prevención especial o individual
 Prevención especial positiva o ideológica (Ferri, Von Liszt y Ancell).
 Prevención especial negativa o neutralizante (Garófalo).18

3.1.3.1. LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL

Como se ha señalado se distinguen dos tendencias:

16
PEÑA CABRERA, Raúl: “Tratado de Derecho Penal . Estudio pragmático de la Parte General”. Tercera Edición.
Grijley., Mayo, 1997. Lima – Perú. pgs. 103 – 107.
17
BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 99.
18
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit.. pg. 55-65.

32
 A. Prevención general negativa.-

Esta primera posición, estima que la pena persigue internalizar en la

comunidad un mensaje de intimidación que determine a sus integrantes a
abstenerse de cometer delitos. La pena así cumple un fin de prevención
general, al respecto Paul Johan Anselm Von Feuerbach es el principal
exponente de esta teoría, jurista alemán quien formuló en el siglo XIX su
famosa “teoría de la coacción psicológica”, cuyo planteamiento esencial
atribuía a la pena el sentido de una contramotivación negativa que se
amparaba en el mal que podría acarrear para el delincuente la comisión de un
delito. Por su parte ROXIN estima que el fin de la pena en esta concepción se
expresa “en la influencia sobre la comunidad, que mediante amenazas penales
y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y
apartada de su violación... “19.

La prevención general negativa busca inhibir a las personas en la comisión

del delito mediante intimidación o disuasión de éstas a través de la aplicación
de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzca nuevos delitos
advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos,
generando temor a la colectividad. A la prevención general negativa
corresponde la idea de la intimidación, el miedo, el terror u otro análogo. “La
prevención general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante
próxima a la de la retribución: la consideración de una racionalidad
absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresaría en que, frente
a la amenaza penal, sopesaría los costos y beneficios del delito”.

19
PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Ob. Cit. pg. 15; Citando a Roxin.

33
Al igual que el autor Víctor Prado Saldarriaga, se refuerza la definición de la
“coacción psicológica; que frena los impulsos e los ciudadanos hacia la
comisión del delito, idea originaria de Feuerbach quien define a “la
contaminación de la pena en la ley”, cuyo objeto consistiría en la intimidación
de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas, y encuentra en ella
a la prevención general a través de la coacción psicológica. La aplicación de la
pena cumpliría un papel complementario, ya que sólo daría un fundamento
efectivo a la conminación legal; dado que, sin la aplicación de la conminación
legal, ésta sería ineficaz. El autor, considera que el fundamento jurídico de la
conminación legal, reside en “la concordancia de la misma con la libertad
jurídica del conminado, así como la necesidad de asegurar los derechos de
todos es la razón que funda la obligación del Estado a conminar penalmente”
y el fundamento jurídico de la pena “es la previa conminación legal”.20

Por su parte el autor Bramont - Arias Torres, señala sobre la teoría negativa o
intimidatoria; que esta pretende coaccionar o intimidar psicológicamente a los
miembros de la sociedad para que no cometan delitos, señal que en nuestra
realidad, la pena está cumpliendo este papel –coaccionar, intimidar a todos
los miembros de la sociedad--, una muestra de esto está en la implantación de
la cadena perpetua, la cual tiene por finalidad intimidar a los ciudadanos para
que no comenta delitos. Respecto de esta teoría formula dos criticas: primero:
por el medio que emplea (el miedo); y en segundo lugar porque se trata a las
personas como si fueran animales.21

Señala que, la crítica social aparece inclusive desde el pensamiento de Kant, en

el sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las
intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas. También
se critica a la prevención general el faltarle un criterio proporcional que limite

20
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 58.
21
BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 101.

34
la gravedad de la pena a imponer, pues la misma lógica de la intimidación lleva
a considerar que mientras mayor sea la gravedad de las penas que se imponen,
en atención a la impresión que produce en la generalidad, mayor debe ser
también su eficacia.

B. Prevención general positiva.-

En el marco de las teorías de la prevención general se ha desarrollado

recientemente una nueva posición, que alejándose de las concepciones
intimidatorias estima que el fin de la pena es la confirmación en la conciencia
ciudadana de la vigencia y validez del orden jurídico como base formal y
modelo de la organización y funcionamiento de la sociedad, a este moderno
enfoque se le ha denominado Teoría de la prevención General Positiva o
Integradora. Su mas caracterizado promotor es JAKOBS quien sostiene que
“Correlativamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en
la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la
conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes
jurídicos. Su misión es mas bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo
equipararse a tal efecto, vigencia y reconocimiento. El reconocimiento
también puede tener lugar en la conciencia de que la norma es infringida; la
expectativa (también la del autor futuro) se dirige a que resulte confirmado
como motivo del conflicto la infracción de la norma por el auto, y no la
confianza de la víctima en la norma. En todo caso, la pena da lugar a que la
norma siga siendo un modelo de orientación idóneo. Resumiendo: Misión de
la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los
contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa
el infractor, frente al cuestionamiento de la norma”22

22
PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Ob. Cit.. pg. 17, Citando a Gunther Jakobs., pg. 13 y 14.

35
Por su parte el autor Felipe Villavicencio, se refiere a la prevención general,
señalando que la pena sirve para intimidar a todos los individuos con la
finalidad que no cometan delitos. Se trata de una prevención que no actúa
frente al delincuente sino frene a la colectividad, por esta razón, se le
denomina teoría de la prevención general. Esta prevención actúa en un primer
momento, intimidando a los delincuentes, y, en un segundo momento de
manera pedagógico – social, es decir, se dice, que interviene como un
instrumento educador en las conciencias jurídicas de todas las personas,
previniendo así el delito.23

De acuerdo al autor esta prevención general se encuentra en las tres etapas de

la resocialización de la pena. Primero, por intermedio de la amenaza
generalizada de la pena, donde se confía en la conminación penal contenida en
la ley por su fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos
delincuenciales. Segundo, mediante el dictado de la sentencia, ya que por
medio de la reprobación del autor, contenida en una sentencia, se generaría la
intimidación generalizada. Tercero, por medio de la ejecución de la pena.
Pues se utilizaría el sufrimiento del delincuente para producir una intimidación
generalizada, ya que con él habría fracasado el efecto preventivo general de la
ley.

La prevención general positiva busca la afirmación del derecho en un Estado

Social y democrático. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por
medio de una progresiva agravación de la amenaza penal, propia de la
prevención general negativa, algunos autores toman el camino de la
afirmación positiva del Derecho (Mir Puig), de la conciencia social de la
norma (Hassermer), o de una actitud de respeto hacia el Derecho (Armin

23
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 56.

36
Kufmann). Cuando se habla de prevención general positiva, se entiende que
se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el interés hacia
la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias. Con ello, busca que
la ciudadanía crea en sus instituciones y lleve a la integración de la misma con
las actividades judiciales. En este sentido, la criminalización tendría su base en
un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para
disuadirlos por medio de la intimidación, sino como un valor simbólico que
origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema
social en general y sistema penal, en particular.24

Esta forma de prevención cumple una función comunicativa de los valores

jurídicos motivando a la ciudadanía; no a través del miedo, sino a través del
derecho, contribuyendo así el aprendizaje social, mientras que la amenaza
penal sólo buscaría la estabilización de esa conciencia que se adquiere a través
del aprendizaje social. Señala el autor Felipe Villavicencio que, en la
prevención positiva se distinguen tres efectos: primero, el efecto de
aprendizaje o información, motivado social – pedagógicamente mediante la
advertencia que se le hace a la población de lo que está o no prohibido.
Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la población aprecia la
actividad y el cumplimiento de la justicia penal. Tercero, el efecto de
pacificación, cuando se produce tranquilidad en la conciencia jurídica general,
mediante la sanción sobre el quebrantamiento de la Ley y considera
solucionando el conflicto con el autor.25

Por su parte el autor Bramont Arias- Torres, señala que esta teoría
denominada también positiva o integrada, se presentas cuando la misión de
la pena es prevenir delitos mediante la afirmación de los valores que se
establecen en una sociedad. Hay que remarcar en la persona los valores de la

24
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 60.
25
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 60.

37
sociedad. Es decir, se persigue la estabilización de la conciencia del derecho,
con lo cual se afirma al derecho penal como un medio de control social mas,
pero formalizado y por ello sujeto a la protección de los derechos
fundamentales del desviado26

3.1.3.2. Teoría de la Prevención Especial

La segunda posición en las teorías relativas de la pena, afirma que la sanción

punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que este
desista en el futuro de incurrir en nuevos hechos punible. Es pues, un fin
preventivo que se proyecta de modo individualizado y, principalmente a través
de la ejecución de la pena. Se trata, por tanto, de una Prevención Especial. El
principal impulsor de esta concepción fue FRANZ VON LISZT con su
”teoría de la idea de fin”. Y sobre la operatividad de la prevención especial en
el individuo se ha sostenido que existen dos tipos uno de ellos lo es la
prevención especial positiva caracterizada por la resocialización del mismo (se
entiende agente) a través de la pena; y la prevención especial negativa que
pretende evitar la peligrosidad del auto en sociedad mediante la inocuización
del mismo. La prevención especial persigue la profilaxis frente al delito
mediante la actuación en el autor en un triple nivel: la pena debe intimidar al
autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al
autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor irrecuperable” 27

Al respecto la prevención especial considera que la finalidad de la pena está

dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a
evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre una persona
determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo

26
BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 99
27
PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Ob. Cit.., pg. 18, Citando a Eduardo Demetrio Crespo. Ob. Cit. Pg.64.

38
mismo – y no a la generalidad como postula la prevención general-; pero este
individuo no es cualquiera, sino es el autor del hecho ilícito. Por eso, se
dirigen a individuos ya delincuentes; de ahí radica también su denominación
de prevención individual. La prevención especial, a diferencia de la general,
actúa no en el momento de la contaminación legal, sino se centra en la
imposición y ejecución de las penas.

Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente

vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo logrará por diferentes vías, tomando
en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La idea de prevención se halla
ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la
función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos
teniendo como límite a su actuación la evaluación del autor en virtud a su
grado de peligrosidad, buscando la neutralización, corrección o reeducación
del delincuente.28

El autor Bramont Arias Torres, señala que las penas buscan la prevención
del delito respecto del autor que cometió ilícito penal. Es decir, la prevención
de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de
prevenir el delito resocializador o rehabilitando al delincuente –art IX del
Título Preliminar del Código Penal-.

La tesis preventivo – especial que propugna Von Liszt señala que el

delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar
una triple dimensión de la pena: intimidación – para el delincuente ocasional
no necesitado de corrección-; resocialización, - dirigida al delincuente que es
susceptible de corrección a través de la educación durante el tiempo de
cumplimiento de la pena – e inocuización – dirigida a la anulación del

28
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 62.

39
delincuente habitual incorregible con la “servidumbre penal” por tiempo
indeterminado.29

A. Prevención especial positiva o ideológica (Ferri, Von Liszt y

Ancel).

La prevención especial positiva asigna a la pena la función reeducadora,

resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubican al
hombre como un mero instrumento, sino como una finalidad más en
Búsqueda de su corrección o curación. La teoría de la prevención especial
positiva busca dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual
los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer plano como
encargados de llevar a cabo la política penitenciaria”. En sus
expresiones moralizantes, se designa a la pena el papel de mejorar
moralmente a la persona humana para llegar al progreso ético de la
sociedad y de la humanidad.

B. Prevención especial negativa o neutralizante.-

La prevención especial negativa otorga a la pena la función de mantener

alejado al delincuente de las demás personas, y así mantener a la sociedad
libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el internamiento
asegurativo tendiente a su neutralización. Se le denomina también “teoría de
la inculpación”, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como
notamos, para esta forma de prevención especial, la única manera de evitar la
producción de delitos es a través del alejamiento del condenado, rompiendo
así con uno de los principios básicos del Derecho penal, que es el principio de

29
BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 101.

40
igualdad,. Con ello se aproxima mas a un estado totalitario que a un estado
democrático.

C. La Prevención especial de acuerdo al autor Claus ROXIN :

Claus ROXIN, señala que la prevención especial rigió como finalidad

dominante de la pena en las primeras décadas de la posguerra y ha influido
permanentemente en la nueva parte general del Código pernal alemán, vigente
desde 1975, que esta idea ha desaparecido en la actualidad sobre la discusión
internacional sobre la teoría de la pena; que la prevención general domina el
terreno y que es lamentable porque la finalidad de ayudar al autor del delito a
tener una vida futura sin delito es como idea el medio mas constructivo de
todos para tratar con la criminalidad30 El descrédito de la prevención especial
se debe en todo a que la idea de configurar la privación de la libertad como
una ejecución resocializadora de pena, hasta ahora no ha tenido ningún éxito
destacable.

Así mismo, sostiene que introducir alternativas a la privación de libertad y

otras medidas sociales promotoras de una resocialización o que, por lo menos,
no perjudiquen a ésta, a esta idea el autor la denomina “diversificación” (es
decir como distribución de planteamientos preventivo – especiales en varias
formas de manifestación) noción que permite un cambio fructífero de la teoría
de los fines de la pena. 31

Explica que el legislador alemán se viene ocupando del influjo de los cambios
expuestos en la idea de la prevención especial, que desde 1994 el Código
Penal alemán reconoce la compensación a la víctima por parte del autor (que

30
ROXIN, Claus: “La teoría del delito en la discusión actual”. Editorial Jurídica Grijley. 1era reimpresión; Agosto –
2007; Lima – Perú; pg 75.
31
ROXIN, Claus: Ob. Cit. pg 76.

41
la reconciliación entre autor y victima) y la reparación civil unida a
considerables esfuerzos personales, como prestaciones del autor para reducir
la pena y que pueden llevar a la suspensión condicional de la ejecución de la
pena e incluso –en penas de hasta un año- la exención de la pena.32

De acuerdo a Roxin la prevención general constituye una importante finalidad

de la pena. Y es que el Estado le debe interesar no solamente impedir que se
produzcan delitos sino impedir, influyendo en la totalidad de los ciudadanos,
que se cometan delitos. 33

El autor explica, que el destinatario de la prevención general ya no es

solamente el que está en peligro decaer en la criminalidad. Indica que hay un
retroceso en la prevención negativa en la reciente discusión, puesto que el
destinatario de la prevención positiva es sobre todo, el ciudadano fiel al
Derecho, quien se debe transmitir mediante una justicia penal en
funcionamiento, una sensación de seguridad y una actitud aprobadora frente al
Estado y su ordenamiento jurídico34.

3.1.4. TEORÍAS DE LA UNION

En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena se suele distinguir

las llamadas teorías absolutas de la pena y las llamadas teorías relativas de la
pena. El criterio de esta distinción radica en que mientras las primeras ven la
pena como un fin en sí misma, las segundas la vinculan a necesidades de
carácter social. Si bien esta contraposición constituye una simplificación
esquemática de posturas que se muestran en la práctica mucho más complejas

32
Ibidem, pg 77.
33 Ibidem, pg. 79
34
Ibidem, pg 79

42
y menos unilaterales, no puede negarse su utilidad pedagógica en la exposición
de las ideas35.

Los cuestionamientos hechos a las teorías absolutas y a las diversas teorías de

la prevención han conducido de alguna manera a la formulación de teorías de
corte ecléctico que buscan corregir los excesos a los que se llegaría con la
asunción de la perspectiva de sólo una de ellas. Es así que se han desarrollado
teorías de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los fines de
prevención. Dentro de las teorías de corte ecléctico destaca especialmente la
llamada teoría de la unión o unificadora, según la cual la pena cumpliría una
función retributiva, preventivo - general y resocializadora. La idea central de
esta formulación doctrinal es que todas las teorías de la pena contienen puntos
de vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlas en una formulación
conjunta.

Si bien podría pensarse que una teoría de la unión debería alcanzar fácil
consenso, lo cierto es que se la ha sometido también a críticas muy severas. El
reproche más duro que se le hace es crear niveles excesivos de
discrecionalidad, en la medida que tanto legislador como el juez podrían
recurrir a cualquier teoría de la pena en función de la decisión que quisieran
tomar. Por ejemplo: si se desea establecer una pena severa, se podría recurrir a
la prevención general negativa; mientras que para sustentar la falta de
necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un delincuente, podría
tenerse en consideración el fin de resocialización del reo. De esta forma,
cualquier pena podría ser impuesta en el sistema penal, recurriendo para su
legitimación a la teoría que mejor se ajuste a la pena deseada.

En la actualidad, las críticas a las teorías mixtas se dirigen a afirmar que se

35
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal- Parte General. GRIJLEY, 2008, Lima – Perú. pg. 42.

43
tratan sólo de combinaciones entre la represión y la prevención y que en la
práctica resulta difícil su integración debido a que manejan diferentes filosofías
y políticas, y llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia.

La arbitrariedad a la que podría llegarse con la teoría de la unión; ha traído

como consecuencia el desarrollo de una metateoría que busque ordenar el
recurso a los diversos fines de la pena.

En esta línea discurre precisamente la llamada teoría dialéctica de la unión

formulada por ROXIN, quien se encarga de precisar la función que cumple la
pena en cada momento de su existencia. En el momento de la norma penal, la
pena cumpliría una función de prevención general informada por los
principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y subsidiariedad. En la
imposición judicial de la pena, los fines preventivos estarían limitados por la
culpabilidad del autor (retribución). Finalmente, los fines de resocialización
adquirirían preponderancia en el momento de la ejecución penal. Como puede
verse, no se puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependiendo
del momento en el que está, resultan preponderantes unos fines sobre otros.
ROXIN, explica su posición utilizando las tres fases que el Derecho Penal
emplea en su enfrentamiento con el individuo: conminación, aplicación judicial
y ejecución de la pena. ROXIN considera que es necesario conservar los
aspectos acertados de cada teoría (represiva y preventiva), en una concepción
amplia donde las críticas y deficiencia de éstas sean amortiguadas por medio de
un sistema de reciprocidad, complementación y restricción.

A tal concepción ROXIN la denomina «teoría unificadora preventiva dialéctica",

donde «las teorías tradicionales, con sus objetivos antitéticos, se transforman
en una síntesis». Otorga mayor consideración a los fines preventivos, tanto
especiales como generales, ya que señala que «las normas penales sólo están

44
justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un
orden social que está a su servicio». Ante la crítica que la prevención fuerza al
delincuente a la resocialización, entiende que nunca se le debe forzar. En los
casos en que la prevención especial y la prevención general entren en conflicto
(mayormente en la determinación de la cuantía), se da preferencia a la
prevención especial: Pues, en primer lugar, la resocialización es un imperativo
constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su
cumplimiento.36

En la misma línea, cabe destacar el planteamiento dialéctico de SILVA

SÁNCHEZ, quien recogiendo las exigencias garantistas como fines igualmente
propios del derecho penal, sostiene que el fin de las finalidades preventivas
con la lógica utilitarista y garantista

Nuestro Tribunal Constitucional se ha decantado por seguir las líneas

generales de la teoría dialéctica de la unión en la STC Nº 0019-2005-AI, en
donde, remitiéndose a varias disposiciones constitucionales, procede a armar
una teoría de la pena que unifica diversas funciones37.

A través de una reflexión práctica, se sostiene que la pena puede cumplir con
la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohíbe
ninguna de las teorías, la aplicación preferencial de una de ellas – según cuál
sea el caso concreto a resolver - no encuentra ningún obstáculo legal.

36
VILLAVICENCIO TERREROS, Ob. Cit, Pgs. 65-66.
37
GARCÍA CAVERO, Percy. Ob.. Cit. pgs. 53-54

45
 3.1.4.1.1. LA TEORÍA PREVENTIVA DE LA UNIÓN:

Es una variante de las teorías mixtas, por lo tanto, toma los puntos de
partida de la prevención especial y general38.

Las teorías mixtas reúnen en la pena las características que las teorías
anteriores consideraban primordiales: Identifican a la pena como justa y útil.
Consideran que la pena debe reprimir, tomando en cuenta la culpabilidad y la
proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la
vez prevenir la comisión de nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la
legislación comparada la influencia de estas teorías es dominante.

Los defensores de los criterios mixtos parten de la idea correcta de que el fin
de la pena no puede ser justificado, ni explicado de manera unilateral. La
índole compleja de la actividad punitiva sólo puede ser comprendida de
manera plena recurriendo a los diversos criterios expuestos. Sus múltiples
efectos deben ser considerados en los diversos contextos en que es empleada.
Con este objeto, se deben flexibilizar las concepciones ideológicas de las que se
parte para poder concebir la pena de manera que se pueda convertir en un
medio adecuado para optimizar la protección de las personas y de la
sociedad39.

En palabras de ROXIN: "La pena no puede sobrepasar la medida de la

culpabilidad"40. Pareciese que ROXIN trata de reformular su planteamiento
metodológico en base a la prevención especial positiva sin redefinir la misión
fundamental del Derecho penal, por ende, sirviéndose para tal cometido de la
prevención positiva. Por lo tanto, la protección de bienes jurídicos se
instrumentaliza a través del orden externo, previniendo la realización de
38
LUCERO TAMAYO, Jane Grimalda. El sistema de penas en el Perú. GRIJLEY, 2004, Lima – Perú. Pp. 66-67
39
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal- Parte General I. GRIJLEY, 2005, Lima Perú. Pp. 38-39.
40
ROXIN, Claus. Die Wiedergutmachung im System der Strafzweck, Pp. 37

46
conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, más no
conductas que vengan contenidas por un matiz moralizante. Es de cierto
modo, asegurar al ciudadano sus capacidades autogestionarias y que éste pueda
servirse de los bienes comunitarios indispensables en su posibilidad de par-
ticipación social. Por lo tanto, en el sentido y la finalidad de la pena se
fundamentan simultáneamente en la defensa del orden jurídico. al igual que en
la prevención especial positiva, concebida como una ayuda prestada al
infractor a fin de que pueda superar sus dificultades de inserción social41
En suma, las teorías de la unión son tendencialmente integradoras42, la pena
justa no puede exceder las necesidades preventivas, por ende, la culpabilidad
asume una posición limitadora que los fines retributivos deben respetar al
momento de la imposición judicial de la pena.

La teoría mixta se bifurca en dos variantes, una concibiendo al fundamento de

pena un contenido retribucionista, donde la prevención juega un rol
meramente complementario, y otra más innovadora, que - como escribe MIR
PUIG- propuesto por un sector progresista de la ciencia alemana invierte los
términos de la relación: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad
(protección de bienes jurídicos), y a la retribución correspondiente únicamente
a la función de limitar las exigencias de prevención43. La primera dirección
denominada "conservadora", que encuentra -en Alemania- encaje en el
proyecto oficial de 1962, ve en la retribución el "fundamento" de la pena, en
esta variante unificadora se observa una fundamentación de la pena más
tendencialmente llevada a una posición retribucionista, complementada
subsidiariamente por fines preventivos como meta político-criminal, pero
oponible a las tesis sostenidas por los partidarios de una retribución "pura", de
que la pena no ha de tener un "fin", pues el Derecho, como factor ordenador

41
DREHER-TRONDLE, Strafgesetzbuch, Pp. 221, Citado por D. FERNÁNDEZ, Culpabilidad y Teoría del Delito, Pg. 120.
42
BAUMANN, J, STRAFRECHT, A, T, Cit Pp. 12, citado por GARCÍA- PABLOS DE MOLINA. Derecho Penal- Introducción,
cit. Pg. 165.
43
MIR PUIG. Introducción a las Bases del Derecho Penal, Ob. Cít. Pg. 60.

47
de convivencia, con el propósito teórico de "mejorarla", no puede consistir en
un mero sistema de retribuciones, sin perjuicio de que en algún sector del
Derecho, como sucede en el Derecho privado, baste con procurar la
restauración de la situación anterior44.

El Derecho Penal como último medio de control social al cual hay que acudir
para garantizar la participación de los individuos en los procesos sociales, es
decir, mediante la exclusiva protección de bienes jurídicos no puede
funcionalizarse a partir de la idea de una aplicación ab initio de la norma con el
pretérito fin de restablecer las cosas a su estado anterior, si bien en el derecho
punitivo se alberga la función reparatoria (de contenido civil), ésta se limita a
restituir en lo posible el estado del bien afectado antes de su lesión, pero no en
sentido retributivo, pues el mal de la pena se suma al mal del delito, agravando
la conflictividad social y no procurando vías de evitabilidad futura,
instrumentalizando al penado como un bandolerismo de la "justicia" negando
su integridad y dignidad humana, como fundamento ético-social entre las
relaciones Estado-ciudadano. Las principales diferencias que se observan entre
la dirección conservadora y la progresista residen en tres datos -en palabras de
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA- la función que se le asigna al Derecho
Penal; la relación entre proporcionalidad de la pena con el delito y las
necesidades de prevención; y modo en que la articulan; y. por último, prioridad
de la prevención general o de la especial, en el marco de una política
prevencionista.

La eficacia del Derecho penal surge, entonces, cuando la imposición de la pena

sirve de protección subsidiaria y preventiva, tanto general como individual, de
bienes jurídicos y de prestaciones estatales, mediante un procedimiento que
salvaguarde la autonomía de la personalidad y que al dictar la pena esté

44
QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo: “Manual de Derecho Penal- Parte General”. ARANZADI, 2002, Pg. 100.

48
limitado a la medida de la culpabilidad. De esta afirmación se infiere que el
autor trata de sintetizar la labor de la prevención general con la prevención
especial, de distribuir sus incidencias legitimantes en determinados momentos,
pero, fusionando su funcionalización en un sentido teleológico coincidente: la
protección de bienes jurídicos, mediante la prevención de delitos y el
aseguramiento de que la pena no sobrepase la barrera que le viene impuesta
por la culpabilidad, no sólo como elemento categorial sino también como un
verdadero valor político-criminal, pero la finalidad preventiva de la pena no
sólo podrá asegurarse con la culpabilidad del autor, la pena tiene que ser
necesaria desde un punto de vista preventivo45. El objetivo es claro: que la
pena suficiente sea proporcional a la responsabilidad del autor, una pena que
sea lo suficientemente racional que permita su reinsertación (prevención espe-
cial), por ende, la afirmación del sistema no puede rebasar la individualidad,
pues, el ciudadano no puede ser un objeto del sistema, sino el valor al cual el
sistema debe respetar y salvaguardar.

En síntesis las tesis de la unión hacen esfuerzos para limitar el ius puniendo
oponiendo para ello las funciones preventivas de la pena y distribuyendo
equitativamente sus funciones legitimantes, para ello el límite de la pena justa
es la culpabilidad del autor, de que ésta no puede sobrepasarla pero los fines
prevencionistas pueden limitarla, incluso prescindirla. Pero, en cualquier caso -
señala QUINTERO OLIVARES46- estas teorías centran los fines del Derecho
penal en la idea de prevención; en su entramado teórico la retribución, ya sea a
través de la culpabilidad o de la proporcionalidad (o ambas a la vez) juega un
papel limitador (límite máximo y mínimo) de las exigencias de prevención.

En un punto intermedio entre las teorías absolutas y relativas se sitúan las

teorías mixtas, de la unión o de la unidad: se trata de un conjunto de doctrinas

45
ROXIN, Claus: “Evolución de la Política Criminal del Derecho Penal y el Proceso Penal”. Pg. 61.
46
QUINTEROS OLIVARES. Ob. Cit.. Pg.100.

49
 eclécticas, que conjugan varios aspectos o componentes diversos para la
legitimación del Derecho penal. Pueden destacarse varias formulaciones de
estas teorías47.

3.1.4.2. Teoría mixta retributivo-preventiva.:

Una primera teoría mixta es la retributivo-preventiva, que defiende que
la pena cumple al mismo tiempo la función de castigar y de prevenir, esto es,
de retribuir el delito y de evitar la comisión de futuros delitos.

Esta teoría, sostenida por varios autores, ejerció gran influjo en la

jurisprudencia penal de diversos países, y todavía hoy continúa siendo punto
de referencia de determinadas concepciones en cuanto a la justificación
material de la pena.

3.1.4.3. Teoría diferenciadora (Schmidhauser):

Eberhard SCHMIDHAUSER formuló una teoría penal diferenciadora
que defiende que la pena desempeña, al mismo tiempo, funciones de
prevención general y especial. Para ello, distingue este autor un sentido
objetivo-general y un sentido subjetivo-individual de la pena:

. El sentido objetivo-general se refleja en la Sociedad en su conjunto:

la pena confirma la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo,
sociopedagógico y de lucha contra la criminalidad.
. El sentido subjetivo-individual de la pena será diverso, según el
destinatario de que se trate:
- Para el legislador la pena adquiere el sentido de prohibir las
lesiones intolerables para la vida en Sociedad.

47
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. GRIJLEY, 2008, Lima – Perú. Pg. 79-83.

50
- Para los órganos de persecución penal (policía y fiscalía) deberá
esclarecer los casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad,
con el fin de mantener la paz jurídica.
- El juez penal ha de realizar la idea de la justicia, en función de su
recta “conciencia del fin”.
- Los funcionarios de instituciones penitenciarias habrán de
humanizar la ejecución de la pena y evitar la desocialización del reo
(prevención especial).
- Para el propio penado la pena supone la liberación de su culpa o
la reconciliación con el mundo lesionado.
- Por último, la sociedad ha de readmitir al penado en su medio
tras cumplir la condena, produciéndose una reconciliación con el mismo.
-
3.1.4.3. TEORIA UNIFICADORA o dialéctiva (Roxin):
Desde mediados de los años 60 del siglo pasado ha venido
reiteradamente defendiendo CLAUS ROXIN una teoría unificadora o
dialéctica de la pena, que conjuga aspectos exclusivamente preventivos,
rechazando la retribución como fin de la pena.

Para este autor, al pena desempeña, simultáneamente, fines de prevención

general y de prevención especial: “puesto que los hechos delictivos pueden ser
evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la
colectividad, ambos medios dice ROXIN - se subordinan al fin último al que
se extienden y son igualmente legítimos”.

Ambos fines de prevención han de armonizarse cuidadosamente. En el caso

normal, no habrá colisión entre ambos componentes. Allá donde entren en
contradicción, podrá situarse un fin por delante del otro. La culpabilidad es un
límite de la pena, de manera que la pena no podrá rebazar nunca la medida de

51
la culpabilidad, pero sí podrá reducirse si así lo aconsejan los criterios
preventivo-especiales (resocialización del delincuente, etc).

3.1.4.4. TEORIA MODIFICADA DE LA UNION (Gossel):

Por su parte, Kart – Heinz GOSSEL formula una teoría modificada de
la unión que defiende que la pena persiga cualquier tipo de prevención que sea
correcto y adecuado a la idea de justicia.

Según este autor, la retribución es un elemento innegable de las sanciones

penales, pero no el fin de las mismas: es un elemento porque la sanción penal
(pena o medida de seguridad) se conecta siempre a la comisión de un hecho
antijurídico.

El fundamento de la pena se sitúa en la culpabilidad del autor, que marca el

límite de la gravedad de la pena. Este fundamento tradicional se ve modificado
en los supuestos en que la acción no sea culpable, viéndose substituida por un
fundamento adicional: la peligrosidad criminal. En estos casos, corresponde la
imposición de una medida de seguridad, igualmente acorde a la peligrosidad
criminal del sujeto.

3.1.5. LA FUNCIÓN DE REESTABILIZACIÓN DE LA PENA:

La función social de la pena puede configurarse de un modo distinto a

como lo hacen las teorías de la prevención. En el escenario doctrinal ha
aparecido el planteamiento de JAKOBS. Si bien este autor denomina a su
comprensión de la pena, al igual que su maestro, “prevención general
positiva”, un análisis de su planteamiento muestra claras diferencias con la
prevención general positiva formulada por WELZEL.

52
JAKOBS cuestiona que la función del derecho penal sea motivar a las
personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos, en la medida que cuando el
derecho penal aparece en escena, éstos se encuentran ya lesionados. Por otra
parte, los bienes jurídicos resultas lesionados en diversas circunstancias sin que
el derecho penal tenga que intervenir por ello (una persona muere por su
avanzada edad o un automóvil se deteriora por el paso del tiempo), así como el
derecho penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva lesión
de un bien jurídico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la
prohibición penal no es no lesionar bienes jurídicos, sino no realizar conductas
que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurídico. Como
puede verse, el delito no se estructura sobre la lesión, sino sobre la
defraudación de una expectativa social de no realizar conductas socialmente
perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena no protege bienes jurídicos,
sino que devuelve la vigencia comunicativa-social a la norma infringida por el
autor.

En el planteamiento de JAKOBS se destaca especialmente la necesidad de una

vigencia segura de la norma, en tanto sólo así resulta posible una orientación
en los contactos sociales. Si bien podría procederse cognitivamente frente a la
decepción de expectativas en el marco de los contactos sociales, es decir,
modificando el modelo de orientación de manera que no se vuelva a cometer
el mismo error (no confiar más en la norma defraudada), esta forma de
resolver la defraudación de las expectativas haría finalmente difícil la
convivencia social basada en la confianza. Por consiguiente la norma debe
mantenerse a pesar de la defraudación, de manera que el error no se encuentre
en los que confiaron en la norma, sino en el sujeto que la infringió. Pero como
en estos casos no recae sobre el que defrauda la norma una poena naturalis,
como sucedería en el mudo sujeto a las leyes naturales, se requiere de un

53
castigo que declare el fracaso en la orientación social de quien infringió la
norma. Este castigo convencional es la pena.

En síntesis, podría decirse que para la concepción de JAKOBS, el derecho

penal obtiene su legitimación material de la necesidad de garantizar la vigencia
de las expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que
expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma
correspondiente. La reestabilización de las expectativas normativas esenciales
se lleva a cabo mediante un acto (la pena) que niega comunicativamente la
conducta defraudatoria, con lo que se pone de manifiesto que la conducta del
infractor no se corresponde con las expectativas normativas vigentes y que
estas siguen siendo modelo de orientación social. Como puede verse, la
función de la pena no tiene una incidencia sobre el individuo, sino sobre el
sistema social. La pena debe imponerse para el mantenimiento de la identidad
normativa de la sociedad.

La concepción de JAKOBS no se ha visto exenta de críticas. A la comprensión

de la pena como comunicación se le ha cuestionado dejar de lado la naturaleza
de la pena como un mal, de forma tal que podría llegarse a una pena que
reestabilice la vigencia de la norma sin que necesariamente lleve aparejado un
mal para el autor. Por tanto, si en algún momento la norma pudiera
reestablecerse sólo con la declaración del carácter incorrecto del
comportamiento, ya no sería necesario imponerle al autor un mal adicional
(privación de la libertad, por ejemplo). Además de esta crítica, al
planteamiento de JAKOBS se le ha objetado centrar la función de la pena en la
vigencia de la horma, con independencia de si ésta resulta legítima o no. Desde
esta perspectiva, la pena cumpliría idéntica función tanto en un Estado de
Derecho como Estado totalitario. En cierta forma, el planteamiento de
JAKOBS podría ajustarse al derecho penal de un sistema no democrático.

54
A la primera de las críticas formuladas, JAKOBS responde señalando que la
reacción frente al delito debe objetivarse en el mismo nivel que el mismo nivel
que el propio hecho del autor, retirándosele los medios de interacción a través
de la pena. En la medida que este retiro de los medios de interacción requiere
una base cognitiva del fracaso del autor, resulta necesario que la pena produzca
aflicción de dolor. La segunda crítica es vista por JAKOBS no como una
objeción, sino como una consecuencia lógica de su planteamiento, en tanto
este autor entiende que al dogmático no le corresponde entrar en la legitimidad
externa de las normas. Esta crítica resulta siendo puramente metodológica, que
no afecta en lo absoluto el grado de coherencia de su sistema. Por tanto, las
discrepancias con dicho planteamiento solamente podrán discurrir en la
corrección de sus puntos de partida48.

3.1.6 CRÍTICAS A LAS TEORIAS:

3.1.6.1 Críticas a la Teoría Absoluta de la Pena: Las teorías absolutas

han recibido duras críticas, puesto que se basan en la represalia o venganza a
quien cometió un ilícito penal. Algunos autores refieren que el fundamento de
la mencionada teoría, en especial la retribucionista, resulta lesiva a la dignidad
del hombre, careciendo así mismo de fundamento empírico. Así mismo se
han señalado que estas teorías no atribuyen a la pena ninguna utilidad social
y el resultado es que la pena “no sirve para nada”. En consecuencia la pena
es un fin y no un medio para conseguir un bien. Las críticas formuladas a esta
teoría explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud
de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contemporánea al
menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta.

48
GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. Cit. pg. 55-57

55
Las teorías absolutas responden a una retribución que no va mas allá de la
plena realización de la justicia, de este ideal valorativo como sustento
fundamental para imponer un orden social justo, un sistema que necesita de
métodos coactivos para su preservación y estabilización. Propone una
moralización del Derecho Penal, pues el autor no solo es sancionado por la
lesión al orden jurídico, sino por haber vulnerado normas de contenido moral,
a un reproche jurídico se le suma un reproche moral basado en la expiación
ética.
En relación al fundamento y límite del "ius puniendi":

- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el

Estado debe hacerlo.

- No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.

- Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar;

llevada al extremo concluiría en que debe castigarse al delincuente
aunque ello no resulte necesario

Imposibilidad de verificar el libre albedrío:

- Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se

sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas
en la existencia de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad de
voluntad del autor no es empíricamente demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza:

- El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de

venganza humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución
fáctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos
de justicia por propia mano.

56
- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que
resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en
el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes.

- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no

borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal.
No es posible comprender racionalmente como se puede borrar un mal,
añadiendo un segundo mal equivalente49.

Se critica además a esta concepción teórica de carecer de un fundamento

social-axiológico, creer que la pena es una necesidad categórica que reestablece
el orden jurídico alterado por el delito, implica reconocer la existencia de un
orden previo, emanado de la razón, susceptible de ser restaurado, así como la
existencia de un orden social perfecto.

Las teorías retribucionistas casi no tienen en la actualidad seguidores en la

ciencia jurídico-penal, tanto por su inconsistencia programática con la actual
doctrina imperante del constitucionalismo social como para los fines que el
derecho positivo le asigna a la pena en las legislaciones modernas, de
tendencia preventivista –tanto general como especial-.

Roxin afirma que: “la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible

científicamente. Si tal como se mostró, la misión del derecho penal consiste en
la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el
cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de
toda finalidad social.

Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado

ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede
compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el
sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no

49
ROXIN, Claus; Sentido y Límite de la Pena Estatal. Madrid, Reus, 1976, págs.14 y 15.

57
puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del
pueblo.”

Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuestas, el Derecho penal
contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total de los puntos de
vista retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías
preventivas propuestas como alternativas. La sistematización de los
presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clásica desde
perspectivas retributivas se ve como un conjunto de garantías del gobernado
frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecería estar
corriendo riesgo, ello origina un rechazo de éstos, además, la circunstancia de
que no se haya formulado aun ningún sistema que ofrezca presupuestos de
incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como
consecuencia de la concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que
el abandono de dichas teorías produciría inseguridad jurídica.

Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena

como una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a
la pretensión punitiva estatal.

3.1.6.2. Criticas a la Teoría Relativa de la Pena.- La Prevención

especial ha merecido diferentes críticas: Primera, una idea exagerada de la
prevención especial puede hacer del delincuente un objeto, una especie de
“conejillo de indias” aplicándole medidas o tratamientos que vayan contra su
voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo: trabajos
forzados, tratamiento esterilizador o mediatizando la concesión de
determinados beneficios como la libertad condicional con criterios muy
especiales; así, la prevención especial puede constituirse como instrumento de
graves violaciones de los derechos humanos. Segunda, es absolutamente
indemostrable el presupuesto de la peligrosidad del delincuente que utilizan

58
estas teorías, además conducen a sancionar a la persona delincuente no por el
delito sino por especiales características de su personalidad, destruyendo así el
principio de proporcionalidad entre delito y pena. Tercera: es evidente que
tampoco la prevención especial logra legitimar la función punitiva estatal. Así,
la pena entendida en su sentido preventivo especial no siempre será necesaria,
ni posible y puede no resultar lícita. Cuarta: en un Estado Democrático, la
resocialziación nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado.
Quinto: en la practica penitenciaria, el cumplimiento de los fines preventivo –
especiales requiere considerables recursos para el tratamiento del delincuente,
problema que es difícil aun en países de gran desarrollo. 50

Otra crítica que realiza el autor Bramont Arias - Torres es que si bien se
rehabilita al sujeto durante su permanencia en la cárcel, una vez que sale, ya
nadie se ocupa de él y como no se reincorpora satisfactoriamente a las
sociedad – no encuentra trabajo entre otras cosas – vuelve a delinquir51

3.1.6.3. Críticas a la Teoría de la Unión.- Tampoco las soluciones

mixtas son satisfactorias. Aceptan, pese a todo, partes esenciales tanto de las
tesis retribucionistas como de las tesis prevencionistas. Así, se puede sostener
que el «único» fundamento de la pena es la culpabilidad, y, en su virtud, la
retribución proporcionada a la misma limita el alcance y gravedad de la pena.

Dentro de los límites marcados se dará cumplimiento a la finalidad de

prevención especial y con la imposición de la pena se logrará el también
deseado efecto de prevención general. Pero sucede que el sillar (la
culpabilidad entendida en sentido clásico, y de la cual nos ocuparemos
50
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: “ Derecho Penal Parte General. Grijley. Primera edición, tercera
impresión, Marzo 2006. Lima – Perú. pg. 64.
51
BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit. pg. 102.

59
después con más detenimiento) está lleno de grietas, pues la moderna ciencia
penal, o, al menos, la más avanzada, no admite que un concepto cuya validez
científica ha sido ampliamente rebatida pueda ser invocado razonablemente
como "fundamentador y medidor» de la pena.

Hoy nadie defiende el libre albedrío como explicación de la decisión delictiva.

Y por eso la pena no puede ser la retribución del autor que «libremente» eligió
el mal en lugar del bien, puesto que la opción por el «mal» no es más que el
resultado final de un proceso de marginación cuyos motivos determinantes
son muy complejos, aun sin caer en el radical determinismo de los positivis-
tas. La pena, frente a él, no es más que un torpe remedio, porque no se ha
sabido inventar otro mejor, al que se acude para reforzar una serie de
prohibiciones cuya observancia se considera absolutamente necesaria para
preservar el orden establecido.

De ello se extraen importantes consecuencias: si se abandona la obsesión

retribucionista, la sociedad puede llegar a prescindir de la pena si considera
que ésta es innecesaria, y lo será en todos aquellos casos en que su imposición
no sea precisa para mantener el orden social. La decisión de aplicar una pena,
la duración de ésta y su clase, en la política criminal moderna, no depende ya
de juicios científicos (las más de las veces exclusivamente teóricos) sino de la
fidelidad a una política criminal que realmente intente la recuperación y
module qué es lo esencial y qué lo accesorio para el Derecho penal. El
problema de la pena no puede despegarse de ellos y navegar sólo de la mano
de un automatismo legal que impida a los jueces la realización de cualquier
política criminal. Las «teorías penales» adolecen de un exceso de
conceptualismo el concepto teórico se impone a la realidad, que se manifiesta
de dos modos:

60
 a. En primer lugar se olvida la función de la pena desde un punto de vista
estático, esto es, cuando sólo es una amenaza dispuesta por una norma
positiva para el que realice el comportamiento descrito en ella.

b. En segundo lugar se relega su carácter básico de acto de fuerza, de

afirmación del poder del Estado; carácter que prima por encima de
cualquier otro.

Entendida la pena como acto de fuerza, puede replantearse el sentido que debe
tener en un Estado de Derecho social y democrático. Lo primero que se
desprende es que la defensa del principio de retribución, latente en tantas teorías
penales, no puede ser llevada hasta el extremo de justificar en su nombre toda
imposición de castigos sean o no necesarios a la sociedad. Si el Derecho Penal
pretende proteger a la vez a ésta y al individuo, la aplicación de la pena, el
recurso a esa ultima ratio, sólo podrá aceptarse cuando realmente sea
imprescindible, y no cuando así lo determine un automatismo legal que
encadene al Juez, como ha sucedido con los diferentes Códigos españoles, o la
defensa de un postulado dogmático. La máxima fiat iustitia et pereat mundus,
defendida casi textualmente por Kant, gran teórico del retribucionismo, puede
admitirse como lema heráldico, pero no como regla de convivencia.

Del mismo modo, la medida de la pena, su quantum, que por imperativo del
principio de seguridad jurídica ha de estar claramente fijada en el derecho
positivo, habrá de ajustarse al ideal de resocialización por difícil de alcanzar que
ésta sea, y es sabido que, a partir de cierta duración, el tiempo de privación de la
libertad ya no sirve para nada. De no ser así la pena se transforma en una pura
«vindicta» legalizada e incompatible con el estadio de civilización política y social
que, al menos, nos atribuimos. En suma, la potestad punitiva debe ajustarse al
humanitarismo, que no es simple caridad o benevolencia, conceptos moralistas

61
o paternalistas que no tienen nada que ver con el tema sino manifestación del
respeto a la dignidad del hombre, incluso cuando repugne lo que ha hecho, pues
si se admiten excepciones a este principio nos colocamos de nuevo en el camino
de la admisión de la pena de muerte, afortunadamente desterrada. Junto a eso, la
potestad punitiva se enfrentará a la necesidad social, aún no evitada, de
administrar castigos, obligación política que se sitúa por encima de cualquier
otra consideración cien tífico-teórica52.

3.2.- CLASES DE PENA

3.2.1. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El origen de la pena privativa de libertad es relativamente moderno. Aparece

con el Estado liberal especialmente sobre la base de una idea humanitaria,
utilitaria y re socializadora. Su humanitarismo radicaba en modificar la
situación existente de tormentos, penas de galeras y en general, las de carácter
corporal. Su utilitarismo en aprovechar para el Estado y para regular el
mercado de trabajo, la mano de obra ociosa y marginal. Su resocialización
consistía en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fábrica,
tal como lo apunta Melossi y Pavarini53

Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos

ingleses, holandeses y alemanes. Por ejemplo en las casas de trabajo que se
habilitaron en Amsterdam hacia 1595, se utilizó la labor de los condenados
como herramienta para la corrección y se comenzó a retribuir ese trabajo

52
QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Ob. Cit. Pg. 129-130.

53
Citado por BUSTOS RAMIREZ Juan, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ara Editores, Perú, 2004, p.679 .

62
penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron
tomando conciencia de que podían utilizar utilitariamente a los penados, sobre
todo en servicios y obras públicas. Con el advenimiento del industrialismo la
cárcel asume las características de una fábrica y hasta compite con la
producción libre, originándose conflictos y enfrentamientos que tienen
expresión concreta en Francia a mediados del siglo pasado.

Lo cierto es que la prisión nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni

tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resocialización de los penados.
Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de
vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo,
pasa a un sistema en el cual todo está regimentado; hasta las funciones
fisiológicas, que deben tener lugar en determinado momento del día y no en
otro. La prisión altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que
naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda
iniciativa individual. Anula los vínculos con el mundo exterior, con la familia,
con los amigos, hace perder el empleo o la ocupación, privando de los
ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que hay
dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas
constituyéndose en un factor criminógeno de primer orden. Y en definitiva el
rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas.

Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace más de

un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisión", pero hasta ahora
siguen siendo el eje en torno del cual gira la represión en todo el mundo. Lo
que sí se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duración, empleando
otros medios más eficaces. Aunque también prestigiosos penalistas
contemporáneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al
infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento.

63
Las tendencias modernas de la Política Criminal surgen del desencanto ante la
escasa eficacia de los programas re socializadores que lleva aparejada la
privación de libertad, sin embargo se sigue utilizando a la pena como
prevención general y se rechazan las tendencias radicales en pro de la
desincriminación. Por lo que es dable suponer que la prisión seguirá siendo
por un periodo, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan
delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan
mejor las aspiraciones de una resocialización positiva. Mientras la libertad sea
uno de los bienes jurídicos más preciados esta idea prevalecerá. Si la libertad
es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia allí se dirigirá la represión.

A la captación de los cambios posibles se orientan algunas políticas, como

aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del
condenado sin privarle de la libertad.

De ahí que la crisis actual de la pena privativa de la libertad y la tendencia a

buscar penas sustitutivas que se logren adecuar mejor a los fines del Estado
moderno, es especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen
como las más nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto, por
eso el postulado re socializador debe entenderse en la dirección de la
búsqueda de alternativas a la prisión, ya que una resocialización mediante la
cárcel es una contradicción de principios, pues no se puede educar para la
libertad, precisamente privando de libertad. Asimismo, la resocialización
resulta cuestionable, ya que no se puede determinar a qué tipo de sociedad, ni
tampoco hasta que punto puede intervenir el Estado en la conciencia del
sujeto, ni cuáles son los valores cuestionados, cuáles los de reemplazo y por
qué54.

64
 3.2.1.1. CONCEPTO.

Apunta BRAMONT-ARIAS TORRES55 que la pena privativa de libertad,

consiste en privar de la libertad a una persona, entendiendo libertad al carácter
ambulatorio, a la movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona,
siendo que esta medida se materializa cuando la persona ha cometido un
delito considerado por el ordenamiento jurídico como grave.

Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es internado

físicamente en un local cerrado, que edifica el Estado por tiempo determinado
y durante el cual debe someterse a un tratamiento específico para su posterior
readaptación y reincorporación al seno de la comunidad. El Estado mediante
esta pena segrega a todos aquellos asociados que con su quehacer conductual
han quebrado las bases del contrato social, en tal sentido, la cárcel se convierte
en una institución total, son pues unos muros que separan al penado de la
sociedad libre.

Si en efecto a la pena privativa de libertad se le atribuyen finalidades

resocializadoras, tal derecho no puede negar el hecho inconmovible que el
Estado ejercita su poder de señorío ante sus súbditos mediante la pena
privativa de libertad, un encierro que esconde una soterrada manifestación de
vindicta, de imponer un mal a quien con su obrar también cometió un mal,
una justicia penal que encierra un doble discurso: resocialización y retribución,
esta dosis retributiva se refuerza con el efecto prisionizante que despliega la
cárcel en sus confines internos, la reeducación se encuentra actualmente
devaluada ante palabras de Alessandro Baratta, el criterio de “reeducación” a

54
CORDOBA RODA J, “Culpabilidad y Pena, Editorial Bosch, Barcelona, 1977, p.66; en el mismo sentido MUÑOZ
CONDE, Francisco, “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, en La Reforma del Derecho
Penal, 1980, p.61.
55
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal – Parte General, Eddili, 4ª edición, Lima,
2008, p.446.

65
través de la pena privativa de libertad, actualmente se encuentra cuestionada,
por lo que se afirmas que debe abandonarse la ilusión de poder “reeducar” en
el interior del Sistema Penal, más aún en las instituciones, tales como la
cárcel56. La cárcel por lo general, es un mundo incomprensible e infrahumano;
aquí brotan y perduran situaciones vergonzosas. Sea cuáles fueren las
objeciones que se erigen contra la pena privativa de libertad, ésta constituye el
eje del sistema de punición, a pesar de los pretendidos esfuerzos de formular
respuestas menos di socializadoras, en una justicia penal como la nuestra,
donde la pena privativa de libertad es la sanción predilecta de nuestros
juzgadores que creen encontrar ciegamente en su fundamento la manera
perfecta de solucionar el conflicto social y producido por el delito, a partir de
una concreta realización de la justicia y de fomentar la conciencia jurídica del
colectivo a través del mensaje cognitivo de un combate frontal contra la
criminalidad, un mensaje de puros efectos cognitivos. En tal sentido, -sostiene
BERISTAIN57 - el fin de evitar ciertos crímenes, no justifica los medios, no
justifica un régimen penitenciario degradante y alienante.

Por su parte, BUSTOS RAMIREZ58, considera que la pena privativa de la

libertad impone al condenado la obligación de permanecer encerrado en un
establecimiento, la más de las veces carcelario. El penado pierde su libertad
ambulatoria por un tiempo de duración variable.

En nuestro país, el artículo 29º del Código Penal establece que la pena
privativa de libertad tiene una duración mínima de 02 días y una máxima de
35 años, aunque su variante temporal se erige por medio de la pena de cadena
perpetua59 Tanto el Título Preliminar del Código Penal (artículo IX), como la

56
BARATTA Alessandro: Integración – Prevención, una nueva Fundamentación de la Pena dentro de la Teoría
Sistémica. En: Doctrina Penal, 1986, pg.18.
57
Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. Cit.. p.877.
58
RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Español , Parte General, 1ª edición, Ariel, Barcelona, 1984, p.438. El
mismo manual de derecho penal, Ariel, Barcelona, 1989, p.389.

66
Carta Política (artículo 139º inciso 22) así como el Título Preliminar del
Código de Ejecución Penal (artículo II), se cohesionan sobre una sólida base
programática encaminada teleológicamente a una función preventiva,
protectora y re socializadora. Es decir, el constitucionalismo social impregna
nuestro derecho positivo bajo la panacea de la ideología re socializadora y
aquella tarea es en concreto la que supuestamente asume la pena privativa de
libertad en la persona del condenado, de modo que la filosofía punitiva de los
Estados sociales aparece guiada por un fin de prevención especial positiva,
cual es el de la resocialización.

3.2.1.2. Sustitución de Penas Privativas de Libertad. En la doctrina

y en el derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas
alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un
variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen
como función común eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas
privativas de libertad, de corta o mediana duración. DE LA CUESTA
ARZAMENDI60 precisa que se trata de mecanismos que operan de modo
diferente sobre la "pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar:
Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la
privación de libertad.
Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena
cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas penas
por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la sociedad.

59
El artículo 29º del Código Penal, fue inicialmente modificado por el Decreto Ley Nº 25475 del 06 de mayo del
1992 (Ley de Terrorismo), luego modificado por el Decreto Legislativo Nº 895 del 23 de mayo de 1998, finalmente
este decreto ley fue declarado “inconstitucional” por el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 005-2001-AI/TC)

60
DE LA CUESTA ARZAMENDI, José, Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de
1992, en Política Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.

67
Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de
necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la
instauración de períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no
darán lugar a la imposición de pena alguna. Finalmente, hay hasta instituciones
orientadas a la evitación completa, condicional o no, de toda reacción penal y
no exclusivamente de la plasmada en privación de libertad.

El origen de estos procedimientos y mecanismos despenalizadores varía en

atención a su modalidad. Así por ejemplo, los sistemas de prueba como la
condena condicional y el régimen de la probación se vienen empleando desde
finales del siglo pasado. Mientras que el mayor número de sustitutivos o
medidas alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los
movimientos de la política criminal de la década del sesenta, sin embargo, en
todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el acceso a la prisión por
breves períodos de tiempo. Sobre todo en atención a que la experiencia
criminológica demuestra que este tipo de encarcelamientos breves, resultan
estigmatizantes y negativos para el condenado. Y además al contrariar toda
expectativa de prevención general o especial resienten las exigencias del
principio de humanidad.

No obstante, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de modo

consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un
lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha
sido el de abolir la prisión. Y por otro lado, que a pesar de sus disfunciones
los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos dañino que la
cárcel61.

61
En ese sentido: Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch.
Valencia. 1993, pg. 496 y ss.

68
Es atinado y coherente para una política criminal mínimo-garantista seguir
apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar
mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad
posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia
normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisión en
sociedades como la peruana, sería rechazar inconsecuentemente a uno de los
pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad
humana y con serias proyecciones de prevención especial.

COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON62 precisan que los sustitutivos

penales que conocen la doctrina y el derecho vigente, merecen una
identificación funcional más acorde con el efecto que directamente ejercen
sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no
todos los modelos que se agrupan genéricamente bajo dicha denominación
cumplen, en realidad, la función sustitutiva que ideográficamente se les signa.
Y ello porque como bien apuntan los autores citados, determinados
"remedios" contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir dichas
penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempeñan, es,
en definitiva, una función suspensiva, es decir comportan, sin más, su
inejecución o ejecución incompleta, cual es el caso de la condena
condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de unos
beneficios, o si se quiere, de unos paliativos más que auténticos sustitutivos
penales... Los problemas de la sustitución de la pena, pues, deben concretarse,
en sentido estricto, en aquellas hipótesis en que la pena privativa de libertad,
no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y contenido
o, sencillamente, por una medida. La sustitución de la pena tiene sentido
cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin

62
M. COBO DEL ROSAL - T - S. VIVES ANTON, Derecho Penal. Parte General. 2ª Edición. Tirant Lo Blanch.
Valencia, 1987, p. 633.

69
más, por la libertad del condenado, pues entonces no estaríamos ante un
proceso sustitutivo de una consecuencia jurídica por otra, sino nada más que
ante la cesación de la pena y de sus efectos”.

El listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que existen en el

derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y características,
por lo que, alcanzar una clasificación más o menos exhaustiva de sus
variantes, resulta necesario referirnos a dos importantes documentos de la
materia. En primer lugar, el Informe General de la Secretaría General de las
Naciones Unidas, presentado al Segundo Congreso de la Organización de las
Naciones Unidas, sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
realizado en Londres en agosto de 196063. Según dicho informe, pueden
operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y
procedimientos como:

. Suspensión Condicional de la pena.

. Aplicación de Libertad Vigilada en Régimen de Prueba.
. Multa.
. Arresto Domiciliario.
. Prestación de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales
Semioficiales.
. Reparación de los Daños causados.
. Asistencia Obligatoria a Centros de Educación.
. Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un período de
tiempo.
. Amonestación o Represión Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en
sesión pública.
63
Citado por RODRÍGUEZ DEVESA José María - SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal Español. Parte
General. Ed. Décimo Séptima. DYKINSON. Madrid, 1994, pgs. 906 y 907.

70
. Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente ante una
autoridad determinada.
. El perdón Judicial.
. La Revocación temporal o definitiva del permiso de conducir.
. Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de seis
meses, sin previa autorización judicial o administrativa.
. Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el
fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto período.

En segundo lugar, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en diciembre
de 1990, señala como medidas alternativas las siguientes:

. Sanciones Verbales, como La Amonestación, La Represión y La Advertencia.

. Liberación Condicional.
. Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.
. Sanciones Económicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los
ingresos calculados por días.
. Incautación o Confiscación.
. Mandamientos de Restitución a la víctima o de Indemnización.
. Suspensión de la Sentencia o Condena Diferida.
. Régimen de Prueba y Vigilancia Judicial.
. Imposición de Servicios a la Comunidad.
. Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.
. Arresto domiciliario.
. Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento.
. Alguna combinación de las sanciones precedentes.
Conforme a la variedad de opciones mencionadas, resulta también
heterogéneo el proceder de la doctrina al procurar una clasificación u

71
organización sistemática de estas medidas de evitar la cárcel. En ese sentido,
los sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos:

a) Formas Especiales de Privación de Libertad de corta y mediana duración,

como el arresto de fin de semana y la semidetención.

b) La Suspensión Condicional de la Pena y otras instituciones de prueba,

como la probation inglesa y la condena condicional de origen franco-belga.

c) La Pena de Multa, como la multa de aplicación global o con la utilización

del sistema de días-multa.

d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta

variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la
indemnización del ofendido; la dispensa de pena; la represión pública; las
penas de inhabilitación en cuanto operan como penas principales; y la pena de
trabajo al servicio de la comunidad.

3.2.1.3. La Sustitución de Penas Privativas de Libertad en el Perú.

La sustitución de penas privativas de libertad en nuestro país, se encuentra

previsto en el artículo 32º y 33º del Código Penal. Ella está vinculada con la
operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la prestación de
servicios a la comunidad y la limitación de días libres. Su fuente legal
extranjera la encontramos en el artículo 44º del Código Penal Brasileño de
1984.

Es un auténtico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra,

como efecto, la aplicación en lugar de la pena privativa de libertad, de otra
pena de naturaleza distinta y no de detención del condenado.

La sustitución de penas es una alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio

judicial. Sólo se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea

72
superior a cuatro años. En la medida, pues, en que el Juez considere en
atención a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su
comisión que el sentenciado no merece pena por encima de dicho límite, él
podrá aplicar la sustitución, consignando en la sentencia la extensión de la
pena privativa de libertad que se sustituye.

Como se adelantó las penas sustitutas son dos: Prestación de Servicios a la

Comunidad y Limitación de Días Libres. El Juez deberá elegir entre ellas en
función, se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo
de delito cometido. Su elección debe, pues, ser debidamente motivada. No
cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado.
Este únicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.

Según el artículo 34º del Código Penal, la pena de prestación de servicios a la

comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales,
hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares, siendo la
jornada de diez horas semanales, entre los días sábados y domingos, a efectos
que no se perjudique el trabajo habitual del condenado. En cuanto a su
duración, esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de
servicios semanales.

Por su parte, el artículo 35º del Código Penal, establece que la limitación de
días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos
y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por
cada fin de semana en un establecimiento organizado con fines educativos y
sin las características de un centro carcelario. Su duración se extiende de diez a
ciento cincuenta y seis jornadas de limitación semanales.

73
 3.2.1.4. Conversión de Penas Privativas de Libertad.

La política criminal moderna procura por todos los medios reemplazar la

pena privativa de libertad por otra alternativa.
La conversión es reemplazar o sustituir una pena, generalmente privativa de
libertad por otra equivalente, aunque evidentemente de menor intensidad,
tales como multa, prestación de servicio comunitario o limitación de derechos.

En nuestro país, la conversión se aplica para hipótesis en que no procede la

condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, pudiendo el juez
convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa,
o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación
de servicios a la comunidad o limitación de días libres, a razón de un día de
privativa de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad
por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada
de limitación de días libres, conforme a lo establecido en el artículo 52º del
Código Penal peruano.

Ahora, si el condenado no cumple con la pena convertida injustificadamente y

a pesar del apercibimiento persiste, se le revoca la conversión, descontando lo
que corresponda para el cumplimiento de la pena que resta cumplir. También
puede revocarse si el condenado comete nuevo delito doloso dentro del plazo
en que se ejecuta la sentencia, que implique una pena mayor de tres años, en
este caso, la conversión queda automáticamente revocada, según los
postulados de los artículos 53º y 54º del Código Penal peruano.

74
 3.2.1.5. SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

Se trata de la condena condicional o pena condicionalmente suspendida,

MUÑOZ CONDE nos dice que “consiste genéricamente en la suspensión del
cumplimiento de la conducta durante un cierto periodo en el que se establece
determinadas condiciones que, si son cumplidas permiten declarar extinguida
la responsabilidad criminal”64. Esta pena responde a criterios del derecho
humanitario que propicia darle al sentenciado una oportunidad de probar para
el futuro su respeto al orden jurídico, siendo la sobrepoblación penitenciaria
un elemento adicional que abona por esta opción.

En palabras de BRAMONT ARIAS65 la suspensión de la ejecución de la pena

responde al principio de no necesidad de ejecución de la pena. Desde el punto
de vista teórico, esta pena se justifica únicamente por la necesidad preventiva,
esto es, la ejecución de una pena no es necesaria desde el punto de vista
preventivo especial, cuando puede conseguirse también con su suspensión que
el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista preventivo general, el
efecto intimidatorio se consigue también con la simple amenaza de ejecución
de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el periodo de
prueba.

En el artículo 57º del Código Penal peruano se establecen los requisitos para
que el juez pueda suspender la ejecución de la pena:

Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de 04 años; y

Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente
hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. El plazo de

64
Citado por VILLA STEIN Javier, Derecho Penal, parte general, editorial San Marcos, 1998, Lima, pg. 473.
65
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Cít., pg. 451.

75
suspensión es de 01 a 03 años y esta suspensión no procederá si el agente es
reincidente o habitual.
Por su parte el artículo 58º del Código Penal, prevé las reglas de conducta que
el juez puede otorgar:

. Prohibición de frecuentar determinados lugares;

. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez.
. Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar
sus actividades.
. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que
está en imposibilidad de hacerlo.
. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la
realización de otro delito.
Y los demás deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitación social
del agente; siempre que no atente contra la dignidad del condenado.
En caso de incumplimiento de las reglas de conducta en el periodo de
suspensión o el condenado ha sido sentenciado por otro delito, el juez podrá
según los casos: Amonestar al infractor; Prorrogar el periodo de suspensión
hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, prórroga que no podrá exceder de
03 años o revocar la suspensión de la pena.

La revocación será revocada, si dentro del plazo de prueba, el agente es

condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena sea superior
a 03 años de privativa de libertad; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida
condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible,
conforme así lo establece el artículo 60º.

La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de

prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de
manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la
sentencia.

76
 3.2.1.6. Reserva del Fallo Condenatorio.-

Se trata de una alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración.

Tiene un origen convergente con la condena condicional, diferenciada de esta
última en algunos matices, pero sostenidas ambas bajo un mismo horizonte:
que es de orientar todo el sistema de penas a fines preventivos y de reservar la
pena privativa de libertad para los injustos más graves, a partir de nuevos
mecanismos punitivos más re socializadores y materialmente accesibles para el
Estado66. La reserva de fallo condenatorio viene a sustituir las cortas penas de
privación de libertad, a fin de evitar sus efectos perniciosos, que en la práctica
únicamente se condicen con el fin de prevención general de la pena., También
es considerado como una dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las
facultades discrecionales del juzgador, que ante determinadas circunstancias
dispone la reserva del fallo condenatorio, sometiendo al reo a una serie de
reglas de conducta a fin de garantizar el programa re socializador, es decir, se
orienta en exclusiva en el fin de prevención especial.
El artículo 62º del Código Penal, establece que la aplicación de la reserva del
fallo condenatorio se sujeta a las facultades discrecionales del juzgador, quien
valorará el caso concreto, analizando si éste se adecúa a las condiciones y
requisitos establecidos en dicho articulado, en concordancia con el artículo
63º, que faculta al juez de abstenerse de dictar la parte resolutiva de la
sentencia. Es así como el juez se abstiene de pronunciar la pena, a pesar de
haber encontrado judicialmente culpable al imputado, quien en virtud de
determinadas características, merece según ley un tratamiento personal, de
manera que la reserva de fallo se fundamenta en una menor desvaloración por
el injusto y por el reproche mínimo personal, mas la calificación delictiva

66
Al respecto la Exposición de Motivos del Código Penal señala: “Se consigna otra innovación de importancia
consistente en el que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la que estaría fijada la
pena”.

77
queda subsistente, por lo que no importa su anulación antijurídica, que a la
postre significa mantener incólume el derecho reparatorio de la víctima.
Entonces, sólo la parte resolutiva de la punición queda en reserva, más no la
reparación civil, la cual mantiene su vigencia.

Los requisitos para acceder a la reserva de fallo condenatorio son: Cuando el

delito está sancionado con una pena privativa de libertad no mayor de 03 años
o con multa; Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de
prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres: o
Cuando la pena a imponerse no supere los 02 años de inhabilitación.

El plazo de reserva del fallo condenatorio es de 01 a 03 años, contado desde

que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada.

La reserva de fallo se inscribirá en un registro especial a cargo del Poder

Judicial. El registro informa exclusivamente a pedido escrito de los jueces de la
República, con fines de verificación de las reglas de conducta o de comisión
de nuevo delito doloso. El registro es de carácter especial, confidencial y
provisional y no permite, por ningún motivo, la expedición de certificados
para fines distintos.

Cumplido el periodo de prueba queda sin efecto la inscripción en forma

automática y no podrá expedirse de él constancia alguna, bajo responsabilidad.
El juez de origen a pedido de parte, verificará dicha cancelación.

Las reglas de conducta que puede imponer el juez al dictar una reserva con
fallo condenatorio son:

. Prohibición de frecuentar determinados lugares.

. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez.

78
. Comparecer mensualmente al juzgado personal y obligatoriamente para
informar y justificar sus actividades.

. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté
imposibilitado de hacerlo.

. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la

realización de otro delito.

Y las demás reglas de conducta que el juez estime convenientes para la

rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del
procesado.
En caso que el agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por
razones atribuibles a su responsabilidad el juez podrá: Hacerle una severa
advertencia; prorrogar el régimen de prueba, sin exceder la mitad del plazo
inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada podrá exceder de
03 años; y revocar el régimen de prueba.

El artículo 66º del Código Penal, señala que el régimen de prueba podrá ser
revocado cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea
condenado a pena privativa de libertad superior a 03 años. La revocación será
obligatoria cuando la pena señalada para el delito cometido exceda de este
límite. La revocación determina la aplicación de la pena que corresponde al
delito, si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba.

Ahora, si el régimen de prueba no fuera revocado, será considerado

extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado.

79
 3.2.2. LA PENA LIMITATIVA DE DERECHOS.-

En este rubro hablamos de aquellas penas que son alternativas a las privativas
de libertad de poca duración, siendo este sistema una respuesta imaginativa al
“encarcelamiento”, para el supuesto de que el caso concreto, dependiendo de
la naturaleza de la infracción, lo mismo que de la culpabilidad del condenado,
resulte a criterio del juez, más adecuado a la sociedad, a la víctima y al propio
sentenciado, cumplir con estas penas alternativas, antes de ser encerrado en un
establecimiento penitenciario. Cabe precisar que en la exposición de motivos
del Código Penal vigente de nuestro país, el legislador optó por un sistema de
sanciones que resulta positivo e innovador, siendo en ese sentido la pena
limitativa de derechos una alternativa a la privativa de la libertad, debido a la
densa población carcelaria, los efectos perniciosos de la prisión y la escasez de
los recursos públicos para cubrir las más elementales necesidades que exige al
respecto la condición humana, lo que obligó a buscar soluciones que sin ser
perfectas constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito67.

Nuestro ordenamiento jurídico, establece que las penas limitativas de derechos

son la prestación de servicios a la comunidad, la limitativa de días libres e
inhabilitación. Dichas sanciones se aplican como autónomas o como
sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reemplazada a
criterio del juez, no sea superior a los 04 años (artículo 32º). La prestación de
servicios a la comunidad, consiste en trabajos gratuitos que realiza el
condenado en centros asistenciales, escuelas, hospitales, orfanatos, etc.
(artículo 34º). La sanción limitativa de días libres impone la obligación de
permanecer los sábados y domingos y días útiles también por un mínimo de
10 horas y un máximo de 16 horas en total por cada fin de semana en los
establecimientos que se organicen con fines educativos y sin las características
de un centro carcelario (artículo 35º) Todas las penas limitativas de derechos
67
CODIGO PENAL, Jurista Editores, Edición julio 2009, Lima-Perú, pg.37.

80
se extienden de 10 a 156 jornadas de servicio o limitación semanales. El
incumplimiento no justificado de estas penalidades tendrá el efecto de
convertirlas en privativa de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se
precisan en el artículo 52º, esto es: la pena privativa de libertad no mayor de
04 años en otra de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días
libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días
de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la
comunidad o por una jornada de limitación de días libres.

Respecto a las clases de inhabilitación tenemos a:

. Privación de la función, cargo o comisión que ejercita el condenado, aunque

provenga de elección popular.
. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público.
. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.
. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas
de fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de
autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de
sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad
superior a 04 años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la
sentencia.
. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo; o,
. Privación de grados militares, policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese
servido el agente para cometer el delito.

81
Entre las formas de ser aplicada, puede ser impuesta como principal o
accesoria (artículo 37º), teniendo la inhabilitación principal una duración de 06
meses a 05 años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del
numeral 6 ya mencionado, en la que es definitiva.

La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible

cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de
profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función
pública, comercio, industrial, patria potestad, tutela, curatela o actividad
regulada por ley, extendiéndose por igual tiempo que la pena principal.

Asimismo, si la sentencia condenatoria es por el delito culposo de tránsito, la

pena de inhabilitación prevista en el inciso 7º (suspensión o cancelación de la
autorización para conducir cualquier tipo de vehículo), podrá aplicarse como
accesoria.

3.2.3. LA EXENCION DE LA PENA

Nuestro legislador se ha orientado a una finalidad reductora del derecho
penal, marcado por una dirección profesamente preventiva del derecho penal,
de lo que se trata es de racionalizar la respuesta punitiva del Estado,
reservando la pena de privación de libertad para los injustos penales más
graves, ya sea por la magnitud de sus efectos perjudiciales o la peligrosidad del
autor, de manera que la propuesta plasmada en nuestro ordenamiento
jurídico, parte en la necesidad de implementar mecanismos alternativos a la
prisión, orientado a la rehabilitación social y a la prevención especial que el
legislador ha asignado como fin de pena. Por ello, es que se incorporó la
denominada “Excepción de la Pena”, que viene a ser una dispensa que se le
confiere al juzgador, a aquel agente que a pesar de haber cometido un delito,
no es merecedor de una pena en razón de decaer fuertemente las finalidades
de prevención, tanto general como especial. Esta especial consideración surge

82
pues, ante una valoración de un injusto de mínima insignificancia
desvalorativa y de una culpabilidad que no merece un alto reproche social.
VILLA STEIN68 citando a Peña Cabrera, sostiene que se trata de la antigua
figura de la “composición, por la que agraviante y agraviado se reconcilian
entre sí, careciendo de objeto a partir de ello, que intervenga el Estado”.

Por su parte, BRAMONT ARIAS TORRES69 invocando al profesor Prado

Saldarriaga, dice: “… El fundamento de la exención de pena resulta de
consideraciones de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de
pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del hecho punible, a
las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes
jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como
innecesaria o desproporcionada”.

La exención de la pena, no es un acto de gracia, sino de la abstención por

parte del Estado de aplicar una pena por la responsabilidad mínima del agente.
El juez se dispensa de aplicar una pena, en razón del principio de
insignificancia del injusto, que se traduce en una sustancial reducción del
poder punitivo, ahí donde no es necesaria ni conveniente la imposición de una
pena. Este precepto confiere al juez una potestad discrecional de optar o no
por la aplicación de la pena, de acuerdo con el delito cometido y en base a un
mínimo grado de reproche culpable. En la exención de la pena, el agente no es
sometido a determinadas reglas de conducta a fin de obtener la dispensa
definitiva de la justicia penal, ya que el autor es exonerado de la pena a pesar
de habérsele hallado culpable, por tanto de la exención de la penal no se
derivan antecedentes penales ni judiciales, en tanto que no hay pena de ser
inscrita en los referidos registros.

68
VILLA STEIN Javier, Ob. Cit., pg.481
69
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Cit., pg. 455.

83
Para que el juez exima de sanción al agente, el delito imputado e investigado
no debe tener una pena mayor a los 02 años de privativa de libertad o con
pena limitativa de derechos o con multa, además que la responsabilidad del
agente debe ser mínima.

3.2.4. DERECHO COMPARADO:

3.2.4.1. Código Penal de ARGENTINA: Las penas son las

siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.

La pena de reclusión, perpetúa o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio

en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser
empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren
contratadas por particulares.

La pena de prisión, perpetúa o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio,

en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.

Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus

propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o
valetudinarias.

El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y

cinco años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres
años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o
prisión, por tres años o menos, que hubiere cumplido un año de reclusión u
ocho meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos
carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe
de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo ciertas
condiciones.

84
La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará,
en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años sin que la

libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo
que la inhabilitación absoluta.

Condena Condicional. En los casos de primera condena a pena de prisión que

no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Igual
facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.

La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de

cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado
no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena
impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo
delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la
primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos
fueran dolosos.

Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá

disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la
gravedad del delito, el condenado cumpla reglas de conducta, en tanto
resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos.

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer

que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el

85
incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena.
El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión
impuesta en la sentencia.

3.2.4.2. Código Penal de BOLIVIA: En Bolivia las penas son las

siguientes: Presidio, Reclusión, Prestación de Trabajo, Días-Multa y la
inhabilitación como pena accesoria.

El presidio se aplica a los delitos de mayor gravedad y se extiende desde 01

año a 30 años. La reclusión se aplica a los delitos menos graves y se extiende
de 01 mes a 08 años.

Existe la figura de la Suspensión Condicional, que se aplica cuando el delito

cometido por el agente no es mayor a tres años; no ha sido objeto de condena
anterior nacional o extranjera por delito doloso; la personalidad y móviles del
agente, la naturaleza y modalidad del hecho y el deseo manifestado de reparar
en lo posible las consecuencias del mismo no permiten inferir que el
condenado cometerá nuevos delitos.

La Suspensión Condicional de la pena puede otorgarse por segunda vez,

tratándose de delitos culposos que tuviera señalado pena privativa de libertad.

Al condenado que es beneficiado con la suspensión condicional se le imponen

reglas de conducta dentro de un periodo que el Juez estime conveniente entre
02 a 05 años. Si no cumple las reglas impuestas, la suspensión condicional será
revocada y si las cumple la pena quedará extinguida.

También existe la figura del Perdón Judicial, que se da cuando el Juez perdona
al autor de un primer delito cuya sanción no es mayor a 01 año, cuando por la
levedad especial del hecho y los motivos determinantes, existan posibilidades
de que no volverá a delinquir.

86
La suspensión condicional y el perdón judicial no comprenden la reparación
civil, la cual deberá ser satisfecha.

También hay la Libertad Condicional, que se aplica por una sola vez al
condenado a pena privativa de libertad no mayor a tres años y para su
concesión requiere de ciertos requisitos y se le imponen reglas de conductas,
que en caso de no ser cumplidas se revoca la libertad condicional.

3.2.4.3. CODIGO PENAL EN CHILE: En Chile se aplican las siguientes

penas: Privativa o restrictiva de libertad; Inhabilitación para algún cargo u
oficio público o profesión titular; y Multa.

La Ley 18.216 de 14 de mayo de 1983, establece las medidas alternativas de

cumplimiento de penas privativas de libertad. En esta ley se contemplan tres
distintos beneficios, cuya aplicación dependerá del cumplimiento de los
distintos requisitos establecidos en la misma.

Se entiende por Medidas Alternativas, aquellas que sustituyen la pena privativa

en un recinto penitenciario por una sanción que permite continuar
desarrollando la vida laboral, familiar y social de la persona.

Estas medidas son:

Remisión Condicional de la Pena; consiste en la suspensión de su

cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la
autoridad administrativa durante cierto tiempo.

Reclusión Nocturna; consiste en el encierro en establecimientos especiales,

desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente.

Libertad vigilada; consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a

prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la
vigilancia y orientación permanentes de un delegado.

87
 3.2.4.4. CODIGO PENAL DE ESPAÑA: En España las penas son las
siguientes: Pena Privativa de Libertad, Penas Privativas de otros derechos y la
multa.

En las medidas alternativas a la pena privativa de libertad tenemos a:

Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, que se aplica

cuando la pena no supera los dos años, también se observa la peligrosidad
criminal del sujeto y la existencia de otros procedimientos penales contra el
agente.

El plazo de suspensión es de dos a cinco años para penas inferiores a los dos
años y de tres meses para las penas leves, las cuales no afectan a la reparación
civil., siempre que el agente haya cometido por primera vez. El Juez le impone
reglas de conducta y si no cumple o comete nuevo delito se le revoca.

La Sustitución de la pena privativa de libertad, que convierte un día de prisión

por dos cuotas de multa o una jornada de trabajo, al agente se le imponen
reglas de conducta. Si el condenado es extranjero, se puede sustituir la pena
por la expulsión del territorio nacional.

La Liberación Condicional, se aplica sin el condenado se encuentra en el

tercer grado de tratamiento penitenciario, si ha cumplido las tres cuartas partes
de la condena impuesta y tiene buena conducta. El periodo es acorde al
tiempo que le falta al agente para cumplir su condena y si no cumple con las
reglas de conducta impuestas o comete nuevo delito se le revoca la liberación
condicional.

3.2.4.5. CODIGO PENAL DE COLOMBIA: Las penas que se

pueden imponer con arreglo al Código Penal colombiano son principales,

88
sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como
principales.

Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión,

la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal
se consagren en la parte especial.

Penas sustitutivas. La prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión y

el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es
sustitutivo de la multa.

La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La ejecución de la pena

privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del
sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos
en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que
concurran algunos presupuestos.

El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal
que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre
otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar
el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial
respectivo.

Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la

reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades
delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término
privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la
sanción.

La pena sustitutiva de arresto de fin de semana oscilará entre cinco y

cincuenta arresto de fines de semana. El arresto de fin de semana tendrá una
duración equivalente a treinta y seis horas y su ejecución se llevará a cabo

89
durante los días viernes, sábados o domingos en el establecimiento carcelario
del domicilio del arrestado.

El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad, por parte del

arrestado, dará lugar a que el Juez que vigila la ejecución de la pena decida que
el arresto se ejecute de manera ininterrumpida. Cada arresto de fin de semana
equivale a tres días de arresto ininterrumpido.

Entre los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad tenemos:

Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena

privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única
instancia, se suspenderá por un período de dos a cinco años, de oficio o a
petición de interesado, para acceder a ello se deben cumplir ciertos requisitos.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será
extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

Libertad condicional. El Juez concederá la libertad condicional al condenado a

pena privativa de la libertad mayor de tres años, cuando haya cumplido las tres
quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el
establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que no
existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. El período de
prueba será el que falte para el cumplimiento total de la condena.

El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y

de la libertad condicional impone reglas de conducta, que se garantizarán
mediante caución.

Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la

libertad condicional. Si durante el período de prueba el condenado violare
cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutará inmediatamente la
sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la
caución prestada.

90
Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir del momento de la
ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensión
condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad
judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia.

Extinción y liberación. Transcurrido el período de prueba sin que el

condenado incumpla las reglas de conductas, la condena queda extinguida, y la
liberación se tendrá como definitiva, previa resolución judicial que así lo
determine.

Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podrá

autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del
penado o centro hospitalario determinado por el Instituto Nacional
Penitenciario y carcelario, en caso que se encuentre aquejado por una
enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo
que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena
suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el
centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de
este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado.

En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que

padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea
compatible con la reclusión formal, revocará la medida.

Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la

condición de salud del sentenciado continúa presentando las características
que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción.

3.2.4.6. CODIGO PENAL DE URUGUAY: En la República del

Uruguay las penas que se aplican en el Código Penal son: Penitenciaria que es

91
hasta los treinta años; Prisión que va desde los seis meses hasta los dos años;
la Inhabilitación que va desde los dos hasta los diez años; y la Multa.

Entre las medidas sustitutivas a la pena privativa de libertad tenemos a la

suspensión condicional y al perdón judicial.

3.2.4.7. CODIGO PENAL DE PARAGUAY: Las penas que se aplican

en el Código Penal paraguayo tenemos a: Penas principales a la Pena Privativa
de Libertad que va des los seis meses a los veinticinco años y a la Multa. Penas
complementarias a la pena patrimonial y a la prohibición de conducir y como
penas adicionales tenemos a la exposición y a la publicación de la sentencia.

Entre las medidas alternas a la pena privativa de libertad tenemos:

Prisión domiciliaria a cuyos delitos que no excedan el año de pena y se aplica a

las mujeres y mayores de sesenta años.

Postergación del cumplimiento de la pena privativa de libertad, que se aplica a

las mujeres embarazadas, a la madre de un niño y la persona gravemente
enferma.

Suspensión a prueba de la ejecución de la condena, prevista para aquellos

delitos cuyas penas no excedan los dos años, en estos casos se suspende la
pena atendiendo a la conducta y condiciones personales del agente, se
imponen reglas de conducta y en caso de incumplimiento o comisión de otro
delito, es revocada.

92
 3.3. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD:

3.3.1. ANTECEDENTES: La historia de las penas es más

horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los
delitos: porque más despiadadas y quizá mas numerosas, que las
violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las
penas y porque mientras el delito suele ser una violencia ocasional y a
veces impulsiva, la violencia infligida con la pena es siempre programada,
consciente, organizada por varios contra uno70.

En el siglo XVIII las constituciones piamontesas autorizaban a los

magistrados a aumentar a su arbitrio las penas dictadas por la ley y a convertir
en corporales las penas pecuniarias. Fue la polémica contra el despotismo de
los jueces, lo que constituyó el principal motivo inspirador de la batalla
ilustrada por la reforma penal “Solo las leyes pueden decretar las penas de los
delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador” (Becaria)71
Siendo así, el Código Penal francés de 1791 estableció penas fijas e invariables
sin permitir al juez ninguna capacidad de graduarlas.
Durante la mayor parte de la Historia las penas han privado de bienes como la
vida, la integridad física, el honor o el patrimonio, pero no de la libertad por sí
sola. Cuando se privaba de este último bien, se hacía casi siempre como medio
necesario para otro fin como el juzgamiento o para ser sometidos a tormentos
o forzarlos a determinados trabajos.72

La libertad física no tuvo hasta los tiempos modernos la importancia y el

significado que hoy posee. Hasta el siglo XVII gran parte de la población

70
FERRAJOLI, Luigi. “ Derecho y Razón” Editorial Trolla S.A. Madrid 1998, pg. 386
71
Ibidem p.403.
72
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General Cuarta Edición, Barcelona 1996 pg. 700

93
carecía del derecho a la libertad, no ya en su sentido político, sino en el más
primario de ser dueño de sí mismo, no lo eran los esclavos ni siervos.

La pena privativa de libertad consiste en privar de la libertad a una persona,

entendiendo libertad al carácter ambulatorio, es decir, a la movilidad con que
normalmente se desenvuelve la persona.73

Se precisa que los antecedentes más próximos de la pena de privación de la

libertad fueron las llamadas “casas de corrección”, la primera parece que fue la
de Bridewell en Londres 1555, se extendieron por Europa en los siglos XVII y
XVIII, son considerados La reclusión era con la finalidad de hacerlos trabajar
en una actividad productiva.

El pensamiento ilustrado, (ilustración) señaló la privación de la libertad como

una forma de pena racional y ajustada a las necesidades de un sistema penal
más humano y basado en la proporcionalidad del delito y pena que puede
imponerse con diversas duraciones de acuerdo a la gravedad del delito.74
El Derecho penal ha sido predominantemente de carácter privado hasta la
aparición del Estado moderno. Las penas de privación de libertad son de
aparición tardía, pues no se han podido plantear hasta un cierto grado de
desenvolvimiento de la Administración Pública75

El antecedente lo encontramos en la Ley belga de 31 de marzo de 1888 “Ley

Lejenne” y la posterior Ley francesa llamada Loi sur l’atténuation et l’aggravation
des peines. 76 de 26 de marzo de 1891 “Ley Berengüel”, que inspiraron a los países
de Europa Occidental e Hispanoamérica acoger la figura de la suspensión de

73
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal Parte General, Lima Editorial Santa Rosa
2000 pg. 352
74
Ibidem p 702 Mir Puig
75
Ibidem citando a Antón Oncea.
76
Ley citada por Eugenio Zafaroni, Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo V, Ediar, Argentina, p. 439

94
la ejecución de la pena. En España con la Ley de Condena Condicional de 17
de marzo de 190877 En Argentina dio lugar al proyecto de 1906.

Esta condenación condicional o suspensión de la ejecución de la pena

privativa de libertad, implantada en Francia y Bélgica, fue recomendada a los
legisladores de todos los países por la Unión Internacional de Derecho Penal,
reunida en Bruselas el 19 de agosto de 188978

El sistema franco-belga del “sursis” supone el pronunciamiento de la pena

pero con suspensión de su cumplimiento durante un determinado período de
prueba sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control. Este
último sistema, bajo el nombre de “condena condicional” fue el acogido en el
Derecho español mediante la del Ley 17 de marzo de 1908.

Se aproxima la naturaleza de la suspensión condicional de la pena al modelo

anglosajón de la probation al permitir al Juez o Tribunal que imponga al sujeto
determinadas obligaciones durante el período de suspensión, si la pena
suspendida es de prisión. La suspensión no estará solamente condicionada a
que el reo no delinca en el plazo fijado, sino que puede también estarlo al
cumplimiento de alguna de las obligaciones que prevé el Código Penal
Español, que responden a dos principios distintos: control y asistencia del
sujeto.79

En el sistema anglosajón o inglés se suspende la condena o el juicio, en tanto

que en el sistema francés se condena condicionalmente. La oposición entre los

77
http://vlex.com/vid/suspension-pena-privativa-libertad-282137#ixzz0reTIchbs de fecha 22-6-2010
78
La Unión Internacional de Derecho Penal constituyó la obra de tres penalistas europeos Von Liszt, van Hamel y
Prins. Sus estatutos contenían diez artículos siendo el Primero: La Unión Internacional de Derecho Penal estima que
la criminalidad y su represión deben ser analizados tanto desde el punto de vista social como del jurídico. Persigue la
consagración de este principio y de sus consecuencias en la ciencia del derecho penal y en las legislaciones penales.
http://www.uchm.es/aidp/pdf/berdugo/a3.pdf. de fecha 21.6.2010
79
MIR PUIG, Ob. Cit, pg. 711

95
sistemas ingles y francés radica, básicamente, en que el inglés no resuelve la
situación procesal y el francés la resuelve.80

En el régimen francés de condenación condicional, el juicio tiene lugar

normalmente y la pena se pronuncia, contrariamente al sistema de la sentencia
suspendida, pero. Si la conducta del condenado durante el período de prueba
es satisfactoria, no sólo se le dispensa definitivamente de sus penas, sino que
desaparece la condenación misma con todos sus efectos desde el momento en
que fue pronunciada. El juicio cae, la condena se reputa nula y no
sobrevenida, se suprime la ficha que la menciona en el casillero judicial. El
beneficiario pasa por no condenado, considerándosele en caso de nuevo delito
como un delincuente primario y podrá obtener de nuevo el beneficio de la
sursis.81

La suspensión condicional de la pena es la parte más importante de la reforma

político criminal generalizada tras la Segunda Guerra Mundial.
La finalidad es evitar la privación de libertad y sus efectos negativos cuando
no resulte absolutamente necesaria para la prevención general y prevención
especial.

Las necesidades de prevención general se tienen en cuenta al permitir sólo la

suspensión de penas no muy graves. La prevención especial depende de las
probabilidades de recaída en el delito que manifieste el sujeto: su peligrosidad
criminal.

La reserva del fallo y la suspensión de la ejecución de la pena son medidas

penales de contenido pedagógico o reeducativo, por lo que sólo deben ser

80
ZAFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo V Ediar, Argentina 1983,
pg. 438
81
Citando a Jean Graven, Eugenio zafaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General Tomo V, Ediar,
Argentina p. 440.

96
otorgadas cuando el Juez concluye que la personalidad del agente, sus
condiciones de vida y demás circunstancias indicadas en el texto legal, son
medidas adecuadas para impedir que el agente cometa un nuevo delito82
En esta institución se une el juicio de desvalor ético-social contenido en la
sentencia penal con el llamamiento, fortalecido por la amenaza de ejecutar en
el futuro la pena, a la propia voluntad del condenado para reintegrarse a la
sociedad.83

A través de las instrucciones y de la ayuda durante el período de prueba se le

ofrece apoyo para observar una conducta ordenada durante el período de
prueba, evitando los daños con conlleva el cumplimiento de una pena
privativa de la libertad. Con la imposición al condenado de determinadas
obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido se puede compensar de
forma justa el favor que se le hace al no ejecutar la pena privativa de la
libertad.

Mientras existe unanimidad en el hecho mismo de la esencia de la suspensión

condicional de la pena, se discute la cuestión de qué consecuencias deben
extraerse de ello para su naturaleza jurídica.

Lo decisivo que tiene la pena de mantener ante la comunidad la evidencia de

la inquebrantabilidad del Ordenamiento Jurídico y de prevenir, al mismo
tiempo, otras lesiones futuras análogas del derecho por parte de los
delincuentes potenciales; y, por otro, el criterio del mantenimiento de la
confianza de la población en el derecho.

La ejecución de una pena es, por tanto, sólo necesaria, “cuando de otro modo
pudiera producirse un serio peligro para la actitud ante el derecho de la
82
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Cit. Pg. 358
83
JESCHECK, Hans Heinrich Tratado de Derecho Penal Parte General , Barcelona 1978 Casa Editorial Bosch pg.
1152.

97
población como consecuencia de la disminución de la confianza en la función
de la Administración de Justicia”84

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas

cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero
las más admitidas en el Derecho penal comparado son condena condicional y
suspensión de la ejecución de la pena. Algunas legislaciones utilizan
simultáneamente ambas denominaciones, Código Penal peruano. Sin
embargo, para un sector doctrinal resulta más adecuado el término suspensión
de la ejecución de la pena, puesto que señalan, la condena no es suspendida en
sus efectos accesorios o de indemnización civil. Lo único que se deja en
suspenso es la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad que se
impuso al condenado. 85

La opinión dominante de la doctrina, considera que la suspensión de la

ejecución de la pena, dada la configuración jurídica, sólo es una modificación
de la ejecución de la pena; otros, como Maurach, Kaufmann, Bockelmann, la
consideran como una medida de corrección y otros como Jescheck, la estiman
como un medio autónomo de reacción jurídico penal que tiene varias
posibilidades de eficacia, por un lado, es pena, en tanto que se condena a una
pena privativa de libertad; y, por otro, es un medio de corrección cuando va
unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilícito
cometido, como multas administrativas y otras prestaciones socialmente útiles;
también se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucción
que afectan al futuro comportamiento del condenado, especialmente cuando
se le pone bajo el control y dirección de una persona encargada de ayudarle
durante el período de prueba, por último tiene un aspecto social pedagógico

85
PRADO SALDARRIAGA, Vñictor. Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, pg. 197

98
activo por cuanto, impulsa al sentenciado para que sea éste quien pueda,
durante el período de prueba, reintegrarse a la sociedad 86

La suspensión de la ejecución de la pena responde al principio de no

necesidad de ejecución de la pena. Desde el punto de vista teórico, la
suspensión de la pena se justifica únicamente por una necesidad preventiva,
esto es, la ejecución de una pena no es necesaria desde el punto de vista
preventivo especial cuando puede conseguirse también con su suspensión que
el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista preventivo general, el
efecto intimidatorio se consigue también con la simple amenaza de ejecución
de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el período de
prueba.87

Coincidiendo con lo precedentemente expuesto, Zafaroni precisa que el

fundamento político penal de la condenación condicional o suspensión de la
pena consiste en evitar las penas cortas privativas de libertad, que suelen tener
88
un efecto negativo sobre la personalidad de los autores primarios. y en la
consiguiente necesidad de evitarlas.89

La progresiva humanización de las penas ha llevado a la sociedad a considerar

la necesidad de flexibilizar su dureza, y en ese sentido se ha dispuesto a luchar
contra la duración máxima de la pena privativa de la libertad y a favor de la
implantación de las penas de corta duración. Las penas, según clasificación
efectuada por Luis Miguel Bramont-Arias90 consistían anteriormente en el
castigo físico de las personas que cometían un acto reprochable, entre las que
se encontraban: la muerte, la mutilación, el tormento, la marcación a fuego y

86
BRAMONT -ARIAS TORRES, Ob. Cit., pg. 356
87
Ibidem, pg. 357
88
ZAFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo V Ediar, Argentina 1983 p 449
89
ZAFARONI, Ob. Cit., p. 437
90
BRAMONT -ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal – Parte General. Editorial Santa Rosa.
Pag. 343.

99
azotes. Actualmente conforme él lo señala, aún conservamos en nuestro
ordenamiento penal la pena de muerte para delitos de traición a la patria en
caso de guerra exterior y terrorismo (artículo 140° de la Constitución Política
del Perú).

Sin embargo, progresivamente se han ido sustituyendo el tipo de penas antes

señalado, por penas de menor severidad, en cuanto a aflicción física,
adoptándose únicamente la prisión o pena privativa de libertad, destinada a
limitar la libertad ambulatoria de las personas aún cuando de manera rigurosa,
en el caso de Perú, abarca desde los dos días hasta los treinta y cinco años de
vida (aun en el caso de la pena de cadena perpetua, esta debe revisarse al
cumplirse los treinta y cinco años, según sentencia del Tribunal Constitucional
010-2002 AI/TC, que dio lugar al Decreto Legislativo 921, donde se dispone
dicha revisión).

Este tipo de penas no obstante también habría entrado en crisis, como gran
parte de la doctrina lo sostiene, configurándose nuevas penas alternativas, en
sustitución de la pena de prisión o privativa de la libertad efectiva, lo que
tendría lugar como señala Mir Puig91 por dos razones fundamentales: porque
“desocializan antes que resocializan”, puesto que permiten el contagio del
delincuente primario cuando entra en contacto con otros delincuentes más
avezados y no posibilitan el tiempo necesario para un tratamiento eficaz, y
segundo porque las penas cortas se prevén para delitos de poca gravedad para
los cuales serían suficientes penas menos traumáticas.

La suspensión de la ejecución de la pena, es pues entre otras una de las penas

alternativas para lograr la resocialización del delincuente que comete delitos de
poca gravedad (otras lo son la multa, la limitación de los días libres, la reserva
del fallo condenatorio, la exención de pena, los servicios a la comunidad).

91
MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal- Parte General”, 5ta edición, Tecofoto, Barcelona, 1998, pag. 9

100
Los antecedentes históricos de la pena privativa de la libertad de ejecución
suspendida se remontan a la Ley belga del 31 de marzo de 1888 – Ley
Lejenne- y la Ley francesa de fecha 26de marzo de 1891.

La Ley belga de 1888, establecía la suspensión de la pena de prisión hasta seis

meses para los delincuentes que no hubieran sufrido anteriormente condena
por otro delito, durante un plazo que era determinado a libre arbitrio del juez,
sin embargo no podía superar los cinco años.

Las citadas leyes belga y francesa luego se irradiaron a los países de Europa
Occidental e Hispanoamérica.

En Europa occidental lo hizo primero en Suiza, incorporándose

paulatinamente en la legislación de este país, así en el año 1891en el Cantón de
Nuechatel, en 1892 en el Cantón de Ginebra, en 1897 en el de Vaud, en 1899
en Valais, en 1900 en Tesino, y finalmente en 1893 en el Cantón de Friburgo.

Luxemburgo la acoge en su legislación en el año 1892 y Portugal en 1893,

igualmente el Estado de Hesse, en Alemania lo hace el mismo año; y así
sucesivamente los demás Estados alemanes: Sajonia y Prusia en 1895,
Hamburgo, Würtemberg y Baviera en 1896; y Burswick en 1903.

En Noruega se adopta la pena de ejecución suspendida en 1894, en Holanda

en 1901, en Italia en 1904, en Bulgaria en 1905, Dinamarca y Suecia en 1906,
en España en 1908 y últimamente en Grecia en 1911.

En tanto que en los países de esta parte del hemisferio, este tipo de pena es
asumido por primera vez en la legislación chilena en 1906, luego en Colombia
en 1915, en Uruguay en 1916, en Argentina y México a la vez, en 1921, en
Panamá en 1922, siendo los últimos países en incorporarla a su legislación
penal Costa Rica, Brasil y Perú en 1924.

Algunos países de Europa del Este incorporan esta modalidad de pena

suspendida después de la segunda guerra mundial: primero en Yugoslavia y

101
Checoslovaquia el mismo año, en 1951 y en la desaparecida URSS ya en el año
de 1960.

3.3.2. CUESTIONAMIENTOS A LA PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD
Debemos coincidir con el sector de la doctrina en cuanto precisa que cárcel ha
sido siempre en oposición a su modelo teórico y normativo, mucho más que
la “privación de un tiempo abstracto de libertad” Inevitablemente ha
conservado muchos elementos de aflicción física, que se manifiestan en las
formas de vida y de tratamiento, y que difieren de las antiguas penas
corporales sólo porque no están concentradas en el tiempo, sino que se dilatan
a lo largo de la duración de la pena, además se añade la aflicción psicológica, la
soledad el aislamiento, la sujeción disciplinaria, la pérdida de sociabilidad y de
afectividad y por consiguiente, la identidad, además de la aflicción específica
que va unida a la pretensión reeducativa y en general a cualquier tratamiento
dirigido a plegar y a transformar a la persona del preso.

La pena privativa de la libertad que en la época moderna ha constituido la

alternativa más importante a las penas feroces y el principal vehículo del
proceso de mitigación y de racionalización de las penas, ya no parece a su vez
idónea , en cuanto pertinente o no necesaria para satisfacer ninguna de las dos
razones que justifican la sanción penal ni la prevención de los delitos, dado el
carácter criminógeno de las cárceles destinadas de hecho, como a estas alturas
es unánimemente reconocido, a función como escuelas de delincuencia y de
reclutamiento de la criminalidad organizada.92

Así, como consecuencia de la progresiva humanización de las ideas penales,

paralela al aumento del nivel económico en los países, la privación de la
92
FERRAJOLI, Ob. Cit. pg. 412.

102
libertad aparece ya hoy como una pena que resulta excesiva en muchos casos.
Lo que ha originado una tendencia a acortar la duración máxima de las penas
de prisión, así como a privarles de efectos secundarios indeseables. Foudault
Surveiller: Sostuvo que la historia que conduce a la pena privativa de libertad
responde y expresa un aumento y refinamiento en el control penal, que
acabaría atacando no ya el cuerpo, sino el espíritu.

Un síntoma de la crisis de las penas privativas de libertad es, sin duda, el

desarrollo de las medidas alternativas y de las sanciones sustitutivas, que
representan quizá las principales innovaciones de este siglo en materia de
técnicas sancionadoras93

Existe consenso en la doctrina en que el rasgo principal en la evolución de los

sistemas penales actuales es la previsión de diversos mecanismos tendentes a
evitar la aplicación de penas privativas de libertad en casos en los cuales no sea
absolutamente necesario.

Respecto a las penas y la irracionalidad de las mismas Bentham escribió “Si

por hipótesis, cualquier delito fuese castigado por la ley con pena de muerte o
con cadena perpetua, consideraríamos sacrosanta cualquier medida alternativa,
incluso arbitraria e incierta. Sería absurdo, sin embargo, preferir el correctivo a
la eliminación de la injusticia “Haced buenas leyes”, y no creéis una varita de
virtudes que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria no se debe
perdonar; si no es necesaria no debe pronunciarse.94 Este autor cita también a
Beccaria “considérese que la clemencia es virtud del legislador, no del
ejecutor de las leyes; que debe resplandecer en el códice, no en los juicios
particulares; que hacer ver a los hombres la posibilidad de perdonar los
delitos, y que la pena no es necesaria consecuencia suya, es fomentar el halago

93
FERRAJOLI, Ob. Cit. pg.. 411.
94
Ibidem, pg. 409.

103
de la impunidad, y manifestar que, pudiéndose perdonar, las sentencias no
perdonadas son más bien violencias de la fuerza que providencias de la
justicia”.

3.3.3.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA SUSPENSION

DE LA EJECUCION DE LA PENA

La pena condicional ó más propiamente la pena de ejecución suspendida,

supone excluir temporalmente el cumplimiento de la pena fijada en la
sentencia, siempre y cuando concurran determinados requisitos, expresamente
establecidos en la norma sustantiva, entre los cuales se consideran la poca
gravedad del delito, cuya penalidad no supere los cuatro años de privación de
la libertad; la naturaleza y modalidad del hecho punible y la personalidad del
agente, quien debe ser un delincuente primario (no residente ni habitual).
Circunstancias que evaluadas en su conjunto permitan al juez realizar una
prognosis favorable de que a futuro le impedirán cometer un nuevo delito, tal
como se infiere del propio precepto legal, artículo 57° del Código Penal
vigente.

De este modo la pena se sustituye por la amenaza de llevarse a efecto su

cumplimiento en caso de no acatarse alguna de las condiciones establecidas
para su suspensión. La misma que se extiende por un plazo determinado que
en el caso del Perú abarca de uno a tres años. Transcurrido dicho plazo sin
que el sentenciado haya transgredido las reglas impuestas para la suspensión
de la pena, se tendrá ésta por cumplida, procediéndose a la cancelación de su
registro y teniéndose por no impuesta.

La pena de ejecución suspendida, conforme lo ha señalado la doctrina, es una

medida coherente con la orientación constitucional que propugna la

104
reinserción del penado a la sociedad. Pues, “el cumplimiento efectivo de la pena de
privación de libertad, máxime tratándose de una pena de corta duración, puede convertir a
la persona condenada no sólo en no resocializada, sino en más desocializada de lo que estaba
al ingresar en el Centro Penitenciario”95

Como sostendría Sánchez Yllera, citado por Cármen Navarro Villanueva96,

Del texto constitucional “podemos deducir que será posible arbitrar un sistema de
sustitutivos para aquellas penas que carecen efectivamente de capacidad resocializadora y
singularmente para las penas cortas privativas de libertad”

En la legislación comparada, el Tribunal Constitucional Español, en sentencia

dictada número 209/1993, analiza la institución de la pena suspendida
señalando que viene inspirado en la necesidad de evitar el cumplimiento de
penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un
pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales
casos, la ejecución de una pena de tan breve duración no sólo impedirán
alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación
social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de
necesidad desde el punto de vista preventivo.

En esencia, el fundamento básico de la pena de ejecución suspendida es el

evitar el ingreso en la cárcel de un delincuente primario que no requiere de la
privación de su libertad para resocializarse, siendo suficiente la amenaza de su
ingreso a prisión para el cumplimiento efectivo de su condena.

En nuestra legislación nacional vigente se encuentra regulada en el artículo 57°

del Código Penal, reiterando lo citado precedentemente, teniendo como
presupuestos básicos para su aplicación, una condena no mayor de los cuatro
95
NAVARRO VILLANUEVA, Carmen. Suspensión y Modificación de la Pena Condicional. J. M. Bosch Editor –
Barcelona, 2002. Pg. 30
96
Ibidem. Pg. 31

105
años, y que la medida asegure que el sujeto no incurrirá en otra infracción
dolosa de la ley penal. “El juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que
reúna los requisitos siguientes:1. Que la condena se refiera a u pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años; y 2. Que la naturaliza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

3.3.3.1. Naturaleza de la suspensión de la pena privativa de libertad.-

La suspensión condicional de la pena es un medio autónomo de reacción
jurídico penal que tiene varias posibilidades de eficacia.
Es una pena en tanto que se condena a una pena privativa de libertad y el
condenado tiene antecedentes penales.

Tiene el carácter de medio de corrección porque va unida con determinadas

obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido.

Se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que

afectan al futuro comportamiento del condenado especialmente cuando se le
pone bajo el control y dirección de una persona encargada de ayudarle durante
el período de prueba.97

Tiene un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado

para que sea él mismo quien con sus propias fuerzas pueda durante el período
de prueba reintegrarse en la sociedad.

La opinión dominante ve en la suspensión condicional, sólo una modificación

de la ejecución de la pena, otros la consideran como una medida de
corrección. En todo caso no se trata de un acto de gracia.

97
JESCHECK, Ob. Cit., pg. 1153.

106
Para el fin preventivo especial basta con que no vuelva a delinquir en el
futuro. Si el Juez tiene serias dudas sobre la capacidad del condenado para
comprender la oportunidad de resocialización que se le ofrece, la prognosis
debe ser negativa, lo que de hecho supone un “in dubio contra reum” La
prognosis exige una valoración total de todas las circunstancias que hacen
posible una conclusión sobre la conducta futura del reo. Estas circunstancias
son su personalidad, su vida anterior, las circunstancias de sus delitos, esto es,
las motivaciones que lo llevaron a incurrir en el ilícito penal así como la
finalidad perseguida; de igual modo debe tenerse en consideración su
comportamiento tras haber cometido el delito, esto es la reparación del daño
causado su arrepentimiento.

La prevención especial considera que la finalidad de la pena está dirigida a

influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar
consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre una persona
determinada. No se dirige al ilícito penal cometido sino al individuo mismo.
La prevención especial a diferencia de la prevención general, incide no en el
momento de la conminación legal, sino se centra en la imposición y ejecución
de las penas.98

Un sector de la doctrina considera que la llamada condenación condicional o

suspensión de la ejecución de la sentencia implica una condena sometida a
condición resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y
que, cumplida la condición no sólo hace desaparecer la pena, sino también la
condena; sentido y naturaleza directamente heredado del sistema franco-belga,
cuando se precisa “la condena se tendrá como no pronunciada”99.

98
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General , Grijley, Perú, p. 62
99
En el mismo sentido concuerdan Merle y Vitu: “Esta condenación es condicional, está cometida a una verdadera
condición resolutoria, al menor a una causa condicional de caducidad. Si cumple la condicionalidad, la condena no
puede gravar más el futuro del condenado ni respecto de la reincidencia ni de la obtención de una nueva condena
condicional. Las penas accesorias y complementarias cesan de tener aplicación., citados por Eugenio Zafaroni p. 440

107
Otro sector mantiene la tesis que no se trata de una condenación condicional,
sino de una condena de ejecución condicional, es decir, lo que queda
cometido a condición es únicamente la ejecución de la condenación, pero no
la condenación en sí misma.

Cobo del Rosal y Vives Antón, consideran que estamos ante una medida de
suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y no de sustitución
de dicha pena: “la simple suspensión de la condena no representa, hablando
en puridad, un mecanismo de sustitución de la pena, sino, en todo caso, una
renuncia provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma, que en su
momento puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por
otra y no es eso lo que sucede en la suspensión.100

La suspensión de la ejecución de la pena pertenece a lo que García Valdez

califica como formas de tratamiento en régimen de libertad. Su operatividad
consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad
impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues el sentenciado no
ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad
judicial, el queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de
conducta a y a la obligación de no delinquir101

No hay acuerdo en la doctrina sobre la naturaleza de pena de ejecución

suspendida, pues a decir del mismo autor antes citado, la suspensión de la
ejecución de la pena, dada su configuración jurídica sólo es una modificación
de la ejecución de la pena para la opinión dominante de la doctrina; en cambio
otros como Maurach, Kaufmann, Bockelmann, la considerarían como una
medida de corrección; otros como Jescheck, la estimarían como un medio
autónomo de reacción jurídico-penal que tiene varias posibilidades de eficacia,

100
Citados por PRADO SALDARRIAGA, Ob. Cit, pg. 197
101
PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. pg. 197.

108
por un lado, es pena, en tanto que se condena a una pena privativa de libertad;
y por otro lado, es un medio de corrección cuando va unida con determinadas
obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido, como multas
administrativas y otras prestaciones socialmente útiles; y asimismo se
aproximarían a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que
afectan al futuro comportamiento del condenado, especialmente cuando se le
pone bajo control y prueba; y finalmente, tiene un aspecto socio-pedagógico activo en
cuanto estimula al condenado para que sea él mismo, en lo que dura el
periodo de prueba, quien con sus propias fuerzas pueda reintegrarse a la
sociedad.

Para Luis Miguel Bramont-Arias102, “la ejecución de la pena responde al

principio de no-necesidad de ejecución de la pena. Desde el punto de vista
teórico, la suspensión de la pena se justifica únicamente por una necesidad
preventiva” dado a que, “la ejecución de una pena no es necesaria desde el
punto de vista preventivo especial cuando puede conseguirse también con su
suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir, y desde el punto de vista
preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue también con la simple
amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir
durante el período de prueba”

3.3.3.2. Discrecionalidad: Es discrecional por parte del Juez. Fue

obligatoria en los delitos perseguibles a instancia del agraviado. Tampoco es
obligatoria en caso de una eximente incompleta (España).

El criterio fundamental que debe guiar al juzgador a la hora de tomar la

decisión de si suspende o no la ejecución de la pena es la peligrosidad criminal
del sujeto.

102
BRAMONT-ARIAS Ob. Cit. pg. 356.

109
Se considera que el cumplimiento de los extremos formales y materiales
requeridos en la ley, otorga un derecho del procesado a la condicionalidad,
puesto que lo contrario implicaría confundir la función valorativa del juez con
una potestad arbitraria.103

Responden a dos principios distintos: control y asistencia al sujeto.

Según el artículo 80, 4 CP. “Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán
otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito
alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy
grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión
del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

En algunos países como en España era obligatoria en los delitos perseguibles a

instancia del agraviado así como en los casos de concurrencia de una eximente
incompleta.

3.3.4. DIFERENCIAS DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN

DE LA PENA CON OTRAS INSTITUCIONES SIMILARES.-

La pena privativa de libertad de ejecución suspendida, puede ser confundida

con otras instituciones que igualmente evitan el cumplimiento efectivo de la
pena dictada en una sentencia dentro de un proceso penal. Así tenemos, la
institución española denominada probation, la suspensión del fallo, el indulto, y el
perdón.

a) La suspensión de la ejecución de la pena y la probation, La pena de

ejecución suspendida, adoptada por nuestro sistema penal peruano se

103
ZAFARONI, Ob. Cit., pg..448.

110
corresponde con el sistema europeo continental del sursis, en contraposición
con el sistema anglosajón de la probation.

b) La sursis francobelga presupone una declaración de culpabilidad y la

imposición de una condena, cuya ejecución se suspende condicionalmente,
fijándose un plazo de prueba, tras el cual, si el condenado no vuelve a incurrir
en otra infracción penal, se tiene por resuelta la pena, que se considera dictada
bajo condición resolutoria, o por remitida definitivamente su ejecución.

c) La probation del derecho anglosajón, es una modalidad distinta del

sistema anterior. En este caso, la declaración de culpabilidad se da en un
momento procesal separado del pronunciamiento de la condena ó “sentencing”,
esto es, del momento en que se fija la pena, la misma que queda en suspenso.
En un acto posterior, se somete al culpable a ciertas condiciones o reglas de
conducta que ha de cumplir bajo control y vigilancia de un funcionario
especializado, el “probation officer”. Si el culpable no incurre en infracción de
dichas reglas de vida, durante el período de prueba, el juez no dictara la
condena, por tanto, no se computarán los antecedentes penales, por aquel
hecho delictivo. Por el contrario, si quiebra las condiciones impuestas, dentro
del plazo de prueba, acarreará la revocación del beneficio concedido y el
consecuente dictado de pena.

d) La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la suspensión

del fallo condenatorio.-

La suspensión del fallo condenatorio se realiza a través de una resolución

judicial, dentro de la misma sentencia condenatoria, en la que el juez, en virtud
de un pronóstico favorable de que el autor del delito no cometerá otro a
futuro, suspende motivadamente el fallo y también su inscripción en el

111
Registro de condenas. Es bastante polémico su dictado en la doctrina, que
considera no tener ninguna distinción con la suspensión de la ejecución de la
pena, y que dificultaría la interposición de recursos pues no habría pena firme
que recurrir, no se conocería tampoco si la pena es leve o grave y la
implementación de los órganos de control y vigilancia también resultarían muy
complicados. En nuestra legislación peruana está regulada, en los artículos 62°
a 67°, sin embargo de escasa o nula aplicación por los jueces.
Respecto a la reserva del fallo condenatorio, existe jurisprudencia vinculante
que establece que, “es una medida alternativa a la pena privativa de la libertad
de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por
reservar la imposición de la condena o el señalamiento de la pena concreta
para el sentenciado o culpable. […] en consecuencia tal medida consiste en
declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado pero sin emitir la
consiguiente condena y pena. Estos últimos extremos se reservan y
condiciona su extinción o pronunciamiento a la culminación exitosa o no de
un periodo de prueba dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de
cometer nuevo delito y cumplir las reglas de conducta que le señale el juez..”

Así también se ha dictado sobre la Reserva del Fallo condenatorio el Acuerdo

Plenario 4/99, en el cual se establece en su quinto fundamento que, toda
reserva de fallo condenatorio contiene una declaración de culpabilidad que
afecta la presunción de inocencia, por consiguiente, debe ser leída en
audiencia pública.

112
3.3.5. REGULACION EN LA LEGISLACION PERUANA

3.3.5.1. Antecedentes de la incorporación de la pena de ejecución

suspendida en la legislación nacional.-

Como señala el autor peruano José Hurtado Pozo la concepción clásica de la

estricta legalidad, responsabilidad moral y pena-castigo, eran las características
del sistema jurídico peruano anterior al Código de 1924, pues en el Código
penal peruano de 1863, que era de inspiración española, no se hacía ninguna
concesión a la prevención especial y la única función de la pena que se
concebía era “la sanción como castigo de los malhechores”104. Esta
orientación represiva cambió al entrar en vigencia el Código de 1924,
conocido como el Código de Maúrtua. Fue en efecto Víctor M. Maúrtua, en
ese entonces diplomático y especialista en Derecho internacional, antes que
penalista como sostiene Hurtado, quien en virtud de su actividad diplomática
en Europa y América Latina, su inteligencia, curiosidad y conocimiento de
idiomas extranjeros que pudo conocer los dos proyectos de Código penal más
modernos y a su vez, redactar en base a ellos un buen Código Penal no
obstante no ser un especialista en la materia, el cual fue recibido con mucho
entusiasmo por los juristas principalmente extranjeros, destacando Jiménez de
Azúa la orientación político criminal del código calificándolo como uno de los
documentos legislativos más avanzados, Montoya Manfredi destacando su
influencia positivista, Estuardo Nuñez su importante influencia alemana
(aunque aclara Hurtado a pie de página que es parcial pues si bien hubo tal
influencia es debido a que los proyectos suizos tienen inspiración en la
doctrina alemana), así también señala que la Société Générale des Prisión de
París hizo comentarios favorables indicando que tenía influencia de la
concepción jurídica francesa, no obstante, el citado autor considera que los
104
HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL- PARTE GENERAL I. 3ra edición, editorial
Grijley. Pág. 115.

113
elogios son exagerados, y aun cuando no deja de reconocer que las
innovaciones que recoge el Código Penal de 1924 se justifican por si solas,
entre ellas la condena condicional, hace una crítica en el sentido de que un análisis
en conjunto de sus disposiciones entre ellas de las medidas de seguridad y
prevención, la culpabilidad, la peligrosidad, la liberación condicional, la
rehabilitación, el tratamiento de menores, el patronato y la misma condena
condicional, revelan cierta incoherencia, por provenir precisamente de una
diversidad de fuentes, llegando a asimilarlo a un “mosaico inarmónico”, y un
ordenamiento de “naturaleza pluralista o ecléctica”.

Con todo, consideramos que fue un importante aporte a nuestra legislación

penal nacional la incorporación de estas instituciones, principalmente de la
culpabilidad en cuanto permite la aplicación de la pena de manera más
proporcional, en función a la magnitud del hecho realizado por el autor,
desplazando la imposición de la pena por el resultado; así también la pena
condicional (hoy de ejecución suspendida), la rehabilitación, las medidas de
seguridad, en reemplazo de penas draconianas que carecían de mayor
fundamento que “castigar al malhechor” y alejándose de la primitiva función
retributiva de la pena.

Pese a las críticas que Hurtado hace a la nueva legislación peruana de 1924,
por su denominada “naturaleza pluralista o ecléctica”, o peor aún, por
parecerse a un “mosaico inarmónico”, señala que el legislador nacional no
importó mecánicamente las disposiciones extranjeras, sino que trató de
adecuarlas a la realidad nacional y prefirió aquellas que tuvieran un precedente
en la legislación vigente y logró a pesar de las innovaciones una continuidad
legislativa. Y ello es notorio, cuando establece aunque imperfectamente las
diferencias existentes entre los habitantes del país, estableciendo una medida
de seguridad “para los salvajes e indígenas semicivilizados” (el comillado es
nuestro), en alusión a la gente de la amazonía y serranía peruanas, degradados
por la servidumbre o el alcoholismo. Estableciéndose la “colocación de una

114
colonia penal agrícola” en sustitución de la pena privativa de la libertad que les
hubiera podido corresponder105.

Expone este autor a pie de página que, en relación a los selvícolas, el

codificador actuó como un “abanderado de la civilización”, ya que dispuso
que “cumplidos dos tercios del tiempo que según la ley correspondería al delito si hubiere
sido cometido por un hombre civilizado, podrá el delincuente obtener libertad condicional si
su asimilación a la vida civilizada y su moralidad lo hacen apto para conducirse. En caso
contrario continuará en la colonia hasta que se halle en esta situación o hasta el vencimiento
de los 20 años”. En tanto que, respecto a los indígenas, su actividad habría sido
netamente paternalista, pues consideró que eran “semicivilizados o
degradados por la servidumbre y el alcoholismo” y por tanto, incapaces
relativos. Este criterio tendría su antecedente en la opinión que prevalecía en
la Colonia para la organización de las encomiendas, donde el indio debía ser
sometido a la tutela del colono blanco, como un menor de edad, para que
pudiera recibir los beneficios de la fe y la civilización106.

Para una asimilación correcta de las ideas contenidas en las nuevas normas,
considera el mismo autor que, era indispensable que se facilitara el acceso de
los juristas y magistrados nacionales a las fuentes doctrinarias de donde
procedían las mismas, lo cual hubiera encontrado barreras insuperables
porque la más importante fuente legal de la cual provenían, la suiza, consistía
en proyectos que no habían sido estudiados orgánicamente. Los magistrados
consideraban “utópicas” algunas de sus disposiciones, sin embargo, tal criterio
sería exagerado y en realidad encubriría su resistencia a la incorporación de
nuevas instituciones como la condena condicional o la liberación condicional, las
medidas de seguridad y de prevención, el moderno tratamiento de menores
delincuentes, entre otras.

105
HURTADO POZO, Ob. Cit. Pg. 112.
106
Ibidem.

115
El legislador por otra parte no habría continuado en el camino de elaborar una
política criminal racional, ni ha impulsado los estudios sobre nuestra realidad
delictiva. Y hasta ahora nuestra “cultura nacional” carecería de fuerza
creadora, siendo las actividades de naturaleza predominantemente imitativa,
imperando la improvisación.

Como ya señaláramos antes, en el Código Penal de 1924, los criterios de

política criminal que destacaron como los más importantes a nuestro entender
fueron: la individualización de la pena de acuerdo a la culpabilidad y la
peligrosidad del delincuente (dándole igual importancia a ambos factores lo
que permitiría armonizar al momento de sancionar los criterios de prevención
general y especial atendiendo a la personalidad del agente infractor); la
eliminación de la pena de muerte y la incorporación de otras penas alternativas
o paralelas como la reclusión y hasta la multa; la adopción del sistema dualista
de penas y medidas de seguridad (permitiendo un tratamiento distinto a los
inimputables o de imputabilidad restringida, previendo su ingreso en un
establecimiento sanitario antes que a la cárcel. El establecimiento de escuelas
de arte u oficios o destinadas a la educación por trabajo); la inclusión de
tratamiento preventivo para menores de edad; la diferencia de tratamiento
para individuos de zonas marginales (“salvajes, indios semisalvajes y
degradados por la servidumbre y el alcoholismo”); la condena condicional, la
libertad condicional, la rehabilitación, entre otros.

3.3.5.2. RECEPCION EN EL CODIGO PENAL DE 1991

La adopción del Código Penal de 1991, no abandonó el modelo suizo

que inspiró el Código Penal de 1924. Muchas de sus disposiciones en realidad
no habían sido correctamente comprendidas y menos aplicadas. Su
orientación fue paulatinamente modificada con una tendencia cada vez más
retributiva, ello por los innumerables cambios realizados tanto en el parte

116
especial como general. Por ende no extraña que exista un matiz de proyectos
que van desde el tecnicismo jurídico inspirado en el Código Penal Tipo
plasmado en los primeros proyectos, hasta la recepción de disposiciones de
múltiples códigos y proyectos, tanto europeos, como latinoamericanos.

El Código Penal de 1991 incorpora un sistema de sanciones innovador para

su época, perfecciona la pena privativa de la libertad unificándola,
suprimiendo las penas de internamiento, penitenciaria, relegación y prisión,
asimismo permite que esta sea sustituida en determinados casos.

A diferencia del Código anterior el Código de 1991, se precisa las reglas de

conducta que deben imponerse al suspenderse la ejecución de la pena
privativa de la libertad.

En el presente Código se advierte que la denominación al presente instituto

procesal no es uniforme ya que en el artículo 57º se hace referencia a la
suspensión de la ejecución de la pena, de igual modo, los numerales 59º y 60º
consignan el término suspensión; pero, en el artículo 58º se precisa “El Juez al
otorgar la condena condicional, impondrá..” incoherencia que debe ser
corregida.

A. REQUISITOS: El problema de los requisitos materiales de la

condicionalidad ha sido equivocadamente planteado, cuestionando si la
condicionalidad es un derecho del condenado, consideramos que el mero
cumplimiento de los requisitos formales no es suficiente para que surja un
derecho del procesado a ser condenado a pena suspendida.

Requisitos: Art. 57º C.P.

117
1. Que la condena se refiera a pena privativa de la libertad no mayor de 4
años.
Pena no mayor de cuatro años, la razón por la cual la suspensión se limita
a la pena corta es porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que
sucede cuando la pena no excede de cierto límite.

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del

agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

3. Naturaleza, modalidad del hecho punible

Prognosis favorable, la medida debe asegurar que el sujeto no cometerá
nuevo delito. La prognosis social favorable del reo, que debe darse en
todo caso, consiste en la esperanza de que el condenado sentirá la condena
como una advertencia y no cometerá en el futuro ningún delito.

Quien se beneficia con este instituto debe ser un autor capaz de no cometer
otro delito y por consiguiente, apto para asumir el compromiso que ello
implica ante un orden jurídico que, en atención a este compromiso, se limita a
condenarle en forma condicional.

Es una referencia al grado del injusto y las circunstancias que lo han rodeado,
deberá tenerse presente para los efectos de la prevención especial

No se trata de averiguar si el sujeto se conduce como un buen padre, marido o

hijo, si es laborioso o si tiene hábitos sedentarios o nómades, sino de saber si
tiene capacidad para comprometerse a no delinquir, o sea, para asumir ese
deber jurídico como un deber de conciencia.110

110
ZAFARONI, Ob. Cit. pg. 449.

118
Este requisito, guarda coherencia con la finalidad preventivo especial de la
pena, puesto que su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el
delincuente vuelva a incurrir en nuevos delitos.

La idea de la prevención se halla ligada a la noción de peligrosidad del sujeto,

donde se asigna a la pena la función de ser un mecanismo que evite la
comisión de futuros delitos teniendo como límite a su actuación la evaluación
del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralización,
corrección o reeducación del delincuente. 111

Prognosis favorable: La medida debe asegurar que el sujeto no

cometerá nuevo delito.

Quien se beneficia con este instituto debe ser un autor capaz de no cometer
otro delito y por consiguiente, apto para asumir el compromiso que ello
implica ante un orden jurídico que, en atención a este compromiso, se limita a
condenarle en forma condicional.

La prognosis social favorable del reo, que debe darse en todo caso, consiste
en la esperanza de que el condenado sentirá la condena como una advertencia
y no cometerá en el futuro ningún delito.

Resulta pertinente precisar que la suspensión de la pena privativa de la libertad

también se encuentra normada en el artículo 286º del Código de
Procedimientos Penales, promulgado mediante Ley Nº 9024 del 16 de Enero
de 1940, esto es antes del Código Penal de 1991, objeto de comentario.

111
Citando a Rodríguez Delgado, VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal Parte General, Grijley, Perú, pg.
62

119
En el citado Código de Procedimientos Penales de 1940, se utiliza el término
“Condena Condicional”, término que como hemos señalado fue utilizado con
mucha frecuencia en la época de su promulgación. En este cuerpo legal se
establece como requisito que la pena privativa de libertad no exceda de dos
años, que el sentenciado no haya sido objeto de condena anterior o cuando los
antecedentes y carácter del condenado permitan prever que no cometerá
nuevo delito.

Se faculta en este caso, como en la sentencia absolutoria, la votación de las

cuestiones de hecho

Periodo de Prueba
Las reglas y obligaciones deben ser cumplidas por el sentenciado, durante el
plazo de tiempo que se disponga en el fallo denominado período de prueba.
El artículo 57º del Código Penal establece que el plazo que el Juez Penal debe
fijar es de uno a tres años.
Por consiguiente el período de prueba puede ser mayor o menor que la pena
privativa de la libertad impuesta

B. REGLAS DE CONDUCTA: El artículo 58 del Código Penal

establece las reglas de conducta a imponerse obligatoriamente al sentenciado:

1. Prohibición de frecuentar determinados lugares.

2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez.
3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y
justificar sus actividades,
4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que
está en imposibilidad de hacerlo,

120
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la
realización de otro delito
6. Los demás deberes que el Juez estime convenientes a la rehabilitación
social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado.

Las reglas de conducta deben guardar coherencia con las circunstancias que
han rodeado el delito y con la personalidad del agente.

Obviamente, las reglas de conducta deben ser precisas a fin que puedan ser
cumplidas por el sentenciado, no pudiendo por tanto ser genéricas o
ambiguas.

La imposición de reglas de conducta es una obligación del juzgador, pero este

deberá señalar alternativamente un conjunto de las opciones previstas por el
legislador, las mismas que pueden ser complementadas con otras reglas de
conducta que guarden relación con la finalidad preventivo especial de la pena,
siempre y cuando se respeten los derechos constitucionales de la persona.

El juzgador puede imponer las citadas reglas de conducta que son

consideradas en la doctrina como:
- Obligaciones, que son las cargas que tienen una finalidad reparadora.
- Instrucciones, las mismas que tienen como función ayudar a la
reinserción social del condenado.
Las obligaciones van dirigidas a fortalecer la función retributiva de la pena, ya
que al suspenderse la ejecución de ésta, se busca por razones de equidad y de
justicia, otra manera de hacer sentir al condenado los efectos de la condena.112
Mediante las instrucciones se pretende cumplir los objetivo de tipo
preventivo especial y el control de la resocialización del condenado.

112
JESCHECK, Ob. Cit., pg. 1160.

121
Mir Puig, comentando el artículo 83º del Código Penal Español, señala que
las reglas de conducta u obligaciones responden a dos principios distintos:
Control y asistencia del sujeto.113

En el mismo sentido, se precisa que las reglas de conducta son cargas que el
juez impone al autor de un delito con una doble finalidad: como medida de
control sobre el agente o para facilitar una adecuada reinserción social.114

- Prohibición de frecuentar determinados lugares, consideramos que

esta regla de conducta es muy importante ya que el juzgador puede
restringir la permanencia del sentenciado a algunos lugares, a fin de evitar
incurra en la comisión de nuevos delitos, por ejemplo si la persona ha sido
sentenciada por incurrir en estafas o defraudaciones en casinos de juegos
una regla de conducta adecuada sería impedir su concurrencia a dichos
lugares.

Por lo general, con relación a esta regla de conducta se ordena “abstenerse de

concurrir a lugares de dudosa reputación” lo que no constituye una regla de
conducta específica, siendo por el contrario ambigua y subjetiva.

- Comparecer al juzgado para informar y justificar sus actividades,

Esta regla de conducta es considerada importante en el caso de personas
de vida inestable.

Es importante establecer una periodicidad y un tiempo adecuado para el

cumplimiento de dicha regla de conducta, lamentablemente, por lo general se

113
MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit., pg. 711
114
http://blog.pucp.edu.pe/item/61957/el-delito-de-difamacion-analisis-juridico-del-caso-magaly-medina

122
hace un uso exagerado de este inciso, siendo pertinente citar la jurisprudencia
recaída en el Expediente 5342-96

“La regla de conducta a la que alude el inciso 3 del artículo 58º del Código
Penal dispone la concurrencia del condenado para informar o justificar sus
actividades en la oportunidad que el órgano jurisdiccional estime pertinente.

Que, en consecuencia no resulta adecuado a ley establecer una concurrencia

obligatoria cada mes durante todo el periodo de Prueba” 115

- Reparación del Daño Causado: puede imponerse como regla de

conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, su
imposibilidad de cumplir con tal obligación.

La obligación de indemnizar los daños causados, refuerza el deber de

indemnizar los daños que impone el Derecho civil permitiendo la revocación
de la suspensión en caso de grave o persistente infracción. El Juez Penal está
vinculado en su decisión sobre el deber de indemnización a las normas del
Derecho Civil

Si el pago de la reparación civil no se consigna expresamente en la sentencia

como una regla de conducta, su realización quedará fuera del ámbito de
suspensión de la ejecución de la pena.116
La exigencia del pago de la reparación del daño ocasionado por la comisión
del delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivaría en la
revocación de la suspensión de la pena, tiene asidero en que dicha obligación
no es de naturaleza civil, por cuanto, constituye una condición para la
ejecución de la pena, por su carácter disuasorio, por la propia eficacia del

115
Código Penal, Jurista Editories, Lima, Octubre 2007 p. 95
116
PRADO SALDARRIAGA, Ob. Cit. pg. 199.

123
poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen como
son el control y regulación de las conducta de acuerdo a ciertos valores y
bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados.117

En el delito de omisión de asistencia familiar la restitución de las pensiones

adeudadas es considerada como una de las reglas de conducta, establecidas
para la suspensión de la pena, que ha de cumplir el sentenciado. 118

- Los demás deberes que el Juez estime convenientes, en este último

inciso del numeral 58º se otorga al Juez la facultad de imponer reglas de
conducta que no están taxativamente enunciadas en el ordenamiento penal, lo
cual viene siendo ejercido con mucha cautela por el Juzgador, hasta se podría
decir que es mínimo el porcentaje en el cual se hace uso de la misma:

C. INCUMPLIMIENTO DE REGLAS DE CONDUCTA

El juez puede optar por amonestar al infractor, prorrogar el período de

suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la
prórroga acumulada excederá de tres años, o revocar la suspensión de la pena.

Este numeral no obliga a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni

obligatoria, consideramos que el Juzgador debe proceder de conformidad con
el incumplimiento de la regla de conducta impuesta.

- Amonestación del infractor

Esta amonestación puede verificarse en una diligencia en la que debe
concurrir el sentenciado, su abogado defensor y el Ministerio Público, en la

117
Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 1428-2002-HC/TC fundamento 2, Exp. 65686-2009-HC/TC fundamento 5.
118
Serie de Jurisprudencia 3 de la Academia de la Magistratura p.326.

124
que se levante acta de la diligencia. También puede verificarse mediante una
notificación judicial, no existe un procedimiento establecido para dicho acto
procesal.

- Prórroga del plazo de prueba

La norma penal es clara en cuanto precisa que el período de prueba no debe
exceder de 3 años, lo que coincide con lo expuesto en la Sentencia del
Tribunal Constitucional Exp. 005-2002 HC/TC Arequipa “Considerando que
inicialmente la suspensión de la ejecución de la pena se otorgó por el máximo establecido por
ley, vale decir tres años; las resoluciones judiciales… en virtud de las cuales se prorrogó el
período de suspensión de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, es decir, año
y medio más, haciendo u n total de cuatro años y seis meses; han transgredido el artículo 59º
inciso 29 del Código Penal.”119

No obstante hay opiniones en sentido contrario quienes precisan que en su

extremo máximo si el plazo de prueba inicial fue de tres años éste con la
adición límite que establece el artículo 59º podría alcanzar los cuatro años y
seis meses.120

- Revocar la suspensión de la pena.

Esta medida es la más severa, debe por tanto ser usada con mucha prudencia y
de manera excepcional, de preferencia luego de haberse dispuesto las medidas
precedentes esto es, la amonestación y prórroga. Consideramos que el sólo
incumplimiento del pago de la reparación civil no debe conllevar a la
revocatoria de la suspensión.
El artículo 60º del Código Penal dispone la revocatoria de la suspensión
de la pena si dentro del plazo de prueba, el agente es condenado por la

119
Código Penal, Jurista Editores, Lima, Octubre 2007 p. 96, que toma de Jurisprudencia Penal del Tribunal
Constitucional 2006, pg. 114,
120
PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. pg. 199

125
comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea
superior a tres años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida
condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible.

Este es un supuesto de revocación directa y como se ha precisado requiere la

imposición de nueva condena por delito doloso a pena superior a los tres años
de privación de libertad, siempre y cuando se haya realizado dentro del periodo
de prueba.

Al respecto consideramos que si bien es acertado requerir que esta segunda

condena sancione la comisión de un delito doloso, acorde con los principios
que fundamentan este instituto procesal, también es cierto que resulta excesivo
que el legislador requiera que dicha pena sea superior a los tres años de pena
privativa de libertad, para proceder recién a la revocatoria directa de la
suspensión de la pena.
Resulta pertinente citar la sentencia del Tribunal Constitucional respecto a esta
revocatoria “el accionante (el condenado), al cometer el segundo delito, ha
actuado voluntariamente, propiciando el fracaso del tratamiento penitenciario
y por los tanto, de los objetivos de reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad, que establece el artículo 139º inciso
22 de la Constitución”.121

D. VENCIMIENTO DEL PERIODO DE PRUEBA: El efecto que

tiene el vencimiento del periodo de prueba, para algunos autores hace
desaparecer la condena, para otros elimina sólo la ejecución de la pena. No
cabe duda de que durante el plazo de prueba se suspende la pena, pero,
vencido ese plazo, la duda que surge es acerca de si la pena suspendida
desaparece o si también con ella desaparece la condenación que la impuso.

121
Exp. 0957-2003 HC/TC Arequipa , Jurisprudencia Penal del Tribunal Constitucional Gaceta Jurídica 2006 p 111.

126
El artículo 61º del Código Penal precisa:
“La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el
condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas
de conducta establecidas en la sentencia”

El antecedente de esta norma lo encontramos en el párrafo 2º del artículo 1º

de la Ley francesa de 1891 (llamada Loi sur l’attenuation et l’ aggravation des peines”),
al vencimiento del término de prueba “la condammation será come non avenue”
norma que fuera citada por Eugenio Zafaroni al comentar la legislación
argentina, que es similar a nuestro ordenamiento legal, en esta materia.122

Se considera que en este caso el beneficiario obtiene una rehabilitación de

pleno derecho o legal, si satisface las condiciones por las que la ley reconoce su
buena conducta. Esta expresión “rehabilitación” no figura en verdad en la ley,
pero caracteriza las consecuencias lógicas de la expiración del período de
prueba sin nueva condena.

Esta rehabilitación de pleno derecho produce los mismos efectos que la

rehabilitación judicial y la reemplaza. El condenado debe ser tratado, después
de ello, en caso de nuevo delito, como un delincuente primario. Es la
condenación misma que desaparece por efecto de la buena conducta del
condenado.

El beneficiario de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad

se considera nuevamente como un delincuente primario y podrá beneficiarse
nuevamente de la condena condicional si comete en el futuro otra infracción,
lo que es considerado demasiado benévolo.

122 ZAFARONI, Ob. Cit., pg..439

127
 E. REGISTRO DE LA CONDENA CONDICIONAL: En nuestro
ordenamiento legal no hay ninguna disposición respecto a un registro especial
de la pena suspendida condicionalmente.
Luego de dictarse la sentencia y que esta quede consentida y/o ejecutoriada, la
autoridad jurisdiccional tiene la obligación de proceder a la inscripción de la
condena.
Así lo establece el artículo 332º del Código de Procedimientos Penales
“Ejecutoriada la sentencia condenatoria el Tribunal Correccional elevará a la
Corte Suprema un testimonio de ella, para su inscripción en el Registro
Judicial; remitirá otro a la Dirección de Prisiones; y un tercero al Jefe del
Establecimiento penal en donde el reo debe cumplir su condena”.

En la legislación comparada no acontece lo mismo como por ejemplo en la

legislación española, en la cual se establece la restricción del acceso a los
antecedentes registrales por una condena suspendida.123

Si el Juez o Tribunal acordara la suspensión de la ejecución de la pena, la

inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en una Sección especial,
separada y reservada de dicho Registro, a la que sólo podrán pedir
antecedentes los Jueces. Si transcurre satisfactoriamente el plazo de suspensión
condicional, el Juez acordará la remisión de la pena, ordenando la cancelación
de la inscripción hecha en la citada Sección Especial del Registro.

3.3.6. REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA: Una

política criminal mínimo-garantista busca seguir apostando por las medidas
alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y
modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera,

123
Artículo 82º del Código Penal Español

128
eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y
representa materialmente la prisión en sociedades como la peruana, sería
rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten
compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias
proyecciones de prevención especial.

Francia: Art. 132.31, del Código penal francés, prevé la remisión condicional
(sursis) a las condenas de prisión impuestas por una duración de un máximo de
cinco años, a la multa o a la pena de días-multa, a las penas privativas o
restrictivas de derechos... y a las penas accesorias.
En esta legislación se prevé un agente de la remisión social (art. 132-44) y
medidas de asistencia (mesures d'aide: art. 132-46), que tienen por objeto
secundar los esfuerzos del condenado en orden a su reinserción social, y
pueden consistir incluso en ayuda material, con la participación de organismos
públicos y privados.

Suiza: Código penal suizo la prevé sólo con respecto a penas no superiores a
los dieciocho meses.

Italia: Prevé la suspensión para penas de prisión de hasta dos años.

Art. 163º del Codice penale italiano (Sospensione condizionale della pena), la
contempla también con respecto a la pena pecuniaria.

Alemania: En el Proyecto Alternativo alemán, que en la década de los sesenta

del siglo pasado representó, y aún representa hoy en muchos aspectos, un
verdadero modelo de política criminal moderna, se contemplaba la imposición
de prestaciones (Auflagen) durante la duración del período de prueba, con la
finalidad de reparar la ilicitud cometida y restablecer la paz jurídica, y reglas de
conducta.

129
El Proyecto Alternativo alemán, además tenía previstas medidas a cargo del
Estado, cuando disponía en el que el tribunal cursará ordenes a las
autoridades, especialmente a las oficinas de trabajo, vivienda y salud, adecuadas
para la reinserción del condenado en la comunidad jurídica, contemplándose,
en el mismo sentido de participación activa del Estado, la posibilidad de que
los tribunales designaran un asistente durante el plazo de prueba, que
colaborara con el condenado mediante «consejo y ayuda», vigilándolo de
acuerdo con el tribunal en el cumplimiento de prestaciones y las reglas de
conducta que le hubieran sido impuestas durante dicho período.
El Código penal alemán, aparte de prever medidas de ayuda social cuando ello sea
necesario para evitar la reincidencia, prevé también en su § 56 d
(Bewährungshilfe) la posibilidad de que el tribunal pueda someter al condenado,
durante la totalidad o parte de la duración del período de prueba, a la vigilancia
y atención de un asistente de libertad condicional, cuando ello sea lo indicado
para apartarlo de la comisión de hechos punibles.

Sistema de vigilancia telemática: Usado en países como Alemania, Bélgica,

Holanda, Francia, Italia, Reino Unido, Suecia y Suiza, aplicado inicialmente en
España a través de localizadores electrónicos en forma de pulseras a presos en
vías de rehabilitación y en régimen de tercer grado, aunque en un futuro es un
sistema que se podría aplicar también - siempre con el consentimiento del
afectado, quedando sometido, de lo contrario, a las medidas convencionales de
control - para el control del cumplimiento de reglas de conducta, tanto en la
suspensión como en la libertad condicional, o como medida de seguridad
complementadora de la pena privativa de libertad, una vez alcanzada ésta, para
asegurarse, por ejemplo, del efectivo alejamiento de la víctima acordada por el
Juez.

130
4. HIPOTESIS Y VARIABLES

4.1. HIPÓTESIS GENERAL:

En los Juzgados Penales de Lima, durante el año judicial

2009, se ha suspendido mayoritariamente la ejecución de la
pena en aquellos casos de condenas menores a cuatro años
de privación de libertad.

4.2. HIPOTESIS ESPECÍFICAS:

Hipótesis 1: Los juzgado penales, en los procesos sumarios, en los casos de
aplicar pena privativa de libertad, suspenden la ejecución de la
mismas en un alto porcentaje
Hipótesis 2: Las reglas de conducta impuestas por lo general no
cumplen la finalidad de la Pena de ejecución suspendida.
Hipótesis 3: No existe un control adecuado del cumplimiento de las
reglas de conducta por parte del Órgano Jurisdiccional, en
el Distrito Judicial de Lima, durante el año 2009.

4.3. VARIABLES:
Principalmente se han controlado variables jurídicas y
aspectos sociales de los condenados a pena de ejecución
suspendida:
1) Delitos en que se aplica la ejecución suspendida de la
pena en los Juzgados Penales de Lima
2) Edad de sentenciados a pena suspendida de libertad.
3) Estado civil de personas sentenciadas a esta clase de
pena
4) Sexo de las personas condenadas a este tipo de pena

131
 5) Grado de instrucción de sentenciados a pena privativa
de libertad de ejecución suspendida
6) Domicilio de sentenciados a pena privativa de libertad
de ejecución suspendida.

5. POBLACION Y/O MUESTRA OBJETO DE ESTUDIO

Del total de juzgados penales de Lima se tomó una muestra al azar

de ocho juzgados penales, de los cuales se revisaron las sentencias

emitidas durante el año 2009, con el objeto de obtener principalmente

los datos respecto a las condenas estipulando penas privativas de

libertad suspendida:

Juzgados - No. Sentencias

P.P.L. suspendida

9º. J 210

14.J 215

15 J. 122

17 J. 241

21 J. 193

31 J. 261

35 J. 223

50 J. 9

1474

132
JUZGADOS 9-J 14-J 15-J 17-J 21-J 31-J 35-J 50-J
210 215 122 241 193 261 223 9

CASOS POR JUZGADO

9, 1%
210, 14%
223, 15%

9-J
14-J
215, 15%
15-J
17-J
261, 18%
21-J
31-J
35-J
122, 8% 50-J

193, 13%

241, 16%

6. TECNICAS DE RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN

6.1. TECNICA DE RECOPILACIÓN DOCUMENTAL:

Principalmente se recurrió a fuentes documentales escritas, las sentencias, para

recabar los datos necesarios para la investigación. También se recurrió en

parte a las fuentes de RENIEC

6.2. TECNICA DE ENTREVISTA:

En algunos casos se entrevistó a los jueces para obtener información sobre las

sentencias a pena privativa de libertad suspendida

133
7. ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS

7.1. SENTENCIAS CONDENATORIAS EMITIDAS EN EL 2009 POR LOS

JUZGADOS PENALES:

7.1.1. Sentencias por cada juzgado penal de la muestra:

Sentencias Juzgado 9 No.

PPL efectiva 0
PPL suspendida 210
Pena de multa 1
Con reserva de FC 0

Sentencia 9 juzgado

Con reserva de FC,

0, 0%
Pena de multa , 1,
0%
PPL efectiva
PPL efectiva, 0, 0% PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

PPL suspendida ,
209, 100%

134
 Sentencias Juzgado 14 No.
PPL efectiva 3
PPL suspendida 215
Pena de multa 8
Con reserva de FC 12

Sentencias Condenatorias 14 ° Juzgado

12, 5% 3, 1%

8, 3%
PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

215, 91%

Sentencias Juzgado 15 No.

PPL efectiva 15
PPL suspendida 122
Pena de multa 0
Con reserva de FC 50

Sentencias Condenatorias 15 ° Juzgado

15, 8%

50, 27% PPL efectiva

PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

121, 65%
0, 0%

135
 Sentencias Juzgado 17 No.
PPL efectiva 4
PPL suspendida 241
Pena de multa 0
Con reserva de FC 6

Sentencias Condenatorias Juzgado

6, 2% 4, 1%
0, 0%

PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

307, 97%

Sentencias Juzgado 21 No.

PPL efectiva 21
PPL suspendida 193
Pena de multa 0
Con reserva de FC 45

Sentencias Condenatorias Juzgado

21, 11%
45, 23%
PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

0, 0%
127, 66%

136
 Sentencias Juzgado 31 No.
PPL efectiva 10
PPL suspendida 261
Pena de multa 0
Con reserva de FC 0

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0%
10, 4%
0, 0%

PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

261, 96%

Sentencias Juzgado 35 No.

PPL efectiva 3
PPL suspendida 223
Pena de multa 2
Con reserva de FC 8

Sentencias Condenatorias Juzgado

8, 4% 3, 2%

2, 1%

PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

183, 93%

137
 Sentencias Juzgado 51 No.
PPL efectiva 41
PPL suspendida 9
Pena de multa 0
Con reserva de FC 0

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0%
9, 18%

0, 0%

PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

41, 82%

138
 7.1.2. CONSOLIDADO DE SENTENCIAS CONDENATORIAS
de los ocho juzgados de la muestra:

J u z g a d o s

Condenas 9 14 15 17 21 31 35 51 TOTAL

PPL efectiva 0 3 15 4 21 10 3 41 97

PPL suspendida 210 215 122 241 193 261 223 9 1474

Pena de multa 1 8 0 0 0 0 2 0 11

Con reserva de FC 0 12 50 6 45 0 8 0 121

Sentencias Condenatorias

Tipo de pena Total %

PPL efectiva 97 5.84
PPL suspendida 1474 86.21
Pena de multa 11 0.66
Con reserva de FC 121 7.28
TOTAL 1661

139
En la presente tabla, se advierte que el criterio de los Magistrados de nuestro
Poder Judicial, tiende a imponer Pena Privativa de Libertad Suspendida, antes
que la Pena Privativa de Libertad Efectiva, ello en atención a las circunstancias
personales del imputado, y las características de los hechos. Observándose
que los esfuerzos de la actividad judicial estaría concentrado en contribuir a
colmar, en la medida de lo posible, el fenómeno de la sobrepoblación de los
centros penitenciarios de nuestro país, pues nuestro sistema penitenciario ha
colapsado, situación que a juzgar por informaciones externas esta
experimentado una tendencia en alza.
Luego de la calificación realizada en ocho juzgados penales de la capital,
resultados plasmados en la presente tabla, se advierte que habiéndose
concretizado la sumatoria pertinente, las Penas Privativas de Libertad
Suspendida ascienden a 1474 registros, equivalente al 86.21%, en segunda
ubicación se encuentran las Penas con Reserva de Fallo que ascienden a 121
registros lo que equivalente al 7.28%, en tercer lugar se observan las Penas

140
Privativas de Libertad Efectivas ascendiente a 97 registros con porcentaje de
5.84%, y por último la Pena Multa asciende a 11 registros con un porcentaje
de 0.66%.

7.2. ANALISIS DE LOS DATOS RELATIVOS A LAS PENAS

PRIVATIVAS DE LIBERTAD SUSPENDIDA:

7.2.1. Variable: Rango de edades.

De la información estadística analizada se puede observar que durante el año

2009, los jueces del Distrito Judicial de Lima, han dispuesto la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, mayoritariamente a favor de
condenados cuyas edades fluctuaron entre los 31 a 40 años (497 sentenciados
equivalente al 33%), seguido de los rangos de entre 22 a 30 años de edad (363
sentenciados equivalente al 25%), y de 41 a 50 años (336 condenados que
corresponden al 23% de la muestra); porcentajes que sin embargo se
encontrarían directamente relacionados a la mayor incidencia delictiva en estos
grupos etarios; toda vez que los cuadros estadísticos generales reflejan que las
sentencias con suspensión de la ejecución de la pena constituyeron mas del
95% del total de sentencias condenatorias emitidas por los Juzgados Penales
comprendidos en el presente estudio.

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +) NP

28 363 497 336 151 57 42

141
 RANGO DE EDADES
NP, 42, 3% (21-30), 363, 25%
(18-20), 28, 2%

(51-60), 151,
10% (61 a +), 57, 4%

(41-50), 336, 23%

(18-20)

(21-30)

(31-40)

(41-50)

(51-60)

(61 a +)
(31-40), 497, 33%

NP

Así mismo se puede advertir que la suspensión condicional de la pena se

aplicó a un mínimo porcentaje de condenados con edades comprendidas entre
los 18-21 años (apenas el 2%), al igual que en el rango de más de 61 años de
edad (4%), pese a que estos se encuentran comprendidos dentro de los
alcances de la responsabilidad penal restringida prevista en el artículo 22º del
Código Penal; lo que demuestra que este tipo de medida alternativa a la
privación de la libertad efectiva se aplica por igual en todos los grupos de
edades, es decir independientemente de si el autor se encuentra o no
comprendido dentro de los alcances de la responsabilidad penal restringida.

142
 7.2.2. Estado Civil

En cuanto al Estado Civil se aprecia que el 76% de los sentenciados son

solteros.
Al respecto es menester tener en consideración que los estados civiles en el
Perú son cuatro: soltero, casado, viudo y divorciado. Todos estos estados
civiles figuran en el Documento Nacional de Identidad del interesado
representados por una sigla: “S” si es soltero, “C” si es casado, “V” si es
viudo, y “D” si es divorciado.

En el censo verificado en el 2007, estableció que el 28.8 % de los censados

son casados, el 24.8% son convivientes, mientras que el 39% son solteros.
La mayor parte de la información del estado civil ha sido recabada de las
fichas de la Reniec, por consiguiente, el porcentaje de los sentenciados que
aparecen como solteros también incluye a los sentenciados que se encuentran
conviviendo

SOLTERO CASADO NP DIVORCIADO

961 461 40 12

SOLTERO, 961
1000 ESTADO CIVIL
800

600 CASADO, 461

400

200 NP, 40 DIVORCIADO, 12

0
SOLTERO CASADO NP DIVORCIADO

143
 7.2.3. Variable: Grado de Instrucción.

En cuanto al grado de instrucción se determinó que mayoritariamente las

sentencias con suspensión condicional de la pena fueron impuestas a
procesados con nivel de educación secundaria (954 sentenciados que equivale
al 65%), seguidos por aquellos con nivel de educación superior (332
sentenciados equivalente al 23% del total de la muestra); apareciendo
minoritariamente aquellos con grado de instrucción primaria (75 condenados
que corresponden al 5%), y educación técnica (64 sentenciados que equivale al
4%), siendo sumamente escasos aquellos que no cuentan con ningún nivel de
instrucción (solamente 06 casos).

Si bien el grupo donde se concentra la mayor cantidad de condenados a pena

suspendida condicionalmente se concentra en aquellos con nivel de
instrucción secundaria, no obstante no ha sido posible determinar si el nivel
educativo del condenado hubiese sido un criterio utilizado por el juzgador
para imponer dicha medida; estando más bien relacionado el mismo al hecho
de que actualmente la mayoría de la población peruana registra dicho nivel
académico.

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR NP ILETRADO TECNICOS

76 954 332 42 6 64

ILETRADO, 6, 0%
GRADO DE INSTRUCCION TECNICOS, 64, 4%

NP, 42, 3%
PRIMARIA, 76, 5%
SUPERIOR, 332, PRIMARIA
23%
SECUNDARIA
SUPERIOR
NP
ILETRADO
TECNICOS
SECUNDARIA,
954, 65%

144
Con la información analizada se verifica que en el Distrito Judicial de Lima los
grupos donde se concentra el mayor porcentaje de condenas con ejecución
suspendida condicionalmente, es en aquel comprendido entre las edades de 31
a 40 años, así como en aquellos con nivel de educación secundaria.

No obstante, no ha sido posible determinar si la edad y el grado de instrucción

del condenado hubiesen sido elementos que el juzgador ha tomado en cuenta
para disponer la suspensión en la ejecución de la condena, en tanto no se han
efectuado estudios basados en entrevistas a magistrados a este respecto.

7.2.4. Género

Como se advierte el 15% de los sentenciados son mujeres, porcentaje

sumamente inferior al de los varones, que asciende al 85%, de lo que se colige
que un mayor número de hombres incurren en la comisión de delitos a
diferencia de las mujeres. Asimismo, es menester tener en cuenta que en el
último censo del 2007 en el departamento de Lima, el 51.2 % de los
encuestados fue mujer.

La superioridad numérica de hombres sentenciados también se hace presente

en las sentencias a pena privativa de la libertad efectiva, puesto que en el año
2009, en el Distrito Judicial de Lima, se sentenciaron a 6,011 personas, de
este total sólo 307 sentencias fueron dictadas contra mujeres.

Con relación a los delitos sancionados a pena privativa de la libertad

suspendida condicionalmente, tenemos que la mayoría de las mujeres han sido
condenadas por delitos contra el patrimonio, seguidos por delitos contra la
fe Pública mientras que en los delitos a pena privativa de la libertad efectiva
los delitos que predominan son Tráfico Ilícito de drogas y terrorismo.

145
Género

FEMENINO 214
MASCULINO 1260

______________________________________________________________________

146
 7.2.5. Sentencias por lugar de nacimiento del condenado

-------------------------------------------------------------------------
Departamento N° %
---------------------------------------------------------------------- ---

Amazonas 13 0.91%
Ancash 26 1.83%
Apurímac 9 0.63%
Arequipa 25 1.76%
Ayacucho 50 3.53%
Cajamarca 35 2.47%
Callao 46 3.24%
Cuzco 22 1.55%
EE.UU 1* 0.07%
Europa 1* 0.07%
Huancavelica 15 1.05%
Huánuco 18 1.27%
Ica 24 3.53%
Iquitos 18 1.27%
Junín 50 3.53%
La Libertad 35 2.47%
Lambayeque 40 2.82%
Lima 863 60.94%
Madre de Dios 3 0.21%
Moquegua 4 0.28%
Pasco 13 0.91%
Piura 39 2.75%
República Dominicana 1 0.07%
Puno 37 2.61%
San Martin 14 0.98%
Tacna 3 0.21%
Tumbes 2 0.14%
Ucayali 10 0.70%
----------------------------------------------------------------------------------------
1417 100.00%

Del universo de 1417 casos, tomada como muestra de los ocho Juzgados
Especializados en lo Penal durante el año 2009, se aprecia que la incidencia
entre aquellas personas que fueron pasibles de la imposición de una sanción
penal con pena suspendida de libertad y el lugar de nacimiento, que el
mayor porcentaje lo conserva la ciudad de Lima con un 60.94%, seguida por
las ciudades de Ayacucho y Junín, ambos con un 3.53%, respectivamente; y
que la menor incidencia relacionada con este ítem lo constituye la ciudad de

147
Tumbes con un 0.14%, seguido de las ciudades de Madre de Dios y Tacna
con un 0.21 % respectivamente; del análisis se aprecia que Lima es la ciudad
en la que han nacido el mayor porcentaje de ciudadanos que posteriormente
han cometido un delito y que han sido sancionados. En cuanto a la menor
incidencia las ciudades como Tumbes y Tacna congregan el menor
porcentaje, y por coincidencia constituyen ciudades limítrofes.

Lugar de Nacimiento

148
 7.2.6. Pena suspendida y delito cometido:

La mayor cantidad de veces en que se aplicado la pena privativa de libertad

suspendida, corresponden a delitos que han afectado el bien jurídico
patrimonio, toda vez que de los 1302 casos evaluados, 528 procesos penales
se reparten entre los injustos de Hurto (simple y agravado), Estafa,
Apropiación Ilícita, Usurpación, entre otros, de manera que el tema de la
Seguridad Ciudadana debe ser un asunto de vital importancia para
contrarrestar la incidencia de estos delitos. Se aprecia de los casos evaluados,
un total de 262 casos corresponden a delitos que han afectado la Seguridad
Pública, mientras que 260 casos corresponden a delitos que han vulnerado el
bien jurídico Fe Pública, en donde se ha aplicado la pena privativa de la
libertad suspendida.

Se aprecia que los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, que en total son
149, los tipos penales que han afectado la Administración Pública que suman
114, contra la Familia que ascienden a 77, los delitos intelectuales con un total
de 66 y aquellos que atentaron contra la Libertad que ascienden a 58, en
donde también se aplicaron penas privativas de la libertad suspendida, son los
delitos que tienen una incidencia intermedia entre aquellos que forman el
grueso de procesos penales y los de menor afluencia en los Juzgados
Especializados Penal de Lima, de donde se extrajeron las muestras analizadas.

Que, los delitos contra el Orden Económico, Financiero y Tributario que

suman 07, contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios que son 21 y los
delitos que atentaron contra el Honor que ascienden a 11, son los que
representan la menor carga procesal de los Juzgados Penales de donde se
extrajeron las muestras.
El delito de Conducción de Vehículo Motorizado en Estado de Ebriedad que
asciende a 69 casos, al tener relación con los delitos de Lesiones Culposas que

149
 suman 41 casos, representa un alto índice procesos penales ante las
autoridades judiciales, de modo que debe difundirse a la población para
concientizarla y evitar más atropellos y accidentes de tránsito con resultados
negativos para la Vida, el Cuero y la Salud de las personas.

CONT CONTRA
RA LA LA
VIDA, CONT CONFIAN CONTR CONTR CONT
EL CON RA LA ZA Y LA A A EL RA LA
CUER CONT TRA ADMI BUENA DEREC CONTR ORDEN CONTRA TRAN
PO Y CONT RA EL CONT CONTR LA NISTR FE EN HOS A EL FINANC DELITO LA QUILID
LA RA EL PATRI RA LA A LA FE ACIÓN LOS INTELE ORDEN IERO Y S SEGURID AD
SALU HONO MONI FAMIL LIBERT PUB PUBLI NEGOCIO CTUALE ECONO MONET TRIBUT AD PUBLI
D R O IA AD LICA CA S S MICO ARIO ARIOS PUBLICA CA

149 11 528 77 58 260 114 21 66 1 3 3 262 1

CONTRA LA VIDA, EL CUERPO

Y LA SALUD
CONTRA EL HONOR

262, 17%
CONTRA EL PATRIMONIO
3, 0%
1, 0% 149, 10% CONTRA LA FAMILIA
3, 0%
11, 1%
1, 0%
CONTRA LA LIBERTAD
66, 4%
CONTRA LA FE PUBLICA
21, 1%

114, 7% 528,CONTRA
34% LA ADMINISTRACIÓN
PUBLICA
CONTRA LA CONFIANZA Y LA
BUENA FE EN LOS NEGOCIOS
260, 17%
77, 5% CONTRA DERECHOS
58, 4% INTELECTUALES
CONTRA EL ORDEN
ECONOMICO
CONTRA EL ORDEN
FINANCIERO Y MONETARIO
DELITOS TRIBUTARIOS

CONTRA LA SEGURIDAD
PUBLICA

150
 7.2.7. ESTADÍSTICA DEL RANGO DE PENA IMPUESTA

JUZGADO PENAL DE LIMA

Pena 14º 31º 9º 17º 15º 21º 51º 35º TOTALES

Menor de 1 año 0 17 0 1 5 17 0 24 64
1 año 29 34 44 33 41 42 7 48 278
2 años 67 52 41 60 58 74 2 121 475
3 años 95 116 177 62 117 60 0 30 657
1474

Rango de Pena

De la verificación del cuadro estadístico analizado se puede observar que

durante el año 2009, los jueces del Distrito Judicial de Lima, han impuesto con
mayor incidencia la pena privativa de la libertad de 3 años (657 sentencias con
esta pena privativa de la libertad equivalente al 45%), la pena privativa de la
libertad de 2 años (457 sentencias con esta pena privativa de la libertad

151
equivalente al 32 %), la pena privativa de la libertad de 1 año (278 sentencias
con esta pena privativa de la libertad equivalente al 19 %) y finalmente la pena
privativa de la libertad menor a 1 año (64 sentencias con esta pena privativa de
la libertad equivalente al 4 %).
En ese sentido, se entiende que el juzgador peruano, reconoce una vertiente
negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general, en oposición
además a las teorías absolutas de la pena, así la negativa se condice con la
finalidad de efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición, en
aquellos individuos que son primarios o como mensaje a su entorno, aún
cuando hay tesis en torno al poco o nulo efecto reflexivo; sin embargo frente
a esta opción existe el aspecto positivo, por el cual , se presume el aspecto del
aprendizaje motivado socio pedagógicamente, como mensaje a la sociedad de
confianza en el ejercicio del derecho por medio de la actividad de la justicia
penal, esto es, aún cuando de penas suspendidas en su ejecución se trata, de
que el Juez lanza un mensaje de que el derecho se impone ante su
quebrantamiento. De allí, que se evidencia la opción en sentencias
condenatorias por penas de 3 y 2 años respectivamente.

HACER COMENTARIO

7.2.8. Variable: Reglas de Conducta

De la información estadística analizada se puede observar que durante el año

2009, los jueces del Distrito Judicial de Lima, han dispuesto con mayor
incidencia las reglas de conducta de concurrir a firmar al juzgado (1319
sentencias con esta regla de conducta equivalente al 29.11%), la de no variar
de domicilio (1287 sentencias con esta regla de conducta equivalente al 28.40
%), la de pagar la reparación civil (948 sentencias con esta regla de conducta

152
equivalente al 20.92 %) y por la de no cometer nuevo delito doloso (668
sentencias con esta regla de conducta equivalente al 17.74 %).

Así mismo se puede advertir que se aplicó a un porcentaje mínimo de

condenados las reglas de conducta de no concurrir a determinado lugar
(184 sentencias con esta regla de conducta equivalente al 4.06 %), la de
abstenerse de consumir alcohol y la de no portar determinados objetos
(23 y 12 sentencias con estas reglas de conducta respectivamente).

JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51
1.- CONCURRIR A FIRMAR AL JUZGADO 206 213 122 241 193 252 83 9
2.- NO VARIAR DE DOMICILIO 206 184 122 241 193 252 80 9
3.- NO CONCURRIR A DETERMINADO LUGAR 0 4 30 0 0 145 0 5
4.- ABSTENERSE DE CONSUMIR ALCOHOL 2 2 0 0 3 16 0 0
5.- NO COMETER NUEVO DELITO DOLOSO 196 80 25 0 190 68 108 1
6.- PAGAR LA REPARACIÓN CIVIL 209 0 20 241 186 174 116 2
7.- NO PORTAR DETERMINADOS OBJETOS 0 0 2 0 0 0 0 0
8.- OTROS 9 0 81 0 0 0 0 0

De la investigación en este rubro, se puede advertir que el Magistrado Peruano

adopta reglas que se dirigen con mayor efectividad a un aspecto represivo, en
aras de fijar en el sentenciado los fines de la pena, manteniendo la posibilidad
de control sobre éste, y la posibilidad de revocación de la pena a fin de
convertirla en efectiva. Asimismo, no deja de ser cierto que, en general los
Jueces consignan las reglas de conducta a modo de cliché, conforme lo
estipula el texto adjetivo penal.

153
 No se
JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51 impuso

1.- CONCURRIR A
FIRMAR AL JUZGADO 206 213 122 241 193 252 83 9 155

REGLAS DE CONDUCTAS

155, 11%
9
9, 1% 206, 14% 14
83, 6% 15
213, 14% 17
252, 17% 21
31
122, 8%
35
193, 13% 51
241, 16%
Ninguno

No se
JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51 impuso

2.- NO VARIAR DE DOMICILIO 206 184 122 241 193 252 80 9 187

154
 REGLAS DE CONDUCTAS

187, 13%
206, 14% 9
9, 1% 14
80, 5% 15
184, 12%
17
21
252, 18%
31
122, 8%
35
51
193, 13% 241, 16%
Ninguno

No se
JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51 impuso

3.- NO CONCURRIR A DETERMINADO

LUGAR 0 4 30 0 0 145 0 5 1290

0, 0% 0, 0% 0, 0% 30, 2%
145, 10%
0, 0% REGLAS DE CONDUCTAS
5, 0%
9
14

4, 0% 15
17
21
31
35
51
Ninguno
1290, 88%

No se
JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51 impuso
4.- ABSTENERSE DE CONSUMIR
ALCOHOL 2 2 0 0 3 16 0 0 1451

155
 0, 0%
3, 0% 0, 0% 0, 0% 16, 1%
REGLAS DE CONDUCTAS
2, 0% 0, 0%
9
14
15
17
2, 0%
21
31
35
51
Ninguno
1451, 99%

No se
JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51 impuso
5.- NO COMETER NUEVO DELITO
DOLOSO 196 80 25 0 190 68 108 1 806

196, 13%
80, 5% REGLAS DE CONDUCTAS

25, 2% 9
0, 0%
14
15
190, 13% 17
21
806, 55%
68, 5% 31
35
51
108, 7% Ninguno

1, 0%

156
 No se
JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51 impuso

6.- PAGAR LA REPARACIÓN CIVIL 209 0 20 241 186 174 116 2 526

209, 14%
0, 0% REGLAS DE CONDUCTAS
20, 1%

9
14
15
526, 36% 241, 16% 17
21
31
2, 0% 35
51
116, 8% 186, 13% Ninguno

174, 12%

JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51 Ninguno

7.- NO PORTAR DETERMINADOS

OBJETOS 0 0 2 0 3 7 0 0 1462

157
 0, 0%

7, 0% 3, 0% 2, 0% REGLAS DE CONDUCTAS
0, 0%

0, 0% 0, 0% 9
14
0, 0%
15
17
21
31
35
1462, 100% 51
Ninguno

7.2.9. Variable: Plazo de suspensión de la Pena

En cuanto al rango de la pena se determinó que la mayor parte de los juzgados

especializados resolvieron con un periodo de prueba de 2 a 3 años (881
sentencias con este rango de pena equivalente al 60% del total de las
sentencias), seguidos por el periodo de prueba mayor a 1 año y menor a los 2
años (498 sentencias con este rango de pena equivalente al 34% del total de las
sentencias) y finalmente con un menor porcentaje fueron emitidas sentencias
con un periodo de prueba menor a 1 año (95 sentencias con este rango de
pena equivalente al 6% del total de las sentencias).

En este rubro, apreciamos igualmente la mayor preferencia por el Juzgador de

plazos de suspensión largos, se entiende además del factor de cumplimiento
de las penas, porque en la mayoría de casos se encuentra frente a casos en los
que el tipo penal establece un rango de pena mayor a 4 años, incluso penas

158
mas severas, ante las cuales el Juez tomando en cuenta el hacinamiento de las
cárceles, la promulgación de leyes coyunturales u otro factor, opta por este
mecanismo alternativo a la condena efectiva, tomando las precauciones a
través de las reglas de conducta.

Sentencias a PPLS por rango de pena y plazo

de suspensión

JUZGADOS 9 14 15 17 21 31 35 51 Totales

MENOR DE 1 AÑO 0 0 34 0 61 0 0 0 95
DE 1 A MENOS DE 2
AÑOS 53 79 53 66 83 100 64 0 498

DE 2 A 3 AÑOS 157 136 36 175 49 159 160 9 881

159
7.2.10. Variable lugar de domicilio del sentenciado
 Por países y departamentos del domicilio

Departamento Número
Abancay 1
Ancash 3
Arequipa 8
Barcelona – España 1
Buenos aires – argentina 2
Cajamarca 2
Callao 124
Chiclayo 8
Chimbote 1
Cuzco 5
Huancavelica 3
Huanuco 3
Ica 4
Junin 10
La libertad 4
Lima 1193
Madrid - españa. 1
Montreal – canada 1
Moquegua 1
Pisco 2
Piura 3
Pucusana 1
Puno 4
Ripan 1
San diego - estados unidos 2
San martin 1
Tumbes 1
Ucayali 1
Yurimaguas 1
NP 83

Del estudio de esta variable hemos encontrado que el 81 % de un universo de

1394 sentencias analizadas en este caso, los condenados con PPLS tienen
fijado su domicilio en Lima, mientras que el 9 % vive en el Callao, (muy cerca
de Lima), y la diferencia de este porcentaje es compartida por domiciliados en
otros departamentos del país y en el extranjero. El mayor porcentaje de
sentenciados residentes en Lima y cerca de ella, se explica debido a que los
ocho juzgados estudiados se encuentran localizados en esta ciudad. Sin
embargo la existencia de un porcentaje minoritario de sentenciados que tienen
fijado su domicilio fuera de Lima, evidencia que cometieron el delito

160
encontrándose de tránsito por la capital. Así tenemos que 7 sentenciados que
representan a menos del 1 % son extranjeros los mismos que proceden de
distinta latitudes (España, EEUU y Argentina).
En el caso de sentenciados domiciliados en los distintos departamentos del
país, estos representan el 4.5 % de la tabla y provienen mayormente del sur y
norte del país, 27 y 22 sentenciados respectivamente, 17 del centro y
solamente 3 del oriente.

 Por distrito del domicilio en Lima

Los cuadros que aparecen a continuación grafican en qué distritos de Lima
mayoritariamente viven los sentenciados a pena privativa de libertad, primero
por cada juzgado individualmente, y al final en forma global, notándose que
algunos distritos representan el mayor porcentaje en todos los juzgados, como
son el Cercado de Lima y La Victoria, con la particularidad de estar mas
próximos a la sede de los Juzgados y a la vez considerados de gran densidad
poblacional y economía deprimida.

161
162
163
164
RESULTADOS TOTALES
Ate 63

165
Del gràfico que engloba a todos los juzgados se puede notar claramente que
los sentenciados a PPLS pertenecen mayoritariamente a Lima Cercado con un
10 %, seguido de La Victoria con 7%. Los otros distritos en los que los
sentenciados tienen fijado su domicilio en porcentajes importantes dentro del
universo de sentencias evaluadas son en escala decreciente del 5% al 2% los
siguientes: siendo los siguientes San Juan de Lurigancho y San Martìn de
Porres con 5 % cada uno; Rìmac, Ate y Santiago de Surco con 4 %; Breña y
Villa El Salvador con 3 % cada uno y, Surquillo con un 2 %. Los demás
distritos no superan el 1 %.
De la evaluación de este resultado se puede concluir que, el mayor porcentaje
de sentenciados vive muy cerca de los juzgados donde han sido procesados
(casos Cercado de Lima y La Victoria). Los 10 distritos que destacan como
lugar de domicilio de los sentenciados son considerados populosos o de gran
densidad poblacional, y alta criminalidad, no obstante cabe destacar que
escapa a este perfil el distrito de Santiago de Surco el cual representa el 4%
de la tabla global y el doble del porcentaje de domiciliados en Surquillo, no
obstante de ser considerado un distrito de mayor peligrosidad y con habitantes
de situación socio económica más baja. Este resultado invierte la concepción
que hay al respecto.

166
 7.2.11. Sentencias a PPLS por monto de reparación civil

Juzgados 09 14 15 17 21 31 35 51 TOTAL

Menos de 100 soles 01 01 01 00 15 12 00 00 30

De 100 a < 500 soles 25 52 31 123 54 194 81 04 564

De 500 a < 2,000 soles 137 149 68 95 77 50 114 03 693

De 2,000 a 10,000 soles 45 11 20 18 47 05 25 02 173

Más de 10,000 soles 01 02 00 05 00 00 04 00 12

Total
209 215 122 241 193 261 224 09
1474

En cuanto al establecimiento del monto de la reparación civil, cuyo objeto es

reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o

perjudicados. Existe acuerdo mayoritario en la doctrina sobre la naturaleza

civil y no penal de la responsabilidad civil ex delito, consecuentemente para

fijarlo se debe analizar el grado del daño ocasionado, debiendo guardar

proporción con la entidad de los bienes jurídicos que se afectan.

No obstante lo señalado, generalmente aún en el Perú, se tiene la idea que éste

debe ser impuesto considerando la condición económica del sentenciado, no

ponderándose el daño que ha causado. Sobre este punto, hay que precisar que

en la presente tabla se evidencia que en la mayoría de los expedientes

analizados, se establecieron reparaciones civiles no menores a 500 nuevos

167
soles ni mayores a 2,000 Nuevos Soles, que suman 693. Siendo que solo en 12

casos los Magistrados impusieron una suma de más de 10, 000 nuevos soles.

168
10.CONCLUSIONES

1. La suspensión de la ejecución de la pena es un medio de reacción jurídico

penal que procede cuando puede lograrse, con su imposición, que el
sujeto no vuelva a delinquir, siendo correctiva porque impone
obligaciones específicas que sirven para reparar el daño causado con ilícito
cometido e impedir la comisión de un nuevo delito, cumpliéndose la
finalidad preventivo especial de la pena.

2. Los antecedentes históricos de la pena privativa de la libertad de ejecución

suspendida se encuentran en la Ley belga del 31 de marzo de 1888 – Ley
Lejenne- y en la Ley francesa de fecha 26de marzo de 1891.

3. En el Código Penal no es uniforme la denominación al instituto de la

suspensión de la ejecución de la pena, advirtiéndose que en el artículo 57º
se hace referencia al término “suspensión de la ejecución de la pena”, al
igual que en los numerales 59º y 60º; pero en el artículo 58º se precisa
“condena condicional”, redacción que debe ser corregida por el
legislador.

4. El requisito de prognosis favorable, esto es, que la naturaleza, modalidad

del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta
medida le impedirá cometer nuevo delito, guarda coherencia con la
finalidad preventivo especial de la pena, puesto que su objeto principal
radica en que esta busca evitar que el delincuente vuelva a incurrir en
nuevos delitos.

169
5. La regla de conducta mediante la cual se ordena al sentenciado comparecer
al juzgado para informar y justificar sus actividades debe ser fijada con
pertinencia, es importante establecer una periodicidad y un tiempo
adecuado para el cumplimiento de dicha regla de conducta,
lamentablemente, por lo general se hace un uso indiscriminado de la
misma, ordenándose a casi todos a concurrir mensualmente al juzgado.

6. Con relación a la revocatoria de la suspensión de la pena dentro del

periodo de prueba, cuando el agente es condenado por la comisión de un
nuevo delito a 3 años de pena privativa de la libertad, consideramos que si
bien es acertado requerir que esta segunda condena sancione la comisión
de un delito doloso, acorde con los principios que fundamentan este
instituto procesal, también es cierto, que resulta excesivo que el legislador
requiera para la revocatoria, que dicha pena sea superior a los tres años de
privación de la libertad.

7. Con los instrumentos empíricos aplicados en nuestra investigación hemos

podido corroborar nuestra hipótesis respecto a que los Juzgados Penales
de Lima, durante el año judicial 2009, han suspendido mayoritariamente la
ejecución de la pena en las condenas menores a cuatro años de privación
de libertad.

8. El porcentaje de las penas privativas de libertad suspendidas

condicionalmente a las mujeres, es superior al porcentaje de las penas
privativas de la libertad efectivas; asimismo, el número de los varones
sentenciados a pena privativa de libertad suspendida es seis veces más alto
que el de las mujeres.

170
9. La mayor cantidad de procesos que obran en los Juzgados Penales de Lima
y que han sido objeto de sentencia con suspensión de la pena,
corresponden a delitos que han afectado el bien jurídico patrimonio, esto
es, hurto, estafa y apropiación ilícita.

10. El lugar de nacimiento de los sentenciados que ha predominado ha sido el

departamento de lima con 60.94%, seguida por las ciudades de Ayacucho y
Junín, ambos con un 3.53%, respectivamente.

11. La edad de las personas que han sido sentenciadas a pena privativa de la
libertad con ejecución suspendida, fluctúa, en su mayoría, entre los 31 a
40 años, esto es 497 sentenciados, que corresponde al 33% de la muestra.

171
 BIBLIOGRAFÍA

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– España.

174
ANEXOS

175
 ANEXO I

FICHA PARA RECOGER DATOS DE EXPEDIENTE

EXPEDIENTE: N°………. Año: ……….

SECRETARIO………………………………………………………….………………
SENTENCIADO(A):…………………………………….……………………………..
EDAD:
| 18 – 21:………
22 – 30:………
31- 40:………..
41 – 50:……….
51 – 60:……….
61 a +:…………

SEXO: M F

ESTADO CIVIL:

Soltero Casado Divorciado Otro: ……..

GRADO DE INSTRUCCIÓN:

Primaria Secundaria Universitaria Sin instrucción

OCUPACIÓN: …………………..………………………………………………………

DOMICILIO: ..…………………..………………………………………………………

DELITO COMETIDO:
………………….………………………………………………

FECHA DE SENTENCIA: ……. /……. /…….

176
PENA IMPUESTA:
1. Pena privativa de libertad efectiva:…………..
2. Pena privativa de libertad suspendida……….
3. Reserva del fallo condenatorio……………….
4. Pena de multa ………………………………….
5. Pena limitativa de derechos.…………………..
6. Otra……………………………………………….

PERIODO DE PRUEBA EN CASO DE SUSPESION DE PENA PRIVATIVA

DE LIBERTAD:
1. Menor de 1 año…………………..
2. De 1 a 2 años…………………….
3. De 2 a 3 años………………………
4. De 3 a 4 años………………………..

REGLAS DE CONDUCTA EN CASO DE PENA SUSPENDIDA:

1. Concurrir a firmar al juzgado………………………………………….
2. No variar de domicilio………………………………………………….
3. Prohibición de concurrir a determinado lugar……………………….
4. Abstenerse de consumir alcohol………………………………………
5. No cometer nuevo delito……………………………………………….
6. Pago de la reparación civil……………………………………………..
7. No tener en su poder determinados objetos………………………….
8. Otros: ……………………………………………………………………..

APELACIÓN: SI NO

EL SUPERIOR RESOLVIÓ:…………………………………………………….…….
OBSERVACIONES:…………………………………………………….………….……
………………….…………………………………………...…………………..……….
….……………………………………………….……………………………………

177
 ANEXO II

Datos estadísticos por juzgado penal

Estadísticas del 9° Juzgado Penal

Rango de Edad

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +)

4 49 75 53 17 12

Género

FEMENINO 24
MASCULINO 186

GENERO JUZGADO PENAL 9°

FEMENINO,
24, 11%

FEMENINO
MASCULINO

MASCULINO,
186, 89%

178
Estado Civil

SOLTERO CASADO
157 53

ESTADO CIVIL

200 SOLTERO, 157

150
Serie1
100 CASADO, 53

50

0
SOLTERO CASADO

Grado de Instrucción

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA

14 137 54 5

GRADO DE INSTRUCCION

SUPERIOR, 54, TECNICA, 5, 2% PRIMARIA, 14, 7%

26%

PRIMARIA
SECUNDARIA
SUPERIOR
TECNICA
SECUNDARIA, 137,
65%

179
Tipo de pena impuesta

Juzgados 9
PPL efectiva 0
PPL suspendida 209
Pena de multa 1
Con reserva de FC 0

Sentencia 9 juzgado

Con reserva de FC,

0, 0%
Pena de multa , 1,
0%
PPL efectiva
PPL efectiva, 0, 0% PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

PPL suspendida ,
209, 100%

Plazo de Suspensión

JUZGADOS 9
MENOR DE 1 AÑO 0
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS 53
DE 2 A 3 AÑOS 157

MENOR DE 1 AÑO,
0, 0%

DE 1 A MENOS DE
2 AÑOS, 53, 25%
MENOR DE 1 AÑO
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS
DE 2 A 3 AÑOS

DE 2 A 3 AÑOS,
157, 75%

180
Domicilio por distritos de Lima

181
Estadísticas del 14° Juzgado Penal

Rango de Edad

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +)

13 72 78 30 18 4

Género
FEMENINO 46
MASCULINO 169

GENERO JUZGADO PENAL°

FEMENINO,
46, 21%

FEMENINO
MASCULINO

MASCULINO,
169, 79%

182
Estado Civil
SOLTERO CASADO DIVORCIADO
42 167 6

ESTADO CIVIL

200 CASADO, 167

150

100 Serie1
SOLTERO, 42
50
DIVORCIADO, 6

0
SOLTERO CASADO DIVORCIADO

Grado de Instrucción
PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO
10 150 50 3 2

GRADO DE INSTRUCCION
ILETRADO, 2,
1%
PRIMARIA, 10,
TECNICA, 3,
SUPERIOR, 50, 5%
1%
23%
PRIMARIA
SECUNDARIA
SUPERIOR
TECNICA
ILETRADO

SECUNDARIA,
150, 70%

183
Clase de Pena

Juzgados 14
PPL efectiva 3
PPL suspendida 215
Pena de multa 8
Con reserva de FC 12

Sentencias Condenatorias 14 ° Juzgado

12, 5% 3, 1%

8, 3%
PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

215, 91%

Plazo de Suspensión
MENOR DE 1 AÑO 0
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS 79
DE 2 A 3 AÑOS 136

Sentencia por Plazo

0, 0%

79, 37%
MENOR DE 1 AÑO
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS
DE 2 A 3 AÑOS
136, 63%

184
Domicilio por distritos de Lima

185
Estadísticas del 15° Juzgado Penal

Rango de Edad

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +)

2 40 32 19 24 5

(18-20), 2, 2% RANGO DE EDADES

(61 a +), 5, 4%
(51-60), 24, 20%
(21-30), 40, 32%

(18-20)
(21-30)
(31-40)
(41-50), 19, 16%
(41-50)
(51-60)
(31-40), 32, 26%
(61 a +)

Género

FEMENINO 13
MASCULINO 109

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO,
13, 11%

FEMENINO
MASCULINO

MASCULINO,
109, 89%

186
Estado Civil

SOLTERO CASADO DIVORCIADO

49 73 0

ESTADO CIVIL

CASADO, 73
80

60 SOLTERO, 49

40 Serie1

20
DIVORCIADO, 0
0
SOLTERO CASADO DIVORCIADO

Grado de Instrucción

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO

3 83 17 19 0

GRADO DE INSTRUCCION
PRIMARIA
ILETRADO, 0, 0%PRIMARIA, 3, 2%
SECUNDARIA
SUPERIOR
TECNICA
SUPERIOR, 17,TECNICA, 19, ILETRADO
14% 16%

SECUNDARIA,
83, 68%

187
Clase de Pena

Juzgados 15
PPL efectiva 15
PPL suspendida 122
Pena de multa 0
Con reserva de FC 50

Sentencias Condenatorias 15 ° Juzgado

15, 8%

50, 27% PPL efectiva

PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

121, 65%
0, 0%

Plazo de Suspensión

MENOR DE 1 AÑO 33
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS 53
DE 2 A 3 AÑOS 36

Sentencia por Plazo

36, 30% 33, 27%

MENOR DE 1 AÑO
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS
DE 2 A 3 AÑOS

53, 43%

188
Domicilio por distritos de Lima

189
Estadísticas del 17° Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +)
0 66 129 34 12 0

RANGO DE EDADES (61 a +), 0, 0%

(51-60), 12, 5% (18-20), 0, 0%

(41-50), 34, 14% (21-30), 66, 27%

(18-20)
(21-30)
(31-40)
(41-50)
(51-60)
(31-40), 129, 54%
(61 a +)

Género
FEMENINO 40
MASCULINO 201

190
Estado Civil

SOLTERO CASADO DIVORCIADO

195 46 0

SOLTERO, 195 ESTADO CIVIL

200

150

100
CASADO, 46
50
DIVORCIADO, 0 Serie1
0
SOLTERO CASADO DIVORCIADO

Grado de Instrucción

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO

17 159 54 11 0

GRADO DE INSTRUCCION
PRIMARIA
ILETRADO, 0, 0%
SECUNDARIA

SUPERIOR, 54, PRIMARIA,SUPERIOR

17,
TECNICA, 11, 5%
22% 7% TECNICA
ILETRADO

SECUNDARIA,
159, 66%

191
Clase de Pena

Juzgados 17
PPL efectiva 4
PPL suspendida 241
Pena de multa 0
Con reserva de FC 6

Sentencias Condenatorias Juzgado

6, 2% 4, 1%
0, 0%

PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

307, 97%

Plazo de Suspensión

JUZGADOS 17
MENOR DE 1 AÑO 0
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS 66
DE 2 A 3 AÑOS 175

Sentencia por Plazo

0, 0%

66, 27%

MENOR DE 1 AÑO
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS
DE 2 A 3 AÑOS

175, 73%

192
Domicilio por distritos de Lima

193
 Estadísticas del 21° Juzgado Penal

Rango de Edad

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +)

5 67 29 73 17 2

RANGO DE EDADES
(61 a +), 2, 1%
(18-20), 5, 3%
(51-60), 17, 9%

(21-30), 67, 35%

(18-20)
(21-30)
(41-50), 73, 37% (31-40)
(41-50)
(51-60)
(31-40), 29, 15%
(61 a +)

Género

FEMENINO 19
MASCULINO 174

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO,
19, 10%

FEMENINO
MASCULINO

MASCULINO,
174, 90%

194
Estado Civil

SOLTERO CASADO DIVORCIADO

48 145 0

CASADO, 145
ESTADO CIVIL
150

100

SOLTERO, 48
50
DIVORCIADO, 0 Serie1
0
SOLTERO CASADO DIVORCIADO

Grado de Instrucción

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO

8 122 37 26 0

GRADO DE INSTRUCCION
PRIMARIA
ILETRADO, 0, 0%
SECUNDARIA
PRIMARIA, 8, 4%
SUPERIOR
TECNICA
TECNICA, 26,
SUPERIOR, 37, ILETRADO
13%
19%

SECUNDARIA,
122, 64%

195
Clase de Pena

Juzgados 21
PPL efectiva 21
PPL suspendida 193
Pena de multa 0
Con reserva de FC 45

Sentencias Condenatorias Juzgado

21, 11%
45, 23%
PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

0, 0%
127, 66%

Plazo de Suspensión

JUZGADOS 21
MENOR DE 1 AÑO 61
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS 83
DE 2 A 3 AÑOS 49

Sentencia por Plazo

49, 25%
61, 32%

MENOR DE 1 AÑO
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS
DE 2 A 3 AÑOS

83, 43%

196
Domicilio por distritos de Lima
21JPL
Ate 7
Breña 9
Callao 11
Cercado de Lima 23
Chorrillos 6
La victoria 13
Los olivos 6
Rimac 15
San Juan de
Lurigancho 10
San Martin de Porres 8
San Miguel 6
Santiago de Surco 7
Surquillo 6
Villa el Salvador 7
Otros 59
TOTAL 193 100%

197
 Estadísticas del 31° Juzgado Penal

Rango de Edad

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +)

3 45 93 71 38 11

RANGO DE EDADES
(18-20), 3, 1%
(61 a +), 11, 4%
(21-30), 45, 17%

(51-60), 38, 15%

(18-20)
(21-30)
(31-40)
(41-50), 71, 27% (41-50)
(31-40), 93, 36%
(51-60)
(61 a +)

Género

FEMENINO 41
MASCULINO 220

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO,
41, 16%

FEMENINO
MASCULINO

MASCULINO,
220, 84%

198
Estado Civil

SOLTERO CASADO DIVORCIADO

199 59 3

SOLTERO, 199
ESTADO CIVIL
200

150

100
CASADO, 59

50
DIVORCIADO, 3 Serie1
0
SOLTERO CASADO DIVORCIADO

Grado de Instrucción

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO

11 182 65 0 3

GRADO DE INSTRUCCION
ILETRADO, 3, 1% PRIMARIA, 11,
4% PRIMARIA
SUPERIOR, 65, TECNICA, 0, 0%
25% SECUNDARIA
SUPERIOR
TECNICA
ILETRADO

SECUNDARIA,
182, 70%

199
Clase de Pena

Juzgados 31
PPL efectiva 10
PPL suspendida 261
Pena de multa 0
Con reserva de FC 0

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0%
10, 4%
0, 0%

PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

261, 96%

Plazo de Suspensión

JUZGADOS 31
MENOR DE 1 AÑO 0
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS 100
DE 2 A 3 AÑOS 159

Sentencia por Plazo

0, 0%

100, 39%
MENOR DE 1 AÑO
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS
DE 2 A 3 AÑOS
159, 61%

200
Domicilio por distritos de Lima

201
Estadísticas del 35° Juzgado Penal

Rango de Edad

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +) NP

2 22 57 52 25 23 42

RANGO DE EDADES
(18-20), 2, 1%

NP, 42, 19% (21-30), 22, 10%

(31-40), 57, 26% (18-20)

(21-30)
(31-40)
(41-50)

(61 a +), 23, 10% (51-60)

(61 a +)
(41-50), 52, 23%
(51-60), 25, 11% NP

Género

FEMENINO 30
MASCULINO 193

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO,
30, 13%

FEMENINO
MASCULINO

MASCULINO,
193, 87%

202
Estado Civil

SOLTERO CASADO NP
136 47 40

SOLTERO, 136
ESTADO CIVIL
140
120
100
80
CASADO, 47
60 NP, 40
40
20 Serie1
0
SOLTERO CASADO NP

Grado de Instrucción

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR NP ILETRADO

14 116 51 42 0

GRADO DE INSTRUCCION
ILETRADO, 0, 0%
NP, 42, 19%
PRIMARIA, 14,PRIMARIA
6% SECUNDARIA
SUPERIOR
NP
ILETRADO
SUPERIOR, 51,
23%
SECUNDARIA,
116, 52%

203
Clase de Pena

Juzgados 35
PPL efectiva 3
PPL suspendida 223
Pena de multa 2
Con reserva de FC 8

Sentencias Condenatorias Juzgado

8, 4% 3, 2%

2, 1%

PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

183, 93%

Plazo de Suspensión

JUZGADOS 35
MENOR DE 1 AÑO 0
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS 64
DE 2 A 3 AÑOS 160

Sentencia por Plazo

0, 0%

64, 29%

MENOR DE 1 AÑO
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS
DE 2 A 3 AÑOS

160, 71%

204
Domicilio por distritos de Lima

205
Estadísticas del 50° Juzgado Penal

Rango de Edad

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +)

0 1 4 3 25 0

RANGO DE EDADES
(61 a +), 0, 0% (18-20), 0, 0%
(21-30), 1, 3%
(31-40), 4, 12%

(41-50), 3, 9%

(18-20)
(21-30)
(31-40)
(41-50)
(51-60)

(51-60), 25, 76% (61 a +)

Género

FEMENINO 1
MASCULINO 8

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO
, 1, 11%

FEMENINO
MASCULINO

MASCULINO,
8, 89%

206
Estado Civil

SOLTERO CASADO NP
9 0 0

SOLTERO, 9 ESTADO CIVIL

10

2 CASADO, 0 NP, 0 Serie1

0
SOLTERO CASADO NP

Grado de Instrucción

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR NP ILETRADO

0 5 4 0 0

PRIMARIA, 0, 0%
GRADO DE INSTRUCCION
ILETRADO, 0, 0%
PRIMARIA
NP, 0, 0%
SUPERIOR, 4, SECUNDARIA
44% SUPERIOR
NP
ILETRADO

SECUNDARIA, 5,
56%

207
Clase de Pena

Juzgados 51
PPL efectiva 41
PPL suspendida 9
Pena de multa 0
Con reserva de FC 0

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0%
9, 18%

0, 0%

PPL efectiva
PPL suspendida
Pena de multa
Con reserva de FC

41, 82%

Plazo de Suspensión

JUZGADOS 50
MENOR DE 1 AÑO 0
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS 0
DE 2 A 3 AÑOS 9

Sentencia por Plazo

0, 0%

0, 0%

MENOR DE 1 AÑO
DE 1 A MENOS DE 2 AÑOS
DE 2 A 3 AÑOS

9, 100%

208
Domicilio por distritos de Lima

209