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Constitucion Comentada Tomo I Peru PDF
Constitucion Comentada Tomo I Peru PDF
CONSTITUCION
COMENTADA
TOMO I
GACETA JURIDICA
CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU
LA CONSTITUCION COMENTADA
TOMO I
Presentación
Autores
CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS
PREAMBULO
La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus
funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la
Constitución.
Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de
nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley.
De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad
regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma.
Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el
hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un
catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo
recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la
Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para
los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición
la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y
principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el
cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano
un auténtico Estado constitucional de Derecho.
Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que
estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución.
Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución
como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la
Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los
ciudadanos, sino también por los poderes públicos.
Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue
siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su
segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilar-
y ha habido otros más, antes y después.
Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta
área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las
que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros
compiladores.
Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como
Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se
haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en
donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que
incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y
pese a todo pronóstico se mantiene con vida.
de este Tomo
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. Ley 295 de 25-07-84)
Código Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO., R.M. 010-
93-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Código
de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y
Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.L. 23214
de 26-07-80) Código Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Código
Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales (O. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado)
LEYES ORGANICAS
Ley Orgánica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley
Orgánica del Ministerio Público (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del
Banco Central de Reserva del Perú (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgánica del
Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de
Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97)
LEYES ORDINARIAS
DECRETOS LEYES
DECRETOS LEGISLATIVOS
DECRETOS SUPREMOS
R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo
para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91)
RESOLUCIONES MINISTERIALES
OTRAS NORMAS
PREÁMBULO
CAPÍTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA
Defensa de la persona
Artículo 1
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 3;
C.C.: art. 1;
C.P.: art. 1;
C.N.A.: arts. 1, II;
D.U.D.H.: art. 1;
P.I.D.C.P: arts. 2, 10;
C.D.N.: arts. 2, 27, 37;
C.A.D.H.: arts. 1, 11
1
El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al
respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden
económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
liberador de la persona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que
subyace en toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad
psicosomática, en su libertad proyectiva o en su patrimonio.
trabajadores en la organización política, económica y social del país". Es pues deber del
Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el
ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos
obstáculos.
2
Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la
encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su
desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. Así, Jean Paul Sartre
expresa que "la libertad no es un ser:
es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949,
p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien
existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343).
Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio
del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
animales mamíferos, se diferencia de estos en que es el único mamífero que,
por ser libertad es, además, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar
valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y
manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad.
Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las
que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser
humano es el único ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de
vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como está
dicho, a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu, que es privativo del
ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se
atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el único
animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta
calidad ontológica la que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí
mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable.
3
Sartre expresa, refiriéndose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que
elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84).
4
Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros
mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. cit., p.
373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su
ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p.
143). El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente
'ser ahí' le es inherente el ser, en cada caso, mío (...)" (Ob. cit. p. 62).
5
Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente
de la constitución misma del espíritu" (Ob. cit., p. 334). Martín Heidegger expresa que "si la
temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí', mas a este ente le va en su ser
este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob.
cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser
ahí', y de la forma en que lo constituye, se mostró que la historicidad, constitución del ser de la
existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
La defensa y protección de la persona humana, en primer lugar, debe ser
preventiva. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que
permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales
amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. En el caso
peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de
amparo, recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993, así como por
la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de
1984.
6
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho". N° 50, órgano
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1996,
y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998.
7
Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de
este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'; "daño al prqyecto de
vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurídica
del Perú", Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre 2003.
La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado también a tener en
consideración, por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la
persona, la reparación del "daño al proyecto de vida". Se conocen en este
sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de
Argentina y Perú, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y
protección de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se
sustenta en su libertad ontológica. Pero el impulso más vigoroso en lo que
atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de
paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y
''Alberto Cantoral Benavides"8.
8
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N° 56, órgano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurídicos
en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en:
"Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", Año 5, N° 31, Trujillo, septiembre 2003.
persona humana considerada en sí misma. Este enunciado, como
consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla".
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h;
C.P.Ct.: art. 25 inc. 1);
C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26;
C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7;
D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6;
P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24;
C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27;
C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18
l. Derecho a la vida
Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la
persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante,
en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo
axiológico de las Constituciones contemporáneas. Así, el artículo 2 de la
Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las
formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilización del
verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida,
considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al
derecho objetivo. Este último solo lo "garantiza" o protege.
10
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta
edición. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345.
11
Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966.
7. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio, así como se
impide el suicidio. En este último caso a través de penas que, por lo general, se
atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artículo 108 y siguientes
del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus
modalidades, mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a
otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o
intentado". El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio.
En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los
contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente
peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad
habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las
circunstancias". El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en
peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en
iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse
por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a
su cuidado".
Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para
quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo
en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de
tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de
grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a
quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.
12
VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la
necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos
terminales. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital
aunque no poseen vida en sí, pero que sirven para producirla 13. Es el caso de
los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección
jurídica especial.
9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello,
la privación de la vida es una causa específica de indemnización.
Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas
estructuralmente iguales no existan dos idénticas. Es decir, que posean la
misma biografía así como el mismo código genético. Cada persona, en tanto
libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los
condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida"
es personal, único, irrepetible, intransferible, por lo que su realización configura
una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se
presenta en el mundo frente a los demás seres, con sus propias características
psicológicas, con su propia escala de valores.
13
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001, p.
155.
14
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156.
15
Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se publicó una síntesis bajo e! título de El
derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de!
Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este
volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se
reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella
misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que
permite a cada persona decir soy "yo"16. Es decir, "yo soy el que soy y no otro".
La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea
su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades,
virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior,
nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones
políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual,
deméritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de
vida enderezado al futuro.
16
FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.
17
El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único,
irrepetible.
En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. La primera
célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás
células.
18
En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con
que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos
casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por
razones justificadas como sería el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
inclinación política, la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales, el
perfil psicológico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinámicos
de la persona.
19
El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a
cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización personal, el cumplimiento de
su proyecto de vida, dentro del bien común.
experimenta. De ahí que, por razones fundadas tanto en la libertad del
transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido
como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe
acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego
de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza
plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad.
21
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes.
22
Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima,
2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se
considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y
la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la
materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que, a la espera de un serio tratamiento
del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la
libertad, a la integridad psicosomática y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e!
sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el
evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es
de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de
Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración, según acuerdo
aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997.
23
En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad, pero dentro de una
concepción restringida a su vertiente estática, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina
que ha tratado de! tema
El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección
del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado,
sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito
psíquico. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo
una lesión inferida al cuerpo o soma, sino también cualquier acto, como la
tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la
persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y
puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de
mayor o menor gravedad.
24
Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede
sus órganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato
de donación, teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos
patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratándose del cuerpo humano.
Cabe señalar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a
su salud como del derecho a su integridad psicosomática, puede oponerse a
cualquier examen, tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le
deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su
enfermedad, salvo disposición contraria de la ley. En estos casos, con la
finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto,
el médico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la
situación exige, sobre el diagnóstico, el pronóstico y las consecuencias del
examen, tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone.
Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier
intervención sobre su cuerpo.
Los baremos, cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan
solo orientadora, les permitirán conocer los montos de las reparaciones que
resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes
partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. Así, por ejemplo,
los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como
reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano
izquierda, por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida
de la función procreativa.
tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los
riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona
legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo".
28
Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes
sobre el daño a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por
Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII, N° 25,
Lima, noviembre de 2002. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o
persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral, en "Foro Jurídico" Año 1, N° 2, Lima, julio
de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en
"Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado"
N° 16, Medellin, febrero de 2004.
Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias
del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya
sea en su frustración, en su menoscabo o en su retardo.
26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la
vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se
constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo
en cuanto es su ser29. La persona es, así, una unidad psicosomática constituida
y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser
persona. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser
de la persona y, con ella, su vida misma, su razón de ser y su propia identidad.
En esto radica la importancia del derecho a la libertad.
La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad",
una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no
"tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. Es esta su
29
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la
nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20).
30
Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es
un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la
voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad
Unión Editorial. Madrid, 1991, p. 26).
31
Como anota Víctor E. Franki, "toda persona representa algo único, cada una de sus
situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo.
Fondo de Cultura Económica. México, 1970, p. 57).
32
Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser.
Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
situación ontológica en el mundo33. La libertad le ha sido impuesta al hombre
como "su responsabilidad".
36
Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser"
(Ob. cit.Tomo III, p. 76).
37
Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Daño al proyecto de vida. En "Derecho" N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica.
Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista
del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad
Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica" vol. XXXIV, N° 3,
Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico,
mayo-agosto de 2000. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En:
"Revista Jurídica del Perú" Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
La libertad es el ser del hombre, cuya protección corre pareja con la tutela de la
vida. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que
ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su
exteriorización en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de
vida".
30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la
propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o
por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello.
De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un
menoscabo o un retardo, según el caso. En esta situación estaríamos frente a
un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser
adecuadamente reparadas.
31. El Derecho, en última instancia, protege la libertad del ser humano a fin de
que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien común y
en concordancia con el interés comunitario38. En esto consiste la suprema
finalidad de lo jurídico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado
Asimismo, El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-
Picazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V, N° IV, Buenos
Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5, N° 32, Trujillo,
septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte Superior del
Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse también Deslinde conceptual entre
"daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I, N° 2,
Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003;
y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del
Estado, N° 16, Medellin, febrero de 2004.
del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el
fin supremo de la sociedad y del Estado". De ahí que, como consecuencia de lo
expuesto, el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente,
proteger a la persona en cuanto ser libertad
Derecho al bienestar
41
De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil, egoísta o
generosa, entre otras consideraciones.
42
Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la
libertad.
43
La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de
fecha 31 de mayo del 2001. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego
García Sayán, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo García Belaunde. Las mencionadas
Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, después del acto de la
entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. Valentín Paniagua Corazao.
El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del
concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. La
OMS, en esa ocasión, al definir los alcances de dicho concepto precisó que
comprendía, además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de
carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que
conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la
doctrina, por esta razón, considera la noción de bienestar como equivalente a
la de "salud integral".
36. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la
imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta
naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es
tan solo una noble aspiración.
44
La persona, en cuanto fin en sí misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta
precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979, tanto el Estado como
la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
En cambio, el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una
educación "gratuita" en los centros bajo su administración.
37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relación con el respeto del
derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal
derecho.
Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad
psicosomática, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son también
deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el
cumplimiento de las libertades de conciencia, religión, expresión, información,
opinión, asociación y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del
Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar
libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él, a reunirse
pacíficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de
la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus
convicciones religiosas, filosóficas, políticas o de cualquier orden, el de la
identidad cultural y étnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y
disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa.
38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los
ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo
3 de la Constitución italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la
República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo
de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la
organización política, económica y social del País". Este deber se complementa
con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La
República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve
las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado
de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen
otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. Al primero de ellos
"interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la
finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". Al segundo, en
cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,
donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los
recalcitrantes"45.
46
Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión
durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentín Paniagua Corazao, siendo ministro
de justicia el Dr. Diego García-Sayán. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del
mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del
mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido.
47
El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido
publicado para su debate por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la República.
48
Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al
martes 2 de febrero de 1993.
49
Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993.
50
Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de
1993.
51
Posición del congresista Fernando Olivera Vega.
Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión
de Constitución, se acordó reconocer el derecho al bienestar y su
correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Se
trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser
atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. El
Estado, si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal
en todas las circunstancias, sí lo está en cuanto a promover y crear, al menos,
las condiciones mínimas necesarias para su logro, así como asumir el deber de
remover los obstáculos que impidan su realización.
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: art. 1;
C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068;
C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2;
Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a);
Ley 26842: art. III;
D.Leg. 346: art. IV;
D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22;
P.I.D.C.P.: art. 6.1;
C.D.N.: art. 1;
C.A.D.H.: art. 1.2.
52
LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológjco del embrión. En: AAvv. "La humanidad in vitro".
Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide
científicamente se designa como singamia. La clave genética identifica al
nuevo ser humano para toda la vida. En ella está dada, como se ha señalado,
toda la información sobre lo que será la persona, incluyendo desde el color de
los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a través de los cromosomas
provenientes del padre.
Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer, por una parte, la existencia del
concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para
todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su
condición de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la
adquisición de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara
jurídicamente con el nacido, se le desconoce, simultáneamente, esta calidad al
decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que
tenía al considerársele jurídicamente como nacido. De ser así, estaríamos ante
una nada jurídica, una ficción, un ser espectral. Es contrario a toda lógica
sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el
hecho biológico del nacimiento, es decir, cuando dejó de ser concebido para
convertirse en una persona natural. Según la tesis de la ficción "el concebido
es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es
persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo.
DOCTRINA
54
LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183.
Igualdad ante la ley
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
55
BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma
de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993. pp. 53-54.
2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica
cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los
de su género, son derechos históricos, en el sentido de que su contenido va
formándose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente
distanciados. Piénsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en
donde existía y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia
norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconocía la doctrina
"separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de
discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. Estas concepciones de
la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las
comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Así,
actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una
concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la
promoción de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se
reconocen las diferencias entre estos, es necesario también garantizar un trato
justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de
vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición
desfavorable.
57
Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la
persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 1 O, Argentina, 1990. pp. 211-
212.
merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes
existentes.
58
Cfr. GARCÍA MORILLA, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho
Constitucional". Valencia, 1991. p. 144.
59
STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1.
60
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, fundamento jurídico 2
61
Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 20-
22.
aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la actuación
administrativa, etc.62.
Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de
optimización, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. El campo
de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que
juegan en sentido contrario"65. Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es
un principio, se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy, como al
entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a
todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no
está dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su
relación con las demás normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues
puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66.
Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior 67, los
principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general
62
Cfr. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico 25.
63
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, loco cit.
64
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995.
65
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997. p. 86.
66
DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo.
Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.
que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentran
invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas
normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y
recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por
supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son
igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la
aplicación práctica.
(d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover
los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de
hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.
13. No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz
y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de
manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes.
¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa?
¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se
advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos
derechos, está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos.
(b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no
necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen
suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de
hecho analizados son jurídicamente iguales y, por ello, merecían en el trámite
una aplicación igual de la norma.
Derecho a la no discriminación
79
STC Exp. N° 1975-2002-AA/TC, fundamento jurídico 3.
80
STC Exp. N° 0048-2004-AI, fundamento jurídico 62
81
STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.3: "La diferenciación jurídica no debe
'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan
mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad".
82
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111.
83
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Loc. cit.
Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo
que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el
solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenos a
la persona misma, sobre las que podría atribuírseles responsabilidad.
84
Véase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico
sino como prohibición de discriminación. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N° 19,
Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178.
85
BILBAO UBILLOS,)uan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.
(a) La trascendencia social de la discriminación, esto es, si se trata de una
práctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de interés privado.
86
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, íbidem. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/
TC, fundamento jurídico 63.
87
Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consúltese la STC
Exp. N° 2945-2003-AA/TC, fundamento jurídico 8 y ss.; también la STC Exp. N° 0Ol1-2002-
AI/TC, fundamento jurídico 8 y ss.
La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas
como de "discriminación inversa", debido a que se dirigen a un grupo
vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover
una igualdad real88.
DOCTRINA
88
Cfr. STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.2. También se hace referencia a la
"discriminación positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N° 0324-99-AA/TC, fundamento jurídico
8.
En: "Normas Legales", Tomo N° 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE,
Mijail. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del
Derecho.
En: "Revista Bibliotecal", Año 2, N° 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001;
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho
Constitucional peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCALÁ,
Humberto.
El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas
Legales", Tomo N° 264, Trujillo, 1998; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos
fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNÍA,
Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona
humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 10, Argentina, 1990;
ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional.
En: "El principio de igualdad constitucional".
Miguel Carbonell (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos,
México, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la
Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO
TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino
como prohibición de discriminación. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N°
19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.
Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
89
Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los
cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de
creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V.
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial
Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de
conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión
en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS,
Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ).
Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se
desee, sea en materia política, social, f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA,
Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia
involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho más
genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido Falla (siguiendo
a RIVERa, J. Les libertés publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinión,
de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de
pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitución. 2a Ed., Madrid,
1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren
de urgente precisión.
Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su
artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". El artículo 13 de la
CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión".
El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad
de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión [...]".
90
"Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos.
El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos.
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
91
Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y
"equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad
de religión" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las
interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de
acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los
vocablos.
92
NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8va. Ed. Temis S.A.,
Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 657.
93
Cfr. ORTEGA y GASSET, José. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940],
1986, p. 23
dimensión externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra
religión o nuestras creencias, sino también de conformidad con nuestras ideas,
lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo, intromisión o injerencia de
los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la
adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrático y
constitucional.
La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que
ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creencias-
se ejerzan con la máxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el
plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico, sino que va más allá; incluso para proteger los comportamientos,
actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o
ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro está, de la
violencia como un medio para imponer criterios.
Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión
determinada, ni en un sistema filosófico, humarustico o político, para emitir
juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas
o las agnósticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es
un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana,
que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades
racionales"94.
4. La libertad de religión
95
ORTEGA Y GASSET,José. Ob. cit, pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal
de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[...] me parece
que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas
-o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender
que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas
consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Véase IBAN, Iván. La libertad
religiosa como derecho fundamental.
En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N° 3, Madrid,
1985, p. 163.
por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión
o las creencias propias"96.
Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio
de la exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente
diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos más
conflictivos, como señala Amorós Azpilicueta, no es la contraposición religión-
ateísmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusión en
el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente
enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97.
Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del
legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como
tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias:
96
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general N° 22, Artículo 18° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev.
1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZÁLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y
religión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis
Jurídico" N° 6. Ob. cit., p.128.
97
Véase: AMORÓS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitución española de
1978. Citado por LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En:
"Revista de Derecho Constitucional", N° 56, año 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones
sobre sus ideas o sentimientos religiosos.
5. La objeción de conciencia
El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de
objeción99. Sin embargo, ningún Estado puede reconocer de forma genérica el
derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sería caer en el más
puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas, ya
que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como
contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los
alcances del derecho. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar
el ordenamiento jurídico caso por caso, pues los derechos fundamentales son
de inmediata aplicación, no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio
legislatoris.
99
En una enumeración que no pretende ser exhaustiva, podrían caber casos como los
siguientes: la objeción fiscal, la de los médicos a practicar abortos legales, la de algunas
religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la
negativa se apoya en razones de conciencia), la objeción de un maestro a cumplir el ideario del
centro, la de un centro educativo a enseñar determinadas materias, la de un médico que
justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que
objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir
determinadas órdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera
inmorales. Véase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentación de la objeción de
conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 4,
1986.
100
Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. También
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e
igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción,
pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101.
101
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC.
102
Cfr. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13.
103
LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO,
Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORÍGENES, Contra
celsum. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la
objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa", desarrollada por San
Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de
Vitoria y Francisco Suárez.
104
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas,
y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del
proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo teórico de
ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio
cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento [...]. Nuestra
oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del
Estado en la ocupación normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried
sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento
del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad
burguesa105.
De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el éticono
ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En
cambio, el político no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las
motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de
conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada
en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia,
sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a propósito de la
particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una
convicción general de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino
solo para aquellas que contradicen su ideología política.
DOCTRINA
105
Véase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et
Non-Violence", N° 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience.
En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix",
s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19.
106
REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al
servicio militar: especial referencia al Derecho español. En: "Anuario de
Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART
CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 1966.
GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitución. 2" edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZÁLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y
religión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos".
Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Iván Carlos. La libertad religiosa como
derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad
Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II,
Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del
derecho de libertad religiosa. En: "Revista Española de Derecho
Constitucional". Año 19, número 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro.
Teoría constitucional e instituciones políticas. 8" edición, Temis S.A., Santa Fe
de Bogotá, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En:
"Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, José. Ideas y creencia. Revista
de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho
Eclesiástico español. P.P.U. Barcelona, 1983.
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20);
C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15;
C.P.C.: art 51 inc. 6),
C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2);
C.N.A.: arts. 9, 10;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: art 19;
C.D.N.: arts. 12, 13;
C.A.D.H.: art 13
110
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid,
1992, p. 318.
111
ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y
deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228
La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el
pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones
subjetivas, la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo, por ejemplo, para
determinar su veracidad. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N° 10)
al señalar que "(...), aunque la Constitución no especifique el tipo de
información que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la información no es
sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. Exige solamente que
los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus
aspectos más relevantes". No siempre será fácil distinguir los hechos de las
opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta.
Por lo tanto, esta distinción habrá que establecería en cada caso, efectuando
las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cuál de los
derechos es el preponderante112.
Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en
su faceta pasiva. Así, mientras que la libertad de expresión solo protege la
comunicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información
comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información
diligentemente producida.
Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la
Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho.
116
Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". N° 78,
Caracas, p. 252.
117
Ibídem, p. 253.
4. La prohibición de la censura previa
118
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Derecho a la información. &forma constitucional y libertad de
expresión. Nuevos aspectos. Dépalma, Buenos Aires, 1996, p. 38.
119
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 116.
120
O'DONNELL Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de
Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e
incluso de los jueces. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso
''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa
que ningún poder público -y menos un particular- puede impedir la libre difusión
de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés: "El censor es,
generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o
sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de
hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una
publicación"121.
121
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.
122
Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". Vol. II, San José, Costa Rica, pp. 1415 Y ss.
123
Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo
preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad
(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a
la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N° 20, p. 71).
los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas, la
restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los
allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicación"'124.
5. La responsabilidad posterior
En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar
contemplada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por
ejemplo, la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo
excepcional por orden judicial (artículo 21), mientras que la Constitución
española también admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.5). En el
Perú, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de
esta naturaleza, más bien las impide.
De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya
producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de
comunicación, también es necesario proteger la actividad informativa, en
consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático.
6.
124
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.
125
Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: SOCIEDAD
INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan
al periodismo en las Américas". 1999, p. 556.
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N°
2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de hábeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus
fuentes de información".
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
126
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe
Defensorial N° 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a
la información Pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60, Lima, 2001.
ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la
ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país.
127
MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros
administrativos (análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998, p. 50.
128
Cfr. LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la
información secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
noventa días. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento
pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo optó
porque exista uno. De esta manera, se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003-
PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentándose así la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Publica.
. Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N° 11) señaló que el citado derecho "(...)
tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las
personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda
formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad
auténticamente democrática (...)". De ahí la estrecha relación entre el derecho
de acceso a la información y el principio democrático.
La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido
producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido
directamente. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública, según el cual:
"El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente
caso, atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una
información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales,
para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable
examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal
carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad".
Por lo demás, el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida
en las excepciones señaladas en los artículos 15, 15-A Y 15-B son accesibles
129
REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.
para el Congreso de la República, el Poder Judicial el Contralor General de la
República y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de
la información clasificada como secreta, reservada o confidencial.
El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que,
ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-
multa"
130
Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de
entregar la información (artículo 3), así como de un funcionario responsable de
la elaboración de los portales de Internet (artículo 5);
DOCTRINA
.
Secreto bancario y reserva tributaria:
derecho a la privacidad económica
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
2. El tema que estamos abordando exige una diferenciación, por sumaria que
sea, entre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando
menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos
acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Sucede que la
privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando
con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y
época.
Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que
constituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no
tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente
importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un ámbito más
dilatado que el de la intimidad, pero también menos protegido. Datos como
nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico, lugar de nacimiento,
récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras
preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la
privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues
muchos de ellos figuran en registros públicos, como el RENIEC, y se puede
tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general.
131
Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219-
2003hd~, incluyó como parte de su argumentación, que el secreto bancario tiene como
fundamento jurídico el derecho a la intimidad, alejándose en todo momento de la concepción de
privacidad económica.
intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas,
si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la
información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto?
La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base
jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la
intimidad.
132
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la
Hacienda Pública de SI/S datos personales. Ed. Comares, España, 2003. p. 30.
bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar
con d de otros derechos de la misma clase.
Hasta aquí ningún problema; sin embargo, en el desarrollo de su
argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como
fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "...
el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica
de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A
diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su
publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del
conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la
regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad
está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y
excepción".
133
Cfr. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III. p. 14.
En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el
acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. Este
principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. En la lectura de
este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del
Estado es información pública y, por tanto, de libre acceso. Es información en
poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un
colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en
manos del Estado es información pública.
Igual puede suceder con la información económica, pues gran parte de ella se
encuentra en manos del Estado. Información a la que ha accedido por diversas
vías declaraciones juradas de impuestos, información de los bancos y
financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información
aduanera de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a
estar en manos del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace
uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal.
Sin embargo, tal como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la
declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se
advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta
información.
"El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la
aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción
entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el
134
MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15.
135
LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.
136
LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<Impuestos, doctrinas fundamentales
1942-2002». Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.
funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las
relaciones privadas"137.
Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y
cuidado, tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el
desarrollo de la norma no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que
nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión, no ha definido
propiamente sus alcances, habiéndose reducido solo a enumerar la
información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador
tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este
derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso,
pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más, esto
se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano
administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante resolución de
Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva
tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro
Único de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra
información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la
siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público, como el jefe de la
Administración Tributaria, decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un
derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor aún, revela de
138
El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para
enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente
constituyan delitos tributarios o aduaneros.
modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador
tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva
tributaria, y mucho menos del bien jurídico protegido por esta.
VIII. Conclusiones
DOCTRINA
139
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Ob. cit. p.4.
El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso.
Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 1942-
2002".
Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario.
Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto
fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998).
Ed. La Ley.
Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIÑÁN, J. Derechos y garantías del contribuyente
ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. Ed.
Comares, España, 2003.
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
1. Generalidades
John Diebold, a comienzos de la década del 70, presagiaba los problemas que
podrían presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la
informática.
Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un
registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, ¿quién será
capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
poder de control del comportamiento humano, ¿quién decidirá cómo
utilizarlo?(...)"140. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas
pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la
intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad
para alterar el desarrollo genético. Las dos primeras se hallan ya muy
promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos
plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al
mismo ámbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido
por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus
predecesores, para enfrentarse a los distintos desafíos. Por todo ello, resulta
conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional
de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se
avecinan"141.
Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una
respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad
de las personas, como garantía de un desarrollo libre de la personalidad, con
dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de
información cobra singulares características con el desarrollo de la informática.
Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada,
con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garantía de
las demás libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una
quimera, debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y
a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino
además como el derecho a obtener información, a fin de poder tomar las
decisiones más importantes de nuestra existencia.
140
DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirámide, Madrid, 1974, p. 34.
141
Ibídem, p. 35
142
PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la
responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179.
report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia
económica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos
de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. Dicha información no siempre
es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión
al derecho a la vida privada, sino que también puede distorsionar la identidad
de la persona. Asimismo, la difusión de los tests sicológicos, de aptitud e
inteligencia, para acceder a determinados cargos públicos o privados, donde
debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hábitos sexuales,
opciones religiosas o políticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del
comportamiento de la persona, como hemos señalado anteriormente.
Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la
vida privada y la información, relación que se hace evidente en términos
positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. Apreciamos dos
aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garantía de una futura
decisión libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona
respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o
personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas
situaciones reales deben ser reguladas por la legislación, a fin de proteger a la
persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de
comunicación masiva, tanto al brindar información como al recolectar
información respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por
medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que
143
Ibídem, p. 192.
corresponden a la vida privada, así como frente al uso de datos existentes en
las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas.
La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no
es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como
ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrático
de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de
un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial,
porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden, se producen
con frecuencia conflictos entre ambos derechos.
4. Protección de datos
Según Rodotá147, para una regulación eficaz debería contarse con los
siguientes elementos:
Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben
ser protegidos:
144
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO,
Hilda. Derecho Informático. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248.
145
Ibídem, p. 250.
146
Ibídem, p. 250.
147
Ibídem, p. 252.
tener un sentido absoluto, por lo que deberá determinarse en qué
circunstancias no será amparable la oposición del interesado.
b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de
dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona, por
el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte
que no puede manejarse una información que no está actualizada, que puede
distorsionar la identidad de la persona.
c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos:
Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester
que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha
información.
Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso
de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente.
Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que
pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes, si es que los
datos van a ser usados ilícitamente. Aquí, encontramos el interés primario para
regular el poder informático frente al ser humano.
148
Ibídem, p. 257.
Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección, salvo
excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religión,
salud, costumbres sexuales, opiniones políticas, uso de estupefacientes, etc.
Fuera de estos datos sensibles, la recolección de otros datos debe ser con
autorización, conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse
al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. La ley
francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de
cualquier tipo de datos personales.
Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal
suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las
legislaciones deben permitir el acceso para una verificación, pudiendo
rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la
realidad.
6. Banco de datos
Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones
respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una
situación de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras
en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos
150
Ibídem, p. 299
151
FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y
derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, pp. 7-8.
situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratización internacional
en la transmisión de datos, estableciendo como limitación el respeto de la
dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada, y la preservación
del orden social y económico de las naciones.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
152
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245.
153
HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid,
1994, pp. 76-78.
facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en
comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto
de honor, en su aspecto objetivo.
Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por
la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la
jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el
sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romano-
germánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible
encerrar todas sus posibilidades en una definición.
Nuestra legislación, a través del artículo 15 del Código Civil de 1984, reconoce
el derecho a la imagen y a la voz, requiriéndose el consentimiento de la
persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, estableciéndose, así
mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgación, cuando se
trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública,
salvo que esta utilización atente contra el honor, el decoro o la reputación de la
persona.
¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de
que se está editando un programa, para ser propalado en los días siguientes a
través de la televisión, en el que se hace un severo cuestionamiento a su
actuación como funcionario público, acusándosele de haber incurrido en ilícito s
penales?
La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la
podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una
dimensión ontológica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad
y conciencia de sí mismo y, b) dimensión ética, en el sentido de autonomía
moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y
manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibió Kant, al sostener que el
ser humano como persona era un fin en sí mismo, jamás medio para nada;
esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. El
pensamiento ético kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido
gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo.
DOCTRINA
162
ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45
ZA V ALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.
El derecho a crear y el derecho a la cultura
ArtÍculo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
Estos dos derechos, no solo por su extensión sino por su aparente oposición,
debieron, en nuestra opinión, hacer parte de incisos distintos.
Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la
protección de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido
creativo.
Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s,
que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las
ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de
radiodifusión.
Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado están los
derechos morales, que atañen directamente al creador y que son perpetuos,
inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los
derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el
derecho de paternidad, a través del cual el creador tiene el derecho de ser
reconocido como tal, determinando que la creación lleve su nombre o no. Por
otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho
exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello
beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos más
adelante.
7. Excepciones
En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las
obras, los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, las
noticias del día y los simples hechos o datos.
El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años
después de su muerte, contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que
esta ocurra.
9. Cultura
10. Conclusiones
DOCTRINA
ArtÍculo 2
CONCORDANCIAS:
Como anotamos en otra ocasión168, son tres los elementos que configuran al
domicilio constitucional:
168
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 121.
atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que
no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170.
El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención
en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes
constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La
autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del
debido proceso, tales como la motivación del mandato, competencia del juez,
jurisdicción predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorización prevé, en la
mayoría de los casos, los supuestos de investigación en los que es necesario
el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. Visto así, una
169
STC recaída en e! Exp. N° 0905-2001-AA/TC, fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en
que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de
que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de
personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas
jurídicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho
privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de
manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución
de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida que les sean
extendibles". Cfr. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. N°s.
0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que
admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas.
170
STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e!
reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de
derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la
Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo
son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las
pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio
sin autorización judicial.
DOCTRINA
171
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
174
GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima,
1999, pp. 209-210.
herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación
han fallecido.
Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero
no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto
tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. En
efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del
derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros
que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorización de la
autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, según sea el
caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación, incluyendo las
comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la
legislación debe precisar con parámetros bien definidos, a fin de conjugar el
interés de la persona con el de la sociedad.
La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto
de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el
asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa
del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del
documento. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo
siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo
anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o
de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor
legítimo del documento".
A diferencia del artículo 14 del Código Civil, en caso de fallecimiento del autor o
del destinatario de la comunicación, corresponde a los herederos prestar el
consentimiento para su publicación, y si no existe acuerdo entre ellos decidirá
el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradación excluyente entre los
familiares. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares, es que
no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos
implica una declaración judicial que los reconozca como tales.
Si bien, por la redacción del artículo 16 del Código Civil, parecería que se
tratara de una protección de carácter absoluto, ya que no establece limitación
alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitución Política del Estado
de 1993, que autoriza la interceptación de las comunicaciones, entre ellas la
telefónica, siempre que de por medio exista un interés general superior y con
mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si
efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una
autorización para la interceptación telefónica.
177
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1974, p. 510.
178
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510
¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la
interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser
cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la
intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional,
situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez
puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas
personas.
De otro lado, el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que,
indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años
(...) Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36
incs. 1,2 Y 4".
DOCTRINA
179
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima,
1992, pp. 491-492.
Libertad de tránsito y residencia
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
181
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición, Marcial Pans,
Madrid, 2000, p.418.
En España, por ejemplo, se considera que los extranjeros 182 son titulares del
derecho, pero no en iguales condiciones que los españoles. El Tribunal
Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación
a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro
de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad
humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a
tales al margen de su condición de ciudadano"183. Es cierto que los tratados y
las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y
residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitación del contenido
constitucional del derecho que no permite su libre disposición184, ya que
estamos frente un verdadero derecho fundamental.
Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martínez sostiene que, a pesar
de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el
"ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción
idealista de dignidad, el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes
escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las
políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación;
por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad
es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno
de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros
legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus
derechos fundamentales -pues, como señalamos antes, todo extranjero
admitido en el país se convierte en parte de la población-, siendo el asunto
verdaderamente importante el de la política de inmigración, esto es, el de
cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país.
182
Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía
europea" ante el resto de Estados de la Unión. En tal sentido, en España a los ciudadanos
comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de
nacionalidad española. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto.
183
Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993, fundamento jurídico
184
Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador,
conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO,
Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho
Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344.
185
REY MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación
irregular en España. ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Año
4, N° 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.
Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. Al
respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los
extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros,
asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de
adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, están [en] el país al
margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad,
violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. La cuestión es:
¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para
justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello
respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen
alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona
humana186. Así, sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de
devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. Pero nada
más. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir
directamente de este hecho, ciertamente nada desdeñable. Una cosa es, como
advierte Manuel Aragón, que los extranjeros se hallen en situación
administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del
Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187.
Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del
país (tales como presentación de documentos, pago de tributos, medidas
sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o
naturaleza.
186
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial
del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 20. Cabe, además, una interpretación
más favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibídem, p. 46.
187
REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.
autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas
especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal
fin a ellas".
Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del país de
personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia,
asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas
en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En
tal sentido, podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto
riesgo que estas significan para la salud humana.
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 7);
C.P.: arts. 166,167, 283,315;
D.U.D.H.: art. 20;
P.I.D.C.P.: art. 21;
P.I.D.E.S.e.: art. 8;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 15
1. Introducción
2. El derecho de reunión
El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene
la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado, la
misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o
aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar
la opinión pública, acciones en común o protestar pacíficamente.
191
Citado por BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.
departamentos, etc.) o en locales abiertos al público (teatros, oficinas, casas
comerciales, salas de conferencia, etc.).
Si se realiza en un lugar destinado al uso público, como: las plazas, las calles o
los parques.
Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda
del interés común de los reunidos.
DOCTRINA
Derecho de asociación.
Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica
CONCORDANCIAS:
Hasta hace algunos años, las asociaciones y, con mayor énfasis, las
fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban
condenadas, por una inaceptable confusión, a no realizar actividades
económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que
perseguían fines utilitarios y especulativos.
Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace
algunos años (1994), este organismo hizo pública su posición contraria a la
confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos, en
los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido
de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que
estas no realicen actividades económicas. Prohibir la posibilidad de que las
lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de
terceros que quieran donades bienes, cortándoles la vía de generar ingresos
propios. En verdad, la no lucratividad de una asociación, de una fundación o de
cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos
que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan
entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben
aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. En otros términos,
tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que
les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin
distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de
ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y
producto de la liquidación existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de
acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan
finalidades similares o análogas.
Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen
cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son
medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones,
comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para
alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general,
económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últimos de estos entes,
no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que
estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas, como ha
señalado el profesor Cados Fernández Sessarego, en la medida que producen
bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles
ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como
medios para satisfacer sus objetivos finales.
Entre las entidades sin fines de lucro, el artículo 111 del Código Civil incorpora
la figura del comité a la que describe como la organización de personas
naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes
destinados a una finalidad altruista. El comité tiene características muy bien
definidas. Es, al igual que la asociación, una organización de temperamento
asociativo. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos
dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comité, un
vínculo de necesidad. Sus miembros también realizan actividades en común,
pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación
excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo
de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a
las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. También se
asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la fundación) por ser una
organización abierta a la afiliación. El comité se distingue de las demás
personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de
fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se
disuelve. Se organiza para una colecta pública y nada más.
Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no
necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. Si
bien, en principio, todo fin altruista es de interés social, no siempre los fines de
interés social son altruistas. El altruismo del propósito se revela a través de
acciones de corte humanitario, filantrópico. Una fundación que, por ejemplo, se
constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su
posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, más no
filantrópico.
DOCTRINA
ALLENDE Guillermo. La persona jurídica: comité. En: "El Código Civil peruano
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BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States.
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CÁRDENAS, L. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Revista
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Yuri. La asociación, la fundación y el comité en el Código Civil. En: "Gaceta
Jurídica". Tomo 49, Lima, 1997. .
Libertad de contratar
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 4);
C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406
Empero, dado que el agente debe actuar con fines lícitos, esto es, dentro del
ordenamiento jurídico, tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la
Constitución, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo
arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del
particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular
para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
192
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.
La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir
leyes de orden público.
Siempre ha sido difícil definir el orden público. Existe una gran variedad de
opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la
doctrina y en la jurisprudencia).
Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga, pues es difícil
precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social, tanto
más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. Tal
como dice Ferrara194, "un orden público que quedara a merced de las
discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría, un orden público
que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que, por lo tanto, no
esté delimitado por la ley (...) es indiferente de cara a la regulación de las
relaciones contractuales".
Por otro lado, se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del
ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de
disposiciones expresas195.
Sin embargo, una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá
había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es
que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su
reconocimiento por la Constitución, pues en algunos casos los preceptos de
esta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la economía una participación
destacada al determinar los intereses que deben protegerse, sino que las
normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares,
esto es, que sean coactivas.
Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder
del ordenamiento jurídico que, habiendo delegado parte de ese poder a los
contratantes, no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio
de tal poder delegado.
Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los
particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artículo 1403
del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe
ser lícita), o bien impidiendo que actúen en determinado sentido, eventualidad
en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el
artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden
celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de
gananciales).
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22 y ss.,
C.P.Ct.: art. 37 inc. 10);
C.P.: art. 168;
C.N.A.: 19,22;
D.u'D.R.: art. 23;
P.I.D.C.P.: art. 8.3;
P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8;
C.D.N.: art. 32;
C.A.D.R.: art. 6,
P.S.S.: arts. 6, 7
1. Introducción
196
"El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria". .
197
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porrúa, México,
1981, p. 107.
El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley
tiene las siguientes formas de manifestarse:
a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las
aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. Implica
tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicación al trabajo (tiempo
completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitación
necesaria, riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras
consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como
podrían ser educativas, familiares, etc.
En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920,
1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que está también plasmado
en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros
países, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente.
200
La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las
condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido".
Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse
libremente toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la
salubridad pública".
Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer
libremente su trabajo, con sujeción a la ley".
e) El artículo 5 literal e, numeral i) de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que
declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos
sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre elección de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección
contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración
equitativa y satisfactoria.
3.
El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones
extranjeras
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89;
C.P.Ct: art. 37 inc. 12);
C.C.: arts. 444, 923 Y ss.;
C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446;
Ley 27117: art. 2;
Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23;
D. Leg. 653: art. 4 y ss.;
D.S. 011-91-AG: art. 1;
D.U.D.H.: art. 17;
C.A.D.H.: art. 21
Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar
con su propiedad. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. La
primera autoriza a consumir o destruir una cosa. Así ocurre cuando el
propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso
valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad
se extingue. Pero también hay disposición jurídica, que se presenta cuando el
propietario vende o dona el bien de su propiedad. Acá también la propiedad se
acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha
adquirido.
No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al
titular. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad
como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo más
absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene límites cuando
está en juego el bien común o el derecho de los demás. Por esto el Código
Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o
restricciones.
201
El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción
de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001,
Expediente N° 008-2003-AI/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.
La propiedad no es, en estricto, el único derecho que ampara la norma
constitucional bajo comentario. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha
asumido, debe incluirse también en la protección que confiere la Carta, otros
derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. Así, el
derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos
mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre
títulos valores, etc.
La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. Por esto se dice
que es una trasmisión mortis causa. La herencia se funda en el vínculo familiar.
Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia
trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial
del causante. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil
¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de
su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con
exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que
están librados al Código Civil
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct: art. 37 me. 12);
C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss.
Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su
derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota
legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad, relevando su
función social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la
continuación de su estado luego de la muerte de su propietario, pues
"significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las
unidades económicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran
desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser
continuamente creadas por nuevos hombres"203. Concluye señalando que "en
toda sociedad ha de estar, por eso, jurídicamente regulada la sustitución por
otro del propietario fallecido de una unidad económica"204, necesitando toda
sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho
hereditario.
202
RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. Cuarta edición, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, p. 206.
203
Loc.cit.
204
Loc.cit.
205
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la
colaboración de Federico J-M. Peltzer, segunda edición corregida y aumentada, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11.
206
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p.
885.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de
Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesión legal Sucesión
testamentaria. Traducción de Delia García Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
207
Loc.cit.
208
Ibíd, p. 14
209
SAMANAMÚ, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librería Española "La Académica",
Lima, 1911, p. 425.
herencia eran términos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle210. En su
nota al artículo 3279 del Código argentino, Vélez Sarsfield decía que herencia y
sucesión eran sinónimos en Derecho. Bien acota Arias 211, en crítica a esta
afirmación, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podría referirse,
como lo hace, a la sucesión a título singular, que no es herencia. El Código
uruguayo usó estos términos como sinónimos, mereciendo la crítica certera de
Barbot212.
1. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida
por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al
momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el
activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque
en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a
otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras
personas"213.
Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por
los bienes objeto de transmisión, una vez que se deducen los conceptos que la
doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro
ordenamiento son los siguientes:
e. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de
cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineración, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la
última enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el
artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la
casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al
albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con
cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
3. Acervo imaginario
215
DE GÁSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53.
216
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308.
217
Loc. cit
Por ello, el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto
más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser
colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la división. La
fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho cálculo no es
otra cosa que una reunión ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que
las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden
indicado: o sea, que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de
agregarle el donatum. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el
donatum y sustraer después el debitum, jurídicamente la conclusión puede
variar por el hecho de que los acreedores, en la hipótesis de que el debitum
superase al relictum, no pueden pretender la reducción del donatum en
satisfacción de sus créditos"218. En este sentido, las donaciones y los anticipos
de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo
imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que
exista. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no
siempre existirán acervos imaginarios"219. La sabia acepción acervo imaginario
la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193).
Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de
quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en
nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los años futuros, valores provenientes
del trabajo, del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía
más el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en
quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de
frívolas vanidades o torpes engaños, es dable observar en ella, mejor que en
cualquier otro dominio, la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito
218
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de
muerte. Índices generales de la obra. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ejea, Buenos
Aires, 1967, p. 220
219
SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72.
220
) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y
WOLFF, Martín. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traducción de BIas Pérez
González y José Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo
221
BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y
anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953, p. 1.
más vasto de la especie. Así se explica que, según Goethe, el hombre puede
concebirse como un ser colectivo"222.
DOCTRINA
222
BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas.
Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975, p. 29.
Participación en la vida política, económica, social y cultural de la Nación
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 14);
C.P.: art. 354 y ss.;
Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.;
Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386;
D.U.D.H.: art. 21;
P.I.D.C.P.:art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Cuotas electorales
223
MILLÁN MORO, Lucía. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción
profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En:
"Revista de Derecho Comunitario". N° 3, Año 2, enero/junio 1998, p. 179.
224
Ibídem, p. 189
En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para
elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N°
26859, Ley Orgánica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho
artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un
número no menor de 25% de mujeres o de varones"225.
Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido
reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley
N° 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV; "De la
Descentralización", del Título relativo a "Estructura del Estado". Así, la
Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y
las reglas para la elección de sus miembros, disponiendo que la ley establecerá
porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, entre
otros aspectos.
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35;
C.P.: arts. 157, 165;
L.O.P.J.: art. 288 inc. 4);
D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19;
P.I.D.C.P.: arts. 18;
C.A.D.R.: arts. 12, 13
DOCTRINA
Artículo 2
(...)
CONCORDANCIAS:
Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre
(incluyendo, por cierto, al seudónimo) o de la integridad sicosomática, pues se
refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto
estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la
persona.
229
Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no
aparecía este derecho, razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial
El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones,
señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático,
"una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad',
magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que
es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".
Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensión
estática como también dinámica, abarcando en su amplio espectro al derecho a
la identidad genética, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la
identidad política, a la identidad racial, a la identidad social, etc.
Es esencial, como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en
plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente
imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona
necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde
la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231.
La Constitución es más que una ley de leyes, pues define el proyecto político y
social de una nación. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nación es
más política que cultural o comunitarista232, la presencia del Estado con un
230
DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993.
231
BIARNÉS, Anroni y xUCLÁ,Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma
moneda. En: "Permes Liberales", N° 57, Fundación Friedrich Naumann, México, enero/febrero,
1998.
232
TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica, Buenos Aires,
1997.
sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades,
afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Perú sigue
siendo una nación en formación, un país adolescente que se va recreando a sí
mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural; en
este aspecto, bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del
inciso bajo comentario, adecuando nuestro Código Civil a los parámetros
institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades
campesinas, nativas y también pueblos jóvenes.
Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse
al tema comunal. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una
idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los
crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe
tomar partido por ninguna religión en particular y, como bien es sabido, hoy se
discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases.
233
Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, véase el
comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra.
Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el
derecho a la identidad cultural.
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art.
348;
D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25
1. Antecedentes
234
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición. Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540.
235
La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histórico de este
derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra"
concede -no sin la presión requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones
ingleses. Siglos después, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es
un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y
procesamientos de los peticionarios".
Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236, pero no figura
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ni tampoco en la
Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades de 1950. En el ámbito americano, ha sido reconocido en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237; mas
no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969.
2. Análisis
238
C. 1823 (Artículo 193, inc. 5); C. 1828 (Artículo 168); C. 1834 (Artículo 164); C. 1839
(Artículo 171); C. 1856 (Artículo 29); C. 1860 (Artículo 30); C. 1867 (Artículo 28); C. 1920
(Artículo 28).
239
"Artículo 60.- El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. No puede
ejercedo la Fuerza Armada".
240
"Artículo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente,
la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal.
Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. Las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición".
241
No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la
Constitución de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución,
puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción, presidida por Carlos Torres y Torres
Lara, eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la
universalización del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposición consiguió que e!
artículo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versión original. [Diario de
los Debates. Debate Constitucional.
Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].
Así, el derecho de petición se agota con su solo ejercicio; la autoridad pública
solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la
solicitud planteada.
El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona,
tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opción del
constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta
nación, sea nacional o extranjero, niño o adulto, con o sin el ejercicio de sus
derechos políticos. De igual modo, las personas jurídicas deben entenderse
comprendidas en la relación de titulares del derecho, no solo porque la
Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la
comprobación de un dato de la realidad, la permanente interacción de las
personas jurídicas con los poderes públicos.
3. Apuntes finales
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6;
Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S.
004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.:
art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20
244
Artículo 7 de la Constitución de 1933.- La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al
servicio de las armas de una potencia extranjera, sin permiso del Congreso, o por aceptar
empleo de otro Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción; y 20 Por adquirir
nacionalidad extranjera. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del
artículo 5.
manifestación del derecho a la identidad, contenido en el artículo 2 numeral 1
de la Constitución.
Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las
personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean
reconocidas jurídicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el
documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedición
del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus
nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que
el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245.
DOCTRINA
247
Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando
este dejó e! país en e! año 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japonés
no ha accedido a su extradición. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de
Presidente de la República, se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la
peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa.
248
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002.
249
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit.
Derecho a la paz y tranquilidad.
Derecho al medio ambiente
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura
jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica
como derechos subjetivos"250. Los derechos en comentario tiene una estructura
jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también
son un derecho subjetivo, como veremos más adelante. Del mismo modo,
desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal
sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se
debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso".
Sin embargo, como podemos comprobar en el Perú, aún estamos lejos de que
esto sea así.
251
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Para conocer de la
de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos
derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie
de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que también
servirán en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la
base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los
derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar
por múltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial
acerca de la regulación de estos derechos.
2. Derecho a la paz
Ahora bien, todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene
relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz
no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a
la justicia constitucional. En efecto, como se encargó de hacernos conocer
Néstor Pedro Sagués252, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica, mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004,
entendió "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada'
de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en
el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz
y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente
por el Gobierno costarricense (...)".
252
Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de
marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de
Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa
Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.
Por ello, además de otras consideraciones que sería largo enumerar, además
de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de
neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluyó que
"los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres, del
Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que
incurrió en acciones bélicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden
constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece
nuestro país, son inconstitucionales, razón por la cual procede declarar con
lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse
la acción pierden sus efectos jurídicos, y en ese sentido procede ordenar al
Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos
internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas
independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones
necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de
nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza', que
consta en la página web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos
anulados".
Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el
artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce
que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas. Por su parte, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los
trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de
las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos. El Protocolo adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artículo 7 inciso
h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera
particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así
como la remuneración de los días feriados nacionales.
255
GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economía de los recursos naturales. Universidad del
Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras (principio 3).
Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial
de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible,
a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las
necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5).
DOCTRINA
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc.
3);
D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 9
I. Bases
256
Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traducción de Luzón
Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
257
Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjórn. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M.
Cancio Meliá. Colex, Madrid, 1995, p. 214.
La conjunción de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido
hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión
ilegítima o evitar la confrontación, pero sí el ejercer la defensa de la manera
menos lesiva posible.
Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de
nuestro ordenamiento jurídico; incluso algunos están regulados
específicamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme
al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano, según el artículo 260 del
Código Procesal Penal de 2004.
No obstante, la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código
Penal, cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta
también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra
penales.
Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del
injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) típica es valorada
conforme a Derecho. Esta no desaparece, sino que únicamente no es
desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que
la valore positivamente260. Si la regla general es siempre la exigencia de
respeto del mandato normativo, las causas de justificación operan como
excepciones, que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir
su efecto.
258
Vide CEREZO MIR,Jasé. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II, 6'
edición, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189.
259
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 4a
edición por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290.
260
ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.
II. En ámbito penal
1. Regulación
a) Agresión ilegítima;
2. Bienes jurídicos
261
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305
3. La agresión
Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas
(asociación, fundación o comité). Estas no pueden considerase por sí mismas
agresoras, aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya
agresión ilegítima faculta la defensa.
La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no:
puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir
en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la
posesión), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulación vial), etc.
Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente
relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
262
La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico, propia de una
conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo.
263
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la
acción típica264 265.
Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser
dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente)
y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de
omisión propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni
culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legítima defensa, sino
estado de necesidad justificante267.
No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. gr. frente a
otra legítima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al
consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad
sistemática del ordenamiento jurídico). Pero sí -en la medida en que subsiste lo
ilícito- contra una legítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o
un exceso de legítima defensa.
4. La necesidad
264
Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Código
Penal comentado". José Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp.
537 Y ss
265
Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la
agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato.
266
Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613.
267
Sin embargo, el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito- el agredido
ejercer su derecho a la legítima defensa
legítima defensa, por rebasar los límites de necesidad, sin embargo, es ilícito,
pero da lugar a atenuación).
En armonía con ello, el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la
satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa
proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las
circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresión,
a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el
agredido para su defensa.
5. La falta de provocación
La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no haya sido
provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice
una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. Esta
268
Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del
ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido, salvo
amenaza de reiteración del ataque. No ha acabado la agresión y, por lo tanto, cabe legítima
defensa, en caso de peligros permanentes, así como en delitos que aún no se han consumado.
provocación, que enerva el efecto justificante de la legítima defensa, debe
constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269.
y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del
provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los casos en
que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del
provocador que se defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en
que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. El análisis de esta
problemática, sin embargo, merece un estudio particularizado.
6. Elemento subjetivo
DOCTRINA
CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo
11. 6" edición. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom.
Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Cancio Meliá. Colex. Madrid,
1995;
JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Comares. Granada,
1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría
general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Madrid,
1999; PÉREZ LUÑO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución. 7" edición. Tecnos.
Madrid, 2001; REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Código Penal
comentado". José Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurídica. Lima,
2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de
Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid,
1997.
273
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297
Libertad personal
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214,
215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.:
art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts.
11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.:
art.9.
1. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán: "Puedes comer
todo lo que quieras del jardín, pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien
y del Mal. El día que comas de él, ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16,
17). Adán podía deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar
texturas de cuantos frutos del Edén, mas no de aquellos florecidos de un árbol,
aquel designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso.
Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a
lontananza, pero la apetito humano pudo más.
Vulneró la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la
ambición. Y comió de lo no comible, digiriendo su sanción. No cumplió la orden,
no respetó los límites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no debía
hacer.
2. Conceptos
La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad
humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedrío-
que el hombre posee para realizar una acción, según decida su voluntad,
informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su
conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51).
Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber
social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social.
Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito, a condición,
bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la
libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del
hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan
a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT,
p. 186).
Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar
sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al
resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin
restricción o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros
derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o, como diría
Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la
libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limitar su
libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. 93).
De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas
y las conductas externas, siendo estas últimas las que interesan al Derecho;
pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las
acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de
la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de
esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la
no prohibición del suicidio y de la autolesión).
3. Delimitación
La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo
que prohíbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En
principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no
transgredir ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por
la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo
que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona
está obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entiéndase el término ley en
sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo
Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra
respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en
sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas,
y con mayor razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia
constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres
simples. En ese caso, naturalmente, será ley en sentido amplio, y que no recibe
aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que
la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y
fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal.
Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una
norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de
una mera proclama. Diríamos, por nuestra parte, un principio mediante el cual
la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo
que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma
abarca mucho más, indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley
señale. En tal sentido, no sería solo declarativa sino también dispositiva y
prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurídico que se
ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en
la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197).
4. Casuística
5. Límites de la libertad
Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario
que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los
derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida.
El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artículo 222
tipificaba la violación del artículo 2, inciso 20, literal a) de la Constitución
Politica del Perú de 1979, cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. ESPINO,
pp. 284 Y 285).
El Código Penal vigente en su Título IV; Delitos contra la Libertad, Capítulo 1,
Violación de la Libertad Personal, tipifica el delito de coacción de la siguiente
manera:
8. Terminando la reflexión
Artículo 12
Los Estatutos do Homen Traducción Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre
2001
DOCTRINA
Artículo 2
(...)
b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ¡ne. 24.a), 103, 200 ¡ne. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 7);
C.P.: arts. VI, 151, 152,153, 153-A, 168, 182;
D.U.D.H.: arts.
3, 4; P.I.D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1;
C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2.
1. Premisa de estudio
b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad
física en sentido estricto.
Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de
personas, mayoritariamente mujeres y niñas, son atraídas por las perspectivas
de un trabajo bien pagado en servicio doméstico, como camareras o
trabajadoras en fábricas. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos
anuncios, catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y
contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio
sexual, aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre
o trabajo forzado.
En los últimos años, a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo
como el África septentrional y central, Sudamérica y Asia se suman aquellas de
los países de Europa Central y Oriental.
Cada año, según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry
develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de
400 mil lnmigrantes.
La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante
delito, lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito, o cuando la
persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien
perpetró el delito. La detención, vale recalcar, es de carácter preventivo. En
cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en
el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o
participación de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se señala en el articulo 28 del
Código Penal. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura
singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad.
Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción, por lo tanto,
.la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no
generalizada.
DOCTRINA
(...) e) No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarias.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts.
472 y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149;
C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3;
P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7
274
RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid,
1996, p.128.
275
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta
Edición, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española:
RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss.
276
Sobre los mismos, destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho
Social y Democrático: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale.
Cuarta edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTILLO ALVA, José Luis.
Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 209 ss.
Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto
de los derechos fundamentales, cuyo elemento más importante es la dignidad
humana278, la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se
produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más
elementales, esto es, de bienes jurídicos (principio de lesividad). Pero no solo
ello, sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser
subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más
potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos.
278
Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la
persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por
ejemplo, el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que
la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; así: HABERLE,
Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional
Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; también, con
expresa referencia al Derecho Penal:
BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros.
"Manual de Derecho Constitucional". Traducción de Antonio López, Marcial Pons, Madrid, 1996,
p. 127.
De modo similar, Hesse en Alemania y Fernández Segado en España, identifican a la "dignidad
de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la
Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los
derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; véase
también: RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el
principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razón. Teoría del galantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros,
Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario. Derecho y derechos
fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PÉREZ ROYO,
Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266.
279
Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el
contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias
normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo.
Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97.
280
Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en
los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la
definición de los presupuestos de su aplicación, sea en la fase general y abstracta -la previsión
legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; véase: MOCCIA, Sergio.
plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco
condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281.
El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica. Traducción de
Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5.
281
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano
de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, lima, 1997, p.
66.
282
En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO,
Luis / FERRÉ OUVÉ, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón / GARCÍA RIVAS,
Nicolás. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en
referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO
SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de
Derecho Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; TIEDEMANN, K1aus. Constitución
y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003.
283
REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos
y de política criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226.
284
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte
Especial pp. 57 Y 58.
285
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46.
286
En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174.
287
Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edición, Editorial San Marcos, Lima,
1998, p.
ulteriormente, su inconstitucionalidad288, en virtud a los términos del artículo
2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta.
En esta línea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostenía que el tipo
español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico, ni
la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de
acción y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensión que la de
castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Estas
objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia
respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal", lo que
exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico
de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista
sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal
conducta.
DOCTRINA
(...)
d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
(.. .)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art.
189;
D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9
1. Generalidades
294
(*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez, mi discípulo y asistente del área académica, quien
ha colaborado en la elaboración de este trabajo.
296
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios
de Derecho Penal", 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145.
297
Al respecto véase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En
ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentaríos al
Código Penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refiriéndose al
principio de legalidad señalan que es: "(...) una auténtica garantía de múltiples proyecciones,
pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder
Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitución".
298
Así, HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Enrique
Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurídica, y por ende la ley, se
opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de
regulación".
299
Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid.
BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero, México, 1963, p.
327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por
Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.
llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud
de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley, la cual-mediante sus
cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que
permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas 300, sino también
el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático
de Derecho301.
300
Vid. CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho
Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145.
301
Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación
con la ley, la seguridad jurídica y las libertades, vid. RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El Estado
de la Justicia. (Más allá del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pp.
182 Y ss.
302
Así, COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El
principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como
el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático
de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento".
303
Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce
en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de!
siglo XIX, esta institución jurídica, propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico,
tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron
mayores cuotas de justicia. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de!
contrato social y la división de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y
Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. Asimismo, e! racionalismo
iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los
mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa época-
ejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach)
quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el
principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder
Legislativo.
304
Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la
Filosofía del Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue!
Díaz Martín.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de
Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del
Estado, es decir, de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos
políticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantías fundamentales
de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como
administrativos y judiciales (m); c) la sujeción a control de todas las actividades estatales, bajo
la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de
control político, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por
Como se ha señalado líneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el
ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico. Es decir -a diferencia de
lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la
jurisprudencia son las que prevalecen305- dentro del mundo jurídico euro
continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o
rama del ordenamiento jurídico.
En otras palabras, en nuestro sistema jurídico, únicamente la leyes la fuente
vinculante de jueces, fiscales, políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas
ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho306.
La leyes la única institución que tiene dicho señorío, por cuanto condiciona a
los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a
Derecho.
los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DÍAZ, Elías. Ob. cit., pp. 104 Y 105, señala: "El
Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b)
división de poderes (...); c) fiscalización de la Administración (oo.); d) derechos y libertades
fundamentales (...)".
305
Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de
Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. Así, por un lado, tenemos el
Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial.
El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la
costumbre. El primero es característico del sistema romano-germánico; el segundo del sistema
anglosajón (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaña, etc.). Para más detalles cfr. CAVERO
LATAILLADE, Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SÉROUSSI,
Roland. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7
Y ss.
306
Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los
principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que
estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o
absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la
jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como
complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a
precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto véase in
extenso CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta
Jurídica, Lima, 2002, p. 24.
307
Según MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edición, Barcelona, 2002, p.
110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la
Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis
Carolina germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Así, la
Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y, al parecer, te'nía significado de garantía
consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y
constitucional. Es así que este principio, expresión genuina del Estado de
Derecho, se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la
Constitución como en la legislación ordinaria.
Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2 inc. 24 literal d) de la
Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal
material, como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El
primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede
ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos),
sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos
en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el
comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y
material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal
cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaría
ilógico y, lo que es peor, se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y
por tanto, todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al
Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos
pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y
2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal
se cambian las reglas de juego, volviéndolas más duras. En conclusión,
debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva
constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedará
resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los
ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se
procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (...). Solo a partir de la ideología
liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución
Francesa, se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR,
el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana"
308
Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel
constitucional, se puede citar a la Constitución de 1979, la cual en su artículo 2, inc. d)
establece que:
"Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitución del Perú de 1933, en su
artículo 57, establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones
punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda
declaración obtenida por la violencia".
encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de
la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso
penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en
forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso.
309
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548.
310
En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado
democrático de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N° 14. Editorial Idemsa,
Lima, 2004, p. 490
311
En torno al principio de reserva de la ley, véase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete.
5' edición, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Principio de
reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales",
N° 13, Lima, 2003, pp.
199 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss.
312
En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente
señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los
presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe
crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y
materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible
con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".
debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las
penas?
Por otro lado, haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24,
literal d) de la Constitución, se concluye que para crear delitos y penas no es
suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la
República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución, sino que
además, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva.
Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas
jurídicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para
no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. Esta exigencia
constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de
jerarquía normativa- se encuentra consagrada en el artículo 51 de la
Constitución, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre
313
Al respecto, debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e!
presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos
constitucionales. Así, BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y
35, precisa que, en un Estado democrático, para determinar si una norma es válida se debe
tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder
legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado
ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma
fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2)
Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido válida, en e!
sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere
decir que lo sea todavía, lo que sucede con una norma posterior en e!
tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no
sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita),
particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior
a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, como quiera que en
todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser
válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias
no pueden ser válidas). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado
respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una
terminología familiar entre los filósofos del Derecho, de! problema ontológico de! Derecho".
314
Vid. GOLDSCHMIDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edición, Buenos Aires, 1986, p. 310.
Asimismo, DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA
ZAR SÁNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así
sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la
posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v.gr. las
resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las
resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos
municipales, etc.) puedan crear delito y penas.
315
Al respecto, el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia
específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en
cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas
normas que rigen para la ley".
316
En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que, si bien es
cierto la Carta Magna, en su artículo 110, establece que el Presidente de la República
personifica a la Nación, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan
los ámbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo.
317
Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado
para las leyes orgánicas, por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte
de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los
derechos fundamentales), se dé después de un riguroso debate, que desde el punto de vista
material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad
popular.
incomprensible y fuera de toda lógica que, por un lado, la Constitución en su
artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no
solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor,
atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y
penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318.
Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los
procesos de incriminación y despenalización, queda por analizar el
procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen
derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, el principio de reserva de la
ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la
318
La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de
llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de
que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada públicamente y que los
representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
Constitución y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)319. Al respecto, la
Carta Política del Perú en sus artículos 107, 108 Y 109 estipula que dichas
normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso, después de pasar por las fases de: a)
iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por
tales consideraciones, lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d), tiene que
ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107, 108
Y 109 de la Constitución, porque es indiscutible que de la norma fundamental
se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o asignación
de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena.
En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo
penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitución. Todo el
sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido
indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin
apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el
desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho
Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de
seguridad), así como el Derecho Administrativo con sus sanciones
administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los
derechos fundamentales y las libertades públicas sino, sobre todo, las limitan.
De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad,
consagrado en la Constitución, se extiende también al Derecho Administrativo.
3.1. Fundamento
Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe
hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de
la Constitución (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos
preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio.
Así -a nivel constitucional- es indispensable tomar en consideración el articulo
103, segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable), el articulo
139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm), y el articulo 102
(funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia
de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de
Ejecución Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Título
Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del Título
Preliminar.
322
Así ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurídico-político puede
descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de
poderes; asimísmo, el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el
principio de culpabilidad.
323
De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de
Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. También GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. p. 239, siguiendo a la sentencia
133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. En esta línea puede
ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de
legalidad de! Estado de Derecho.
324
Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit, p.
147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos, por lo
que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas
encomendadas a tres órganos diferentes, pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se
limitan recíprocamente".
El principio de división de poderes, y con ello la emisión de leyes por el órgano
legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la
vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas
sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. No
pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la
soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes.
325
En ese sentido cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2' edición. Editorial
Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor señala: "La libertad política, cifrada en la
dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia
representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a través de los partidos
políticos, según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución, por lo que admitir la exención de
obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de
la representación y con ello a la unidad de! Estado".
326
Como ya se ha señalado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII.
Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal Dirigido por
Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de!
principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron
garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley, como un medio de eliminar e!
arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos
matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de
proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quería darles a los
gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más
amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes
exactas".
327
JAKOBS, Günther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley
determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función, e! sentido de Montesquieu, de
bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu- a la
división de poderes, sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo.
328
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRÉ OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]osé Ramón. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss.
329
Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye
una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar
sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo
como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo".
democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el
origen de las leyes, en especial de las penales330.
330
Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una
sociedad desigual. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo
de 2000, pp. 12 Y ss.
331
Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL, Heinrích. Ob.
cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.;
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, p. 603; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo.
Filosofía del Derecho, p. 477.
332
HENKEL, Heinrích. Ob. cit, p. 546
333
Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit,
p. 548.
La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. Así, la norma
penal, en cuanto proceso de comunicación, debe crear confianza al sujeto libre
en términos objetivos. Es decir, el aspecto psicológico de la confianza del
sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente- no tiene que ser resuelto por
el Derecho Penal.
334
JAKOBS, Günther. Ob. cit, p. 81; él mismo, Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a
su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicación de expresión entre
personas".
335
En esa línea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha
de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o
situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídicas de su
comportamiento se tiene que contar". GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que
la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el
orden, es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando
los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los
contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de
acuerdo con ellas".
336
Según LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta
antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a)
por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma
determinada; b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe
desarrollar por relación a una norma superior; c) por trasgresión de la esfera propia de
competencia ejecutiva". Para RECASENS SICHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe
cuando "el poder público, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o
criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carácter general, y
sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya".
prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede
validez a las decisiones judiciales.
La ley -y en especial la ley penal- desempeña como toda norma jurídica, pero
con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa. Una tarea
pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población
respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que
deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de
responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.
337
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478.
338
HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus
contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se
debe hacer u omitir. Es un punto de orientación cierto, confiable y claro. La
confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido
del injusto penal
generalización y diferenciación".
344
Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley, mas no a través del
Derecho consuetudinario, revísese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit.,
Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
4/15, p. 112, este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego,
excluida la costumbre como fuente de delitos y penas".
345
Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem, véase
in extenso URQUlZO OLAECHEA,]osé. Prohibición de analogía in malam partcm. En: AA.vv.
"Código Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss.
346
Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p.
147, quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone
que una acción que en e] momento de su comisión era impune, puede ser declarada
posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusión de que pueda ser castigada
posteriormente con una pena más grave, en caso de que ya fuera punible"
interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución- sí cumple
con las exigencias del Estado democrático de Derecho. Veamos por qué.
El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto
a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. Dentro de la
Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de
ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las condiciones
objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa,
los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr.
las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las
causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tópicos que inciden directa
o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos.
347
Así, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal
desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del
Derecho material"
348
Ibídem.
b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas
El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las
faltas349. Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad
protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en
peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho
Penal- con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al
ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De
no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de
justicia material, por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan
conductas más graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejaría en total
desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustracción
de 20 dólares).
El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena
sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la
conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en
forma expresa, inequívoca e indubitable- sino también las consecuencias
jurídicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los
ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de
intercomunicación individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurídica,
la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripción de
conductas típicas, sino también de las correspondientes consecuencias
jurídicas. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto, no se protege al
ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si únicamente se prescriben
supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia
jurídica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente
ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están
establecidas con antelación al hecho.
a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en
la pena)
En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con
anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350.
La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la
349
Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepción, todas las reglas del principio de
legalidad diseñadas para los delitos.
350
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde señala que el principio "no hay pena sin ley"
implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino
también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho".
restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar
por cualesquiera de las dos vías. Por ejemplo, a través del quantum, el
legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un
determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas
delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la
vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposición implicaría la
violación del principio de legalidad.
352
Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibición de retroactividad
desfavorable: "(...) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias".
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refiriéndose a
la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, señala que esta: "(...) se extiende,
además, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor".
Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal
peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al
Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravísimo error del legislador, porque si
se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que
realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal
Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos
del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del
Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden
crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder
participar en los procesos de relación
353
Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no
solamente en e! Derecho Penal, sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo
138,2° párrafo, de la Carta Jurídico-Política, e! cual señala que: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo
señalado, que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe
incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de
menor rango, sino también -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, sí existe
un vacío (v.gr.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal
Penal.
mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los
alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del
Derecho Procesal Penal.
(61) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que:
"(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una
garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y
una garantía de ejecución. (...) la garantía criminal exige que el delito
(equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine
lege). La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al
hecho (Nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia
del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen
por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la
pena se sujete a una ley que la regule (...)".
5. Conclusiones
DOCTRINA
Artículo 2
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.:
art. II; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2
1. Primera parte
2. Segunda parte
355
STC Exp.' N° 1 z30-2002~HCttc; de' 20' de junio de 2002, fundamento jurídico 6
356
STC ,EXP./N" 0023-200~-AÚTt, de 09 de junio de 2004.
357
STC Exp. N° 0023-2003-AI/Tc; de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 15 ss. y 39 ss.
358
STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, d~ 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 21 ss.
359
STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 26 ss.; 55 ss.
y 71 ss.
360
STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de. junio de 2004, fundamentos jurídicos 34, 47 Y 63
ss.
361
STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 35 ss. y 61 ss.
362
Exp. N° 009-2001-AI/TC, de 29 de enero de 2002.
necesarias. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca,
sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una
de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes públicos cumplir con sus
objetivos en la investigación de delitos, garantizando la permanencia de la
persona investigada, evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia.
3. Tercera parte
363
ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., München, 1997, § 19 n.m. 1 ss.; ]
ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL
5 Aufl., Berlín, 1999, § 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tübingen, 2002, n.m. 394 ss.
364
Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118).
365
Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN
MARTIN CASTRO, César. Op. cit., p. 118)
2. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139.11 de la Constitución: "Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". Así,
después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones
judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda
en torno a qué ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos
aflictiva al procesado. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole
normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputación. En este caso el
juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente
comprobados en el proceso penal.
DOCTRINA
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 8, 100, .139 ¡n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.:
arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187;
D.D.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 ¡ne.
a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7
1. Primera parte
2. Segunda parte
366
Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamento de derecho 7.
367
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo II, 2 ed., Grijley, Lima, 2003,
pp. 1113 ss.
368
STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamento jurídico 10.
369
STC Exp. N° 0222-2004-HC/TC, de 11 de mayo de 2004, fundamento de derecho 8.
propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente, y que consiste en
que:
"Como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas
ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos
(constitucionales). Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede
considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea
que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales"370.
4. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una
persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. En tanto
medida cautelar, los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen
en tres presupuestos materiales; a saber: a) existencia de suficientes
elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado
como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a imponerse sea superior a
los cuatro años de pena privativa de libertad, y c) que existan indicios de que el
imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar
la actividad probatoria (peligro procesal).
La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha
sido establecida por el Tribunal Constitucional372.
5. La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser
escrita y debidamente motivada. Con ello se descarta expresamente que la
orden de privación de libertad pueda darse oralmente. Esto no solo es
respetuoso de la importancia del derecho a la libertad, sino que impone al juez
la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena.
Además, que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y
forma de notificación, lo que será necesario para efectos de las impugnaciones
que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial. La motivación
de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la
libertad, y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en
virtud de las cuales se decreta la detención. Ello posibilita el posterior control
que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional, y su confrontación con el
artículo 138 de la Carta Política, que establece que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Con una debida
370
STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, fundamento de derecho 7.
371
En detalle, MEINI, Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena
privativa de libertad. En: "Informativo N° 18", Justicia Viva, Lima, junio, 2005. pp. 10 ss.
372
Por todos, STC Exp. N° 0808-2002-HC/TC, de 08 de julio de 2002
motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de
actuaciones arbitrarias.
Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la
detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es,
debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictada o mantenerla. En segundo término, debe ser razonada, en el
sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida
cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por
injustificada.
373
STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002.
374
Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamentos de derecho 18,
19 Y 21; STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamentos de derecho 16;
STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC, de 09 de julio de 2002, fundamento de derecho 7.
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de
detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o
ineficacia en la administración de justicia, optando por el mal menor de que un
culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un
inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución
definitiva"375. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho
de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de
anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la
Constitución.
3. Tercera parte
375
STC Exp. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001, fundamento de derecho 7.
376
Fundamento de derecho 4La y b.
377
Fundamento de derecho 4Lc
flagrancia. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de
ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya punible s de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos
actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben
ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de política criminal
indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a
quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín.
4. Cuarta parte
DOCTRINA
379
Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341
CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por
más de veinticuatro horas.
El derecho a no ser incomunicado
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 inc. 15), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 11);
C. de P.P.: art. 133;
D.U.D.H.: art. 9;
P.I.D.C.P.: art. 9; e.
A.D.H.: arts. 7, 8
Constituye un derecho básico, a tal punto que entre los primeros derechos que
enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida,
la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero
se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el
derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el
derecho a la libertad y a la seguridad personal380. Un lugar prioritario lo ocupa
también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
380
Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el primer inciso
consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes
establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación
formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce
funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal
decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal; y derecho a
obtener reparación por la detención ilegal.
Fundamentales; y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos381.
384
Recaída en e! Expediente N° 010-2002, sentencia de! 3 de enero de 2003.
de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución,
no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser limitado, conforme lo
precisa el artículo 2 inciso 24 g).
Confirma su excepcionalidad, limitada a los casos indispensables, y siempre
que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy
grave, estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia
de un 'caso indispensable', exige la presencia de una razón objetiva y
razonable que la justifique.
385
Artículo139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. 14. El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención. Tiene
derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por
este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
de quince días naturales, debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y
al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.
386
Comunicación N° 43/1979, Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay, de 11
de enero de 1979. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con
arreglo al Protocolo Facultativo, Volumen 2. Naciones Unidas, Nueva York, 1992. pp. 87 a 89.
387
Comunicación N° 49/1979, del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de
fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. Ibídem, pp. 90 a 94. Dave Marías
viajaba como pasajero, de un avión fletado, en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de
emergencia en Madagascar. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y
a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. Trató de escapar, por lo que fue condenado
a dos años más, fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el
sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses,
salvo dos breves traslados para los trámites judiciales.
388
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Este artículo legitima a toda persona a
que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a
someter a la consideración del Comité una comunicación escrita.
389
reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido
incomunicado.
4. Conclusión
DOCTRINA
390
Caso Suárez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de
1997, fundamento SI
391
Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999,
fundamentos 194y195.
392
Al respecto, ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que
introdujo en el país el hábeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir
de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los
responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía
ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.
Integridad moral, psíquica y física
Artículo 2
CONCORDANCIAS:
393
Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el
Leviatán de Thomas HOBBES.
Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de
Beccaria, se proscribiría la tortura como medio de castigo, empezando desde
allí su prohibición internacional.
Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto
"como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del
orden institucional"397. En tal sentido, la protección que el Estado debe brindar a
la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los
derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice.
3. Elementos normativos
394
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 146.
395
MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Médico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 443.
396
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil.
397
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra, Lima,
2003, p. 471.
Si bien se identifica este tipo de violencia con la producción de lesiones o
mutilaciones, la deficiente atención que se preste a la salud de una persona,
constituye también una forma de violencia, pues es obvio que las
enfermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del ser
humano398.
3.4. Tortura
398
MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Ob. cit., p. 447.
399
La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o
internacional) es considerada como un crimen de guerra. En cambio, si responde a una política
sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de
lesa humanidad.
La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o
indirectamente- al accionar del Estado, diferenciándolo ello de cualquier otro
tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan
desarrollar. El móvil con que se actúa determina su comisión, pues como se ha
señalado, este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos
determinados (represión de opositores, confesiones forzadas, castigos,
renuncia a ideales, etc.).
401
El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a
la irrenunciabilidad del mismo.
402
Expediente N° 1429-2002-HC/TC. Caso Irlanda vs. Reino Unido, parágrafo 164, párrafo 4°.
403
"Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial, debido al aspecto humillante que ofrece
de ordinario y casi inevitablemente, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que
complementar la interpretación (…); para que una pena sea 'degradante' (...), la humillación o el
Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica
con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad
de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de
daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de
la tortura.
Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se está ante un trato
inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad".
Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son
determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.
En tal virtud, no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante
el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el
Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea
el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404.
En el plano legal, el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código
Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona".
4. Medios de defensa
5. Conclusiones
Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura
en el país, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se
profundice a fin de lograr su erradicación definida.
Artículo 3
CONCORDANCIAS:
412
C. ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996, pp. 55 Y ss..,
quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos.
Por cerca de dos siglos, la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de
preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situación, en gran parte,
ha variado desde mitad de la década de los ochenta, de la mano de uno que otro
pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografías más importantes, BARNETT,
Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment,
Fairfax University Press, Virginia 1989. Ídem, Restoring the lost Constitution: the presumption of
liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004.
413
MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the
Jóunders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. Ídem, A critical guide to the ninth
amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J\1ARSHALL L., Rosa. The ninth
amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey,
1996. J\1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's
unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995.
LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83,
núm. 2, 2004, p. 331 Y ss.
2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una
disposición semejante fue con la Constitución de 1979, cuyo artículo 4, con
ciertas variantes, contenía una redacción semejante al artículo 3 de la
Constitución en actual vigencia. Allí, en efecto, se establecía que: "La
enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que
derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del
Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de
gobierno".
3. No obstante, son algo más de treinta años que una cláusula de esta
naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace
muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. No contamos con una
tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia
nacional414. Por ello, una aproximación exegética a dicho precepto parece
justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra, sino
también porque creemos que una disección del artículo 3, en sus diversas
fracciones de disposición, podría arrojar tópicos realmente interesantes.
414
Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3
de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del
Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados
y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad
Jurídica", núm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SAÉNZ DÁ VALOS, Luis. La cláusula de los
derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", núm. 13, Lima, 2002, p. XXI Y ss.
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás (...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro).
4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos
del Capítulo 1 del Título 1 y, por extensión, de los demás derechos que la
Constitución contiene en otros capítulos y títulos. ¿Se tratan de derechos
"creados" por la Constitución, es decir, "establecidos" por ella, o solo de
derechos que esta "reconoce"?415
El texto del artículo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es
decir, por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1, y
por extensión, de todos los que están insertos en el Texto Constitucional, tienen
la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y
no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la
Constitución de 1979.
415
Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti
fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss.
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss.
416
Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los
derechos no enumerados, pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS,
Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N° 3, 2000, pp. 3 Y ss.
Asimismo, SAGÜÉS, Néstor Pedro.
Constitución nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba".
Apéndice. Volúmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss
idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede
"disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente, la
hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción
según la cual los derechos son preestatales. No así si estos existen porque así
se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su
existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo, estos
pueden ser suprimidos mediante otra norma.
Este, en efecto, no parece estar vinculado con el propósito general del artículo
3, esto es, con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. La
frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su
comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. ¿Cuál,
entonces, puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado?
Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a
no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos
417
Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de
dignidad, no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos
positivos, sino en la "continuidad de la tradición filosófica". Ver: HABERLE, Peter. La dignitá
hf/mana come fondamento de/la comunitá statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della
cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi. Giuffre editore, Milano, 2003, pp. 36-37.
en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en
capítulos y títulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciación de ciertos
derechos, a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1, no debiera
entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para
los que allí se encuentran. Y ello porque "derechos fundamentales" también
son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos- de la misma
Constitución.
Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi.
ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993, se desprende ya del
hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos, del mismo Título
1, como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y
de los deberes".
Es decir, la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede
realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1,
sino también de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros capítulos
del mismo Título 1 o, incluso, fuera de él.
418
Cf. MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del
Congreso de la República, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos
de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.
"constitucionales", sean "fundamentales", o no, estén o no en el Capítulo 1, son
protegidos, in suo ordine, por los procesos constitucionales de la libertad419.
¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza
análoga (...)"? (el resaltado es nuestro).
419
Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales", Cf. CARPIO MARCOS,
Edgar. La interpretación de /OJ derecho fundamental /u, Editorial Palestra, Lima, 2004, pp. 27 Y
28, en nota 27.
420
La afirmación, por cierto, debe entenderse en términos restrictivos, esto es, en el sentido de
que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios
contenidos en el artículo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales,
sean enumerados o no, para tener ta! condición, tienen que derivarse, con mayor o menor
intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p.
50.
debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, "contenidos
implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. infra §4).
421
Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Saénz Dávalos, Luis. Ob. cit.
422
Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo
efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. Allí,
en efecto, la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de
penumbra", mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los
alcances de la cláusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso
inverso, Cf. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due
process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", núm. 48, 2000, pp. 85
y ss.
situación jurídica en la que este se encuentre. La dignidad no es tanto un
derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no
constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos,
la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir,
que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución
reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o
limitativa y, desde luego, también ponderativa. Presupone que el hombre no
sea reducido a un objeto o tratado como un medio423.
Es decir, se trata de una "(...) categoría que individualiza aquello que hay de
humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'familia
humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a
garantizar, a título de derechos constitucionales implícitos, aquellos ámbitos de
la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de
relieve, "(...) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al
ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado
en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad
no es mera subjetividad, simple valor ontológico, sino también una estructura
de valor, un ser axiológico. Esta determinación, que nace de los valores que
atienen al hombre, más que en su racionalidad, en su existencia empírica, es
un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona,
relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al
mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo
en su dimensión vital"425.
10. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de
derechos, se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". El
artículo 4 de la Constitución de 1979, por cierto, aludía al "Estado social y
democrático de derecho". La frase "social", como se sabe, fue suprimida de la
Constitución del 93, argumentándose que tras de ella se escondía resabios de
doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha
quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado
democrático de Derecho", pues este último lo comprende, como, por lo demás,
el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. STC N° 0008-
2003-AI/TC).
En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciación del principio
del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema
constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de
Derecho, en su versión clásica. La "profunda transformación que incluso afecta
426
FLORA VANTl, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Tratta, Madrid, 1998. p. 40.
necesariamente a la concepción del Derecho"427, y que se refleja con lo que se
ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en efecto, no ha
terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujeción al
principio de legalidad, división de poderes y, particularmente, protección de
ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima,
efectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido 428). Se tratan, por
el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de allí,
el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v.gr. la
objeción de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el
Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001-
AA/TC).
Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clásico, se sustenta en
el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de
limitación del poder estatal.
(20)
431
GROSS ESPIELL, Héctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el
constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos
humanos. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Tomo 14, 1997-1998,
p. 103.
432
Cf. MATEUCCI, Nicola. &pública. En: BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola y PASQUINO,
Gianfranco. "Diccionario de Política". Tomo 2, Siglo Veintiuno Editores, México, 2000, p. 1391.
433
Cf. ABELLÁN, Joaquín. S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo
XVIII. En: "Revista de Occidente", N° 247, 2001, pp. 107 Y ss.
Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo
de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios
de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho, de manera que
no cabe en él cualquier concepto de república, sino, concretamente, una
lectura en clave de "república democrática", es decir, aquella sustentada en los
principios de soberanía del pueblo, en el gobierno representativo y en la
separación de (funciones de los) poderes.
Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3
de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad
normativa denominada Constitución, en la que no solo se encuentran
reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un
contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v.gr.
contenidos implícitos de derechos expresos)438, sino, incluso, que su
establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales, como el
libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la
propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la
estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido
reconocidas específicamente por la Constitución (cE. la STC N° 2868-2004-
AA/Tq. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la
Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y
protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v.gr. el
derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido
proceso), ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439.
DOCTRINA
Artículo 4
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
443
"Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que
reviste también importancia considerable para la moralidad pública, para la conservación de la
especie, para e! aumento de la población, para la trabazón social y para la solidez de la
estructura política (...), base insustituible para una organización estable y eficaz". PÉREZ
SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984, p. 687.
445
Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idóneo para e!
desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI, Pietro. Ob. cito p.
110), ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es
familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad
como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cit.,
p. 109)? Ciertamente, "el afecto, e! sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio
legislativo o judicial" (lbídem. p. 112), pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la
protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé
ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Solo en e! análisis de la teleología y de!
fundamento de las normas, como luego veremos, podrá aparecer la importancia que pueda
reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y más
integrador.
446
Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por
el articulo 16 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". O'DONNELL,
Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, lima,
1989, p. 335.
Por su parte, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20
de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención". Un texto del que se desprende que, en principio, los
padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre
los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros
supuestos análogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad)
por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a
través de los correspondientes vínculos de consanguinidad, dependientes a la
postre de la generación, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes
colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relación de la
familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella
precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación. Por eso
también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la
identidad que todo niño -toda persona humana menor- tiene derecho a ver
respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y
sin injerencias ilícitas.
La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse
en la espontaneidad social, lo que realmente significaría no proteger nada, y
hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del
Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo
debido e indebido, lo mío y lo tuyo). La familia que el artículo 4 obliga a
proteger es una realidad específica, con perfiles básicos suficientemente
determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier género de
asociación, reunión o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa
protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación
en los artículos 2.12 y 2.13, correlativamente; además de la garantía de la
libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan
los artículos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, más amplia y genéricamente,
la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo
2.24.a.
y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los
poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional,
evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto
de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a
formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo
familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y
los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una
forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la
generación, fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica, de
desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a
la familia, establecido en el artículo 4. El modo en que se produzca la
generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es
indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución
estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución
familiar. No prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como
luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar
algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al
ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la
adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar
protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos, total o
parcialmente, sus mismas o análogas funciones.
Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo
constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generación.
Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generación, pero no
toda relación basada en la generación, o relacionada intrínsecamente con ella,
constituye una familia en el sentido constitucional.
Por otro lado, resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del
artículo 6, en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio,
los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la
protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos.
Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de
familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es así, desde que la ratio
de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de
promoción del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones
de hecho propias o sin impedimento matrimonial- es sobre todo positiva:
proteger a la única familia que la constitución considera tal, sin considerar su
base de constitución legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a
otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en
nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado
matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que
el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia
al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la
unión de hecho, sino de elevada a la categoría matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado
aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que
se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
448
En el mismo sentido, L. Sánchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO,). L.; SANCHO
REBULLIDA, E DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERA HERNÁNDEZ, E; y, RAMS ALBESA).
Elementos de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Bosch, Barcelona, 1990. p. 27;
ALZAGA, o. La Constitución española de 1978 (comentario sistemático). Ed. del Foro, Madrid,
1978. p.
311; MARTÍNEZ CALCERRADA, L.. La familia en la Constitución española. Revista de Derecho
Privado, 1981. p. 975; GARCÍA CANTERO, G. Comentarios al Código Civil y compilaciones
forales.
Tomo II, Edersa, Madrid, 1982, p. 22; MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,). L. La familia en la
Constitución española. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20. Núm. 58.
Enero-abril 2000, p. 22.
449
Cfr. PLÁCIDO v., AleJc Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 24-
25.
450
Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ
LÓPEZ-MUÑIZ,). L. Ob. cit., p. 22.
Debe advertirse que en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y
matrimonio.
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una
familia, y este derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se
atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que
solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de
capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual
con la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese
derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además
cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la
familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y
solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia
es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo
único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en
el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa.
451
El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General OG N°19 de 27 de julio de
1990 sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que e! derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y
de vivir juntos.
No obstante, el Comité ha observado que "e! concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que
no es posible dar una defInición uniforme de! concepto". Sin embargo, e! Comité ha destacado
que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como
una familia, esta debe ser objeto de la protección prevista en e! artículo 23. Por consiguiente,
en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la defInición que se
da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamiento s
jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear' y
'extendida', debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con
indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y
las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros".
familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como
medio de constitución precisamente de la familia- debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges. Y también aquí, por cierto, se trata por
un lado de la protección de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en
apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los niños y
adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos, después de dedicar el artículo 23 citado a la familia y al matrimonio,
contiene otro precepto diferente, el artículo 24, que dedica a la protección de
los niños, cualquiera que sea su nacimiento.
452
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335.
453
MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de /os Derechos Humanos. En: "Sistema jurídico
y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en
materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago,
1996, p. 33.
Siendo así, la desvinculación entre familia y matrimonio es recepcionada en
nuestro sistema jurídico. Primero, porque nuestra Constitución reconoce, en su
artículo 3, una "enumeración abierta" de derechos fundamentales que, sin estar
en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de
una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propósito no
solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta
consideración, sino, incluso, el de dotados con las mismas garantías de
aquellos que sí las tienen expresamente"454. ;
segundo, porque en nuestra Constitución expresamente se ampara a las
uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer
libres de impedimento matrimonial; siendo estas, por tanto, otro vínculo
fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia.
¿Por qué todas esas exigencias constitucionales?, ¿Por qué en particular esa
especial regulación de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la
separación y de la disolución? No será posible encontrar una explicación sin
tener en cuenta la especial trascendencia biológica, psicológica, humana y
social del vínculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la
familia con la fundación de nuevos núcleos familiares, de nuevas familias en su
sentido más restringido, compatible con el concepto de familia ampliada,
expresamente mencionado por el artículo 5 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, alusivo, sin duda, a la concatenación familiar que desde el
454
Fundamento jurídico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 18 de marzo
de 2004, recaida en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC y publicada en la separata de
Jurisprudencia del diario oficial El Peruano de 29 de marzo de 2004.
455
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia. En:
"La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Volumen 63,
núm. 3. julio-septiembre 2002. p. 110
núcleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a
ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vínculo
de generación con más próxima o más lejana inmediatez a aquel núcleo, según
el correspondiente grado de parentesco.
Pero, como venimos explicando, una cosa es la protección de los hijos y otra la
de la familia, aunque lo normal y más frecuente será que aquella se logre con
esta. y, desde el momento en que la Constitución garantiza una protección a la
familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente
por razón de matrimonio o, en su caso, de la unión de hecho propiamente
dicha, no solo serán legítimas constitucionalmente y no discriminatorias sino
hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser también
apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se
pretendan análogas o próximas y a las que las leyes no podrían en rigor
proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido
el artículo 4.
¿Qué es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural
-exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y
como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Una
interrogante que nos invita a identificar sus funciones específicas y a intuir que
será precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y
pública. Aunque quedará aún por aclarar por qué se enfatiza la necesidad de
disponer en su favor de una especial protección social y estatal, lo que da a
entender que se supone una especie de congénita fragilidad o debilidad en tan
fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial protección.
Nadie en la familia debería ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u
ocasionalmente. Debería ser el ámbito donde cada uno se experimenta
aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que
tiene o lo que puede hacer o dar. La generación humana debería así producirse
en la relación de amor. y todas las operaciones ulteriores de atención a la
nueva vida humana deberían ser proyección de esa misma afirmación amorosa
de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la
familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir
otras funciones no menos importantes para el bienestar físico, la estabilidad
psíquica y la seguridad de las personas, también en su edad adulta, y, desde
luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la
vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitución en el citado artículo 4.
Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas
causas, la realización efectiva de lo que debería ser la familia para que cumpla
sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por
comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que,
no sin frecuencia, tienden además a justificarse con replanteamientos teóricos
tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia,
buscando una aceptación moral, social e incluso jurídica no inferior a la que
pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias
racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que por lo
dicho, afecta a las estructuras más íntimas del ser personal, y mueve, por ello
mismo, las más hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y
confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicológica.
456
Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,]osé Luis. Ob. cit., p.40.
Podrán darse las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya
sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces
reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que
deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él; las uniones de personas
que, sin poder procrear, confluyen como una unión de asistencia, compañía,
afecto y socorro mutuo.
457
Cfr. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, M. OIga. Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la
pluralidad de estructuras familiares. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20,
N° 58, enero-abril 2000, p. 45.
458
VEGA MERE, Yuri. LA familia por venir: entre lo público y lo privado. En: "Las nuevas
fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujillo, 2003, pp. 36-37.
Ahora, se aprecia que la Constitución extendió su manto de protección a la
convivencia sin matrimonio, y esa consagración se ha trasladado en la
legislación ordinaria que regula no solo los efectos patrimoniales sino también
personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de
segundo rango y su admisión por diversos ordenamiento s no es considerada
como un atentado contra las uniones conyugales, pues aquella no se regula
desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha
tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no
la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. También las uniones para
conyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a
dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y para sus hijos"459.
Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus más
sólidos cimientos con la aparición de nuevas fórmulas convivenciales460. La
sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas
ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad
jurídicamente reconocido.
No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como
única finalidad del sexo la procreación, a que el matrimonio y la unión de hecho
heterosexual sean las relaciones exclusivas para su práctica, a la
predeterminación de roles en la conducta sexual y, aún más allá, se atreven a
negar que la unión del hombre y la mujer, necesaria para la fecundación, lo sea
también para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la
homosexualidad de lo patológico para ingresar en la normalidad. Una
normalidad que requerirá la entrada de su relación en el Derecho, su protección
jurídica.
459
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., pp. 37-38
460
Obsérvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es
el pacte civil de solidarité francés, o el "contrato de unión civil" de! legislador español, en las
que dos personas físicas mayores de edad, de! mismo o de distinto sexo, organizan su vida en
común; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contraídas durante la
convivencia, sin obligación de fidelidad ni alimentaria.
Por ello, ¿es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un
tipo de relación cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen
del modelo familiar constitucionalmente garantizado?
461
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.
y hoy no está muy claro la conveniencia de esa adopción); únicamente se
perjudica a la palabra, al símbolo (el del matrimonio )"462.
462
PANTALEÓN, Francisco. Régimen jurídico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones
de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70
463
Mariela Ángeles Gonzales propone "que la terminología que más se ajusta para denominar
la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relación de afecto
y solidaridad, es propiamente la unión civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita
toda confusión y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unión de
hecho reguladas en el Código Civil peruano". ÁNGELES GONZALES, Mariela. ¿Matrimonio o
unión civil? Buscando una propuesta legislativa para la protección legal de las pardas del
mismo sexo. En: 'Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 33.
464
Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una
familia (quién lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no
es la única. La liberación de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras
jurídicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad
que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser
partícipes de un cambio es importante, pero lo más significativo es actuar con respeto, no con
desenfreno. El matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne
se les llama cónyuges. Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium,
derivado de mater-tria raíz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores
fatigas que sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas a fin de
delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son finalidades esenciales
de esta institución natural (no digo las únicas). La complementariedad de sexos es por demás
indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La
ideología de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones
individuales". VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Cuando el amores puro...y la Iry también.
En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122, GacetaJurídica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte,
Yuri Vega Mere se pregunta ¿es posible crear una institución ad hoc para los homosexules?,
respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si será acogido en otros países, el
reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una fórmula parecida a la de los
concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposición en c.aso de concederse el régimen
del matrimonio. A favor de dicha solución se alega que el substrato de toda unión (matrimonial
o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisión y la voluntad de hacer vida en común, de
manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un
matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento
constitutivo esencial de toda relación convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad,
matrimonio y adopción. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122. Gaceta Jurídica. Lima, enero
2004, p. 19
diferenciándose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud
para la procreación465.
5.
Derechos relativos a la familia
466
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 configura
como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es
el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las
mujeres y con la precisión de que solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente
condición de capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual con
la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble
dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo
de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de
matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la
Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en
la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con
derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han
alcanzado edad núbil"467. Complementariamente, el Comité de Derechos
Humanos, en su observación general OG N° 19 de 27 de julio de 1990 sobre
protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité ha observado
que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han
contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales.
capacidad generativa.
El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares
en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose
tan solo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. Así, inclusíve se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos
en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos,
constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto.
467
O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
468
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la
sociedad", con derecho a "la protección de la sociedad y el Estado" constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
469
Vid. ESPÍN CANOVAS, Diego. Arlículo 39: Protección a la familia. En: "Comentarios a las
leyes políticas". Alzaga Villaamil, O., director. Tomo III. Edersa, Madrid, 1983, p. 21; GARCÍA
MORILLO, J. La protección a la familia. En: "El régimen constitucional español". De Esteban, J
y López Guerra, L., compiladores. Ed. Labor, Madrid, 1980, p. 319. PLÁCIDO v., Alex. Ob. cit.,
p. 24.
470
J. L. Martínez López-Muñiz explica que "la Constitución -y los textos intemacionales- quieren
propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones
vinculadas a la generación, fundando en ello el mandato de diferenciación jurídica, de
desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. La
Constitución no prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la
realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar
comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia
goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar
protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos total o parcialmente sus
mismas o análogas funciones". MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ,J. L. Ob. cit., p. 18.
5.3. El derecho a la vida de familia
Por ello, este otro aspecto impide a los poderes públicos el homologar de
cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente
contrarias a ella y a sus funciones esenciales472.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio Y no permiten que se disfrute plenamente
de él"478.
474
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81.
475
Quinteros c. Uruguay (NO 107 /1981), párr. 14, Informe 1983, p. 232.
476
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso
Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "la violación
de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparición
forzada. Las circunstancias de dicha desaparición, generan sufrimiento y angustia, además de un
sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante la abstención de las autoridades públicas de
investigar los hechos". Fundamento jurídico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998.
477
Fundamento jurídico 9 de la sentencia de! Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recaída en
el Expediente N° 2488-2002-HC/TC.
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda política penitenciaria en la
idea de que el recluso no es un extraño para la sociedad, el Estado está
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia479, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopción de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y
razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto último no significa que en la
reglamentación se pueda imponer condiciones que constituyan una violación
de cualquier derecho fundamental.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente
de él"487.
1. Introducción
489
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 185.
490
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
491
SSTEDH A 18, núm. 45; Silver, A 61, núm.48; Boyle y Rice, A 131, núm. 74. Citadas por
RUIZ, Miguel. Ob. cit., pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestación del derecho a la intimidad.
492
Manuel Albaladejo Garda considera que, si bien en el artículo 32.1 de la Constitución
Española no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la
mujer entre sr', ni "uno con otra", este es su espíritu y esta es la esencia del matrimonio.
ALBALADEJO GARCÍA, ManueL Curso de Derecho CiviL Volúmen Iv, Barcelona, 1996, p. 38.
Manuel Alonso Pérez afirma que, "no sé si como parte del pasado o de la modernidad, que el
matrimonio y la unión libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del
mismo sexo no son familia". ALONSO PÉREZ, Manuel. La familia entre el pasado y la
modernidad. Reflexiones a la luZ del Derecho CiviL En: ''Actualidad Civil". Núm. 1,1998, p. 26.
en su artículo 4 no hay, ni por asomo, prohibición alguna de este tipo; antes,
bien, hay un expreso reconocimiento.
Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre
dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura.
Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o
qué límites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminación de los
casados, esto es, en la penalización del matrimonio, ni violar la libertad de
elección entre uniones con libre ruptura y sin ella.
Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio
que incorporaba la legislación vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en
vigor de la Constitución494, así como del concepto normal o general de
matrimonio495, llama la atención que el constituyente no se limitara a reconocer
el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de
matrimonio entonces vigente una de sus características, como es la relativa a
la diversidad de sexo de los contrayentes.
493
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
494
El articulo 234 del Código Civil de 1984 señala que "el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones de este Código, a Hn de hacer vida común"..
495
La primera acepción de "matrimonio", según el diccionario de la Real Academia de la
Lengua, es la "unión de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades
legales"
La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propósito de
dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendrían los mismos
derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminación y sometimiento
de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor aún, debe entenderse que
esa exigencia de plena igualdad jurídica permite considerar inconstitucionales
cualquier diferencia de trato por razón de sexo en relación al matrimonio, tanto
en la regulación del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya
casados496.
Así las cosas, hay ya que plantear una primera cuestión: ¿la referencia al
hombre y mujer se explica solo como aclaración de la exigencia de plena
igualdad jurídica, o cumple (también) otras funciones? Está claro que la
referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena
igualdad jurídica se refería a la prohibición de distinciones por razón de sexo
entre los cónyuges. Una objeción podría hacerse a esta explicación, y es que el
constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurídica, referida al
hombre y a la mujer, proscribir no solo cualquier diferencia de trato entre
marido y mujer, esto es, entre quienes ya están casados, sino también entre
quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros,
impidiendo así el establecimiento de diferencias, como sucedía en la legislación
anterior a la Ley N° 27201. Pero, en tal caso, habría que ver si la exigencia de
plena igualdad jurídica fue introducida con el objeto de comprender toda
regulación legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o solo la
regulación legal de los derechos y deberes de los cónyuges. Si lo primero, la
referencia al hombre y la mujer podría entenderse, a falta de otros datos, como
una mera aclaración de que esa exigencia de igualdad mayor que la que
resulta de las cláusulas generales de igualdad y no discriminación, se limitaba
a proscribir diferencias por razón de sexo. Si lo segundo, la referencia al
hombre y la mujer no podrían ser explicados solo como una aclaración de la
proscripción de diferencias de trato por razón de sexo entre cónyuges.
Pero, ¿la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en
el concepto mismo de matrimonio?
Pero aquí no habría limitación alguna a la libertad del legislador para prever y
regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto
que lo inconstitucional sería calificarlas como matrimonio. ¿Con base a qué
podría entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a
la matrimonial? La Constitución impondría al legislador la subsistencia de la
institución matrimonial, conceptuada como una unión sin libre ruptura -en la
medida que la voluntad no es sufiente para su disolución, la que solo se
produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artículo 4- entre
dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir
que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo.
Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusión dista mucho de ser
incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de
evidencia en este punto, sino, más que nunca, en clave de mayor o menor
plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la
plausibilidad de la interpretación que se acaba de exponer del sentido de la
expresión "matrimonio" en el artículo 4. y esas dudas obligan a indagar más a
fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones.
Ante todo, habría que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en
modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de
matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo
modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. Sí es obvio que
estamos hablando de una unión entre personas497, y también lo es que, si ha
de ser diferenciable de las uniones libres498, ha de quedar excluida la libre
ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisión de uno de sus integrantes
sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el último
párrafo del artículo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervención del
Derecho, es decir, de la sociedad jurídicamente organizada, sin la cual solo
habría uniones libres.
497
A. De La Hera parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenación
a la procreación, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues
afIrma: "Si no hay tendencia a la prole, e! matrimonio se transforma en la unión de dos
personas que desean una vida en común, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay
necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo (...) Este cambio de naturaleza
del matrimonio -que se produce en e! mundo de hoy, no solo en las conciencias de amplios
sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurídicos de determinados Estados- nos ha
de llevar a uno de estos dos caminos:
o se conserva el matrimonio como lo han confIgurado por siglos sus notas esenciales, y las
nuevas situaciones de unión personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado e!
sentido romanocristiano de! matrimonio y aceptamos que esta palabra signifIca hoy algo nuevo,
por ejemplo, la unión estable de carácter afectivo entre dos seres humanos (de momento,
porque incluso este último requisito puede llegar a desmoronarse en e! futuro), que en virtud de
la misma tienden a establecer una convivencia familiar". DE LA HERA, A. La definición del
matrimonio en el ordenamiento juridico españoL ADEE, 1992, p. 14.
498
No ha faltado quien haya sostenido que el matrimonio no tiene por qué ser algo distinto de la
unión libre. Vid. DE REINA, V. Y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996, pp. 44
a 46.
¿Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el
concepto constitucional, como significado de la expresión "matrimonio",
contenida en el artículo 4? Pensemos que, si de la Constitución desapareciera
la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sería, por lo menos, dudoso
que la ley no pudiera admitir que la prolongación durante un cierto tiempo de la
convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de
considerar contraído el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para
evitar ese efecto bastaría con separarse antes de completar ese plazo, con lo
que no se negaría el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente
que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio",
empleada en el artículo 4, teniendo en cuenta ese contexto; más aún, si el
propio texto constitucional reserva a ley la regulación de la forma matrimonial.
Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos -o, acaso,
junto a la exclusión de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto
de matrimonio, deberíamos preguntamos por qué razón se hizo una referencia
al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. ¿Es que, acaso,
no bastaba con reconocer este derecho, para, sin más, tenerlo por garantizado
a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra
matrimonio? ¿O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio
se podía entender cualquier unión en la que quedara excluida la libre ruptura, y
quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo
entre los dos contrayentes?
Pues bien, ya antes se advirtió que era, por lo menos, dudoso que el sentido de
esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que solo
fuera ese el sentido que se le pretendió dar, ni el que objetivamente puede
establecerse.
Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendió
que la exigencia de "plena igualdad jurídica" no abarcas e solamente al
matrimonio in Jacto esse (el estatuto de los ya casados), sino también al
matrimonio in fteri, puede tener más sentido, pero se queda muy lejos de la
cuestión central. Además, en ningún momento del proceso de elaboración de la
norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho
menos, el único, que tenía esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece
que la intención del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre
cónyuges por razón de sexo, frente a la infamante tradición de sometimiento de
la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trató de asegurar tanto la
igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles
diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con
la cláusula general de igualdad y no discriminación por razón de sexo, aplicable
sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el articulo 2.2 de la
Constitución499. En términos actuales esto se traduce en que las diferencias
que eventualmente se establezcan en este punto habrán de superar el
escrutinio más estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciación de los
explícitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como
por afectar al ejercicio de un derecho fundamental500,
En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripción sobre la diversa
identidad sexual de los contrayentes, Que se trate de un requisito o de un
elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitación de
la garantía constitucional de la institución, o de varias de estas cosas a la vez
es otra cuestión, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la
preguna clave es qué sucedería si del artículo 4 se pudiera concluir que el
constituyente se limitó a reconocer implícitamente el derecho a contraer
matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los
tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas
que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones.
Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaración, que nos sitúa ante la
segunda cuestión: ¿todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que, una cosa es que sea
una exigencia del Estado democrático y social de Derecho mismo que, si
reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitado a las parejas
integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en
el párrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la
mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a
parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la
madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los
derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, si se dan las condiciones de
monogamia y exogamia, que resultan del mandato de protección a la familia,
contenido en el artículo 4.
Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene
en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la
Constitución, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio
solo está constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos
personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningún caso, está
constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del
mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislación sobre
capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiación adoptiva o
derivada de prácticas de fecundación asistida, resulte discriminatoria la
diferencia de sexo que entraña mantener el matrimonio solo entre dos
personas de sexo diferente.
Qué duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
al transexual no podrá serIe negado el derecho a casarse, con persona de su
502
Vid. RUBIO CORREA, MMcial. Estudios de la Constitución politira de 1993. PUCP, Lima,
1999, p. 54;
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 18.
Dentro de esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas
sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha
declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del
artículo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al
concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de gis tinto sexo" (citado por GAVIDIA
SÁNCHEZ,Julio V.
Ob. cit., p. 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adoptó una
resolución -que no es de cumplimiento obligatorio- por la que recomienda a la Comisión
presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; señalando
que debería, como mínimo, tratar de poner fin a "[...] a los obstáculos puestos al matrimonio de
parejas homosexuales o bien a un instituto jurídico equivalente, garantizándoles plenamente los
derechos y ventajas del matrimonio y permitiéndoles el registro de las uniones; a cualquier
limitación del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir niños en
custodia".
De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional.
El12 de setiembre de 2000, el Parlamento holandés sancionó una ley que entró en vigencia en
el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los
derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopción y a las técnicas de reproducción
humana asistida.
mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestión a resolver en este tema, que
solo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de
los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificación de la mención
de sexo en el Registro Civil, ya sin más deben ser admitidos a contraer
matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que
la ley lo admita expresamente. No entraré en esta cuestión ahora, puesto que,
desde mis premisas, su solución no afecta el concepto constitucional de
matrimonio, sino a la actual regulación legal del ejercicio de este derecho, que
sí exige la diversidad sexual en los contrayentes503.
503
Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Dirección
General del Registro Nacional de España. Por una resolución de 2 de octubre de 1991 -en esta
revocó e! auto de! juez encargado de! Registro Civil, que había autorizado e! matrimonio de un
transexual operado, cuya mención registral sobre su identidad sexual había sido rectificada-
consideró que la rectificación registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo
con su nuevo sexo legal.
"Se trata de un cambio sexo (...) que solo produce un cambio social de! sexo que por sí mismo
no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio
con otra persona de su mismo sexo fisico. La supresión de las características morfológicas de!
sexo masculino, por más que vaya acompañada de un tratamiento médico para aparentar e!
sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, sin en aras de! libre desarrollo de la
personalidad justifica que e! interesado sea socialmente considerado como mujer, no es
bastante para modificar su sexo biológico que es e! decisivo desde e! punto de vista del
derecho a contraer matrimonio". En cambio, por otra resolución de 8 de enero de 2001, admitió
e! matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibición de contraerlo no constituía
doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los
contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo genético sea e! mismo, con base
en que la sentencia que autorizó en su día e! cambio de la mención de sexo en e! Registro Civil
es firme y no contiene limitación alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. "Si e!
principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artículo 10-1 de la Constitución
justifica, tras e! síndrome transexual, la correspondiente operación quirúrgica y e! tratamiento
médico oportuno, e! cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio
camino, creando una situación ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se
entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efectivo en todos sus ámbitos".
Citadas por GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Ob. cit., pp. 57 Y 58.
Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vínculo
matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal
preferencia advierte que en nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de
la equiparación al estado matrimonial, según la cual, la unión de hecho produce
los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue
la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de
amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevada a la categoría
matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando
puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y
singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos
efectos personales y patrimoniales.
De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio
-contenido también en el párrafo final del citado artículo 4-, y significa que el
matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil;
estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos
matrimoniales previstos en la legislación. Ello no impide que en la ley se
contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final
siempre se lo celebrará secundum legem. Así, puede contemplarse una
manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en
determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos
requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in
504
Cfr. PLÁCIDO V. AJex F. Ob. cit., pp. 24-25.
505
Sentencia de! Tribunal Constitucional 184/1990 de! 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ
LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. Ob. cit., p. 22
506
RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Ob. cit, p. 110.
extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contraído para regularizar
una unión de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una
confesión religiosa reconocida, en los términos acordados con el Estado, como
productora de los efectos civiles.
507
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separación y
disolución del matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente
un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentará
cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la
extensión del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de normas admiten
su referencia en la interpretación para identificar los alcances de la disposición legal.
508
El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: "Dentro de un régimen de
independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas".
legislar en función yen relación con la protección de las creencias de una parte
de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos
puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de
una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o
de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no
tenga el mismo grado de libertad que los demás ciudadanos, si no violan las
leyes.
Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años no
exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina.
Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que ejerciten
todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado
determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer uso de
esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas
obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que básicamente
permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho
lo hagan o no, deja a la discreción de los interesados. El Estado legisla
igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo.
Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de él.
511
La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y
reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos
e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones
internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del
Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento".
512
Comité de Derechos Humanos. Observación General 17. Los derechos del niño (artículo 24),
07/04/1989. CCPR/C/35, para 3.
513
La protección especial a la maternidad es expresada en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10), en la Declaración
Con relación a la protección especial durante la ancianidad, en los tratados
internacionales sobre derechos humanos se destaca la adopción de medidas
destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos; como son, por
ejemplo, la ejecución de programas laborales específicos destinados a
concederles la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus
capacidades y deseos, la formación de organizaciones sociales destinadas a
proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención
médica especializada, a las personas que carezcan de ella y no se encuentren
en condiciones de proporcionársela por sí mismas, etc.514.
DOCTRINA
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en particular, en el artículo VII) y en el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el
artículo 15).
514
La protección especial de los ancianos es prevista en el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el artículo 17).
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Unión de hecho.
Consecuencias
Artículo 5
CONCORDANCIAS:
Por tratarse de una norma de rango constitucional, los efectos que establece
no se encuentran previstos a detalle, habiendo quedado tal tarea al legislador
común, como ocurrió, en efecto, con el Código Civil cuyo artículo 326
transcribimos:
Por otro lado, cuando alude a "un" varón y a "una" mujer debe entenderse que
exige la singularidad o monogamia, lo que se traduce en el deber de fidelidad
entre los convivientes.
Por ello, y aun ante la controversial solución del artículo 326 del Código Civil
que prescribe la condena al pago de una pensión alimenticia a cargo del
conviviente abandonante (como alternativa a una indemnización o "suma
capital"), durante la vida en común es innegable el deber de asistencia. Lo
previsible, sin embargo, es que en caso que un concubina demande alimentos
la judicatura le niegue el derecho. Por eso, en una paradójica sentencia de la
Corte Suprema, de 7 de junio de 1993, se resolvió que el cese de la unión de
hecho no solo consiste en la terminación de la convivencia bajo un mismo
techo sino, aun si esta persiste, también se extingue cuando uno de los
concubinas se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones
emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo al artículo
326 del Código, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la
unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización
o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante exigía que el
demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la
unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al salir
a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiere cesado por cuanto
seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegación,
la Corte entendió que debía considerarse como cesación de la unión la
sustracción de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada)
por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y
que nada le impedía señalar una pensión fija y permanente (sic) no obstante
que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que
resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que el
demandado asistiera a la actora con una pensión alimenticia adelantada del
veinte por ciento de su haber líquido. La solución no deja de ser forzada,
ficticia.
A raíz de esta disposición, quienes se han ocupado del tema consideran que,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende
configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Además, se señala
unánimente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de separación
de patrimonios, por cuanto el artículo 326 no dejatía opción para ello, por lo que
el régimen patrimonial aplicable yobligatorio es el de la sociedad de
gananciales. Solo los cónyuges pueden optar por uno u otro régimen (ARIAS
SCHREIBER, M. y PLÁCIDO, A.). Igual criterio ha seguido la Corte Suprema en
la Casación N° 1306-2002, mediante sentencia de 10 de setiembre de 2002.
Además, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual
sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta
en sociedad de gananciales), los concubinas no pueden variar de régimen
patrimonial (PLÁCIDO).
Es claro que un adquirente de buena fe se verá protegido por el artículo 948 del
Código Civil en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de
inmuebles. ¿De qué sirvió pregonar la aplicación del régimen de la sociedad de
gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos
patrimoniales? Por tal razón, mientras no se encuentra acreditada (o
publicitada) la convivencia, serán improductivas las acciones que pueda seguir
uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a
nombre de uno de ellos. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante
fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999,
en los que el Tribunal exigió que los demandantes debieron hacer reconocer en
un proceso previo la existencia de la unión para poder ejercer sus reclamos
ante terceros.
DOCTRINA
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Artículo 6
CONCORDANCIAS:
La Convención sobre los Derechos del Niño que entró en vigor para el Perú el
4 de octubre de 1990, es otro instrumento internacional sobre derechos
humanos que contiene disposiciones que abarcan los derechos reproductivos;
en concreto, el artículo 24 inciso 2 exige que los Estados Partes tomen las
medidas adecuadas para "Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la
orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación
familiar" (literal f).
La genética en los últimos veinte años ha sido llamada por el Premio Nobel
Daniel Nathans la etapa de la "nueva genética", ya que en ella se han
desarrollado y aplicado las nuevas técnicas moleculares, ha surgido la
ingeniería genética, el proyecto de genoma humano y se han llevado a cabo los
mayores esfuerzos e investigaciones destinados a determinar los comienzos de
la vida.
(.. .)
Así mismo nuestro Código Civil vigente señala: "La vida humana comienza con
la concepción; el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo"
(artículo 1).
La Ley General de Salud, Ley N° 26842 expresa en el artículo III que: "El
concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud".
De otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los
padres tienen una responsabilidad primordial para con el niño, pero que esta
responsabilidad está circunscrita por los derechos que la Convención otorga al
niño incluyendo su interés superior. El Estado debe proporcionar asistencia
apropiada y cuan- , do los padres no puedan asumir sus responsabilidades,
deberá intervenir para proteger los derechos del niño y satisfacer sus
necesidades (artículos 3.2, 5, 18 Y 27). Para efectos de la Convención se
considera niño a todo ser humano menor de 18 años (artículo 1).
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
"Artículo 19.- La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una
deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Las entidades
que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este régimen, así como
quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a
los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los
mismos fines".
Por su parte, Espinoza Espinoza516 refiere que "el derecho a la vida es por
excelencia un derecho natural primario del que todo ser humano goza por el
solo hecho de su existencia. Más que una exigencia jurídica constituye un
suceso originario e irreversible con el cual el hombre se encuentra consigo
mismo, solamente después puede hablarse de la necesidad de existir".
Es por este motivo que en 1997 se promulgó la Ley N° 26842, Ley General de
Salud, la cual en su Título Preliminar señala taxativamente que la salud es
condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para
alcanzar el bienestar individual y colectivo; que la protección de la salud es de
interés público, siendo de responsabilidad del Estado regulada, vigilada y
promoveda; así como que la salud pública es responsabilidad primaria del
Estado.
515
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de ¡as Personas. Librería Studium, Lima,
1987, p. 40.
516
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Huallaga. Lima, 2000, p.
127.
situación de la salud en el Perú al 2002 -el cual tuvo como contexto político la
Ley General de Salud, la Ley de Modernización de la Seguridad Social y los
lineamientos de política intersectorial para el periodo 2002-2012, y principios
para el plan estratégico sectorial del quinquenio 2001-2006 en los que se
señala la necesidad de la creación del sistema nacional coordinado y
descentralizado de la salud, extensión y universalidad del aseguramiento en
salud, promoción de la salud y prevención de la enfermedad, desarrollo de los
recursos humanos con respeto y dignidad y desarrollo de un nuevo modelo de
atención integral en salud- se señaló que la principal causa de muerte en la
década 1987 -1997 fue las infecciones respiratorias agudas, en tanto que la
mortalidad infantil en el mismo periodo de tiempo corresponde en un mayor
porcentaje a enfermedades transmisibles y afecciones del periodo perinatal.
Es por tal motivo que si de salud integral se trata debe empezarse justamente
por promocionar la salud y prevenir las enfermedades, para de esta forma
propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido Capra517 refiere: "El
concepto de salud y los conceptos de enfermedad relacionados con él no se
refieren a entidades bien definidas, sino que son partes integrantes de unos
modelos limitados y aproximativos que reflejan la red de relaciones entre los
numerosos aspectos de ese fenómeno complejo y fluido que es la vida. El
organismo humano es un sistema dinámico con aspectos psicológicos y
fisiológicos interdependientes, haciendo parte de sistemas mayores de
dimensiones físicas, sociales y culturales con los que entabla relaciones
recíprocas. Por lo tanto, no se puede hablar de la salud como un derecho
absoluto que se concede, que se otorga y del cual son responsables solo los
médicos y los servicios de salud".
Esta ley cuenta con un reglamento, el cual fue aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-2000-PROMUDEH, en el cual se precisa que el término
"integración social" está referido al alcance del desenvolvimiento natural e
independiente a través de las oportunidades que ofrece la sociedad y el Estado
para que la persona con discapacidad y su familia logren una vida digna con
bienestar y realización personal.
En materia de niñez y adolescencia, el Código de la especialidad señala en su
artículo vigésimo tercero que además de los derechos consagrados en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en el propio Código, los niños y
adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su
propia condición, además de asegurarse el pleno desarrollo de su personalidad
hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y
digna, facilitando su participación activa, igualdad y oportunidades en la
comunidad.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 incs. 1) 24.f); C.P.: ans. 296 y ss.;
C.N.A.: art. 37; D.S. 82-2004-PCM;
C.D.N.: art. 33
1. Introducción
No sin razón se afirma y se reitera en los foros mundiales que uno de los
problemas más graves que enfrenta la humanidad en los momentos actuales
es el consumo masivo de diferentes drogas por parte de millones de seres
humanos, incluso a una edad cada vez más temprana en cuanto a niños,
jóvenes y adolescentes; sin soslayar por supuesto el peligroso crecimiento del
crimen organizado, los niveles de corrupción en las instituciones públicas y
privadas, la violencia generalizada dentro de la estructura social, la impunidad,
y la estrecha y creciente interdependencia en relación a otros componentes
que hacen evidente, por un lado, el problema de la producción de drogas y, de
otra parte, el consumo masivo de diferentes drogas en el mundo entero.
2. Antecedentes
La política del Estado en relación al tema drogas que imperó en los años
anteriores a la vigencia de la Constitución de 1979 fue básicamente policial y
represiva, debido a la influencia que tuvieron una serie de factores
internacionales y que convergieron en la realidad nacional. Como lo señalan
Soberón y otros, se apreció un tránsito in crescendo de los controles
estrictamente administrativos hacia los penales.
Asimismo, se evidenció la sobrecriminalización de figuras ya contempladas en
los códigos penales nacionales, a través de la incorporación en las normas
especiales sobre narcotráfico520.
520
SOBERÓN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopias y efectos
perversos. Comisión Andina de Jurista Cuando se hace referencia al término "drogas", se
comprende a todas aquellas sustancias de diferente naturaleza y cuya ingestión en forma
metódica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, más allá de su sentido y
expresión toxicológico, en razón de que pareciera que no está lo suficientemente claro y menos
sustentado por qué razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras nos,
Lima, 1994, p. 39.
521
MA RICO, José. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución, signiftcadoy
replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminología, Quito, 1984, p. 13.
522
importante y equívoca de concebir el problema de las drogas solo como una
temática cuya prevención, control y solución corresponde a la represión y el
control penal, sustrayéndose así de una problemática mucho más amplia y
compleja, tales como la prevención, la información, la educación, la adopción
de medidas de carácter tutelar, la creación de centros de tratamiento y
asistencia, su proyección mundial, etc. Todas ellas destinadas
fundamentalmente a la modificación de la actitud de la sociedad ante el
fenómeno de la droga.
3. La Constitución de 1993
Debe tenerse en cuenta que en los años anteriores a la década de los años
noventa se suscitaron cambios importantes en relación al tema de drogas en
todas sus facetas, tanto a nivel nacional como también en el plano
internacional. Quedó en claro, en base a la doctrina política de la
responsabilidad compartida liderada: en este caso por el Perú en los foros
internacionales, que si se trataba de responsabilidades mutuas, tanta
responsabilidad en el tráfico ilicito de drogas tenían los países considerados
como productores como aquellos que las consumían524.
Por otro lado, estaba claro a partir de la década de los años noventa que para
enfrentar el problema de las drogas, tanto en el campo de la prevención como
también en la represión misma, que se requería de toda una estrategia ideal
que condujese a la erradicación total de la producción ilicita de estupefacientes
y de la manufactura ilegal de sustancias sicotrópicas, así como la prohibición
completa del tráfico ilicito, la eliminación total del uso indebido de drogas y de
la demanda ilicita, así como la aplicación de medidas para el tratamiento y la
rehabilitación del toxicómano. Por lo tanto, cualquier estrategia debía tener
como objetivo principal la disminución del uso indebido de drogas. Hablamos
de mejorar los sistemas de fiscalización de drogas; de lograr un equilibrio entre
la demanda y la oferta de drogas estupefacientes para fines legítimos; de
erradicar el abastecimiento de drogas ilicitas; de reducir el tráfico ilícito;
de reducir la demanda de drogas e impedir el uso inadecuado y proporcionar
servicios de tratamiento, rehabilitación y reintegración social del toxicómano525.
523
Constitución Política del Perú de 1993, artículo 8
524
LAMAS PUCCIO, Luis. NarcotráJico: responsabilidad compartida. En: Diario "El Comercio".
Edición del 13 de mayo de 1988.
525
Naciones Unidas. Estrategias y políticas internacionales de fiscalización de drogas. Nueva
York, 1982, p. 1.
La idea de que el tráfico de drogas y su represión son las partes más
importantes de una politica de Estado tiene una explicación particularmente
importante en el caso de nuestro país. Al entrar a la década de los noventa, se
observaron cambios fundamentales en la forma de enfrentar el fenómeno de la
droga: a nivel internacional, en 1988, se aprobó en Viena la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico ilicito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas, la cual serviría de base en los años siguientes para las politicas
nacionales e internacionales en relación al control de la oferta a nivel
mundial526. En la Región Andina, las medidas de erradicación manual y los
programas de sustitución de los cultivos de hoja de coca no habían tenido los
resultados esperados; se optó por la destrucción de los laboratorios de pasta
básica y se comenzó a implantar un sistema de radares en las zonas
cocaleras.
526
Es interesante tener en consideración cual fue la política de los Estados Unidos en los años
anteriores a 1990 en relación al tema drogas, la misma que ha tenido y tiene una importante
presencia en las políticas internas, sobre todo en lo que se refiere a los países de la región
andina. La Estrategia Nacional sobre Control de Drogas presentada ante el Congreso de los
Estados Unidos en setiembre de 1989, señalaba lo siguiente: "Intensa violencia inspirada en
las drogas y que plaga una serie de países latinoamericanos por años; en más de uno, las
operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y real
para las institUciones democráticas, las economías nacionales yel orden cívico básico(oo.), y
como nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se
han convertido en una preocupación central de la política exterior de Estados Unidos" (fhe
White House, 1982:2).
527
DE REMENTERÍA, Iván. La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca, cocaínay
narcotráftco. Comisión Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la década de los 80, e!
narcotráfico y la deuda externa aparecen como los problemas cruciales de los países andinos.
Ambos afectan gravemente e! desarrollo nacional; determinan económicamente su sector
externo; desvirtúan en la economía nacional el uso de recursos naturales, humanos y
financieros; comprometen social y políticamente la seguridad y e! orden interno; y,
geopolíticamente, su seguridad y las relaciones internacionales.
528
CAMPODÓNICO, Humberto. Importancia económica del narcotráfico y su relación con las
reformas neo/ibera/es de/ gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes".
Comisión Andina de Juristas, Lima. Al inicio de! gobierno de! Presidente Alberto Fujimori en e!
año de 1990, años antes que se aprobara la Constitución Política de 1993 al mismo tiempo que
se negociaba e! denominado Grupo de Apoyo para lograr la reinserción de! Perú al sistema
fmanciero mundial, el gobierno peruano negociaba con el gobierno de los EE.Uo. los términos
de la lucha conjunta contra e! narcotráfico. Para el gobierno de EE. Uo. era primera prioridad la
firma de un convenio antidrogas con e! gobierno entrante de Fujimori, similar al que se había
firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.
A partir de la aprobación y vigencia de la Constitución Politica de 1993, la
politica del Estado en materia de control del uso y tráfico de drogas estaría
dirigida básicamente a controlar policial y militarmente el narcotráfico, como
quedaría en evidencia con la promulgación de una serie de dispositivos y leyes
para hacer más severa la represión del tráfico de drogas; incluso, incorporando
progresivamente la pena de cadena perpetua para quienes participaran en
estas actividades cuando se trate de tráfico de drogas a nivel internacional, y
para los que utilizaran el sistema financiero para legitimar el dinero proveniente
del tráfico de drogas y el narcoterrorismo.
DOCTRINA
Artículo 9
CONCORDANCIAS:
e'i arts. 2 ¡ne. 1), 7, 58; C.N.A.: art. 32 y SS.; Ley 26842: art. 123; Ley 27657:
arts. 3, 4,5,8,9,11; D.S. 013-2002-Sk arts. 2,3, 42; D.U.D.H.: art. 25.1;
P.I.D.E.S.e.: art. 12; P.S.S.: art. 10
a) Salud mental
Drogadicción
Estudios epidemiológicos nos dicen que son entre estas edades (15 y 24)
donde está el peligro de la drogadicción, lo que se acrecienta por la falta de
programas para organizar el tiempo libre de los jóvenes.
Prevención y tratamiento
533
Decreto Supremo N° 82-94-PCM. Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas (3/10/
2004).
Publicidad de productos nocivos
Tabaquismo
Los profesores Montoya aclaran de manera precisa que: "En esta materia el
legislador ha optado por establecer una regla obligatoria per se, lo cual significa
que basta comprobar el hecho objetivo de la difusión de la publicidad de
productos del tabaco sin incluir la referida de la advertencia o consignándola en
un tamaño inferior al 10% del área total del anuncio, para determinar la
existencia de una infracción a las normas de publicidad, sin admitir examen
adicional sobre las causas de la conducta del infractor"537.
534
Decreto Legislativo N° 691. Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (6/11/91),
modificado por Decreto Legislativo N° 807 (18/04/96), artículo 9..
535
Ley N° 25357 (27/11/91), modificada por Ley N° 26849 (30/07/97), y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 083-93-PCM (26/11/93), modificado por Decreto Supremo
N° 095 93-PCM (22/12/93). Los antecedentes legislativos los tenemos en el artículo 12 del
Decreto Legislativo N° 691, modificado por el Decreto Legislativo N° 807 y la Resolución
Ministerial N° 0451-91-SA/DM
536
Articulo 2, Ley N° 26849, en concordancia con la Ley N° 26957, Ley que prollfbe la venta de
productos elaborados con tabaco a menores de edad (30/05/98).
537
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERT!, Ulises y MONTOYA ALBERT!,
Hernando. Derecho Comercial. Tomo 1, 11' edición, Grijley, Lima, 2004, p. 671.
El Sub-programa de salud materno-perinatal538 es una unidad técnico normativa
que planifica, coordina, supervisa y monitorea las actividades de promoción,
prevención y recuperación de la salud de la madre y el recién nacido en las
regiones y sub-regiones de salud del Perú. Entre sus objetivos tenemos: lograr
una reducción de la morbilidad y mortalidad materno-perinatal (reducir la
mortalidad materna en un 50% para el año 2,000); incrementar la cobertura y
mejorar la calidad de la atención del embarazo, part., puerperio y del recién
nacido, entre otros.
538
Decreto Supremo N° 002-92-SA, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de
Salud, (DOEP, 20/8/1992).
539
Ley N° 27604 (22/12/2001), articulo 2, atención médica en los establecimientos de salud en
el momento del parto. Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 016-2002-SA
(19/12/2002).
540
Ley N° 28048 (1/08/2003), Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores
que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal de! embrión y e! feto.
541
Ley N° 28239 (1/06/2004), Ley que modifica la Ley N° 26790 que reconoce subsidio
adicional por lactancia y extiende 30 días adicionales e! subsidio por maternidad en caso de
partos múltiples.
Norma similar en el caso del personal femenino de las Fuerzas Armadas y
Policiales del Perú les concede 45 dias de descanso por el pre y 45 por el post
natal; y tratándose de part.s múltiples gozarán de 30 días adicionales de
descanso542.
Los Lineamientos de Política para las Personas Adultas Mayores543 parten del
hecho que: "El envejecimiento de las personas es un proceso natural,
universal, progresivo e irreversible, que dura toda la vida y en el cual se
conjugan un conjunto de factores económicos, sociales, culturales,
psicológicos, físicos, orgánicos y demográficos". Además: "En el Perú, aunque
la población es predominantemente joven, se viene produciendo un paulatino
proceso de envejecimiento que, en el contexto de países de América Latina y el
Caribe, equivale a un nivel intermedio, encontrándose con el grupo de países
que están en transición demográfica plena (Brasil, Colombia, México, Ecuador,
Venezuela, entre otros)".
542
Ley N° 28308 (29/07/2004), Ley que regula e! uso de descanso pre y posnatal de! personal
femenino de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional de! Perú.
543
Decreto Supremo N° 010-2000-PROMUDEH (3/07/2000), Aprueban e! documento
"Lineamientos de Política para las Personas Adultas Mayores"
adolescentes (que son aproximadamente la ttlrceJ1a parte de la población
total). Los objetivos del subprograma salud escolar y adolescente son
básicamente dos: 1) Disminución de las tasas de mortalidad y morbilidad:
incrementando hábitos y conductas saludables, modificando los
comportamientos de riesgo y ofreciendo atención oportuna a los casos
detectados y, 2) Promover comportamientos de auto cuidado de la salud:
previniendo prácticas de riesgo; brindando servicios de atención integral de
salud al escolar y adolescente y, formando redes de apoyo para asegurar la
atención de la salud integral del escolar y adolescente.
a) Ministerio de salud
544
Decreto Legislativo N° 346 (6/07/85), Ley de Política Nacional de Población.
545
Ley N° 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnología
(12/05/99) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 108-2002-PCM (28/10/2002).
Véase también la Ley N° 26839, Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la
diversidad biológica (16/07/97) Y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 068-2001-
PCM (21/06/2001).
546
Ley N° 27657 (29/01/2002), Ley del Ministerio de Salud, y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 013-2002-SA (22/11/2002). La Ley N° 27657 derogó al Decreto Legistativo
N° 584, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud (18/05/90).
denominado ESSALUD que se encarga de cumplir con esta tarea asistencial
en el área de la atención de la salud por parte del Estado (Vid Itifra Tercera
Parte, Capítulo 4, B).
e) Municipalidades
Los servicios ofrecidos por la EPS no los asume el afiliado sino su empleador y
es parte del 9% que mensualmente se aporta a ESSALUD. Gracias a ello, el
afiliado accede a un programa de atención básico de la salud tales como:
emergencias, consultas ambulatorias, part.s (capa simple) mientras que las
enfermedades graves serán atendidas por ESSALUD (capa compleja).
Este sistema, creado en el 2002552, vincula los servicios del MINSA, el seguro
social, las municipalidades, las sanidades de las Fuerzas Armadas y la Policía
nacional del Perú y las del ámbito privado. Se dispone, en este sentido, la
transferencia gradual y progresiva de los servicios públicos a los gobiernos
regionales y locales, incluyendo los recursos financieros, técnicos, materiales y
humanos para asegurar la continuidad y eficiencia.
DOCTRINA
549
Decreto Ley N° 25897 (6/12/92), Ley que crea el Sistema Privado de Administración de
Fondos de Pensiones SPP, conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones AFP; artículo 38.
550
Ley N° 26790 (17/05/97), Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud; artículo
13.
551
Decreto Supremo N° 006-97-SA, Estatuto de la Superintendencia de Entidades Prestadoras
de Salud (29/06/97), Decreto Supremo N° 005-98-SA, Reglamento de Organización y
Funciones de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (17/05/98) y Decreto
Supremo N° 00997-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en
Salud (9/09/97).
552
Ley N° 27813 (13/08/2002), Ley del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de
Salud y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2003-SA (13/02/2003).
FRANCKE, Pedro. Análisis independiente del presupuesto público 2003 en el
sector salud. Lima, octubre de 2003; INFORME ANUAL 2003. Año de avances
y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos. En:
http://www.dhperu.org (30 de agosto de 2004); MONTOY A MANFREDI, Ulises,
MONTOY A ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho
Comercial. Tomo 1, na edición, Grijley, Lima, 2004; V ARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Derecho Médico peruano.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2001.
Artículo 10
CONCORDANCIAS:
1. Antecedente nacional
''Artículo 13.- La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte,
viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada
conforme a ley".
2. Fundamentos básicos
La seguridad social es, qué duda cabe, un mecanismo de protección del ser
humano frente a las situaciones que se presentan en la vida y que originan una
disminución o, inclusive, la extinción de su capacidad para trabajar. Sin
embargo, en la medida que presenta diversas acepciones dependiendo del
análisis que se realice, se le considera un concepto complejo.
556
Sobre el origen y la evolución histórica de la seguridad social, ver: ALMANSA PASTOR,
José. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, pp. 35-57.
En sede nacional: ANACLETO GUERRERO, Víctor. Gula de la Seguridad Social 1" edición,
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2002, pp. 13-22.
557
Artículo 22.- Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta
de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y cultUrales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
558
Solo de manera referencial: Pacto Internacional de Derechos EconómicoSY CultUrales
(artículo 9);
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo XV!); Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y CultUrales (artículo 9), entre otros.
559
En este sentido, también: FALCÓN GÓMEZ-SÁNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad
Social. IPSS-AFP. Editora Normas Legales S.A., Volumen l, Trujillo, 1994, p. 19.
3. Análisis exegético
En tal sentido, el cambio del verbo "garantizar" (de 1979) por el de "reconocer"
(de 1993) no implica una situación perjudicial para los asegurados y los
pensionistas.
De igual manera, cuando hace referencia a la seguridad social como un
derecho universal, entendemos que se reconoce su existencia a favor de todas
las personas, pero precisándose que el acceso de cada integrante de nuestra
sociedad dentro de su campo de protección se efectuará mediante un proceso
de ingreso gradual (progresivo)563.
560
De acuerdo a la 22' edición del Diccionario de Lengua Española de la Real Academia (año
2001), existen hasta 6 acepciones relativas a la palabra "garantizar" (garantia), de las cuales
consideramos adecuadas al presente caso las referidas en los números 1 (efecto de afianzar lo
estipulado) y 3 (cosa que se asegura y protege contra algún riesgo o necesidad).
561
El mencionado Diccionario de Lengua Española de la Real Academia, registra hasta 17
acepciones de la palabra "reconocer", de las cuales resultará pertinente la consignada en el
número 5 (confesar con cierta publicidad la dependencia, subordinación o vasallaje en que se
está respecto de alguien).
562
Este punto fue materia de discusión en el debate del Congreso Constituyente Democrático
(CCD), al revisarse la redacción del articulo 8 del Proyecto de Constitución (articulo 10 bajo
comentario), manteniéndose a pesar de su cuestionamiento, como puede verificarse en:
Debate Constitucional.
Tomo l (primera Legislatura), Congreso de la República, Lima, 1994, pp. 422 Y 434.
563
Según expuso la mayoría parlamentaria que integró el CCD, esta medida (acceso
progresivo) fue tomada de las Constituciones de Colombia, Honduras, Paraguay, República
Dominicana, Venezuela Y otros países. Ver: Debate Constitucional Tomo 1 (primera
Legislatura), Congreso de la República, Lima, 1994, p. 444.
Debe recordarse que la seguridad social se estructura sobre la base de
principios, dentro de los cuales tenemos el de universalidad564, a través del cual
se determina al núcleo de personas que serán protegidas por este derecho. En
virtud a este principio, desde el origen de la seguridad social se han ido
estableciendo determinados grupos de personas que han ido accediendo a sus
beneficios.
En el Perú, las normas de la época colonial (como la Real Orden del Rey de
España del 8 de febrero de 1803, aplicada a partir de 1820 en tiempos del
Virrey Joaquín de la Pezuela) y la Ley General de Goces de 1850, solo
alcanzaban a los servidores y funcionarios que laboraban para el Estado, así
como a sus familiares565. Fue recién en el siglo XX que se dictaron las normas
que incluyeron a los trabajadores de la actividad privada en el ámbito de la
seguridad social. En 1936 la Ley N° 8433 dispuso la creación de la Caja
Nacional del Seguro Social Obrero; en 1961 se dicto la Ley N° 13724 del
Seguro Social del Empleado, posteriormente unificadas -junto a otras- por el
Decreto Ley N° 19990 (mayo de 1973).
564
Además, el de Solidaridad (quien aportó más, en tiempo o cantidad, colaborará con el
otorgamiento de prestaciones a favor de quienes aportaron menos); el de Integralidad (las
prestaciones deberían cubrir las contingencias más normales de manera suficiente y oportuna);
el de Unidad (integrar los aspectos jurídicos, políticos y económicos de la seguridad social); y la
Internacionalidad (procurar que los derechos adquiridos por un asegurado le sean reconocidos
en el país donde se encuentre). En este sentido: FAJARDO CRlBILLERO, Martín. Ob. cit., pp.
24-35; NEVES MUJlCA,Javier. Ob. cit., p. 174; ANACLETO GUERRERO, Víctor. Ob. cit., pp.
25-26.
565
Como correctamente anota: HEREDIA MENDOZA, Madeleine. La acción de amparo y el
régimen de pensiones del Decreto ~N° 20530. En: "Gaceta Jurídica". N° 30, Lima, 1996, p. 41-
B.
Como hemos referido, se entiende por contingencias a las situaciones o
eventos producidos en la vida de cada persona que pueden disminuir e,
inclusive, extinguir su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las
enfermedades, los accidentes, el desempleo, la muerte, etcétera566.
La Carta Magna de 1979 era más precisa y detallista que la de 1993, pero
menos realista568, pues enumeraba una serie de riesgos (contingencias) que se
comprometía (en mérito a su artículo 12) a otorgar. Sin embargo, en la práctica
se produjo su incumplimiento parcial, pues es de público conocimiento que -por
ejemplo- el desempleo ha sido una contingencia que hasta la fecha no ha
podido ser atendida por la seguridad social en el Perú569.
566
Cabe precisar que en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990 también
se utiliza el concepto contingencia para identificar el momento en el cual se genera el derecho
a percibir una prestación económica (pensión de jubilación), como se aprecia en su artículo
800.
567
NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 180-182. En igual sentido, ver: CHIRINOS SOTO,
Enrique. La Constitución de 1993: Lecturay comentario. 2" edición, Gráfica Nerman, Lima,
1995, P. 44; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis
comparado. 4" edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 213.
568
En este sentido, también: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 105.
569
Lo cual también fuese reconocido durante las discusiones del CCo. Ver: Debate
Constitucional Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, p. 444.
mantener el estatus en que se encontraba antes de tal situación o evento,
evitando que su calidad de vida decaiga, pues ello generaría un desequilibrio
que afectará a la sociedad en su conjunto.
Debe recordarse que, desde sus orígenes, la seguridad social nace como un
medio a través del cual la colectividad (mediante el ahorro forzado) colabora
con su renta (generada con el trabajo efectivo) a un fondo del cual se
abastecerá a los beneficiarios de los regímenes de salud y pensiones, incluidos
ellos mismos en un futuro, razón por la cual es indispensable que la elevación
del nivel de vida del individuo que padezca una contingencia (o cuando menos,
la conservación de este) sea el objetivo final de su reconocimiento, lo cual
debería constar -como lo está en el Perú- dentro de los principios
constitucionales de esta materia.
4. Aplicación jurisprudencial
570
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 106
571
Según el informe de la Comisión Especial creada por el Decreto Supremo N° 003-2001-TR
para la revisión de los regímenes previsionales de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530
(publicado el 28 de julio de 2001). En la actualidad, la Oficina de Normalización Previsional -
ONP ha calculado que en el Sistema Nacional de Pensiones la morosidad supera el 70%, lo
que implica que de cada 10 asegurados solo 3 aportan efectivamente.
Finalmente, cabe precisar que en un reciente pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recaído en el Expediente N° 050-2004-AI/TC (acumulados)
-referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N° 28389 (que
aprobó la reforma constitucional de los artículos 11, 103 y Primera Disposición
Final y Transitoria) y N° 28449 (que estableció las nuevas reglas pensionarias
del Decreto Ley N° 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial
"El Peruano"-, dicho organismo ha señalado (ver: fundamento 54) que la
seguridad social es una garantía institucional que se concreta en un complejo
normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia, por lo que
requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña un estado de
necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que
condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria o asistencial.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2 inc. 1),7,9,10,12,200 inc. 2), la nET., 2a nET.; C.P.ET.: art. 37 inc. 24);
D.U.D.H.: art. 22; P.I.D.E.S.e.: arts. 9,12
1. Antecedente nacional
Como se aprecia, una sola entidad estatal se haría cargo de la atención de las
prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social (quedando
supeditada la participación privada a la concesión de mejores prestaciones),
mientras que en la Carta Magna 1993 el Estado se coloca como garante del
libre acceso a las prestaciones que puedan brindar en un mismo nivel las
entidades públicas, privadas o mixtas, asumiendo a la vez un papel de
supervisor (fiscalizador) del eficaz funcionamiento del sistema.
2. Fundamentos básicos
572
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 111
a. Prestaciones de salud573: constituidas por las atenciones médicas y/o
económicas (a través de los subsidios) de las contingencias físicas y/o
mentales transitorias de los pensionistas, los asegurados y sus familiares.
573
También denominadas prestaciones sanitarias (Ver: FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoria
general de la Seguridad Social1a edición. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 200-201).
Otros autores entienden por prestación de salud a la atención médica, hospitalaria y
farmacéutica, que recibe el pensionista (sin mencionar al asegurado y/o a sus familiares) en los
servicios propios del Seguro Social o en aquellos con los que tenga contrato, sin tener derecho
al cobro de subsidios en dinero (CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de pensiones.
Ediciones CG, Lima, 1975, p. 119), concepto que no compartimos por su restricción.
574
MARTÍ BUFFIL, Carlos. Derecho de Seguridad Social Las prestaciones. Diana Artes
Gráficas, Madrid, 1954, p. 27 (citado por FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 31).
575
A favor de la participación privada: BOLOÑA BEHR, Carlos. ¿Dueño de tu jubilación?
Instituto de Economía de Libre Mercado, Lima, 1995, p. 46; ROSNER, Hans. Oportunidades y
riesgos en las estrategias de privatización del área de seguridad social En: "Seguridad social
en la economía social de mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos
Aires, 1995, p. 467. En contra:
SANCHEZ-URÁN, Yolanda. Seguridad social y Constitución. Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.
42.
576
Cabe destacar que algunos autores consideran, inclusive, que el Sistema Privado de
Pensiones no es una forma de seguridad social: PASCO COSMÓPOLIS, Mario. ¿Son /os
sistemas privados de pensiones fOrmas de seguridad social? En: "Las reformas de la
seguridad social en Iberoamérica", Secretaría General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170.
La Constitución Política de 1979 permitía (artículo 14, cuart. párrafo) la
coexistencia de otras entidades de naturaleza pública o privada, con la
condición que sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera
consentimiento de parte de los asegurados. Por el contrario, en la de 1993 no
se establecieron estos requisitos para la participación privada en las áreas de
salud y pensiones de la seguridad social, lo que permitió un rápido desarrollo
de la actividad de los particulares en esta materia.
Acorde con la función del Estado en una política de libre mercado que inspiró al
constituyente de 1993, la participación de este se planteaba de manera
conjunta (y hasta subsidiaria) con la privada, limitando su real acción a la
supervisión de su funcionamiento, lo cual se materializó mediante la creación
de "superintendencias".
3. Análisis exegético
Ese tema fue motivo de una ardua discusión al interior del CCD, como puede verificarse en
Debate Constitucional Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, pp. 425-443.
Como veremos en el punto 3 del comentario al presente artículo, si bien las normas primigenias
se dictaron en 1991 (para ambas prestaciones: salud y pensiones), su punto de partida real se
da en los años 1992 (pensiones) y 1997 (salud). En igual sentido se expresa en: RUBIO
CORREA, Marcial.
577
De acuerdo a la 22" edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (año
2001), existen hasta siete acepciones relativas a la palabra "acceso", de las cuales
consideramos adecuada a este caso la referida en el número 1 (acción de llegar o acercarse).
En tal sentido, es importante precisar que el precepto constitucional garantiza que los
ciudadanos accedan a las prestaciones de salud y pensiones sin restricciones (libremente),
pero su goce estará supeditado al cumplimiento previo de los requisitos establecidos por ley:
aportaciones núnimas, edades preestablecidas, etcétera. Por ello, no se puede afirmar que el
y pensiones, que se materializará -de acuerdo a lo establecido por el artículo
10- de manera progresiva. En tal sentido, corresponde efectuar un breve
recuento de la situación normativa actual de dichas prestaciones, diferenciando
las relativas a la actividad pública y la privada.
Debe precisarse que el último párrafo del articulo 1 de la Ley N° 26790 señala
de manera expresa que el Ministerio de Salud asume el régimen estatal de
atención de salud de la población de escasos recursos (no asegurados), el
mismo que se financia con los recursos directos del Tesoro Público, con lo cual
se pretende materializar -a pesar de las carencias públicamente conocidas de
este sector- el acceso de toda la ciudadanía (asegurados o no) a las
prestaciones de salud.
Los servicios de salud que brindan las EPS se dan mediante planes de salud
base (que contienen una cobertura obligatoria y, eventualmente, una
complementaria) y los adicionales (beneficios de la cobertura obligatoria sin los
condicionamientos de ley) a los cuales se agregan otros beneficios distintos a
los comprendidos en los planes señalados, que se financian con aportes
adicionales579.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 28091 (20 de octubre del 2003), los
servidores diplomáticos contaban con un régimen especial de pensiones
establecido por el Decreto Legislativo N° 894 Y las normas que lo antecedieron
(Decretos Leyes N° 26117 Y N° 22150), cuyos efectos se mantienen
únicamente respecto a los antiguos servidores -que cumplieron en su momento
los requisitos exigidos-, no alcanzando a los nuevos servidores, quienes se
sujetan a las normas previsionales generales (elección entre el Sistema
Nacional o el Privado).
579
Con relación a la estructura, funciones y demás aspectos de las EPS, ver: Entidades
Prestadoras de Salud - EPS. En: 'Asesoría Laboral". N° 160, abril, 2004, pp. 3-9.
580
Fuente: Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS.
581
Información al31 de marzo del 2005. Fuente: Oficina de Normalización Previsional- ONP
conformado por los trabajadores independientes (asegurados facultativos), los
dependientes (particulares y estatales) y aquellos incluidos por norma expresa
(como las amas de casa, Ley N° 24705)582.
El SPP, a diferencia del Decreto Ley N° 19990 (fondo de repart. con prima
escalonada), funciona bajo la modalidad de cuentas individuales de
capitalización, en las que se deposita el aporte mensual del trabajador586, el
bono de reconocimiento que pudo haber generado, y la rentabilidad obtenida
por las inversiones efectuadas por la AFP, que servirán para el pago de su
pensión.
Para concluir con el comentario al artículo 11, debemos señalar que el Estado
ejerce la supervisión del eficaz funcionamiento de las prestaciones de salud y
pensiones a cargo de las entidades privadas mediante la Superintendencia de
Entidades Prestadoras de Salud - SEPS (creada por el artículo 14 de la Ley N°
26790) Y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos
de Pensiones SBS, a partir del 25 de julio del 2000 según lo dispuesto por la
Ley N° 27328590, respectivamente. Las prestaciones de salud y pensiones
585
Actualmente, Decreto Supremo N° 054-97-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP), del 14 de mayo de 1997.
586
Mantenido en 8% según prórroga dispuesta por la Ley N° 28845 (30 de diciembre del 2004).
A este porcentaje se deberá agregar la comisión de la AFP y el costo de la prima de seguro.
587
Información al 30 de abril del 2005. Fuente: Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - SBS.
588
Sobre el particular, desde sus orígenes: NEVES MUJICA, Javier. Sistema nacional y sistema
Privado de pensiones: opción diabólica. En: "Themis". N° 25, PUCP, Lima, 1993, pp. 7-10.
589
Un reciente informe elaborado por el Banco Mundial (LA promesa de seguridad de los
ingresos en la vejez en América LAtina, mayo del 2004), establece en sus conclusiones que la
cobertura de las pensiones privadas continúa siendo baja en la región a pesar que los costos
de la reforma han sido más altos de lo previsto (versión en inglés en: www.bancomundial.org).
590
Mediante esta ley, la SBS reemplazó en sus funciones a la extinta Superintendencia de AFP.
atendidas por las entidades públicas (Es Salud, ONP, Caja de Pensiones Militar
Policial, etc.), si bien son autónomas, están sometidas a la supervisión de la
Contraloría General de la República.
En los primeros días del mes de abril del 2004, el Poder Ejecutivo presentó
ante el Congreso de la República un Proyecto de Reforma para modificar los
artículos 11 y 103, y la Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución Política de 1993, para permitir la reestructuración del Decreto Ley
N° 20530, que regula las pensiones de los servidores y funcionarios públicos
del Estado. Dicho Proyecto dió lugar a la Ley N° 28389.
Cabe recordar que a mediados del año 2003, con ocasión de ciertas sentencias
del Tribunal Constitucional relativas a dicho régimen pensionario591,
subsanadas en parte con un fallo posterior592, se puso en conocimiento de la
ciudadania la verdadera situación del Decreto Ley N° 20530, el gasto enorme
que representaba para el Estado su mantenimiento, el ingreso irregular de una
cantidad de beneficiarios a quienes (de acuerdo a su texto original) no les
correspondía gozar de sus prestaciones, y la particular y excesiva diferencia
que existe entre dicho régimen y las pensiones del Decreto Ley N° 19990 (solo
como muestra, el tope para el Sistema Nacional de Pensiones es de SI. 857,36
mientras que en el régimen estatal supera los SI. 5 000,00)593.
Sobre ese punto resulta importante recordar que el texto original del Decreto
Ley N° 20530 establecía (articulo 46) que las pensiones eran otorgadas
mediante resolución expedida por el titular del pliego correspondiente594, lo que
591
En especial, el Expediente N° 156-2001-AA/TC (sentencia publicada el3 de junio del 2003 en
el diario oficial El Peruano) seguido por Rosa Medina Pantoja contra el Ministerio de Salud y la
ONP, que dispuso su incorporación al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, a pesar
que dicha persona no contaba con los requisitos de ley ni había aportado al citado régimen.
592
Expediente N° 189-2002-AA/TC, seguido por Carlos Maldonado Duarte con la
Superintendencia de Banca y Seguros - SBS y la ONP sobre nivelación de pensión
593
Con relación a las críticas respecto a los fallos del Tribunal Constitucional ver: "Diálogo con
la Jurisprudencia". N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003. En particular: GONZALES HUNT, César.
La estática jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de
interpretación constitucional, pp. 45-52; y, GARCÍA GRANARA, Fernando. Cédula viva,
seguridad social y reforma previsional, pp. 53-64.
594
Existieron algunos casos de delegación expresa de esta facultad, como las resoluciones
ministeriales del sector Transportes y Comunicaciones a favor de ENAPU y la Compañía
Peruana de Vapores.
originó una serie de criterios disímiles sobre un mismo tema previsional (con
las irregularidades consecuentes), hasta que el 24 de abril de 1996 entró en
vigencia el Decreto Legislativo N° 817, que en su articulo 4 delegó a la ONP la
competencia exclusiva para reconocer los derechos pensionario s derivados de
este régimen, en aplicación del principio de unidad (que propugna que una sola
entidad sea la encargada de administrar centralizadamente los aspectos de
cada régimen)595.
Esta situación presenta una seria deficiencia, pues las entidades con pocos
recursos deben atender los mismos reclamos administrativos y la defensa
judicial del Estado en desventaja respecto a los organismos con capacidad
para contratar asesores legales especializados597.
Como indicamos en el literal a) del numeral 3.2. del punto 3 del presente
comentario, el artículo 10 de la Ley N° 28449 ha señalado al Ministerio de
Economía y Finanzas como la entidad que administrará al régimen del Decreto
Ley N° 20530, pero se mantienen a cargo del reconocimiento, declaración,
calificación y pago de los derechos pensionario s las entidades donde prestó
servicios el beneficiario (Decreto Supremo N° 016-2005-EF, Segunda
Disposición Transitoria).
5. Aplicación jurisprudencial
595
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 32-33.
596
En la actualidad existen unas 800 unidades ejecutoras (entidades que reconocen derechos),
que si bien actúan bajo los lineamientos del Ministerio de Economía y Finanzas podrían aplicar
de manera errónea (nuevamente) las normas del Decreto Ley N° 20530.
597
El Decreto Ley N° 20530 cuenta con una serie de instituciones (nivelación, topes, etcétera)
que han pasado por múltiples modificaciones y criterios jurisprudenciales que deben ser
analizados antes de emitir un pronunciamiento administrativo o establecer un esquema de
defensa procesal.
Con relación a este artículo, en particular a la referencia a la prestación de
pensiones, debemos indicar que un reciente pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recaído en el Expediente N° 050-2004-AI/TC (acumulados)
-referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N° 28389 (que
aprobó la reforma constitucional de los artículos 11, 103 Y Primera Disposición
Final y Transitoria) y N° 28449 (que estableció las nuevas reglas pensionarias
del Decreto Ley N° 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial
"El Peruano"-, ha establecido (ver fundamento 107) lo que se ha denominado el
"contenido esencial" del derecho fundamental a la pensión, el que -a juicio del
Tribunal- está conformado por tres elementos:
DOCTRINA
Artículo 12
I Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos
se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 10, 11,24; D.U.D.H.: art. 22;
P.I.D.E.S.C.: arts. 9, 12
1. Antecedente nacional
En efecto, mientras que la Constitución Política de 1979 señaló que los aportes
provenian del Estado, los empleadores y los asegurados; la de 1993 no se
refiere a dicha situación598, por lo que será mediante ley que se determine a los
sujetos, aportanteso En la actualidad, la mayoría de regímenes de prestaciones
de salud y pensiones (públicos y privados) dejan en manos del trabajador
(asegurado) la carga total de la atención de los aportes599.
598
En igual sentido opina: RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de
1993. Tomo II, Fondo Editorial de la PUCp, Lima, 1999, p. 117.
599
Como ejemplo, recuérdese que e! texto original de! Decreto Ley N° 19990 establecía en su
artículo 7 que e! aporte era abonado pare! empleador (2/3 partes) y e! asegurado (1/3); sin
embargo, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 26504 (19 de julio de 1995) e! aporte es
íntegramente de cargo de! asegurado (artículo 2, in fine).
de la caja fiscal y para la realización de obras públicas600, a lo cual se sumó el
no pago de la deuda que tenía con dicha entidad en su calidad de empleador,
situación que, junto a la inflación, el sucesivo cambio monetario y los manejos
irregulares de dicha institución, originó la crisis del sistema de seguridad social
en el Perú601.
En tal sentido, la Carta Magna de 1993 efectúa una precisión particular de los
fondos y las reservas de la seguridad social al calificarlas de intangibles 602, lo
cual implica que -como ya se ha señalado- no pueden ser utilizados para fines
distintos a los que corresponden a la atención de las prestaciones de salud y
pensiones, y aquellos determinados por mandato legal, asumiendo los
funcionarios y particulares (en los regímenes privados) a cargo de su
administración la responsabilidad de ley por su utilización indebida o su manejo
irregular.
2. Fundamentos básicos
600
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4°
edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 216. En e! mismo sentido: QUISPE CORREA, AlEredo.
601
La Constitución Peruana. Gráfica Horizonte, lima, 2003, p. 84; CHIRINOS SOTO, Enrique.
La Constitución de 1993: Lecturay comentario. 2a edición, Gráfica Nerman, lima, 1995, p.45.
602
En e! régimen de pensiones de! Decreto Ley N° 20530, esta situación se debe -además- al
ingreso indebido de miles de trabajadores de empresas estatales en virtud a normas de
excepción.
De acuerdo a la 22a edición de! Diccionario de Lengua Española de la Real Academia (año
2001), "intangible" es lo que "no debe o no puede tocarse".
603
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la Seguridad Social. la edición, Ediciones
Luis AlEredo, lima, 1992, p. 133. En igual sentido, ver: CRUZ GALLO, Guillermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, lima, 1975, p. 24.
604
En los EE.UU. de Norteamérica, la fInanciación general del sistema se hace en basel¡¡
impuestos nacionales (solo los seguros de desempleo y riesgos profesionales son de cargo de
los empleadores); en Nueva Zelanda, la fl11anciación de todo el sistema se realiza con un
impuesto único. Nota al pie: FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 133.
605
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 134.
Para establecer el cálculo actuarial se toman en cuenta elementos demogr~cos
(como la población económicamente activa, desempleados, etcétera),
biométricos (tasa de natalidad y mortalidad, esperanza de vida, etcétera),
políticos-sociales (determinados por cada Estado a partir de su plan de
seguridad social: contingencias y prestaciones) y, económicos (fuerza
económica presente y futura, inflación proyectada, etcétera).
En los países del tercer mundo, ante el desequilibrio común (deficitario) que se
da entre los ingresos (aportes) y gastos (atención de las prestaciones y los
gastos de administración), el cálculo actuarial termina desbordado por el
manejo inadecuado de los fondos, por lo cual se presenta la subvención estatal
de la seguridad social a través de los impuestos606, recayendo sobre la
colectividad el mantenimiento de las falencias de su administración.
En cuanto a los aportes resulta importante recordar que existen hasta tres mo;;.
dalidades para su administración:
606
TESCH, Walter. Política social del Estado: La Seguridad Social en el Perú. Celats Ediciones,
Lima, 1978, p. 22. En igual sentido, ver: HENKE, KIaus. Dependencia de la política social a las
condiciones económicas y demográficas. En: "Seguridad Social en la economía social de
mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 279.
607
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 145-146
608
RENDÓN V ÁSQUEZ, Jorge. Derecho de fa Seguridad SociaL Editorial Tarpuy S.A., Lima,
1987, p.375.
En el Perú coexiste el sistema de repart. con prima escalonada (Decretos Ley
N° 19990 Y N° 20530) con el de capitalización individual (Sistema Privado de
Pensiones).
3. Análisis exegético
Si bien pueden formar parte de un solo bloque que sea administrado por la
entidad (pública o privada) correspondiente, dentro del mismo se debe
diferenciar de lo que es un fondo de seguridad social y lo que son las reservas
técnicas correspondientes.
Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyección
de gastos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus cálculos iniciales) con
los pronunciamientos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia
de pensiones613, lo cual debe ser considerado por los magistrados a efectos de
administración).
611
Posteriormente, la Ley N° 26323 estableció -con carácter excepcional- e! uso de la reserva
para el pago de pensiones, como consecuencia de! traspaso de! IPSS a la ONP. Sobre los
alcances de esta norma, ver: MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Lgt N°
26323. En: "Asesoría Laboral". Lima, junio 1994, pp. 10-11.
612
Este monto fue cancelado a través de un adelanto inicial (e! 20 de noviembre de 1998), e!
traspaso de activos financieros, la transferencia de 51 inmuebles, y la compensación de la
deuda que con el IPSS tema e! Ministerio de EconOtrua y Finanzas. El artículo 2 de la norma
también aprobó parte de la deuda que diversos orgaIÚsmos de! Estado teman con e! IPSS
desde enero de 1988 hasta diciembre de 1996, la misma que se fijó en la suma total de SI.
1,271'638,148.42.
613
A manera de ilustración, solo la sentencia de! Tribunal Constitucional recaida en e!
Expediente N° 703-2002-AC/TC, acción de cumplimiento sobre la aplicación de la Ley N°
evaluar detalladamente cada caso a fin de que sus decisiones sean asumidas
luego de un análisis profundo de orden jurídico y fáctico que no sea ajeno a las
implicancias financieras que pueden generar en la economía nacional.
DOCTRINA
615
Principalmente, Delitos contra la Administración Pública: peculado (artículo 387) y
malversación de fondos (artículo 389). Discutible la aplicación de estos tipos penales a los
particulares (para el caso de los regímenes privados de salud y pensiones) por la extensión de
punibilidad establecida por el artículo 392 (modificado por la Ley N° 26198), pues tendría que
determinarse si los recursos de la seguridad social pueden ser calificados como "asistenciales"
o de "apoyo social".
616
Constitución Política de 1993, artículo 2 inciso 24, literal d): Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley.
617
Este punto también fue observado en el CCD al discutirse el texto de este artículo, razón por
la cual se planteaba que se consigne expresamente "responsabilidad penal" (Ver: Debate
Constitucional.
Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, p. 423). El resultado hubiera sido el mismo, de
no existir una norma de desarrollo posterior que tipifique dicha conducta como delito.
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los
ancianos y la promoción del crecimiento. 1 a edición, Washington, 1994;
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis
comparado. 4a. edición, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1,
Congreso de la República, Lima, 1994; CRUZ GALLO, GuilIermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; CHIRINOS SOTO, Enrique.
La Constitución de 1993: Lectura y comentario. 2a edición, Gráfica Nerman,
Lima, 1995; FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la Seguridad
Social. la edición, Ediciones Luis AIfredo, Lima, 1992; HENKE, KIaus.
Dependencia de la política social a las condiciones económicas y
demográficas. En: "Seguridad social en la economía social de mercado".
Wemer Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; MARCOS
RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Ley N" 26323. En: "Asesoría
Laboral", Lima, junio 1994; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución
peruana. Gráfica Horizonte, Lima, 2003; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de
la Constitución Política de 1993. Tomo 1I, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; TESCH, WaIter. Política social del
Estado: La Seguridad Social en el Perú. Celats Ediciones, Lima, 1978.
Derecho a la educación.
Libertad de enseñanza
Artículo 13
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 6, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 17);
C.C.: arts. 235,287,316 inc. 1);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 14:
C.D.N.: art. 28;
P.S.S.: arts. 13, 16
1. Introducción
No obstante, resulta claro que es justo en este acápite en que nos encontramos
con muchas normas constitucionales que no necesariamente se aplican de
manera imperativa, sino que establecen principios que serán concretados en la
medida de las posibilidades y coyuntura de cada administración. Nos referimos
a las normas de carácter programático, cuya interpretación debe ser aunada a
las demás reglas de derecho dispuestas, de tal forma que formen un todo
lógico inescindible.
La libertad de enseñanza debe ser entendida como el derecho del cual goza la
sociedad, y por ende, las instituciones que la conforman, ptivadas, públicas y
de economía mixta, para organizarse con el objeto indicado y decidir aquello
que dentro de los límites legales resulte apropiado difundir y trasladar al
educando para el cumplimiento de tal fin. Considérense a estos efectos, todos
los niveles y modalidades conocidos o por conocerse. Asimismo, se comprende
el derecho fundamental de acceder, elegir y recibir enseñanza.
Las razones y condiciones por las cuales una persona puede no encontrarse
de acuerdo con la institución y el proceso de educación al cual ha accedido,
pueden ser variadas, como lo son sus posibilidades de acción. Existe la
posibilidad de que se estén violando o extralimitando linearruentos de carácter
obligatorio en lo que a política de educasión se refiere. Cabe la posibilidad
también de que el servicio no se adecue a lo ofrecido. En ambos casos, debe
facultarse la posibilidad y establecer las condiciones para interponer los
planteamientos correspondientes ante los organismos respectivos, civiles,
administrativos y judiciales, respetando el principio de la vía previa y de
pluralidad de instancias.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2 inc. 8), 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 58, 200 inc. 2);
C.P.ET.: art. 37 ¡ne. 17);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.L. 25762: art. 15;
D.S. 002-96-ED: art. 3;
D.U.D.H.: arts.
18, 26, 27; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13,15; C.D.N.: arts. 30, 31;
C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13, 14
A nuestro entender, el texto podría haber sido distinto, quizás con otro tipo de
redacción, pues compromete innecesariamente elementos que pueden ser
tratados en otra instancia y que son materia de cambio y perfeccionamiento
continuo.
Como parte del texto constitucional y como no puede ser de otro modo, su
puesta en práctica merece especial y urgente atención.
Se trata de una obligación que debe ser respetada por parte de toda la
comunidad y que no se agota en el claustro educativo elegido, sino que se
unifica en el hogar.
La conciencia ciudadana es consustancial al precepto. Tiene que ver con la
moral y las costumbres, con el respeto a los valores que rigen e inspiran a una
sociedad. Resulta imposible imaginar el accionar personal sin la
correspondencia natural a estos fines.
Tratamos conceptos de distinto contenido y que son variables en el tiempo, por
lo que con mayor razón deben ser aludidos, para su constante atención.
Si bien es cierto existe responsabilidad por parte de los privados para brindar
esta colaboración, no es menos cierto que es el Estado a través de sus
órganos administrativos el encargado de fijar la política de colaboración y de
hacerla cumplir. Esto no quiere decir tampoco que se conculquen derechos
adquiridos conforme a ley.
Debe evitarse el ejercicio abusivo del derecho del que concede y del favorecido
con la concesión.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2incs. 1),19); 6, 13,14,16,17,18, 19, 23, 40, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc.
18); Ley 24029; D.S. 19-90-ED;
D.U.D.H.: arts. 18, 26;
P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.C.: art 13.4;
C.A.D.H.: art. 12
Cuando el Estado crea y se hace cargo de una carrera pública significa que
asume la responsabilidad respecto de la misma. Ello implica invertir en labor
burocrática, desde la elaboración de la legislación correspondiente hasta la
creación de condiciones para su total ejecución. Económicamente significa una
erogación que debe traducir beneficios a la comunidad, por encima de los que
pueda ofrecer la educación privada. Si el Estado no cumple con este precepto,
se encontrará a sí mismo violando sus propios principios, y en ese caso,
defraudando la confianza depositada en él por parte de la sociedad.
2. Postulado: ''la ley establece los requisitos para desempeñarse como director
o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El
Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y
promoción permanentes"
Este precepto no contiene alusiones discriminatorias, por lo que es de
aplicación tanto para la actividad privada como para la pública.
Se espera que estas tareas sean desempeñadas únicamente por aquellos que
se encuentren en capacidad de hacerla. El estándar en cada caso lo establece
el Estado.
Todas las entidades, llámense públicas o privadas, sea cual fuere el objeto para
el cual se hayan constituido, deben contar con un administrador responsable,
conforme a las reglas establecidas para cada tipo social, en este caso se
designa al director. Se comprende que cada centro educativo debe tener un
administrador que responda por el cumplimiento de los fines de la institución.
La ley debe determinar estas responsabilidades dentro de limites razonables.
Las capacidades y aptitudes exigidas para dirigir un centro educativo no son las
mismas que en otros casos. Se busca determinada formación y experiencia.
En quinto lugar, la norma hace mención al derecho que tienen las personas
para dedicarse a la conducción de instituciones educativas. Conducir una
entidad educativa implica decidir el camino que esta ha de recorrer, tanto en el
presente como en el futuro. Para el modelo educativo, desde siempre, la
conducción no ha sido considerada bajo la misma identidad conceptual que
rige para el resto de actividades económicas. Este es otro ejemplo de la
especialidad de los vocablos y definiciones en lo que ha institutos jurídicos se
refiere, aunque, debemos si aclarar, aquí resultan privativos de la legislación
educativa.
La asociación, como cualquier otro sujeto de derecho privado sin fines de lucro,
comparte con los de su género, entre otras, la característica de carecer de
propietario.
En este mismo sentido, ha de tomarse en cuenta que una entidad educativa
carente de asimilación dentro de los entes colectivos reconocidos, tal como lo
plasmaban las normas y se arrastra parcialmente hasta hoy, resulta una esfera
etérea sobre la cual ejercer control efectivo, comúnmente reducida a un simple
bien, y sujeta al amparo del Derecho de los Contratos y no al de las Personas
Juridicas.
De esta forma, se colige que sin contar con una normativa clara y suficiente
sobre el particular, resultaría legalmente imposible transferir un bien sobre el
cual:
Nuestro análisis nos lleva a interpretar que la actual Constitución permite que
las instituciones educativas puedan adoptar tipos jurídicos que viabilicen la
distribución de utilidades entre sus miembros; esto es, formas societarias bajo
la titularidad de personas reconocidas y que cuentan a su vez con títulos
representativos de participación social.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 17, 18, 19,23, 58;
D.U.D.R. art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 15; C.A.D.R.: art. 12
. Asimismo, esto quiere decir que la función del Estado se irradia a todos los
rincones del territorio nacional.
El estándar debe ser, en general, común a todos los casos, pero observando el
criterio de descentralización acotado líneas antes. No puede ser único. Deben
observarse las características individuales de cada proyecto, el nivel al que se
avoca, tipo de gestión, etc.
Cuart., debe existir una institución guía, que puede variar en el tiempo. El
modelo en teoría no es suficiente, su aplicación práctica resulta un elemento
requerido en todos los casos.
3. Postulado: "es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de
recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de
limitaciones mentales o fisica"
El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las
personas reciban educación. La educación, como ya se ha expresado en el
artículo 13, cumple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar
las oportunidades entre las mismas.
El seguro que impone el precepto no significa que sea el Estado quien preste
directamente el servicio.
Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no
discriminación, y a los derechos fundamentales consagrados en el artículo 2.
Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones
mentales y físicas puedan acceder a una educación adecuada. Cada caso
debe tratarse de manera particular.
Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente
distribuido. Con el derecho viene impuesta la obligación de dar cuenta respecto
a los recursos destinados y su asignación valiosa y eficiente. Debe existir un
marco operativo de gestión presupuestaria.
DOCTRINA
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Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado.
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Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión
o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de
instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta
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Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa
edición. Editora Rao SRL.
Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional.
Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho
Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA
EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998
respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante
losnuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana AC.
México, 1995.--REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14.
Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados
Iberoamericanos. 1997;
CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross
section approach. The WorId Bank Group. Working paper (No 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te
education lor Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable
Development Departmenl. Technical papers series; CARNOY, Martín y DE
MOURA, Claudio.
¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina?
Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H.
The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and
Harold M.
Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA,
Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición.
Abeledo Perrol. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social
permanente.
Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la
educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú,
2003;
AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista
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Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and
privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of
Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 17
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1);
C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18);
D.UD.H.: arts. 26,27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13, 14;
C.D.N.: arts. 28, 29;
P.S.S.: arts. 13, 16
Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseñanza son financiados por
el Estado con cargo a tributos generales, existen en algunos países tributos
específicos para la ayuda en educación.
La inversión posterior puede estar sujeta a esfuerzo por parte del Estado, de
los particulares o de manera conjunta.
Nótese que el texto impone una garantía, y por tanto, resulta de obligatorio
cumplimiento por parte de la administración estatal y puede ser demandada por
parte de la sociedad.
DOCTRINA
Régimen universitario
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5;
D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e);
P.S.S.: art. 13.3 inc. e)
Los fines de una institución deben ser considerados como los objetivos básicos
y fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia,
la institución se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales
adquiere importancia para el Derecho.
Así, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro
entorno, en este caso, de interés social. El fin debe cumplir con las
características de ser lícito, valioso y posible. La educación cumple cabalmente
estos aspectos.
Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son
considerados accesorios, sea que lo complementen o no.
Tenemos, por cierto, que los fines expuestos en torno a la educación deben ser
observados en todos los casos; y por supuesto, ser pasibles de comprobación
mediante su fiscalización.
La libertad de cátedra tiene que ver, por un lado, con la libertad de expresión y
difusión del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro
de los límites de las ley por otro lado, la libertad de cátedra tiene que ver con
los fines de cada institución, respetando los preceptos constitucionales y las
leyes vigentes sobre la materia.
Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los demás centros de
educación. En este sentido, su autonomía implica que ellas mismas aprueban
los regímenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma.
Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual
referirse. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la
ley, y es consustancial a la libertad de asociación que rige constitucionalmente.
Ahora bien, la autonomía debe ser entendida dentro del marco legal instituido;
es decir, respetando la legislación de la materia. Leyes y normas de rango
inferior que se refieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que
respeten el principio constitucional, y en este sentido, no impongan sino un
marco dentro del cual desenvolverse respetando el Estado de Derecho.
El caso de las privadas es distinto, pero también pueden recibir (como una
facultad) una asignación por parte del Estado con cargo al Presupuesto
General de la República. Sin embargo, el caso común es de autosostenimiento.
Asimismo, en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones
especiales por normas del mismo rango, los profesores estarían adscritos al
régimen de la actividad privada, también regulado por ley.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 me. e);
P.S.S.: art. 13.3 me. e)
Ahora bien, la garantía constitucional está basada en dos requisitos, que son
los que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la
inafectación.
Bajo nuestro análisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto,
sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carácter sancionador, a aquellas
instituciones que no han recibido la autorización correspondiente luego de
haber cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parámetros de
ley y que pretendan po sicionarse ante el público como uno formalmente
autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden
violar a su vez los principios establecidos por la Constitución. La vía judicial
puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho
o su desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero
no puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco
inafectaciones, sino mandar se corrija la infracción y aplique la norma
correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el
manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultaría
absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente
de la calidad de educativa merced a una acción de amparo, como se ha dado
en otros casos.
Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan
noble tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan
de alguna manera a todos aquellos que deseen incursionar en estas
actividades y que forman parte de todas las que favorecen el desarrollo
personal de los ciudadanos de la República.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7);
D.L. 26092: art. 1
1. Antecedentes
618
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Vol. n.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998, pp. 75 Y 76 Marcial Rubio
Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo párrafo del
artículo 46° de la Constitución de 1920 que señalaba: "La ley determinará las profesiones
liberales que requieren título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades
que han de expedirlo". Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993.
Tomo 2.
619
Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos más
adelante, tal conclusión es equivocada.
620
Cfr. los artículos 36 y 52 de la Constitución española de 1978. Debe aclararse que el texto
español no hace referencia ni a la personeria de derecho público ni a la autonomía que la
Constitución peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos,
reproducidos en nuestro texto de 1993.
La colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados
supuestos establecidos legalmente.
621
La Novena Disposición Final y Transitoria de la Constitución también los menciona, aunque
sin mayor relevancia por ahora.
622
Cfr. GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La
Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 Y 211. Asimismo,
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.
- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el
cumplimiento de normas técnicas y éticas del ejercicio profesional623.
623
Cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de
1979. 3' edición, Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.
624
Las notas características de estos gremios eran, entre otros, la organización interna
claramente jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), división y jerarquización del trabajo,
fuerte control de la producción y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidáctica Océano.
Volumen Iv, Océano, p. 1905.
625
Ibídem, p. 1908.
colegios profesionales mediante ley otorgándoles personería de derecho
público.
629
La doctrina española también expresa la especial conexión de la obligatoriedad de la
colegiación con los derechos de asociación y al trabajo aunque en términos diversos a los aquí
esbozados. Cfr. PÉREZ ROYO, Javier; Ob. cito pp. 539 Y 540.
630
Cfr. La modélica sentencia de! Tribunal Constitucional recaída en e! Exp. N° 1124-2001-
AA/TC (Fundamento juridico 12).
631
En la causa N° 0939-1996-AA/TC se planteó por la parte demandante que e! hecho de la
desafiliación -pretendidamente ilegítima- de un colegío profesional supone un atentado contra
e! derecho al traba~estro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado aún sobre este punto ya
que la pretensión de la referida causa había caducado.
De otro lado, la colegiación obligatoria supone también una fuerte limitación al
derecho de asociación. Dicho derecho fundamental tiene también dos
aspectos: uno positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para
constituir asociaciones u otra clase de instituciones en busca de un fin; y el
otro, negativo, relacionado, al hecho de que no se puede compelir a nadie para
formar parte de una asociación. Sin embargo, con la consagración
constitucional de la colegiación obligatoria se "sacrificaría" parte de este
derecho en pro del interés público632.
DOCTRINA
634
Cfr. la sentencia recaída en el Exp. N° 1851-2002-HD/TC (passim).
635
Cfr. las siguientes resoluciones de los Expedientes N°s. 0019-2004- AA/TC, 0020-2004-
AA/TC y 0023-2004-AA/TC.
Artículo 21
CONCORDANCIAS:
636
PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del
patrimonio histórico-amstico. En: "EstUdios sobre la ConstitUción española. Libro homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría". Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.
Esto significa que existe una relación, y hasta, en algunos casos, una
superposición entre la noción de bienes culturales dentro del concepto amplio
de Constitución Cultural, situación que se traduce en la inserción de los
derechos de tercera generación, como el derecho a la cultura, en los textos
constitucionales.
Así, podemos afirmar que existe una relación entre ese derecho a la cultura y el
disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Pérez Moreno, esa
posibilidad de acceso a la cultura tiene dos significados:
Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que está vinculada
a la necesidad de recibir formación adecuada para estimar el mundo cultural.
Los puntos más importantes del artículo materia de comentario son los
siguientes:
637
PIZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Diritto Costituzionale. Citado por PÉREZ MORENO,
Alfonso. Ob. cit.
Los yacimientos, restos arqueológicos, construcciones, etc., expresamente
declarados bienes culturales, y los que se presumen como tales son
considerados como patrimonio cultural.
La ley promueve la restitución del bien en caso de haber salido ilegalmente del
país.
Estos son presupuestos que recoge la actual Ley N° 28296, Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 22 de julio de 2004, los que, a su
vez, fueron influencia de la derogada Ley N° 24047, Ley General de Amparo al
Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 05 de enero de 1985 y vigente
durante casi diecinueve años.
638
Para mayor análisis sobre la Ley N° 28296 revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nación. En: 'Actualidad
Jurídica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.
Del análisis del presente artículo dos son los temas más saltantes dentro del
tratamiento de los bienes culturales: la presunción de un bien como cultural y la
propiedad de dichos bienes.
Pero quizá uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al
tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el
artículo 21 de la Constitución fortalece esa visión eminentemente
patrimonialista de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad
privada de los mismos.
639
Sobre la problemática jurídica de! patrimonio cultural en e! Perú: ARISTA ZERGA, Adriana.
Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar
e! título de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002.
640
Doctrinarios italianos, como Grisolia, favorecieron la implementación de esta tendencia a
partir de los años 50'.
Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri641, siguiendo a Giannini, afirman que el
sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, está vinculado al interés
público; y el aspecto material, cuya subjetividad está representada por el
carácter económico que adquiere el objeto, está vinculado estrechamente al
derecho de propiedad.
Esta doble conformación es la que origina los conflictos del destino, uso
yadministración de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es
el punto de partida del clásico conflicto entre propiedad pública y privada.
Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el
régimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que
estos siempre tendrán un valor cultural intrínseco y, por lo tanto, cumplen una
función social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra
historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez
determina la prevalencia del interés público sobre el interés privado.
641
ALIBRANDI, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. ¡¡ dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci
Editore, Italia, 2000.
642
HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000.
Esta situación también se revertirá, pues cada Estado se verá influenciado por
la tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurídico
internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notará en
la construcción y desarrollo de un proyecto en el ámbito nacional, teruéndose
en cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la
elaboración del mismo.
a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada
en el Preámbulo, en el Capítulo dedicado a los fundamentos de la Constitución
o entre las tareas del Estado, así como entre los derechos fundamentales.
643
HABERLE, Peter. Ob. cit.
b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en última
instancia, considerado así por el Derecho Penal como en la Constitución
española, o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra
Constitución.
Incluso propone que las Constituciones nacionales vayan más allá de sus
propios límites, recepcionando jurídicamente elementos característicos de los
propios acuerdos o convenios culturales de la UNESCO, haciéndolos suyos de
manera textual, y por lo tanto, garantizar la protección también a bienes
culturales foráneos. A manera de ejemplo cita a las Constituciones de
Guatemala y Ucrania644.
DOCTRINA
ALIBRANDI, Tommaso y FERRI, Pier Giogio. Il dirittto dei beni culturali. 7"
edizione. Carocci Editore, Italia, 2000; ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.
En: "Actualidad Jurídica". Tomo 129, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2004;
ARISTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurídica del
patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar el título de abogado.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HÁBERLE,
Peter. Teo.':Ía de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000; HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los
bienes culturales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional" N° 54, año
18, setiembre-diciembre, 1998; PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado
constitucional de la promoción y conservación del patrimonio histórico -
artístico. En: "Estudios sobre la Constitución española. Libro Homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría". Tomo lI, Civitas, Madrid, 1991.
644
HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista
Española de Derecho Constitucional", N° 54, año 18, Sep/Dic., 1998.
Artículo 22
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.;
C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23;
P.I.D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7
1. Marco general
En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas
internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos más relevantes
para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la
Declaración Urúversal de Derechos Humanos destaca que comprende la
libertad de elección del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias así
como protección contra el desempleo (artículo 23); el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que los Estados deben
tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientación
y formación profesional, la ocupación plena y productiva (artículo 6); y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derecbos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indica que el derecho
del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida
645
SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
digna, que importa orientación vocacional para alcanzar un pleno empleo,
proyectos de capacitación y programas de atención familiar (artículo 6).
En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principie general que importa la aplicación de
herramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el
principio protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto que se
expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral
(contratación, promoción, extinción, etc.).
"El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las
prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna,
debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que
regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que
forman parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser
meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias
en que se vislumbra con claridad el abuso del derecbo en la subordinación
funcional y económica" (Expediente N° 0628-2001-AA/TC).
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que
no son otorgados por los empleadores al personal:
646
Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA,
Jorge. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En:
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG &
SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss.
647
La misma referencia aparece en los Expedientes N°s. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-
AA/ TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto.
648
Al respecto, en otro proceso, e! TC indicó lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o
irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que resultó ganador e!
demandante, no han sido en ningún momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento
de lo dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte
de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e!
demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intención de dejar sin nombramiento al
demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).
Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la
Constitución, importa la imposibilidad de np ser despedido sino por causa justa,
de tal manera que cualquier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio
con la Constitución:
649
GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones sobre la improcetÚncia tÚI despido
por raiPnes formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Gárate). "Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p.
97.
En España, hasta las reformas del año 1994 se construyó la doctrina
jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó,
ante una falta de regulación precisa en las normas legales, que la reposición
era la protección adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal.
Luego, cuando las normas legales re formularon el sistema legal del Estatuto
de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesión de forma (léase
incausados) no concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una
indemnización y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la
doctrina española criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la
mayoría admite que no existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos
encontramos ante un despido incausado.
655
Véase la Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
656
En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los eftctos de la
sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. ~ceta Jurídica. Lima,
octubre, 2002, p. 49
657
MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Formay procedimientos tkl
tkspido disciplinario. El tkspido nulo. En: AA.W. (Director: Efrén Borrajo Dacruz). "La reforma del
Estatuto de los Trabajadores". Tomo II, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376.
658
ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcetkncia del tkspido
(art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista Española de
Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.
internacionales, recién sería posible interpretar el contenido de un derecho
fundamental.
Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el
carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de
reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función al referido
convenio que: "Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los
aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta
indemnización compensatoria por la resolución contractual injustificada"660.
Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artículo 22
de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea
inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado
de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a
la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se
obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana.
DOCTRINA
Artículo 23
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
La más reciente demostración del apoyo del Estado a la protección del menor
de edad se ha manifestado a través de la aprobación del Convenio 182 OIT
sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción
inmediata para su eliminación.
2. Legislación protectora
.
Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de
enero de 1999. Esta ley dedica un capítulo (Capítulo VI) a la promoción y al
acceso y permanencia en el empleo, así como las condiciones en el mismo, de
las personas con discapacidad
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
Juan Carlos Cortés Carcelén Fernando García Granara César González Hunt
1. Introducción
2. Empleo productivo
empleo productivo y educación para el trabajo, mas no a la distribución de rentas, como lo hace
la Constitución española. Por otro lado, el texto en nuestra Constitución se ubica dentro de los
derechos económicos y sociales, y en forma particular, en un artículo especificamente referido
al trabajo.
Como expresa Antonio Martín Valverde, ''La manera adecuada de enfocar la relación entre el
derecho al trabajo y el pleno empleo es, por tanto, considerar este último como el presupuesto
económico indiSpensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no fonpa
parte del contenido de este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad". MARTIN
VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11" edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota
que:
"El pleno empleo es aquella situación de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen
de oferta de empleo en la que existen ocupaciones o puestos de trabajo disponibles para todos
aquellos que quieran y puedan trabajar", Ob. cit., p. 142.
662
MARTÍN VALVERDE, Antonio. La política de empleo: caracterización general y relaciones
con el Derecho del Trabajo. En: "Documentación Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62.
de aquellas denominadas políticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y
apoyo a los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las
políticas de fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las políticas
activas, pero con la connotación de dirigirse al empleo productivo.
664
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 212.
665
Recogido en: Trabajo decente y protección para todos. Dirección General de la OIT, Oficina
Internacional del Trabajo, la edición, 1999
666
Se utiliza el término de capacitación, formación profesional, formación continua y educación
para el trabajo con connotaciones específicas.
667
Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educación para el trabajo es esencialmente
aplicada y, en realidad, debe ser prestada a través de todos los grados del aprendizaje
obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos también podrá ser impartida a
través de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.
La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y
conocimientos teóricos y prácticos para el desarrollo de la actividad laboral,
especialmente en un contexto de cambio tecnológico y social. Una adecuada
formación ayuda al trabajador a conservar su empleo, ya que aquella le permite
adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas y mejorar su rendimiento.
668
Un interesante y didáctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE,
Hugo y HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmación profesional ya las normas
internacionales. Héctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000.
669
Sobre el tema GARCÍA GRANARA, Fernando. Laftrmación profesional en la
ComunidadAndina. En: "Formación profesional en la integración regional". CINTERFOR, OIT,
1999, pp. 104108.
670
ERMIDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formación profesirmal en la negodación colectiva.
CINlERFOR, OlT, Montevideo, 1998.
671
Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organización Internacional del Trabajo.
b) desconocer la dignidad del trabajador.
Como se ha dicho, el párrafo no hace diferencia entre si los derechos son los
específicamente laborales o son los otros derechos constitucionales
reconocidos en la Constitución. Entendemos que son ambos, pero que en este
contexto son los segundos los que de alguna manera tienen mayor relevancia
en este artículo, ya que los laborales están reconocidos expresamente en otras
disposiciones constitucionales e irradian desde ahí la imposibilidad de sus
excesivas limitaciones.
Los derechos específicos laborales tienen "su origen o razón de ser (exclusiva
o principalmente) en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es
posible técnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relación de trabajo,
activa o como referencia pretérita o de futuro, se convierte de este modo para
aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio"672.
A diferencia de los primeros, que tienen como marco único o marco casi
exclusivo a la relación de trabajo, los segundos corresponden a todas las
personas, y por consiguiente, los trabajadores en tanto tales, también podrán
ejercerlos al interior de la empresa. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos
tendrá en la relación de trabajo ciertas características especiales, lo que es
denominada como la ciudadanía laboral.
Queda claro del articulado que ningún contrato de trabajo puede establecer
limitaciones a los derechos constitucionales específicamente laborales
reconocidas en la Constitución, ni tampoco afectar dichos derechos de tal
manera que afecten la dignidad del trabajador.
Esta situación de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que
se proceda a la ponderación de los bienes en juego, de tal manera que las
restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean
adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la
limitación impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las
facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las
restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho
que se le opone; y proporcional, para constatar si la restricción al derecho
fundamental establece una relación razonable con la importancia del interés del
empresario que se pretende proteger.
673
Ibídem, pp. 147-148
. En esta disposición se establecen tres supuestos que estarían prohibidos, los
cuales son:
Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que
las condiciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo
supuesto, pues no existe la voluntad de laborar sin contraprestación. En todos
estos supuestos estamos ante trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad
inicial del primero desaparece ante la obligación de prestar el servicio de
manera gratuita.
Existen ciertos supuestos en los que existe una obligación de trabajar pero que
no son considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio' N° 29 de
la OIT comprende como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en
virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter
puramente militar; que forme parte de las obligaciones cívicas normales de los
ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y en general, en todas las
circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las
condiciones normales de existencia de toda o parte de la población; exija a un
individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con
ciertas condiciones; y los pequeños trabajos comunales (artículo 2).
DOCTRINA
BARRETa GHIONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la
formación profesional y a las normas internacionales. Héctor Hugo Barbagelata
(editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000; ERMIDA, Oscar y
ROSEMBAUM, Jorge.
Formación profesional en la negociación colectiva, CINTERFOR, OIT,
Montevideo, 1998; GARcfA GRANARA, Fernando. La formación profesional en
la Comunidad Andina. En: "Formación profesional en la integración regional",
CINTERFOR, OIT, 1999; MARTÍN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11
a edición, Tecnos, Madrid, 2002; MARTíN VAL VERDE, Antonio. La política de
empleo: caracterización general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En:
"Documentación Laboral".
Madrid, 1983; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara
Editores, Lima, 1997; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA
ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. ~ edición, Centro de Estudios Ramón
Aceres, Madrid, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
1999; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta,
Madrid,1996.
Derecho a una remuneración
Artículo 24
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 1),22, 1aD.F.T.;
C.P.:art.168 inc. 2);
C.N.A.: arts. 59,61;
D.S. 003-97TR: art. 6;
R.M. 091-92-TR;
D.U.D.H.: art. 23.3;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. a);
P.S.S.: art. 7 inc. a)
1. Marco general
Antes que nada, conviene indicar las más relevantes normas internacionales
sobre derechos humanos que tratan a la remuneración: la Declaración
Universal de Derechos Humanos que destaca el derecho a la no discriminación
salarial y la remuneración equitativa y justa para el trabajador y su familia que
permitan una vida digna y, de ser necesario, ella se complete con otros medios
de protección social (artículo 23, y en la misma línea el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre indica que toda persona tiene derecho a
una remuneración, relacionada con la capacidad y destreza del trabajador
(artículo XIV).
677
Un alcance sobre e! contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitución. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995, pp. 113 Y ss.; ZAVALA COSTA,
Jaime. &muneraciones y jornada de trabajo. En: Revista '~sesoria Laboral", Lima, enero, 1994,
pp. 21 Y ss. y; sobre la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la Revista
'Asesoria Laboral", Lima, abril, 2000, pp. 15 Y ss.
678
LÓPEZ BASANTIA,Justo. El salario. En: AA.W. (coordinadores: Néstor De Buen & Emilio
Morgado). "Instituciones de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social". AIADTSS-UNAM.
México, 1997, p. 447.
679
En e! mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro. &muneraciones. En:
Revista 'Actualidad Laboral". Lima, junio, 1999, p. 9.
A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos
apreciar que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los
alcances del concepto remunerativo y que se aprecia en la mayoría de las
legislaciones en América Latina680.
680
A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el
artículo 95 del Código de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de
Venezuela, los artículos 457 y 458 de la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, el
artículo 361 del Código de Trabajo de Honduras yel artículo 141 del Código de Trabajo de
Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en América Latina. Un análisis
comparado. OIT, Lima, 2000.
681
Las frases corresponden a José Luis Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal
española, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma española, véase
MONEREO PÉREZ,José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del
Derecho del Trabcyo. Civitas.Madrid, 199~. 13 y ss.
682
MERCADER UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial Ed. Arazandi.
Pamplona, 1996, p. 97.
683
Un análisis mayor puede verse en TOYAMA,Jorge. Conceptos extraordinarios en la
liquidación de beneficios sociales: naturalezay tributos aplicables. En: Revista "Asesoría
Laboral". Lima, mayo, 1998, pp. 12 y ss.
Sobre el crédito salarial parece oportuna la amplia fórmula al establecerse la
primacía de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.
Empero, esta fórmula amplia está generando un debate interesante con
relación a los alcances del crédito laboral; por ejemplo, ¿están comprendidos
los conceptos no remunerativos, como la gratificación extraordinaria?
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son
remuneraciones (CTS) pero otras que sí los son (la bonificación por tiempo de
servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema indicó que el plazo de caducidad para demandar
por hostilidad (CTS) era el mismo que el previsto para la hostilidad por
remuneraciones684.
684
Al respecto, puede verse la Casación N° 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la
falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por tanto,
caduca dentro de los 30 días. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la
2.4. Criterio excluyente
Esta posición no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo N°
688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la
bonificación por tiempo de servicios.
En esta posición, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen
es legal o heterónomo. En otras palabras, la expresión beneficio social es
idéntica a los beneficios de origen legal.
Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el I
monto de los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de
Impuesto General a las Ventas (lGV), de tal manera que el trabajador debe
percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor
se debe calcular el IGV (Casación N° 107-97-Chimbote).
Marcial Rubio Correa685 menciona que las remuneraciones mínimas son las
cantidades que el Estado fija por norma jurídica como el menor pago posible a
un trabajador en el país, o en una determinada parte del país. Esto porque se
supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona
imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneración
que les fijaría sería irrisoria.
El Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95)687, prevé que el
término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su
denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo
que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
prestado o deba prestar (artículo 1).
685
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 11, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 1999, p. 220.
686
Este Convenio ha sido ratificado por e! Perú con fecha 04 de abril de 1962.
687
Este Convenio no ha sido ratificado aún por e! Perú. Sin embargo, tiene la calidad de
recomendación para e! Estado peruano
688
Convenio ratificado el15 de diciembre de 1959 por el Perú.
689
Este Convenio aún no ha sido ratificado por el Perú. Sin embatgo, tiene la c4dad de
recomendación pata el Estado Peruano.
690
Convenio ratificado por el Perú el15 de diciembre de 1959.
sus objetivos estratégicos, la necesidad de contrarrestar el déficit de ingresos
por trabajo mediante una política salarial que persiga la recuperación gradual
del poder adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la
Remuneración Mínima Vital (RMV) -denominación propia del sistema peruano-,
el fomento de la negociación colectiva y el reajuste gradual de las
remuneraciones en el sector público.
Sobre este último tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un diálogo
social cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato
constitucional -coincidente con las recomendaciones de la OIT-, toda vez que
las remuneraciones mínimas se han fijado unilateralmente por el Estado sin
contar con la participación de trabajadores y empleadores y, más todavía, sin
que existan estudios que fundamenten y respalden objetivamente los alcances
de los montos aprobados.
DOCTRINA
691
ORGANIZACIÓN IN1ERNACIONAL DEL TRABAJO. Pení: Propuesta de Programa Nacional
de Trab% Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la <bIT pata los
Países Andinos, diciembre, 2003, p. 91.
Jornada de trabajo
Artículo 25
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 Ínc. 22),22; C.N.A.: arts. 56, 57, 61; D.S. 001-93-PCM: art. 2; D.S.
0072002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. 1, 6;
D.U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 Ínc.
d); C.D.N.: art. 32.2
1. Introducción
692
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho de/Trab%. 6" edición, Editorial Cenrro de
Esrudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831.
693
Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales más importantes en la
actualidad y vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (D. Leg. N° 728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que
originó una década después de su promulgación y enrrada en vigencia. Es como denominar
Ley de Amnistía a una norma qaec:;;dene el encarcelamiento de los ciudadanos.
En nuestro país esta institución tiene reconocimiento legislativo desde 1919, y
consagración constitucional desde 1979, y en la Constitución vigente de 1993
se mantiene dicho modelo con un cierto matiz flexibilizador.
2. Fundamento doctrinario
La definición que citan la mayoría de los autores consultados sobre este tema
es la de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que "por jornada
de trabajo se entiende el tiempo que cada día -hoy, pese a lo incorrecto de la
expresión, cada semana o cada año- ha de dedicar el trabajador a la ejecución
del contrato de trabajo;
el tiempo de trabajo diario, semanal o anual"694. Como hemos señalado, es el
espacio temporal durante el día en que el trabajador pone a disposición del
empleador su fuerza de trabajo para ejecutar el contrato de trabajo. Sin
embargo, esto podría conducir a pensar que el trabajador lo que "vende" es su
tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza de trabajo, pero los autores
citados aclaran esta controversia cuando sostienen que el trabajador no debe
realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo. En este
caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real y, en
tal sentido, la jornada es una primera aproximación para medir la prestación
que el trabajador debe695. También se considera como jornada de trabajo el
tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar
labor por causas que no le sean imputables696.
698
ALONSO OLEA, Manuel, citado por ARÉVALO VELA, Javier. Manual de legiskuión laboral
Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376.
699
Dicho artículo enunciaba lo siguiente:
Artículo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado
fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el
trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las
condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensación por tiempo de servicios.
También tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señala la
ley o el convenio colectivo".
700
Denominados "Los mártires de Chicago". Sobre este importante suceso histórico y la
evolución del derecho a la jornada de ocho horas, recomendamos a DEVEALI, Mario. Tratado
del Derecho del Trabajo. Tomo II, 2' edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27.
701
En el caso específico del sub sistema universal de la OIT, la limitación de la jornada máxima
de ttabajo fue uno de los temas centrales en la propia conformación del organismo
internacional, evidencia de ello es que se le menciona en el Preámbulo de la Constitución de la
OIT y en los Principios Generales (artículo 427 del Tratado de Versalles de 1919). El Preámbulo
resalta en su segundo considerando que: "Existen condiciones de trabajo que implican para
gran número de personas injusticia, miseria y privaciones, lo cual engendra ral descontento que
la paz y la armonía universales peligran; y teniendo en cuenta que es urgente mejorar dichas
condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijación de las horas de trabajo, (...)". En los
Principios Generales se señala que es de suma importancia y urgencia: "4. La adopción de la
jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba
perseguirse dondequiera que no se haya logrado todavia".
702
El Convenio N° 1 de la OIT dispone un término máximo de la jornada laboral en el primer
párrafo de su artícul~En todas las empresas industriales públicas o privadas o en sus
dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén
En nuestro país, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de
1919 y consiste precisamente en la regulación de la jornada de trabajo y el
establecimiento como límite máximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante
Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 y emitido durante el gobierno de
José Pardo. La promulgación de este dispositivo se originó por las huelgas
masivas en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores organizados en
sindicatos y mutuales obreras con influencia anarquista. Con esta norma se
inició la regulación de la jornada máxima en nuestro país y constituyó el inicio
de la regulación estatal sobre las relaciones laborales peruanas.
Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con jerarquía
constitucional recién en la Constitución de 1979, y con la actual Constitución de
1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto de flexibilización
laboral de la década del 90, las mismas que analizaremos en los capítulos
posteriores.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 me. 2), 22;
Ley 26636: art. III;
Ley 26772;
D. U.D.H.: art. 23.1;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 mc. c)
1. Principio de igualdad
Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las
directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas
fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformación
-inspirando sus contenidos-, interpretación y aplicación -integrando lagunas-705.
Sobre este tema, el Convenio III de la OIT, ratificado por el Perú indica lo
siguiente (artículo 1):
705
PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Dtrecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 9.
706
Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA,Javier. Introdllcdón al Dtrecho del Trabajo. Ed.
Ara., Lima, 1997, pp. 107 Y ss
707
En el Derecho Laboral, como contraposición a la igualdad ante la ley, cuando se alude al
concepto de igualdad, se habla, además, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede
verse NEVES MUJlCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En:
"Asesoría Laboral". Lima, octubre, 1992, pp. 18-19.
"1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por ,efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que
podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando
dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar
es la posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de dirección
710
OJEDA AVILÉS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, pp. 30 Y
ss.
711
DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de /os derechos laborales. En: ''Revista
de Política Social". N° 70, Madrid, 1970, pp. 7 Y ss.
-que supone las prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestación y
sancionar los incumplimientos laborales- previstas en el ordenamiento jurídico.
Algunos sostienen que el empleador no podría renunciar a esta facultad en la
medida que la relación laboral se desnaturalizaría sin una facultad de dirección
del empleador.
714
NEVES MUJlCA, Javier. Introducción (...). Ob. cit., pp. 113-14.
Constitución715. La aplicación de la irrenunciabilidad es, pues, frente a todo
derecho reconocido en una norma.
715
Además, el artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N°
25593, TUO aprobado por D.S. N° 010-2003-TR), prescribe que los trabajadores no pueden
disponer de derechos derivados de un convenio colectivo de trabajo.
reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de
hostilidad equiparable al despido.
Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar
dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la vía del
amparo, por su carácter sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo
de la demanda, tomando en consideración que se fundamenta en un vicio en la
manifestación de voluntad del recurrente, 10 cual requiere la actuación de
pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estación probatoria, etapa
de la cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado
deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede
ordinaria".
716
En nuestra opinión, en el ordenamiento juridico peruano resulta discutible la alegación del
principio de condición más beneficiosa ante una sucesión peyorativa de normas estatales. En
rigor, este principio laboral solamente debería utilizarse cuando estamos ante derechos nacidos
de actos no normativos -un contrato, un acto unilateral del empleador-. Al respecto, puede
verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de condición más benificiosa. En: Revista
"Derecho & Sociedad" N° 7, Lima, 1993, pp. 42 y ss.
3. Principio de indubio pro operario
Este principio incide en la función tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y
distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidiría el proceso de
elaboración de las normas laborales, que les imprimiría imperatividad absoluta
y que guiaría su proceso de interpretación y aplicación. Conviene, por tanto,
distinguir entre el principio pro operario y el principio indubio pro operario,
aplicable solo al proceso de interpretación de la norma laboral717.
717
ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. La vigencia del principio pro operario. En: AA. W.
"Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso
Olea". MTSS, Madrid, 1990, p. 850.
718
DESDENTADO BONETE, Aurelio. ¿Existe realmente el principio indubio pro operario? En:
"Relaciones Laborales". N° 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
719
NEVES MUJlCA, Javier. Ob. cito IntrodMcción..., p. 130
720
BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en /o nueva Constitución. En:
'Asesoria Laboral". N° 37. p.37.
Que, el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-89-SA acuerda una bonificación
de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por
los organismos del Sector Público, para acceder a las vacantes en los tres
grupos ocupacionales existentes en los núsmos; es entendido e interpretado
así, de confornúdad con el artículo 7 del Convenio N° 159 de la Organización
Internacional del Trabajo ratificado por el Estado Peruano mediante Resolución
Legislativa N° 24509, que señala que 'Las Autoridades competentes deberán
adoptar medidas para proporcionar, y evaluar los servicios de colocación,
empleo, y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y
conservar un empleo y progresar en el núsmo (...)'; conforme lo dispone el
artículo 15 de la Ley N° 25398 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
vigente Carta Política del Estado".
"Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con
treintidós puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fajas
ciento cuarentiocho y luego esta puntuación fue modificada a veinticuatro
puntos por el jefe inmediato superior, entiéndase que el jefe inmediato es el que
labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, así
se establece en el Reglamento de Evaluación, no obstante también puede
entenderse que el jefe inmediato superior sí puede ratificar contrario sensu,
también puede no hacerla como sucedió en el presente caso, pero al no existir
norma que indique tal opción, por la regla del indubio pro operario se debió
promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos,
el cual hubiese permitido que el actor continúe trabajando, ya que su nota
hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mérito a este principio constitucional
consagrado en el inciso 3) del artículo 26 de la Carta Magna vigente, la
presente acción resulta amparable".
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 15), 22; D.S. 001-96-TR:
arts. 45, 52, 56, 85; D.S. 003-97-TR: arts.
34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1
1. Introducción
721
Las dos sentencias emblemáticas son: sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio
de 2002, Expedieñte N° 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL en contra de Telefónica del
Perú S.A. y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de
amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefónica del Perú S.A.
722
Sobre la interesante discusión producida, recomendamos las siguientes publicaciones:
''Diál9go con la Jurisprudencia" N° 49, año 8, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002 y AA.W.
Estudios sobre la jurisprndencia constitucional en materia laboral y prevísional. Academia de la
Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas
publicaciones compendian posiciones docttinales con orientaciones contrarias que ilustran de
forma estupenda a los lectores.
A decir de Sanguineti723, en esta norma constitucional se plasmaba la
"preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duración
indefinida (que crean una relación estable entre las partes) sobre los de
duración determinada (que establece entre ellas una vinculación meramente
eventual) y, a la que la doctrina denominó, precisamente, "principio de
estabilidad en el empleo".
Estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin
la existencia de una causa justa, procede la restitución o reposición del
trabajador en el empleo.
723
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trab,yo en la
Constitución peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitución". Javier Neves Mujica, director.
Editorial Cuzco, Lima, 1989.
estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservándose
la reposición para los casos de los despidos que afectan derechos
constitucionales: los despidos nulos724.
Puede asumirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del artículo
22 de la Constitución, en la parte referida a la conservación del empleo, y el
derecho a la estabilidad laboral de salida que forma parte del artículo 27 bajo
comentario.
724
Sobre este interesante tema recomendamos: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido
en el Derecho Laboral peruano. Editorial Ara Editores, Lima, 2002; TOYAMA
MIYAGUSUKU,Jorge, La pmeba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte
Suprema. En: "Cuadernos Jurisprudenciales", N° O, Año 1. Suplemento de "Diálogo con la
Jurisprudencia", Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2001; FERRO DELGADO, Víctor. El despido
arbitrario y el despido nulo. En: "Thémis", N° 34, Lima, 1996, pp. 54 Y 55; DOLORIER
TORRES, Javier. Nulidad de despido por embarazo y la Ley N' 27185. En: Revista '~sesoria
Laboral" N° 108, Lima, diciembre de 1999; y, fundamentalmente, ARCE ORTIZ, Elmer. La
nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
725
Un excelente resumen sobre esta evolución normativa en: CORTÉS CARCELÉN, Juan
Carlos.
La flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador.
En: AA. W.
"Estudios sobre la flexibilidad en el Perú". Documento de trabajo N° 124, Oficina Internacional
de Trabajo. Lima, 2000.
726
Sin embargo, el sustento dogmático de estos pronunciamientos tiene como referente dos
textos:
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996 y NEVES MUJICA,
Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En:
"Derecho & Sociedad", año XII, N° 17, Lima, 2001.
"en nuestro concepto, la conservación del empleo que supone el derecho al
trabajo goza de preceptividad inmediata. [...] La estabilidad en el trabajo, en
cambio, está visiblemente reconocida como derecho de preceptividad
aplazada:
es un mandato al legislador. De aquí surge, para nosotros, una certeza y una
incertidumbre. La certeza es la de que cualquier extinción de la relación laboral,
excepto la producida por renuncia [u.] podría dar lugar a la interposición de una
acción de amparo, en virtud del derecho a la conservación del empleo [art. 22].
La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El
dilema se plantea porque el artículo 22 de la Constitución lo permitiría, pero el
27 no. ¿Puede dejarse de lado el artículo 27 y acudirse únicamente al 22 o
debe interpretar se en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura
conduzca a un resultado restrictivo para la protección del derecho? Nos
inclinamos por la primera opción. Creemos que si dos preceptos
constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos
resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede
contagiar de su cualidad al primero. El sentido más progresivo de interpretación
del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del
derecho a la conservación del empleo."727
727
NEVES MUJICA,Javier. Ob. cit., p. 25
suscritos por el Perú, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución728.
728
Sobre este tema: NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposición final y transitoria de la
Constitllción y /os derechos laborales. En: Revista "Ius Et Ventas". N° 19, Lima, 1999.
729
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho LAboral Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2000. p.134.
730
CANESSA MONTEJO, Miguel R Los Convenios de la 0.1. T. Y la nlleva Constifflción
pentana. pp. 8-15.
En: "Asesoría Laboral". Año IV, N° 37, Lima, enero de 1994, p. 15
Según el autor nacional Eloy Espinosa-Saldaña731, la primera mención a nivel
constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida
posteriormente esta noción por la Constitución española de 1978.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
733
ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1999, p. 9.
humanos, y viceversa (...)':734, lo cual demuestra la trascendencia y del
reconocimiento de los derechos colectivos en el marco de los derechos
humanos en general.
2. La libertad sindical
734
ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindica/os en libertad sindical 28 edición, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1999.
735
BARBAGELATA, Hector Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1995
736
Numeral 4) del artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Hwnanos de 1948;
artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966;
artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
737
Incisos c) y g) del artículo 45 de la Carta de Organización de los Estados Americanos (OBA)
de 1948, artículo XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
aprobada
738
en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artículos 7,26 Y 27 de la Carta
Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en la IX Conferencia Internacional
Americana de 1948, artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos. "Pacto de
San José de Costa Rica" aprobado en la Conferencia Especializada lnteramericana sobre
Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, artículo 8 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
''Protocolo de San Salvador", aprobado por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, 17
de noviembre de 1988.
recomendaciones739. Asimismo, en la 86a Conferencia Internacional del
Trabajo, donde se aprobó la "Declaración de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organización
consagró al derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del
trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT,
por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover
y hacer realidad el derecho a la libertad sindical.
Por otra parte, el maestro español Palomeque López742 sostiene que el derecho
a la libertad sindical es un derecho complejo o genérico integrado por un
conjunto de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el
ejercicio del mismo, lo que dificulta encontrar una definición precisa de este
derecho.
La libertad sindical individual positiva está constituida por todos los derechos
que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que
consideren convenientes, sin autorización previa de ninguna autoridad o de su
empleador, así como el desarrollo de la actividad sindical. En tal sentido, la
libertad sindical individual positiva contiene los derechos a la libre constitución
de organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliación.
747
NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relación entre la!!Jy el convenio
colectivo. Editorial Grafimace s.A., Lima, 1992. P. 16.
748
BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de las convenios colectivos.
Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 61.
749
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Ob. cit., P. 351.
750
Artículo 2° del Convenio OIT N° 154, aprobado en la Sexagésima Reunión de 1981 (no
ratificado por el Peru)
a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
751
Artículo 2.1. de la Recomendación OIT 91, Recomendación sobre los contratos colectivos.
En nuestro ordenamiento jurídico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N°
25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-
2003TR (en adelante, LRC1) recoge la definición señalada en el párrafo anterior estableciendo
que "la convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
las condiciones de trabajo, productividad y demás concernientes a las relaciones entre
trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones
sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias
organizaciones de empleadores".
Estas cláusulas se caracterizan por establecer beneficios y obligaciones
individuales para los trabajadores, por ejemplo: el aumento de remuneraciones
de todos los trabajadores de la empresa. A partir de ello, podemos verificar que
este tipo de cláusulas comparten las características de las normas jurídicas, es
decir son generales y abstractas, pues se aplican a todos los trabajadores
pertenecientes a una determinada colectividad (empresa, rama de actividad,
etc.).
El derecho de huelga es, qué duda cabe, de los tres derechos sindicales el que
más limitaciones y restricciones ha tenido en su desarrollo histórico. Como bien
señala Villavicencio, el tratanúento del conflicto colectivo que se produce en el
marco de las relaciones laborales "obedece a una consideración poco menos
que patológica del mismo, de modo que se le brinda un espacio mínimo de
expresión"755, restringiendo su contenido y limitando su acción. Este no es un
fenómeno exclusivo de las relaciones colectivas en el Perú, pues esta
expresión se ha reproducido en los últimos siglos756 y tiene una especial
connotación en nuestra época actual, sufriendo modificaciones y adaptaciones
al entorno económico y la flexibilidad laboral757.
Otra de las dificultades para una calificación legal de la huelga reside en que la
escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero
adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentación restrictiva y
casi prohibitiva, que reduce el margen de acción sindical. En efecto,
doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o
clásico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y
tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga
como cualquier interrupción de la prestación de los servicios, decidida por un
grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la
defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se
ventilen sus intereses. En contraposición, el modelo "laboral" o "clásico",
conceptualiza a la huelga como la suspensión absoluta de actividades, decidida
por la mayoría de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida
directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que
tradicionalmente ha aceptado nuestra legislación infraconstitucional, haciendo
de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre
afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente,
desarrollo.
Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio
de la huelgo debe plasmarse, como lo señala la propia Constitución, de forma
democrática y en armonía con el interés social, es decir, aceptando la
existencia de limites en protección de otros bienes jurídicos de igual o superior
jerarquía, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el
caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son
consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, además del
considerar que las huelgas deben ser pacíficas. Sin embargo, nuestra
normativa infraconstitucional, concretamente el Texto Unico Ordenado del
Decreto Ley N° 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a través la
definición de la misma, del procedimiento de decisión de los trabajadores para
adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce
su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un
instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma
democrática760.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 me. 17),22;
D. Leg. 677: arts. 7, 9;
D. Leg. 892: art. 1 y ss.
1. Introducción
Los sistemas retributivos -hoy en día- tienen una gran importancia, por cuanto
impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan
significativamente su capacidad de organización, haciéndolas competitivas
para los desafíos comerciales actuales.
Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que: "El
reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la
participación (...) tiene un carácter universal que obliga a su aplicación general
a todas las empresas, independientemente de la actividad productiva que
realicen o del servicio que desarrollen, de su tamaño o del lugar donde se
encuentren ubicadas"766 [el resaltado es nuestro]
Evolución
764
Norma que sustituye regimenes de participación laboral por un régimen común aplicable a
todas las empresas generadoras de renta de tercera categoría, publicada el 07 de octubre de
1991
765
Norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, publicada
el11 de noviembre de 1996.
766
CARRILLO, Martín. Apuntes criticos sobre el nuevo régimen de participación de /os
trabajadores en las utilidades, gestión y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991, p.
13.
767
Ibídem
En la empresa tradicional existe un poder de mando o autoridad quien a través
de normas o mandatos específicos obliga a otros al cumplimiento de ciertas
reglas o estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas
dadas lo hacen a cambio de una retribución.
5. Formas de participación
c) Participación en la gestión
768
GAVAGNIN, Osvaldo. Participación de los trabqjadores en la propiedad y gestión
empresariaL 2' edición, ITF, Lima, 1980, p. 44.
769
MARCENARO FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 197
otros niveles de participación están relacionados con la iniciativa del trabajador
(este decide intervenir o no hacerlo)
En nuestro país se han dado las tres formas de participación (con mayor
relevancia en el período 1970-1981) Por el contrario, en la actualidad,
subsistiría con mayor difusión la participación en las utilidades. La participación
en la gestión es casi inexistente y de la participación en la propiedad subsisten
alguno de sus efectos771.
770
PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representación y participación en la empresa. En: "El
derecho sindical en América Latina". Oscar Ermida y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 302.
771
PASCO COSMOPOLIS, Mario. La participación en el Peni: nacimiento, evolución e
involución. En: "Evolución del pensamiento juslaboralista". Separata. Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, p. 349.
772
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad generaL 3' edición, Editorial Garcilaso, Lima,
1966, p. 211.
773
FINNEY, H.A Y MlLLER, Herbert. Curso de contabilidad. Tomo l, 2a edición, Editorial
Hispanoamericana, México, 1967, p. 24.
774
Artículo 2° de! Decreto Legislativo N° 892 publicado e! 11 de noviembre de 1996 en e! diario
oficial El Peruano:
"Los trabajadores de las empresas comprendidas en e! presente Decreto Legislativo participan
en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de
la renta anual antes de impuestos (...)".
"La distribución de utilidades solo puede hacerse en mérito de los estados
financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte
en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se
repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan".(El
resaltado es nuestro)
Asimismo, se reconoce que esta forma de gestión puede tener diversos grados
según la intensidad, desde la participación informativa, consultiva, impeditiva
(veto) hasta la participación en la gestión propiamente dicha.
Como bien hemos señalado al inicio del presente comentario, mediante estas
formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera la empresa
buscará ser más productiva para competir con otras de similares características
en el mercado.
775
HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. Ejecutoria laboral sobre participación de los trabajadores
en las utilidades de las empresas. En: "lus et Veritas", N° 10, Lima, julio, 1995, p. 294.
776
PASCO COSMOPOilS, Mario. Representación...Ob. cit., p. 303.
Constituye una forma más profunda de participación. Los trabajadores se
convierten en dueños de una parte del capital social, que se entiende como una
cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios777.-
ii) La concesión de préstamos sin interés o del tipo preferencial para que el
trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones. También
conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite acciones a un
precio de compra inferior al del mercado o financiando la adquisición mediante
préstamos con bajo interés. Se establecen restricciones para la conservación
de los títulos así como otras condiciones como la permanencia en la empresa o
el logro de ciertos objetivos. Destinado también para "enganchar" a directivos y
personal clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga
estas acciones en calidad de "premio" por el trabajo realizado.
777
ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.
778
MATORRAS, Ana y CASERO, Ramóñ. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Días,
"Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edición Especial Cinco Días, 2001, pp. 67-92.
intereses así como evaluar la situación en vistas de una futura inversión en
acciones de la compañía.
ii) multiplicado por el número de acciones a las que ficticiamente puede optar
cada partícipe en el plan de estas opciones".
6. Jurisprudencia
7. A manera de conclusión
DOCTRINA
780
Ibídem N° 288, noviembre 2000, p. 53.
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad general. 3" edición, Editorial
Garcilaso, Lima, 1966; CARRILLO, Martín. Apuntes críticos sobre el nuevo
régimen de participación de los trabajadores en las utilidades, gestión y
propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991; ELíAS LAROZA, Enrique.
Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000; FINNEY, H.A Y
MILLER, Herbert Curso de contabilidad. Tomo 1, 2" edición, Editorial
Hispanoamericana, México, 1967;
GAVAGNIN, Osvaldo. Participación de los trabajadores en la propiedad y
gestión empresarial. 2" edición,lTF, Lima, 1980; HERNÁNDEZ BERENGUEL,
Luis. Ejecutoria laboral sobre participación de los trabajadores en las utilidades
de las empresas.
En: "Ius et Veritas", N° 10, Lima, julio, 1995; MARCENARO FRERS, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco, Lima, 1995; MARCENARO
FRERS, Ricardo. El trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas.
Diálogo, Lima, 2004; MATORRAS, Ana y CASERO, Ramón. Las stock options.
En: Cuadernos Cinco Días, "Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edición
Especial Cinco Días, 2001; PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representación y
participación en la empresa. En: "El derecho sindical en América Latina". Oscar
Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1995; P ASCO COSMOPOLIS, Mario. La participación en el Perú:
nacimiento, evolución e involución. En: "Evolución del pensamiento
juslaboralista".
Separata. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo; SA Y AO, Arion. La
participación en las utilidades como medio de integración del trabajador en la
vida y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N° 48, Tomo XXX,
Montevideo, octubre - diciembre, 1987.
CAPITULO III
Ciudadanía
Artículo 30
CONCORDANCIAS:
Como puede verse del texto del precitado artículo 30, para ser ciudadano y
ejercer la ciudadanía se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes
condiciones:
Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Perú a lo largo de la
historia republicana. La Constitución de 1823 estableció en su artículo 17 que
para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25
años, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier
profesión o arte con título público u ocuparse en alguna industria útil, sin
sujeción a otra en clase de sirviente o jornalero. Podía también ser ciudadano
el extranjero que obtuviera carta de ciudadanía, para lo cual-además de cumplir
los requisitos del artículo 17- debía traer, fijar o enseñar en el país alguna
invención, industria, ciencia o arte útil, o adquirir bienes raíces que le obliguen
a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minería
con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de
la Nación, todo a juicio del Congreso. Asimismo podían sedo los extranjeros
casados que tuvieran diez años de vecindad en cualquier lugar de la República
y los solteros de más de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la
Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constifuciones de
1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitución de 1856, artículo 36, no exigió más
que ser peruano por nacimiento o naturalización con más de 21 años o
peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitución de
1860, la de 1867 y la de 1920.
La Constitución de 1933 determinó que eran ciudadanos los peruanos mayores
de edad, los casados mayores de 18 años y los emancipados. Por Ley N°
12391 se otorgó la ciudadanía, a las mujeres.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42;
Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21;
P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23
781
BIDART CAMPOS, Germán. Ubertad de participación política en el marco de los derechos
humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N° 13, San José de
Costa Rica, 1991, párr. 5.
Ser partícipe del gobierno o de las decisiones políticas sin intermediarios
(democracia directa).
Ser partícipe del desarrollo económico, social y cultural pero al margen del
Estado782.
Una de las más severas críticas que ha recibido la Constitución de 1993 tuvo
su origen en el recorte sustantivo de los derechos económicos y sociales
consagrados en la derogada Carta Política de 1979. Pero por otro lado, y frente
a esto no cabe duda, la incorporación de algunas instituciones propias de la
democracia semidirecta en el ordenamiento constitucional significó la
ampliación de posibilidades para la participación política del pueblo. A
diferencia de la Constitución de 1979, que fue criticada por limitar a la
democracia únicamente al ámbito representativo y eleccionario, el Texto
Constitucional vigente, en este sentido, se puede afirmar que sí avanzó.
1. El derecho de referéndum
782
Para un mayor desarrollo, véase MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona.
Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso del Perú, lima, 2004, pp. 214-217.
Mario Justo López señala que "las 'formas semidirectas' consisten en diversos mecanismos o
procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la función
constituyente o legislativa realizada por órganos representativos, o adopta decisiones acerca
de los integrantes de los mismos o decisiones políticas fundamentales sobre determinados
problemas".
783
LÓPEZ, Mario Justo. Introducción a /os estudios políticos. Volumen 11, 2" edición, Depalma,
Buenos Aires, 1983, p. 413.
784
CONDORCET, J. N. Sur la nécessité de ¡aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En:
"Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUIAR DE LUQUE, Luis. Democracia
directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.
Haciendo un recuento histórico podremos afirmar que los últimos años del siglo
XVIII significaron la elaboración teórica de la democracia semidirecta; por su
parte el siglo XIX se encargó de formalizar las instituciones propias de esa
democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurídico constitucional,
y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pasó a
ser una técnica más del constitucionalismo.
Por razón del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobación
de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales. Será preventivo si busca la
aprobación de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
Por razón del fundamento: es obligatorio si pretende la reforma total del Texto
Constitucional o también para la creación de regiones; es facultativo si busca la
reforma parcial de la Constitución y también para la aprobación o
desaprobación de las normas con rango de ley.
Miro Quesada Rada advierte que las ventajas que plantea la revocatoria y
también la remoción de autoridades son las siguientes:
"Sirve para que los electores puedan remover a las autoridades de sus cargos
porque les han perdido la confianza.
Permite recordarle a las autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por
medio de la remoción.
Aumenta el interés ciudadano en los asuntos públicos, porque les permite
participar lo más directamente posible en la toma de decisiones políticas.
"a) Interpelación y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el
interrogado.
5. El derecho de sufragio
Por otro lado, las condiciones necesarias para poder garantizar el desarrollo de
unas elecciones que puedan ser calificadas como democráticas son tres:
competitividad, libertad y limpieza. El incumplimiento de estos requisitos
convierte el régimen democrático en uno autoritario, donde el resultado del
proceso electoral está asegurado de antemano. En consecuencia, resultaría
imposible calificar a las elecciones de legítimas si la vigencia del derecho a la
788
GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos humanos y la Constitución. Gráfica Horizonte S.A.,
Lima, 2001, p.355.
789
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 219-220
790
CARRÉ DE MALBERG, R. Teoriageneral del Estado. 2' edición, Fondo de Cultura
Económica, México, 2000 [1922], pp. 1143-1144
libertad de expresión, de reunión en forma pacífica, de asociación política, de
igualdad y no discriminación y el derecho a la libertad física y a la seguridad
personal no están plenamente garantizados.
Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los
votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna índole;
Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo
ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar
plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe
ser mayor de 18 años, b) no debe recaer sobre ella una resolución judicial fIrme
que declare su condición de interdicta, c) no debe haber sido condenada a
pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos
políticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar
inscrito en el registro correspondiente. Al respecto creemos que no hay mayor
comentario, se desprende como consecuencia lógica del hecho de que todo
ciudadano mayor de edad cuenta con el Documento Nacional de Identidad.
791
FAYT, Carlos. Derecho Político. Tomo 1, 6a edición, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, p.
182
DOCTRINA
Artículo 32
CONCORDANCIAS;
C.¡arts.2inc. 17),55,56inc. 1);
Ley26300¡ arts. 37 y ss.;
D.U.D.H.¡ art. 21.3;
P.I.D.C.P.¡ art. 25 inc. b);
C.A.D.H.¡ art. 23.1 inc. b)
793
Sobre la democracia se pronuncian autores clásicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine,
Fayt y un inacabable etcétera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los
caracteres específicos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado
constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSSI, Reinaldo. El
asiento de la decisión política en el régimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento
Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Año Iv, N° 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,
El ejercicio del poder político desde el pueblo es un asunto de muy antigua
data.
Sin embargo, solo con el nacimiento del constitucionalismo (finales del siglo
XVll) y más aún con la extensión de la ciudadania y el reconocimiento de la
dignidad de la persona (siglo XX) se consolida la idea de que el poder político
reside en los individuos, y que estos, por igual, tienen capacidad para
gobernarse794.
César. Apuntes para una teona democrática en América Latina. Fondo Editorial PUCP, lima,
1994,pássim.); MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Prácticay
Normatividad. Editorial San Marcos, lima, pp. 66-68.
794
HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo
Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCíA DE ENTERRíA, Eduardo. La Constitución como Norma y
el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PÉREZ LUÑ °, Antonio Enrique.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.
795
Se trata de la conocida polémica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles
de Secondet (Barón de Montesquieu). El primero consideraba que a través del pactum
societatis (contrato social) los individuos cedían sus derechos a la comunidad (que encarnaba
la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad
soberana -no podía ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible,
infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente;
afirmación en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su
parte, planteó la distribución del poder político a través de un sistema institucional de
contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza
representados en las cámaras parlamentarias y la monarquía en el Poder Ejecutivo, de tal
forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando así los conflictos
entre estos. Como señala Carlos Mesía, en este escenario aparece luego Condorcet, quien
superando la teoría del Poder Constituyente de Sieyés, formula como alternativa el referéndum
constitucional (aprobación popular de la Constitución), para desarrollar "por primera vez en la
historia del constitucionalismo la teoría de la democracia semidirecta, como una modalidad
complementaria de la democracia representativa". Sobre esto último, véase MESÍA RAMÍREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmática Constitucional Fondo Editorial del Congreso del
Perú. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.
ticos existen representantes de la sociedad en el poder político, como los
parlamentarios y los Presidentes de la República; asimismo se reconocen
mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en
ciertas decisiones, como sucede con el referéndum, la revocatoria o remoción
de autoridades y la iniciativa legislativa.
796
FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento político: La democracia. Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss.,
asimismo 35 y ss.;
797
ESCOBAR FORNOS, Iván. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En:
"Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cantú (coordinador) IIJ-UNAM, México, 2002, pp.
138 Y ss.; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho
electoral de América Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica.
México, 1998, pp. 65-66.
El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referéndum es el procedirn\ento mediante el
cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defInitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones
relativas a la legislación" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referéndum el puC;blo
participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en
la formulación o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formación de un acto
administrativo". Es decir, que el referéndum por defInición versaría sobre normas, y por
defInición versaría también sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos
(STC N° 0003-1996- I/TC).
798
Aunque también puede referirse a su abrogación, como explicaremos después. Además,
cabe la consulta sobre decisiones políticas pero solo para materias relativas al proceso de
descentralización.
La concepción del referéndum como mecanismo institucional que permite la
participación ciudadana la encontramos en el artículo 31 de la Constitución,
que señala que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
públicos mediante referéndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sería
sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participación
política.
La primera parte del artículo bajo comentario señala que cabe la consulta en
caso de reforma total o parcial de la Constitución. Más específicamente, el
artículo 206 de esta norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada
mediante referéndum, contando el proyecto de reforma con la previa
aprobación del Congreso, obtenida con votación favorable superior a la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros (superior a 60 votos).
804
El profesor Luis Castillo Córdova explica con más detenimíento la inconveniencia de llevar
algunas normas al referéndum, de acuerdo con la natutaleza de estas. Vid. CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales.
Universidad de Piura, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 82-85.
805
Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1997, pp. 163 Y ss., además 187 y ss. Asimismo, véase el trabajo del
profesor LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Segunda
edición, Palestra Editores, Lima, 2004, quien explica esta teoría, e incluso la asume a lo largo
de su importante obra. Cfr.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.
4.3. El referéndum administrativo y el plebiscito
Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre
decisiones políticas (o de gestión); esto es, se pregunta a la ciudadanía sobre
determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede
ser la disolución de un poder del Estado, la opción por un sistema político, la
declaratoria de guerra, la estatización de empresas privadas, la privatización de
empresas estatales, etc.) que no son actos normativos, típicos del
referéndum806. Estas consultas plebiscitarias, puede apreciarse, aparecen más
como una facultad de la Administración807 para conocer el ánimo de la
población (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadanía desee
ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en
nuestro sistema democrático corresponden a los representantes y a la
Administración Pública; más todavía si la Constitución contempla que la forma
de gobierno del Estado peruano es representativa (artículo 43)808.
La Constitución ha considerado como ejercicio del referéndum a la consulta
popular para la integración regional, luego de la reforma del 7 de marzo de
2002, formulada mediante Ley N° 27680. En efecto, el artículo 190 señala que
"Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones
departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual
procedimiento siguen las provincias y distritos para cambiar de circunscripción
regional". Con lo anotado, la integración regional o el cambio de circunscripción
aparecen como decisiones políticas que no son de carácter normativo, por lo
tanto, no se corresponden con la noción castiza de referéndum (se trataría de
un plebiscito o de un referéndum administrativo), aunque ello nada dice en
806
Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico el referéndum es sin duda un mecanismo de
validación de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de
actos administrativos a pedido de autoridades estatales. Así visto, nuestro referéndum hace las
veces de referéndum constituyente, referéndum constitucional y referéndum legislativo, además
de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralización y en caso de reforma
parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa).
807
Milagros Maraví considera -con razón- que desde la misma Consritución debería
garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referéndum, debido al riesgo que se
corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque también
admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados
supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pení.
En: "Democracia directa". Martín Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito-
(consulta decisiones eminentemente políricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y
e1~eferéndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este úlrimo más
acorde con la esencia del referéndum como derecho, pues a través del primero solo se ejerce
el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las
diferencias entre el plebiscito y el referéndum en general consúltese el artículo del destacado
profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana. En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Perú y América Larina".
Centro de invesrigación electoral de la ONPE. N° 3, julio de 2004, pp. 195-198.
808
Asimismo, debe hacerse una interpretación armónica (desde los criterios de unidad de la
Consritución y concordancia prácrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrárico de
Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artículo 3 de la
Consritución), los cuales legiriman la conjunción pacífica de la democracia directa con la
representariva.
contra de la incuestionable importancia de consultar a la población sobre estos
temas.
En razón a ello, la lista de las normas que podrían ser sometidas a referéndum
no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus),
a diferencia de las materias que la Constitución prevé expresamente que no
podrán ser sometidas a consulta.
809
Ley de los Derechos de Parricipación y Control Ciudadanos (Ley N° 26300), artículo 37: "El
referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritución en
los temas normarivos que se le consultan".
810
No obstante que a partir del inciso 4 del artículo 200 de la Constitución debiera entenderse
que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los
mecanismos formales de aprobación que prevé la Norma Fundamental-en caso de que versen
sobre materias de índole constitucional- y sobre todo debido a su condición de normas
interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parámetro interpretativo de
la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y
orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes
ordinarias.
5.1. No puede someterse a referéndum la supresión o disminu-
811
STC. Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamento jurídico 115
812
STC. Ob. cit., fundamento jurídico 116
Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites
previstos en la Constitución (comportándose el Congreso y el pueblo como
poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Máxima);
mientras que la reforma total implica la creación de una nueva Constitución,
labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurídico alguno
(situación en la cual el pueblo actúa como constituyente soberano y
omnipotente).
813
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que
la posibilidad de reformar la Constitución encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir,
políticas, sociales, económicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta
Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes
constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este
apartadotienen una faz institucional referida a la realización de espacios de vida social a través
de sistemas normativos. Cfr. SÁENZ DÁ V ALOS, Luis. La posición del Tribunal
Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e
incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-AI/Tq. En: "Aequum et
bonum". Año 1, N° 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339;
además BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia
debido a que distorsiona la esencia del referéndum como mecanismo que parte de los
ciudadanos.
Por otra parte, no compartimos la interpretación que hace Eloy Espinosa-Saldaña sobre la
sentencia del Tribunal, con respecto a que en la línea de pensamiento del Colegiado
Constitucional la reforma total se encontraría sometida a "límites no explicitados o a
limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el
Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que
debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes
constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos
y en el último de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes
(no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy. Análisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la
Iry de reforma total de la Constitución. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana
Castañeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551.
814
Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluyó las
materias impositivas y presupuestarias con la intención de librar su regulación de una
fiscalización completa por parte de la ciudadanía, dejando en manos de los gobernantes (de
turno) el control absoluto de los recursos del Estado
No obstante, esta prohibición es de todas formas criticable, ya que lo óptimo es
que los gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de
forma tal que estas sean legítimamente tomadas. En tal sentido, puede verse
en el proceso de refrendación una oportunidad para que los gobernantes den
valor público a sus políticas; por ello, mejor habría sido dejar abierta la
posibilidad de someter a referéndum asuntos tributarios y presupuestarios, lo
que obligaría a los gobernantes, en mayor medida (pues la obligación siempre
existe), a explicar y convencer a la población sobre la conveniencia de las
decisiones adoptadas.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
1. La ciudadanía
3. Supuestos
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por
la ley.
3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable".
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad. .
. 4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
815
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151.
816
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.
(.. .)
(...)".
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30,91 inc. 4);
C.A.D.H.: art. 16.3
817
La anterior redacción establecía: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras
inhabilitaciones".
.
818
En la votación de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron.
Ello refleja el amplio consenso político que alcanzó el tema, pasándose por alto las retrógradas
posiciones de felizmente poquísimos representantes, que anunciaron, más o menos, el diluvio
universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policías
En segundo término, el reconocimiento del derecho al voto de militares y
policías requerirá de una ley de desarrollo constitucional, que bien podría
incorporarse al Código Electoral, a través de la cual se regulen los supuestos
autoritativos que la Constitución mediante esta reforma incorpora, en la
perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras
limitaciones que las que naturalmente suponga la condición jurídica de los más
de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto último requiere, obviamente,
de una gran tarea de educación cívica en los cuarteles y de la asunción de
compromisos explícitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de
adecuar su formación profesional a esta suerte de voto de confianza
constitucional otorgado por el Congreso de la República.
En este punto sí existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan
armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialísima de
la profesión y también por los usos, costumbres y reglamentos internos, no
podrían, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de
elección, pues se presentaría el hipotético caso de que quien no resulte elegido
regrese al servicio, luego de expresar públicamente una posición política; ello
no sería consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la
profesión que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el
Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional, rango que podría verse afectado con la conducta política de
un militar o policía en campaña, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No
sería tampoco consecuente con la política de Defensa Nacional y con la
información reservada que muchos militares manejan sobre la misma.
No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el
Perú es la difícil inserción del sector militar en una adecuada y democrática
"gestión" de la democracia, vale decir en la incorporación de este componente
al interior del marco democrático-representativo.
Consideramos que gran parte del escenario descrito está ocupado por un
fuerte desarraigo hacia "lo público", situación que tiende a desarticular las
políticas estratégicas y sectoriales que desde el Estado se puedan
implementar. En este contexto, la ciudadanía adquiere relevancia especial, toda
vez que es, desde nuestra percepción, el punto de encuentro entre "lo social" y
"lo público" y toda la serie de imbricaciones que esta relación pudiera generar.
Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una
primera idea salta a la vista: el reconocimiento constitucional de los derechos
ciudadanos es el mejor escenario para el desarrollo de la ciudadanía plena. La
democracia representativa y la participación activa resultan determinantes para
su consolidación.
En consecuencia, consideramos vital el definir si lo militares son o no
ciudadanos con derechos y con deberes.
819
AGÜERO, Felipe. Educación militar y democratización. En: ''Educación militar en
democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada. Lima, 2005, p.
19.
Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en
sociedad". Así, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como
condición polifacética de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los
derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales
para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. Ello solo se consigue
cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida
que la libertad individual. Ambas se encuentran inseparablemente relacionadas.
La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa,
esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad
para decidir por sí mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar
responsablemente en la sociedad públicamente constituida como
comunidad"820.
Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente
ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las
reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el
concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formación militar. Ello
820
HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho
Constitucional".
Instituto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid,
1996, pp. 89-90.
821
Cuando hablamos de discriminación nos referimos básicamente a la vulneración del principio
de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalización de los
derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1994.
822
CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El
principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México, agosto, 2003, p. 14. !
por una simple constatación de hecho: existen otros sectores, funcionarios o
servidores del Estado -magistrados, diplomáticos, empleados públicos de
confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que
están impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo político.
Idéntica consideración cabe con los militares, pues ahora pueden votar y están
al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad
político-partidaria y participar en el proselitismo político. Ciudadanía y derecho
al voto, son pues, elementos de indisoluble relación.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc 22);
Ley 28094;
D.U.D.H.: arts. 20,21;
P.I.D.C.P.: art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Entre los factores que explican este fenómeno recurrente estaban, entre otros,
la ausencia de canales institucionales, la falta de concertación entre las fuerzas
politicas y la ausencia de una cultura de transparencia y control.
En consecuencia, ¿qué era lo que se tenía que hacer para que este nuevo
intento de darle al país una Ley de Partidos Politicos no naufragara como en
otras oportunidades? El subgrupo de trabajo acordó que sus actividades
tendrían que estar orientadas por tres lineamientos:
Concertación: la ley que se aprobara debía ser una ley de todos los partidos sin
exclusivismo s, de modo que nadie quedara fuera del sistema.
Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas
fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos.
¿Cómo se financia?: en forma directa (0.1 % de la UIT por cada voto emitido
para elegir representantes al Congreso) o indirecta (franja electoral).
¿En qué forma se distribuye?: el proyecto de ley optó por una distribución
proporcional a la fuerza electoral (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para
elegir representantes al Congreso). Asimismo, la transferencia de los fondos a
cada partido se realizaría a razón de un quinto por año, distribuyéndose un
cuarenta por ciento en forma igualitaria entre todos los partidos políticos con
representación en el Congreso y un sesenta por ciento en forma proporcional a
los votos obtenidos por cada partido político en la elección de representantes al
Congreso.
Estos son a grandes rasgos los aspectos más importantes del que fuera el
proyecto de ley.
Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano
la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, estableciendo la definición y
modalidades de las organizaciones políticas, sus objetivos y fines, los
requisitos y procedimientos generales para su constitución y reconocimiento,
así corno sus regímenes de democracia interna y financiamiento.
Pero, nada de lo dicho hasta aquí garantiza el éxito de la ley si no existe por
parte de todas las fuerzas políticas un compromiso para hacerla realidad al
interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un
conjunto de prerrogativas (fmanciamiento público, acceso a los medios de
comunicación), sino también control, sanciones y transparencia, sin los cuales
de nada sirve una ley de esta naturaleza.
DOCTRINA
Asilo político
El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga
el gobierno asüante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al país
cuyo gobierno lo persigue.
CONCORDANCIAS:
Javier Valle-Riestra
1. El asilo político
Veo a Alfredo Vásquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurídico en
pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defendía desde el podium forense
del tribunal más alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe
oral, sostenido en perfecto francés, fueron las siguientes palabras:
"Diré, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era
objeto de ninguna acusación o condena por delito de derecho común.
Tratábase de un hombre de honor, de un escritor auténtico. Se trataba de un
ciudadano eminente de la República del Perú; de un intelectual conocido en la
América Latina, jefe de un partido político y, como ocurre siempre con los
grandes apóstoles unas veces vencido, difamado, rechazado; otras veces
aclamado, tomado como símbolo de las esperanzas de su país, teórico que
debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer sobre la
opinión una influencia evidente.
Con estas palabras he designado, señores, las cualidades de la persona cuyo
nombre será constantemente pronunciado en el curso de estas audiencias, el
señor Víctor Raúl Haya de la Torre".
Y; yendo al núcleo del caso sub iudice, le explicó a ese Tribunal desconocedor
del militarismo jaqueador de nuestras precarias democracias indomericanas:
"¿Y cuál podría ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los
juristas saben bien en qué consiste el 'estado de necesidad', la 'fuerza moral' y
la 'violencia moral', así como toda esa gama de situaciones que obligan a un
individuo a buscar una condición jurídica irresistible e independiente de la
voluntad que ha sido causa del acto que realiza. El señor Víctor Raúl Haya de
la Torre se hallaba en esa necesidad y actuó en consecuencia: eligió el refugio
en una Embajada con la certidumbre de no comparecer por causa de delito
cuya culpabilidad le había sido imputada de antemano por una justicia de
carácter político y en condiciones que hubieran podido conducido a un
asesinato judicial".
3. El embajador Echeverri
Tercero: El Gobierno del Estado podrá exigir que el asilado sea puesto fuera
del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el agente
diplomático del país que hubiere acordado el asilo, podrá, a su vez, exigir las
garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la
inviolabilidad de su persona".
Visto con perspectiva histórica el debate fue bizantino. El Gobierno del Perú
tuvo una actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La
Haya dictó, como dijera el internacionalista Barcia Trelles, una sentencia
pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo cierto. Reléase el artículo transcrito y se
verá como calzaba con el caso Haya.
4. El cerco de la embajada
"Tu sabes que Odría llama a esto 'la prisión modelo'. Y se refocila. N o hay
nada igual al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y círculos
concéntricos hasta 10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los
reflectores nocturnos, los carros, las motos encendiéndose puntualmente cada
15 minutos desde hace 3 años y diez meses, de día y de noche. Los soplones
trepados en los árboles de los jardines aledaños o empinados para mirar por
encima de las bajas bardas. Han cesado las injurias lanzadas cuando aparecía
en los jardines porque he aprendido un lenguaje de trapero y logré imponerme
a gritos".
A. Que Colombia tenía derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo
en sus embajadas, legaciones, navíos de guerra, campamentos o aeronave s
militares, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho común,
como desertores o como delincuentes políticos.
B. Que el Perú debe conceder las garantías necesarias para que el refugiado
salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona.
7. El petitum colombiano
"A titulo de reconvención, y de acuerdo con los términos del artículo 63 del
Reglamento de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la
concesión del asilo por el Embajador de Colombia en Lima a Víctor Raúl Haya
de la Torre ha sido realizada violando el artículo 1 párrafo 1 y el artículo 2
párrafo 2, inciso 1, de la Convención sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo
caso el mantenimiento del asilo constituye actualmente una violación de dicho
tratado".
824
Cfr. RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.
Después de las réplicas y dúplicas procesales se ingresó a los informes orales
en que se luciera con brillantez dramática Alfredo Vásquez Carrizosa, en las
audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al
internacionalista francés Georges Scelle y al ultraconservador agente odriísta
Carlos Sayán Alvarez, antes aludido.
9. La sentencia
"En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Perú no ha probado que los
hechos anteriores al 3 Y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean
delitos de derecho común. (...) Pero como se desprende de la exposición de los
hechos, todas las piezas que emanan de la justicia peruana tienen como única
materia de acusación la rebelión militar, y el Gobierno del Perú no ha
establecido que la rebelión militar constituya en sí un crimen de derecho
común".
(.. .)
La Corte consideró, por otro lado, que el asilo era un fenómeno extrajurídico
cambiante y rechazó por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar
como políticos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular
Revolucionaria Americana. E igualmente se atrevió, a declarar mal concedido el
asilo.
825
HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467
La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer
la realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histórica del asilo,
provenientes del propio derecho colonial en que existían iglesias y recintos
inmunes a la jurisdicción ordinaria; asilo existente consuetudinariamente, más
allá de reglas escritas. Pero, pese a eso, verdadero fenómeno jurídico.
Coincidiendo con esta argumentación salvaron sus votos el juez Álvarez (quien
insistió en la negada existencia de un Derecho Internacional consuetudinario
americano); el juez Badawi Pasha (quien rechazó que el Estado territorial
tuviese derecho a la entrega del delincuente político para procesado); el juez
Read quien reconoce la existencia de un derecho americano y la urgencia para
Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quién reconoce el asilo no solo
para los delincuentes políticos sino para las personalidades políticas, como lo
era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de José Joaquín Caicedo
Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo:
826
El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. México DE,
1952, pp. 205 Y ss.
827
ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis
profesional. México, 1952, p. 88
Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las
Naciones Unidas como las declaraciones aprobadas por la IX Conferencia
Panamericana y por la Asamblea General de las Naciones Unidas".
"Sírvase la Corte decir de qué modo debe ser ejecutada por Colombia y por
Perú la sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, además, decir y juzgar que
Colombia no está obligada, en ejecución de dicha sentencia del 20 de
noviembre de 1950, a entregar al señor Víctor Raúl Haya de la Torre a las
autoridades peruanas".
El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigüo e indefinidor:
Por unanimidad
Sobre la tercera conclusión del Gobierno del Perú, por unanimidad, declara que
el asilo otorgado a Víctor Raúl Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 y
mantenido desde entonces, debió haber cesado después de pronunciarse la
sentencia de 20 de noviembre de 1950 y debe cesar". .
Por eso el canciller colombiano Zuleta Ángel (padre de María Cristina Zuleta,
embajadora de su país en Perú hasta el año 2000) dijo irónicamente:
829
El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211 Y ss.
homicida se acoja a ellas". Grecia le dio el nombre (a "silos", es decir sin
fuerza, sin violencia).
Templos y tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, según
Plutarco, se erigió por Rómulo un templo al dios 'asilus".
El asilo se mantuvo así en toda Europa con excepción de Francia hasta el siglo
XVIII. Felipe II mandaba respetar este privilegio incluso en los Países Bajos "en
cuanto pueda hacerse". En Italia el asilo eclesiástico tuvo vigencia hasta la Ley
Siccardi de 1850. Pero, con acierto, Quintana Ripollés afirma830:
Si bien Carlos V había dispuesto "las casas de los embajadores sirvan de asilo
inviolable, como antaño sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea
osado de violar tal asilo bajo pretexto de ninguna especie", tal como recuerda
Grocio en De iure belli, su evolución actual data del siglo XIX.
830
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional
PenaL Tomo II. Consejo Superior de Investigaciones Científicas "Instituto Francisco de
Victoria". G.H.E.A.
Madrid, 1957, pp. 303-304
18. Los jueces americanos: tampoco entendieron
Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el único juez americano que siguió al pie
de la letra la posición de los jueces europeos sentados en el Tribunal.
"La afirmación del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino también estable,
como ya lo hemos visto.
20. Epílogo
Pero no quiero cerrar esta exégesis con una arenga sino volviendo
nuevamente al jefe del aprismo, cuando en septiembre de 1954 visita el palacio
de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construcción fuera financiada
alrededor de mil novecientos diez por la Fundación Carnegie, por iniciativa del
gran internacionalista De Martens, figura estelar de la Conferencia de Paz de
mil ochocientos noventa y nueve.
El día que Haya visita al palacio, -repito- obra del francés Cordonnier,
inaugurado en mil novecientos trece, quiso matar el gusano para ver el
escenario donde se decidiera su destino político, el del APRA y su propia vida.
Recordó allí las galimáticas sentencias del tribunal, la carta de su compatricio
Felipe Barreda, ex Juez de La Haya que le enrostrara a Odría, su título de
absolución, y el acuerdo de la X Conferencia Interamericana de Caracas de mil
novecientos cincuenta y cuatro que estableció que la calificación unilateral del
asilado por el Estado asilante "constituye la esencia de ese derecho".
Mientras en la ancha sala vacía resonaba de nuevo la voz del que otrora había
hablado allí en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis
pensamientos de La Haya a Lima, y recordaba los días en que, en otro salón
distante, de la Av. Arequipa y a la vera de la encendida chimenea, mis
inolvidables amigos colombianos y yo, habíamos mantenido tensa nuestra
solidaridad y nuestra expectativa"831.
Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta Ángel; del
internacionalista Yépez; del tribuno Vásquez Carrizosa; del juez Caicedo
Castilla; de los magistrados que votaron por Haya, de las señoras que lo
condujeron al asilo; del Embajador asilante Carlos Echeverri Cortés; de Nanny,
la institutriz inglesa que oficiaba de aya de los niños del diplomático Gori -quien
sufrió lo peor del asilo-; y de los humildísimos mayordomos Melquiades
Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en su asilo-prisión-
diplomática, que debemos luchar por los derechos del Hombre y no deponer la
espada jamás ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas
como le exigía Margarita Xirgú a Haya, siempre dispuesto a perdonar.
DOCTRINA
831
HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas. Editorial Jurídica S.A., Tomo III, 1976,
pp. 244 Y ss.
Extradición
Artículo 37
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2),36;
C.P.: arts. 2 inc. 5),4;
D.U.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: arts. 13,18, 27;
C.A.D.H.: arts. 12,22.8
Javier Valle-Riestra
832
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internaaonal e Internacional
Penal Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto "Francisco de Vitoria".
G.E.H.A. Alfonso XII s.n., Sevilla, Madrid, 1957, p. 196.
La verdadera misión del jurista es evitar que la extradición sea aprovechada
para perseguir opositores, para perseguir por hechos atípico s, para perseguir
por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos
prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos
definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.
***
****
c) Entre Estados;
e) Puede ser solicitada para enjuiciado o para ejecutar la pena, que pueda ser
también una medida de seguridad;
833
QUlNTANO RIPOLLÉS, Antonio. Ob. cit., p. 161,
834
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. TrataM de Derecho Penal. Tomo 11, 3ra. edición actualizada,
Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, pp. 883-884.
Extradición activa; Extradición pasiva;
Extradición en tránsito;
Reextradición;
legalidad;
especialidad;
doble incriminación, o de identidad normativa;
inextraditabilidad por delitos políticos;
extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos
subditos;
gravedad de la infracción;
exclusión de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus;
no aplicación de la pena de muerte; e inextraditabilidad por faltas o de minima
non curat pretor.
*****
y la más reciente sobre recurrir al Tribunal de La Haya para que defina el caso
del Perú contra el fugitivo Alberto Fujimori. A este respecto recordé
oportunamente que no existe ninguna sentencia del Tribunal de La Haya
referida a extradición. Se han ocupado del Canal de Corfú, de límites marítimos
entre Islandia y Gran Bretaña y RFA, de Pesquerías, de plataforma continental,
de la Barcelona Traction, del Templo Préah Vihear -citado en nuestros
pretéritos alegatos con el Ecuador-, el caso Interhandel, el caso Notenbohm
-quizás con algún interés indirecto por referirse a nacionalidad efectiva de un
alemán naturalizado en Lietchtstein-, etc. El único asunto que tiene parentesco
es el del asilo diplomático de Haya en 1950. El de Fujimori es un sui géneris
asilo territorial.
Llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, demanda, que
Perú y Japón se sometan al unísono a esos estrados, como sucedió el31 de
agosto de 1949 en el caso de Haya de la Torre, refugiado en la embajada de
Colombia (Acta Zuleta Ángel- Belaunde) Y si bien no podemos cometer el
sacrilegio de confundir a un aurea mediocri/as, como es Fujimori, con Haya de
la Torre, un genio, advertí que debíamos tener cuidado con que el veredicto del
Tribunal le fuera favorable al prófugo. Era dudoso que el asunto fuera viable. La
Haya se puede ocupar de cualquier cuestión de Derecho Internacional, pero no
definir competencias para juzgar.
DOCTRINA
Artículo 38
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30, 46;
C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1
Javier Valle-Riestra
1. Introducción
Por eso, aquí nos hallamos en el mundo al revés. Estamos como en la España
franquista de 1939. Franco se sublevó contra la Constitución de la República
de 1931, contra el gobierno legítimo, y luego de tres años de guerra civil, ell de
abril de 1939, encarceló, procesó y condenó por rebelión a los patriotas y
heroicos generales que defendieron al Estado republicano. Es decir, que los
sediciosos persiguieron a los defensores del orden, los totalitarios a los
demócratas, los autores del contrafuero a los constitucionalistas. Yo visité en su
arresto domiciliario al general Rojo, defensor de Madrid, ya anciano y enfermo
que había regresado voluntariamente de su exilio en Bolivia, condenado
paradójicamente por rebelión en los tribunales franquistas. Había defendido la
República y a sus jefes legítimos.
Le dije aquel dia, el del juicio en la Sala Revisora del CSJM al Almirante Duboc,
presidente del siniestro Tribunal:
"Usted es Almirante y no puede ordenarle a los soldados que acordonan esta
Sala que me fusilen porque esa orden es írrita, inconstitucional, no está dentro
de sus atribuciones, ni dentro de las apariencias de una orden acatable".
De tal modo que el señor Fujimori y toda su cadena de mandos era espuria
desde el 5 de abril; y había perdido el óleo y el crisma que se le impuso el 28
de julio de 1990. Por eso los actos preconspirativos, los actos penalmente
nonatos de los allí acusados, debieron ser examinados dentro del contexto
histórico en que acontecieron. El Perú se hallaba en elleprosorio internacional,
el Ejecutivo ejercitaba monocráticamente atribuciones parlamentarias, el Poder
Judicial estaba sometido mayordomilmente, existía un clima totalitario.
Odofredo (1265), hace siete siglos, broqueló las relaciones entre el elemento
interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qué etapa estuvieron Salinas
y sus camaradas de armas:
No tenía la Sala más alternativa que absolver con todos los pronunciamientos
favorables o anular el fallo de la Sala de Guerra y disponer nuevo juicio porque
ese Tribunal no votó en la sentencia las cuestiones de hecho propuestas por la
defensa y porque se ha violado la instancia plural del inciso 18, artículo 233 de
la Constitución, ya que una excepción de naturaleza de acción propuesta por
mi, y que debía por atipicidad archivar el caso sin juicio, no fue votada por
dicha Sala.
No es verdad que por no estar prevista esa excepción en el Código de Justicia
Militar debiera rechazarse porque tampoco estaba previsto el delito de
homicidio y asesinato y sin embargo fueron procesados y condenados por el
inexistente intento en agravio de Montesinos y Fujimori. Se olvidan que la
Constitución en su artículo 2, inciso 20, es la base de esa excepción y que el
artículo 744 del Código de Justicia Militar preceptuó que en todo lo no previsto
en el código castrense se aplicarían las disposiciones de los códigos comunes.
3. Epílogo
DOCTRINA
DE LA FUNCION PÚBLICA
Artículo 39
CONCORDANCIAS:
1. Antecedentes
Inicio esta sección citando al doctor Fidel Rojas Vargas837, quien sostiene que
respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al
Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación
semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto
legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente
a nivel de sistemas jurídicos. En efecto, seguidamente advertiremos las
distintas concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que
desarrollaremos hacia una aproximación interpretativa del artículo
constitucional.
835
CCD. Comisión de Constitución y Reglamento. Sesión N° 21 del 3 de marzo de 1993. Diario
de Debates.
836
Sesión Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates
837
ROJAS V ARGAS, FideL Delitos contra la Administración Pública. 1" edición, Editorial
Grijley, Lima, 1999, p. 30.
838
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad
política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260
839
GARCíA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo 11,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52.
se advierte en el Decreto Legislativo N° 728840 de 1991, y sus antecedentes
contemplados en la Ley N° 24514841 de 1986, el Decreto Ley N° 22126842 de
1978 y el Decreto Ley N° 18471843 de 1970, y por ende, resultaría poco o nada
preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la función
pública, más aún con el precedente legal y constitucional antes expuesto.
840
Ley de Fomento del Empleo.
841
Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo.
842
Derecho a mantener vínculo laboral y señala causales de su rescisión
843
Causales de despido de los trabajadores de! régimen de actividad privada
844
Expediente N° 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004
845
Sesión Plenaria lla H-l de! Congreso de la República de! 13 de marzo del 2003
846
La Ley Marco de! Empleo Público tuvo su génesis en e! Informe Final de la Comisión
Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública
Central creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala
Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y
trabajadores de confianza, personal técnico y auxiliar
847
En 1950 se expidió e! Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón de! Servicio Civil, en la
que contempla íntegramente e! concepto de "empleado público", e! que a la fecha
evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Público, toda vez que,
según se desprende de! propio Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión de!
Estado de! Congreso de la República, e! proyecto fue inspirado en la función pública superior
estadounidense.
848
El funcionario es un empleado de naturaleza política. Concepto indicado en el Dictamen de
la Comisión de Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República de fecha
5 de junio de 2003, recaído en el Proyecto de Ley N° 5092 que propone la Ley Marco del
Empleo Público.
labores administrativas, de ejecución de servicios públicos o auxiliares).
Seguidamente, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República cuatro
iniciativas legislativas sobre el tema del empleo público, siendo una de ellas la
signada con el N° 10878, Ley de Funcionarios Públicos y Empleados de
Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de elección
popular, directa y universal849, de nombramiento y remoción850, y los de libre
nombramiento y remoción851.
Asimismo, sobre dicha base, la Ley N° 27815, modificada por la Ley N° 28496,
Ley del Código de Ética de la Función Pública, involucra una concepción más
amplia al denominado "empleado público", dado que comprende a todo
funcionario o servidor de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles
jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.
849
Presidente de la República, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y
regidores
850
Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la
República, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los órganos
constitucionales, fiscal de la nación y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte
Suprema, etc.
851
Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc.
852
Expediente N° 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica, Lima.
853
Expediente N° 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos
Libres.
En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima
considerado como tal854, lo cual parece diferir del concepto empleado por el
Derecho Administrativo.
Sin embargo, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República, comprendida dentro de esta rama
del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor
público" dentro de una sola definición En ese sentido, podría comprenderse la
similar técnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una
fiscalización y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones
punitivas producto de la función pública.
Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son
muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que
desempeña actividades o funciones públicas, involucrando en el desarrollo de
sus textos una connotación penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado
por el Perú, sostenemos que tal tendencia debería rescatarse en esencia, a
efectos de adoptar una moderna definición dentro del Derecho Administrativo
nacional, y por ende, en una reforma constitucional.
854
HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario público o servidor público a /os ifectos
penales prescrito en el arnC1llo 425 del Código Penal y la Convención Interamericana de
Lucha contra la Compción. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima
855
Tomado de CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima
856
Convención Interamericana contra la Corrupción. Adoptada en Caracas, Venezuela,
aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por
Decreto Supremo N° 012-97-RE del 24 de marzo de 1997
857
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de fecha 31de octubre del 2003
aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 28357 del 06 de
octubre de 2004
del Estado, que luego fue sujeta a la interposición de una acción de
inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del
2005858, en la que se indicó que la norma legal cuestionada no constituye
propiamente una de desarrollo constitucional.
858
Expediente N° 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005
859
Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N° 27588, Ley que establece
prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, reiterado en la Ley N°
27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación
de funcionarios públicos
860
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo 111, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424
861
BIELSA, Rafael. La función pública. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191
862
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 54
expresión del doctor Enrique Bernales Ballesteros863 un error de sistemática
constitucional.
DOCTRINA
867
Expediente N° 0006-2003-AI/TC - Acción de Inconstitucional interpuesta por 65 congresistas
contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, de fecha 1 de
diciembre del 2003
868
Reglamento del Congreso de la República, artículo 21
Artículo 40
La carrera administrativa
CONCORDANCIAS:
1. Aspectos generales
constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afIrmar que no estaban de modo alguno
sujeto a los beneficios de los funcionarios públicos para evitar la incidencia pensionaria de tal
situación
legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los
demás.
El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las
vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos
transparentes de selección de personal, etc.).
Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben ser expresas, así
como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en vía
reglamentaria.
Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función, las
causales de separación deben ser expresadas en la legislación, la
870
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo, 21; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, artículo 25 literal c); Convención Americana sobre Derechos Humanos,
artículo 23, numeral 1, literal c); Convención Interamericana contra la Corrupción, artículo lII,
fracción 5.
interpretación para su aplicación, ha de ser del modo que menos restrinja la
existencia de este derecho.
871
El Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán, contenía un texto con el
mismo propósito en los siguientes términos: "Ningún empleado público podrá servir más de un
cargo ni percibir más de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley
por motivo de interés público".
La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al
impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un
funcionario público, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar
voluntariamente una segunda relación jurídica válida con cualquier otra
dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del
supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo
público con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le
devenga una retribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquier
denominación y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relación jurídica de
fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es
importante la voluntariedad, puesto que no está prohibido el cargo accesorio a
otro principal o la acumulación inercial de cargos, producido cuando por efecto
de una norma el desempeño del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se
considera inherente.
872
DIEZ, Manuel María. DerechoAdministrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p.
566
873
generalmente la acumulación de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de
los cargos es honorario o cuando la acumulación procede pero a condición de
cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulación de funciones, no siempre
implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.
DOCTRINA
DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo Ill, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires; GUTIERREZ MIRA V AL, Juan. Nueva legislación de la carrera
administrativa para los funcionarios y empleados públicos. El Carmen, Lima,
1991;
INFANTE LACOUTURE, Jaime. Apuntes sobre la carrera administrativa. Tesis,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas de la Universidad Javeriana,
Bogotá, 1986; SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo 1, Talleres Gráficos Barreiro y Ramos, Montevideo, 1953.
Artículo 41
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 40, 76, 92;
C.C.: arts. VII, VIII;
C.P.: arts. 36 me. 1),2), 38, 39,80;
L.O.P.J.:
arts. 105, 184 me. 15);
L.O.M.P.: att. 80;
D. Leg. 276: arts. 22, 25, 34;
D.S. 005-90PCM: arts. 150, 163;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.C.P.: art. 25 me. e);
C.A.D.H.: arts. 23.1 me. e), 32
1. Introducción
875
SÁNCHEZ MARÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid,
1991, p. 33.
876
ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administración Pública. Max Limonad,
Sao Paulo, 1995, p. 33
(ejercido por el Tribunal Constitucional, Poder Judicial y Jurado Nacional de
Elecciones) o administrativo.
Respecto a este control administrativo cabe referir que este se ejerce a través
de los organismos expresamente facultados para ello, y puede darse al interior
de la propia entidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a través de
entes como la Contraloría General de la República877 o la Defensoría del
Pueblo878.
Como resultado, existe una norma legal que regula la presentación de las antes
señaladas declaraciones juradas, la Ley N° 27482, Ley que regula la
publicación de la Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los
funcionarios y servidores públicos del Estado, publicada el 15 de junio de 2001.
En mérito de la misma, la declaración jurada debe contener todos los ingresos,
bienes y rentas, debidamente especificados y valorizados tanto en el país como
en el extranjero, conforme a formato único aprobado por el reglamento de la
referida ley. Para efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por
Decreto Supremo N° 080-2001-PCM, publicado el 08 de julio de 2001, se
entiende por bienes, ingresos y rentas las remuneraciones, honorarios,
ingresos obtenidos por predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes
muebles arrendados, subarrendados o cedidos, los intereses originados por
colocación de capitales, regalías, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes
inmuebles, ahorros, colocaciones, depósitos e inversiones en el sistema
financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un
beneficio económico al "obligado".
880
Al respecto: BUCHANAN, James. From prívate preferences to public philosopl¿y: The
development of de public choice. En: "The Economics of Politics". lEA. Londres, 1978, pp. 18-
19. Asimismo, TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON
TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la
misma línea: KAFKA, Folke.
881
Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, pp. 612 Y ss.
Acerca de cómo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento racional
del individuo se adecue al bien común, puede también revisarse nuestro trabajo: GUzMÁN
NAPURÍ, Christian. Una aproximación a la aplicación del análisis económico del Derecho al
Derecho ConstitucionaL En: "Derecho y Sociedad". N° 15, PUCP, Lima, 2000
Asimismo, la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas deberá ser
presentada al inicio, durante el ejercicio con una periodicidad anual y al término
de la gestión o el cargo a la Dirección General de Administración o la
dependencia que haga sus veces. En consecuencia, la presentación de la
declaración jurada constituye requisito previo e indispensable para el ejercicio
del cargo.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
Inmersa en esta tónica, aunque bajo una relación jurídica algo distinta,
podemos encontrar el reconocimiento que la actual Constitución hace en su
artículo 42, respecto del derecho de sindicación y huelga que también les
asiste a los servidores públicos, como trabajadores que son. Sobre este
particular, cabe señalar, que será recién a partir de la Constitución de 1979 887,
de innegable contenido social, y de la ratificación que el Perú hace del
Convenio OIT 151, sobre la protección del derecho de sindicación y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración
Pública, adoptado en el año 1978, que estos trabajadores ven reconocidos
dichos derechos, pues, como debe recordarse, bajo la vigencia de la
Constitución de 1933, aquellos no solo no eran admitidos en el texto
constitucional, sino que en mérito del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil y
Pensiones, estaban proscritos888.
Llegados a este punto, no podemos sino confirmar que los derechos laborales
también se han extendido al sector público por efecto de los cambios sociales,
el reconocimiento de la ciudadanía del trabajador y el innegable aporte del
Derecho del Trabajo. No podemos confirmar, sin embargo, que tales derechos
se hayan otorgado sin especiales restricciones o limitaciones cuando de los
servidores y funcionarios públicos se trata. Y es que, ciertamente, esta dotación
comunidad".
886
Cabe señalar sí, que aun cuando el texto de la Constitución no señala de manera expresa
que los derechos contenidos en el artículo 28 son derechos fundamentales, su reconocimiento
como tales, en virtud a la Declaración de la OIT de 1998 y los Convenios OIT (87, 98 Y 151),
que así los reconocen y que han sido suscritos por el Perú, sumado a la precisión efectuada
por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución que prevé que los derechos y
libertades otorgadas por esta se deben interpretar, entre otros, de conformidad con los tratados
y acuerdos internacionales sobre la misma materia, determina que estemos en verdad frente a
derechos laborales de ese grado y magnitud.
887
Constitución peruana de 1979: 'Artículo 61.- Se reconocen los derechos de sindicalización y
huelga de los servidores públicos. Esta disposición no es aplicable a los funcionarios del
Estado con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza ni a los miembros de las
Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales".
888
de derechos, tratándose de los servidores públicos, no vendrá asignada por el
contrato de trabajo, sino por un acto administrativo supeditado al Derecho
Público. Baste en este sentido revisar la normativa legal que ha existido889 y la
que probablemente exista en el futuro890, para entender las grandes asimetrías
que existen entre los derechos y obligaciones del servidor, frente a aquellos
que le corresponde al Estado-empleador.
889
Entre otros, el Decreto Legislativo N° 276 de 24 de marzo de 1984 y el Decreto Supremo N°
00590-PCM de 18 de enero de 1990 antes citados.
890
Se advierte así del ahora dictamen del Proyecto de Ley General del Empleo Público, que
integra los proyectos de Ley de Carrera Administrativa, Gestión en el Empleo, de Funcionarios
Públicos y Personal de Confianza y de Incompatibilidades y Responsabilidades, gestionado por
la Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, y que a la fecha de
esta publicación se encuentra en el Congreso para su revisión
891
VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Contrato de trabajo, empleo público y negociación colectiva.
En: "Relaciones Laborales". N° 2, 2005, pp. 6-7
892
De acuerdo con el artículo 153 de la Constitución de 1993, también los jueces y fiscales
están prohibidos de sindicarse y de declararse en huelga
Respecto de los primeros, el artículo citado prevé tres situaciones de exclusión;
por un lado, aquellos que ejercen el poder de decisión, es decir aquellos que
por mandato popular o legal ostentan la facultad de resolver asuntos de su
competencia.
Bajo esta previsión estarían, por ejemplo, los congresistas de la República. Una
segunda situación sería la de los sujetos que desarrollan cargos de confianza,
los que a efectos de su identificación podrían ser situados como aquellos que
desarrollan labores directamente vinculadas al poder de dirección, en virtud de
la confianza política que se les otorga. En estos supuestos estamos frente a
personas que asisten de manera directa a dicho poder, como podrían ser los
asesores. La confianza no está asignada al cargo, sino a la persona.
Finalmente, como tercera situación de exclusión, los funcionarios con cargo de
dirección, quienes ocupan puestos directamente vinculados al poder. Estos
funcionarios son normalmente aquellos que efectúan las labores de ejecución e
implementación de las decisiones del más alto nivel. En este sector podríamos
ubicar a los directores de las dependencias estatales o a los gerentes
generales de los organismos públicos descentralizados, por ejemplo.
En todos estos casos, el punto de contacto sin duda será el de estar frente a
funcionarios que actúan en el más alto nivel, y como tal, merecen un trato
diferenciado al ser en buena medida cargos con alta dosis política.
Por último, en lo que toca referir a este artículo, cabría señalar que a diferencia
de lo prescrito por el artículo 28 de la Constitución, aplicable a los trabajadores
que prestan servicios bajo el régimen de la actividad privada, sea que laboren
en el sector privado o público, el artículo 42 no hace referencia al derecho a la
893
En este último supuesto, el Comité de Libertad Sindical, ha señalado, incluso, con base en el
Convenio 87, que ha de entenderse que los Estados que hubieren ratificado dicho Convenio
sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación, no están obligados a
reconocer a favor de las Fuerzas Armadas y de la Poliáa los derechos previstos en el
Convenio. Recopilación de Decisiones, 1996, párrafo 220. http./
/www:;loorg/;]olex/span;sh/dip,J'stq htm
negociación colectiva de los servidores públicos, dejando este derecho en
manos de la regulación infraconstitucional. Cabe indicar que esta misma
exclusión se dio bajo los alcances del artículo 61 de la Constitución de 1979.
DOCTRINA
CAPÍTULO I
DEL ESTADO, LA NACIÓN Y EL TERRITORIO
Artículo 43
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 90, 110, 138, 188, 189
1. Introducción
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
económicos, sociales, políticos y jurídicos. .
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los
intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema
industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado
social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de
Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad
nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una
pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de
las partes (GARCÍA PELA YO, p. 45).
6. Igualdad
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces
de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las
condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio,
desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato
expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las
medidas orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad (artículo 59).
DOCTRINA
Artículo 44
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 54, 118 inc. 4), 165
1. Antecedentes
Por su parte, la Constitución de 1979 (artículo 80) asumió que "son deberes
primordiales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma
de explotación del hombre y el del hombre por el Estado". En esa medida, se
estableció -a diferencia de la Constitución de 1920- un conjunto de deberes
fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y
democrático de Derecho; de ahí, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la
consecución del bienestar general895.
894
PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Derecho Constitucionalpemano. 2a edición Librería Studium,
Lima, 1951, p. 10
895
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad
política. 2a edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, p. 233
integración de la Nación896. Precisamente, en atención a que nuestra Carta
Magna vigente ha previsto determinados deberes fundamentales del Estado, es
que a continuación se realiza un estudio de cada uno de ellos.
896
No obstante, debemos dar cuenta que la Constitución de 1979, en lo que se refiere a la
integración, ya la había previsto, no dentro de los deberes primordiales de! Estado, sino en e!
Capítulo IV, "De la Integración", En efecto, en su artículo 100 estableció que: "El Perú
promueve la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina,
con miras a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones".
897
ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho ConstitucionaL Volumen 1, 4a edición,
Tecnos, Madrid, 2003, pp. 110 Y ss
Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurídica de la
soberanía; pues "quien abandona, a la soberanía, desconoce no sólo la
realidad social, sino también el contenido jurídico del concepto, así como la
simple necesidad que tienen las comunidades políticas de contar con una
capacidad, competencialmente garantizada, de actuación y configuración"898.
En tal sentido, se puede señalar que un Estado es soberano porque es un
poder único dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en
relación con los demás Estados899.
Por ello, se suele afirmar que la soberanía posee una doble dimensión dentro
de su unidad: externa e interna. En su dimensión externa, la soberanía se
manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el
Estado soberano la exclusión de toda subordinación, de toda dependencia
respecto de otros. En su manifestación interna, la soberanía significa que el
Estado posee una autoridad suprema en relación con sus miembros o con los
que se hallan en su territorio900.
Por ello, al prever la Constitución este deber primordial del Estado ha tenido en
cuenta que "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema
de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida
estatal contenido en la Constitución. Desde el punto de vista político, esto
significa una voluntad de integración material, desde el punto jurídico, la
legitimación del orden estatal y jurídico"905.
903
PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamenta/es. 7a edición, Tecnos, Madrid, 1998, p.
19
904
H.ABERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Lry Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 Y ss
905
SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho ConstitucionaL Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232
2.3. Protección de la población frente a las amenazas contra su seguridad
Sería un error pensar que este deber del Estado se circunscribe únicamente, y
como tradicionalmente se ha entendido, a la protección de la población frente a
las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de
amenazas "no tradicionales" para la seguridad como la extrema pobreza, el
terrorismo, el tráfico de armas, el narcotráfico, el crimen organizado, la
delincuencia urbana, la inestabilidad política y el deterioro medio ambiental y
los desastres naturales906, obliga a los actuales Estados democráticos a
elaborar, desarrollar y ejecutar políticas públicas, a fin de brindar a la población
las condiciones necesarias para garantizar su seguridad907.
Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida-ni
siquiera intentada- a toda costa. El Estado social y democrático de Derecho
debe ser consciente de la tenue línea que separa, en aras de la pretendida
seguridad, a un Estado democrático de un Estado policial y aun de terror 908. Por
el contrario, el Estado solo puede conseguir, legítimamente, garantizar la
seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida de que su consecución se
haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales909.
906
RODRÍGUEZ MANZANO, Irene. El Tratado-marco de seguridad democrática en
Centroamérica: ¿un modelo para la seguridad en América Latina? En: ''Aproximación a las
cuestiones de seguridad en el Continente americano". Monografias del CESEDEN N° 73,
Santiago de Compostela, 2004, p. 131
907
ALEGRÍA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: "Pensamiento
Constitucional". N° 4, Año IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1997, pp. 159 Y ss
908
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. In-seguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mano G. Losano y
Francisco Muñoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalización y el terrorismo".
Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004, p. 403
909
LANDA, César. Estado constitucional y terrorismo en el Perú. En: Mario G. Losano y
Francisco Muñoz Conde (coordinadores). Ob. cit., p. 459
910
LANDA, César. forma de la Constitución económica: desde una perspectiva del Estado
social de Derecho. En: "Revista Institucional" N° 6, Academia Nacional de la Magistratura,
Lima, 2002, p. 214
De ahí que podamos afirmar que el Estado social y democrático de Derecho
también se caracteriza porque es un tipo de Estado que está -o debe estar-
continuamente preocupado por el bienestar de sus ciudadanos911; ello como
consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa
esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuación del Estado.
Por otro lado, la Constitución considera también, como punto de apoyo para el
bienestar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. De hecho,
aquí la descentralización juega un rol importante para lograr el bienestar
general, en la medida de que constituye una de las formas que permite el
desarrollo integral del país a través de la asignación de competencias y la
transferencia de recursos hacia los gobiernos regionales y los gobiernos
locales (artículo 188 de la Constitución).
En ese sentido, se puede decir que el Estado social "no solamente encierra
exigencias concretas del particular frente al poder público, sino que tiene
sentido pleno cuando pone de manifiesto que una democracia solo puede
funcionar si esta se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales
las mismas oportunidades en el proceso económico"914. De ahí que se pueda
afirmar la posibilidad y la exigencia que el Estado asuma la responsabilidad de
la tras formación del orden económico -social en el sentido de la realización
material de la idea de igualdad915.
911
BENDA, Ernesto. El Estado social En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE.
"Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552
912
FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH,
Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, KarI. "El Estado social". Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986, p. 49
913
RAwu, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Tecnos.
Madrid, 1986, p. 87
914
ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrático y social como proyecto político.
En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, karI. Ob. cit., p. 30
915
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4" edición,
Tecnos, Madrid, 1991, p. 227
2.5. Establecimiento y ejecución de la política de fronteras
916
GUALLART,].M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981, pp. 9 Y ss.
917
Al respecto, puede verse http://www.desco.org.pe/publicaciones/QH/QH/qh113aa.htm; http:/
/www.aprodeh.org.pe/ridhualc/ documentos/ iCmay2004.pdf
originarios y ancestrales, pero también de poblaciones afroperuanas y de otras
tradicionalmente arraigadas en el Perú.
Es del caso precisar, sin embargo, que la integración nacional no significa que
se tienda a un monoculturalismo, menos aún a la extinción de la diversidad de
las manifestaciones culturales y del pluralismo étnico. Por ello, se ha señalado
que unidad cultural "jamás ha de ser fruto de un monoculturalismo. Unidad
cultural ha de ser una cultura de composición pluralista, o sea una cultura
formada por varias, cuantas tengan presencia y existencia en la sociedad
políticamente unificada"918.
De ahí que el Estado tenga el deber de contener el deterioro del tejido social;
por el contrario, debe elaborar y ejecutar políticas multiculturalistas que tengan
por finalidad el logro de la justicia social en contextos de pluralismo étnico y
cultural919.
Pero también es un deber de todos los ciudadanos, en la medida que "una
sociedad basada en la diversidad profunda es improbable que se mantenga
unida a menos que los ciudadanos la valoren por sí misma, y quieran vivir en
un país con diversas formas de pertenencia cultural"920.
3. Conclusión
918
BIDART CAMPOS, Germán. La diversidad cultural en el constituciona/ísmo democrático: los
pueblos indígenas. En: AA.vv. "Visión iberoamericana del tema constitucional". Fundación
Manuel GarcíaPelayo. Caracas, 2003, p. 283
919
CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionaks del multiculturalismo. En: Francisco
Balaguer Callejón (coordinador). "Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a
Peter Hiiberle". Tecnos. Madrid, 2004, p. 259.
920
) KYMLICKA, Will. Ciudadanía multiculturaL Paidós. Barcelona, 1996, p. 261
921
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Existe un espacio público latinoamericano? En: "Estudios
Constitucionales". N.o 1, Año 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003, p. 69.
activamente y provee las condiciones necesarias para la plena realización de la
dignidad humana, los valores superiores, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo
de Estado: la asunción y cumplimiento de determinadas "tareas primarias.
Sin embargo -como hemos tenido ocasión de anotar-, no son los únicos
deberes que merecen una atención preferente por parte del Estado, por lo que
el artículo 44 de la Constitución no establece, en estricto, un numerus clausus
de deberes primordiales. Y no podría serlo puesto que frente a esos deberes
primordiales, los nuevos deberes del Estado social y democrático de Derecho
-como la protección del medio ambiente y de la Constitución cultural-, que lo
legitiman en su actual etapa evolutiva, se verían desvalorizadas. Pero sí se
puede señalar que son parámetros, en la medida que el Estado social y
democrático de Derecho, si bien ofrece un amplio margen de configuración,
establece también límites, los cuales deberán buscarse, en último término, en
la dignidad, libertad e igualdad de las personas922.
DOCTRINA
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la
población puede arrogar se el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye
rebelión o sedición.
CONCORDANCIAS:
Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su
detentador originario- y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y
responsabilidades que establece el ordenamiento jurídico. Es decir, el artículo
45 corrobora que el Estado peruano es una República democrática.
Como bien afirma Marcial Rubio923, el Perú será una república porque tiene
organización basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los principios antedichos;
y será democrático porque la manera de asignar el poder es la de decisión del
pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participación
mediante procedimientos de democracia directa.
923
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo n, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 39
924
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución pemana de 1993. Tomo 1,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998, p. 193
convierte al Gobierno en el responsable de las decisiones que adopte en
nombre de la ciudadanía. En puridad, es un mecanismo de presencia
ciudadana indirecta en los asuntos concernientes a la estructuración y dirección
del sistema político, en virtud del cual una persona o grupo de personas se
encuentran facultadas de asumir la conducción del Estado por encargo de la
comunidad política a la que pertenecen.
Ahora, si bien el poder deriva o proviene del pueblo, dicho poder no es ejercido
cotidianamente de manera directa por todos los ciudadanos926 sino de manera
indirecta o por delegación a través de sus representantes.
925
CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: Lectura y comentario. Editorial N erman
S.A, Lima, 1994, p. 45
926
Aunque es importante precisar que la Constitución de 1993 incluye instituciones de
participación directa de los ciudadanos en la democracia, como son: (i) la iniciativa popular; (ii)
el referéndum; (iii) la revocación o remoción de autoridades; y, (v) la demanda de cuentas.
Dichas instituciones de la democracia directa tienen por finalidad reducir los nocivos efectos del
llamado "síndrome de la democracia recortada"
927
MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y
Ciencias Editores, Lima, 1990, p. 89
ilegítimamente del poder, el cual solo corresponde al pueblo a través de los
representantes que este libremente elige.
"El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
años y expatriación".
928
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal anotado.
Editorial San Marcos, Lima, 1995, p. 535
En el Perú es difícil de olvidar el nombre de Ollanta Humala. Dicho personaje
en octubre del 2000, cuando aún poseía el grado de teniente coronel del
Ejército Peruano, acompañado de un grupo de reservistas, se levantó en armas
contra el entonces presidente Alberto Fujimori exigiendo su inmediata renuncia.
En aquellos momentos se escucharon críticas y apologías apasionadas a la
conducta desarrollada por Ollanta Humala y los reservistas que lo apoyaron. Se
escucharon voces que consideraban que Ol1anta había hecho ejercicio
legítimo de su derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Otros, por el contrario, repudiaron la conducta de Ollanta y calificaron su
conducta como una rebelión o sedición. Lo cierto es que durante el gobierno de
transición del presidente Valentín Paniagua, Ollanta y su hermano Antauro
depusieron sus armas y se entregaron, luego de lo cual fueron finalmente
amnistiados.
En este caso, tal como señala Marcial Rubio929, el agravio no está dirigido
directamente contra los poderes del Estado o contra la Constitución sino contra
el ejercicio de la autoridad. Es una desobediencia activa. También ocurre
cuando se pretende sabotear las elecciones que, en realidad, no son sino el
procedimiento democrático para determinar quién ejercerá el poder
legítimamente.
DOCTRINA
929
RUBIO CORREA, Marcial. Ob cit., p. 69
Artículo 46
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 38,45;
C.P.: arts. 361 y ss.;
C.J.M.: art. 193;
D.U.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: art. 29 inc. a)
1. Introducción
La existencia de este tipo de cláusulas tienen por finalidad evitar los golpes de
Estado, o técnicamente hablando, rupturas del orden constitucional. Sin
embargo, y tal como opina Bernales, pese a su inveterada presencia en
nuestros Textos Constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo de la
fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fácticamente
la distribución del poder de los órganos del Estado, tal como ocurrió el 5 de
abril de 1992930, por citar el ejemplo más reciente.
2. La legitimidad constitucional
Es recién con la doctrina del pacto social en la que se concibe al ser humano
como capaz, a través de un consenso generalizado, de firmar un contrato para
fundar la comunidad política, esto es, pasar del estado de naturaleza en que el
individuo es titular absoluto de sus derechos, a una sociedad política en la que
el poder esté en manos de una autoridad a cuyos mandatos se comprometen a
obedecer. Así, a través de la doctrina del pactum suijetionis y el contrato social,
el poder se fundamenta en un acto racional y su ejercicio también.
Tal distinción nos permite separar los conceptos de pacto social y acto
constitucional. Mientras que el pacto social supone la fundación de una
sociedad política, el acto constitucional supone simplemente el establecimiento
de una forma de organización del poder. Tales formas pueden variar muchas
veces en el tiempo sin importar por ello la modificación del pacto social. Por
eso, los cambios constitucionales, sea de la forma que sean, no suponen un
quebrantamiento del pacto social para la inmediata celebración de otro, puesto
que no se pone en duda la existencia del Estado, sino la de su organización
formal.
Ahora bien, que un gobierno de facto atente contra el pacto social no significa
que el pacto quede roto definitivamente, y ello por dos razones. Primero, o
porque en base al derecho de resistencia aquí estipulado el gobierno de facto
es derrocado, con lo cual el poder regresa al pueblo y el pacto social puesto en
peligro es reafirmado o, segundo, porque el gobernante de facto adquiere
legitimidad al ejercer el poder de acuerdo a la opinión popular, con lo que el
pueblo se considera en realidad el titular de la soberanía, con lo cual el pacto
social se recupera, demostrando con ello que el instrumento formal de
organización del poder estatal era obsoleto. De allí la histórica tendencia del
Perú de instaurar nuevos Textos Constitucionales con ocasión del término de
los gobiernos de facto.
Por eso, tal como adelantamos en las primeras líneas de este comentario, la
eficacia de las normas como las del artículo 46 es relativa. En la medida de que
el golpe de Estado sea popular, es decir, recoja el sentir de la población, ella no
considerará roto el pacto social y verá con buenos ojos la ruptura
constitucional. De allí, que el texto de nuestro artículo 46 no exprese que es un
deber resistir e insurgir contra el gobierno de facto, tal como lo ha señalado
Bernales, sino como una posibilidad de actuar ante dicha circunstancia939.
941
SCHMIT, Car!o Legalidady legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, p. 45
942
Francisco Rubio Uorente considera que la distinción entre tirano por e! origen y por el
ejercicio es más aparente que real puesto que la legitimidad de! gobernante por e! origen
supone una "concepción cosificada de! título, que no es nunca una realidad apodictica",
además que la contraposición de títulos de legitimidad es en realidad una lucha entre diversos
modos de ejercer e! poder en cuyo desenvolvimiento se invoca la ilegitimidad de! adversario
para pretender e! poder (ausencia de título). Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. Ob. cit. p. 269.
943
Respecto al golpe de Estado de 1992 y con relación a las responsabilidades señaladas en el
artículo 307 de la Constitución de 1979, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de
dirigen a determinar las responsabilidades de quienes cometieron los golpes de
Estado, a eximir de responsabilidad a quienes ejercieron resistencia al poder
de facto por cuanto actuaron bajo amparo jurídico o a determinar la validez de
sus actos, una vez que el orden constitucional sea repuesto.
Finalmente, expresa el mismo artículo que "son nulos los actos de quienes
usurpan funciones públicas"; sin embargo, la eficacia que esta norma tendría
es más que cuestionable no solo porque comparte el carácter relativo que
normas de este tipo han demostrado tener, sino que como opción misma no
merece ser acatada. Ello en razón de que la dinámica del Estado es continua,
aun dentro de los períodos de facto.
Una serie de actos legislativos y ejecutivos han producido diversas
consecuencias para el momento en que se retorna a la institucionalidad.
Pretender la nulidad, en términos absolutos, de todos los actos de esas clases
de autoridades atentaría contra la seguridad jurídica sobre las cuales se han
contraído obligaciones y asumido derechos. La opción más aconsejable parece
ser optar por la revisión944 de los actos a fin de convalidarlos, pero aun esta
DOCTRINA
945
Ver para estos casos a BIDART CAMPOS, Germán. Lecciones elementales de política.
Huancayo, 2003
Defensa de los intereses del Estado
Artículo 47
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 7, 56;
C.P.C.: arts. 59, 69;
D.L. 17537
946
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p.76
Con arreglo a su régimen legal, la representación y defensa del Estado la
ejercen los procuradores públicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades
públicas a las que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las
instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, la militar o la constitucional,
pudiendo ejercer la defensa como demandantes o como demandados, como
denunciantes o como parte civil, debiendo actuar con independencia de criterio.
Pueden prestar declaración de parte y, por su propia iniciativa, solicitar medidas
cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba.
Pueden interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes,
pero, para allanarse a una demanda, desistirse o transigir requieren de la
autorización de la autoridad administrativa que les otorgó el nombramiento.
El régimen legal que venimos exponiendo establece que el Estado solo puede
ser demandado en la capital de la República, sin que se admita excepción
alguna, lo que debe entenderse, consideramos, únicamente al Gobierno
Central y no a los Gobiernos Regionales y Locales. En caso de demandas
fuera de la capital de la República, además del equipo auxiliar de abogados
adscrito a cada Procuraduría, puede nombrarse también procuradores ad hoc
que se hagan cargo de la defensa.
Por último, la norma bajo comentario exonera al Estado del pago de los gastos
judiciales, elevando a la categoría de precepto constitucional la exoneración. La
norma es polémica, no tiene antecedente en la Constitución de 1979 pero
recepta las exoneraciones que establece lo que hemos venido considerando
como el régimen legal de las Procuradurías Públicas.
DOCTRINA
Artículo 48
CONCORDANCIAS:
Las Constituciones peruanas no trataron, pues, este dato. Es cierto que hubo,
por parte del oficialismo, gestos favorables a las lenguas vernáculas, en
especial del quechua, y así consta en las proclamas de los primeros congresos
constituyentes.
Y algunas medidas más se hicieron en los años siguientes, sobre todo a nivel
educativo. Pero lo que sin lugar a dudas motivó la incorporación de las lenguas
indígenas a nivel constitucional fue la oficialización del quechua en el año 1975,
mediante Decreto Ley N° 21156, promovido por el general Velasco Alvarado,
quien declaró al quechua idioma oficial de la República. Cabe señalar, que a
ese momento, no existía una normativa en el mismo sentido con respecto al
castellano. Pero en ese momento; los medios oficiales, tanto escritos como
radiales y televisivos, empezaron a propalar versiones bilingües de las noticias
oficiales, así como de las principales normas. Y esto duró algunos meses.
Todo lo anterior trajo una intensa polémica que duró algunos meses sobre el
alcance de la lengua quechua (y en menor medida del aimara), y sobre todo,
de su utilidad y de los medios geográficos en donde debería utilizarse y
promocionarse. Hubo aceptación general en lo relativo al ámbito judicial, que
se practicaba desde antes, y por cierto en el ámbito educativo, sobre todo en la
instrucción primaria y secundaria. No así en el resto de las actividades
públicas.
La Carta del 93, por el contrario, ha confundido las cosas y ha señalado que el
Perú tiene varias lenguas oficiales: castellano, quechua, aimara y demás
lenguas aborígenes. Esto es, una declaración general, que no se compadece
con la realidad. Y que aparentaría confirmar un multilingüismo oficial en el país
(que por cierto no existe).
DOCTRINA
Artículo 49
CONCORDANCIAS:
C.: art. 196;
C.P.: art. 344,345;
C.J.M.: art. 98;
Ley 27972: art. 151
Así, cuando la Constitución señala que la capital del Perú es la ciudad de Lima,
no lo hace con afán centralista. La Constitución, incluyendo la reforma sobre el
Capítulo XIV "De la descentralización", proyecta una clara voluntad de
947
RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada. Concytec, Lima, 1979, p. 124;
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Perú. Constitución y
sociedad política.
Deseo, Lima, 1981, p. 325, Y PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y
la Constitución de 1979. Tomo n,]. Valenzuela Editor, Lima, 1980, p. 487.
948
PAREJA PAZ SOLDÁN,José. Ob. cit., p. 738
desconcentrar y distribuir el poder y la administración del Estado. Es más, el
estatuto especial que se le atribuye a Lima en el artículo 198 de la Constitución
no se explica como un privilegio; al contrario, se trata de una previsión
necesaria debido a que Lima, a diferencia del resto de ciudades del país, no
integra una región. Objetivamente, nuestra Constitución consagra un tipo de
Estado unitario descentralizado; en tal sentido, existe cierta centralización de
las decisiones que corresponde a la noción de Estado unitario, pero que tiende
a la inocuidad gracias a la descentralización, la desconcentración y la
delegación funcional949.
Señaló Aramburú Menchaca: "Ya Lima (...) no puede ser considerada como
antítesis de una capital de provincia. Lima es el gran crisol del mestizaje
cultural y étnico que es el factor principal de la integración nacional. Por algo
viene siendo capital del Perú desde hace cuatro siglos y medio"951. A la
pregunta ¿es hoy Lima de los limeños?, ya en los 80 se podía responder:
"Evidentemente no. Lima es y siempre fue de todos. Social y topográficamente,
tiene hoy la forma de un atolón. La rodea un cinturón ajeno a ella. Pero ese
cinturón no es de corales, sino de grupos humanos, forasteros y hermanos, que
han conquistado las inhóspitas laderas de los cerros limeños sin quitarle nada a
nadie. A lo más algo a la propia Lima. Algo de su personalidad tradicional. En
cambio han adquirido mucho. Lo que han venido a buscar. Lo que la televisión
invita a ver, tener y gozar. Lo inalcanzable en el terruño abandonado, bello y
oloroso pero limitado, que se recuerda con nostalgia con la música lugareña,
generalmente serrana, que se escucha en los mercados y complejos del
llamado 'comercio informal', ambulante e independiente". En efecto, hoy Lima
es más de los peruanos que de los limeños.
949
Oportunamente señalado por José Matos Mar y Hernando de Soto. Cfr. MATaS MAR, José.
Desborde populary crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1984; DE SOTO,
Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987
950
BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralización en la Constitución del Perú (Avances,
retrocesos y reforma constitucional. En: Domingo García Be1aunde (editor). "La Constitución y
su defensa (Algunos problemas contemporáneos)". Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Sección peruana), Lima, 2003, pp. 16 Y ss.
951
ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés. Notas al margen de la Constitución. SI e, Lima, 1990, p.
373
Cuzco es con justa razón patrimonio histórico y cultural de la humanidad;
constituye, además, el principal atractivo turístico de nuestro país. Atribuirle a
nivel constitucional la condición de capital histórica es un reconocimiento no
solo a su riqueza arquitectónica y cultural, sino también una reivindicación con
nuestra propia historia.
952
Para Smend e! Estado existe como parte de la realidad espiritual, que se encuentra en
constante actualización funcional, en continuo proceso de configuración social. Para nuestro
autor, e! Estado existe y se desarrolla exclusivamente "en este proceso de continua renovación
y permanente reviviscencia", al que denomina "integración". Vide. SMEND, Rudolf. Constitución
y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 62-63
953
GARCÍA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6' edición. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 83
los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las ceremonias políticas y las
fiestas nacionales"954
Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante "delitos contra
los símbolos y valores de la patria" previstos en los artículos 344 y 345 del
Código Penal.
Los símbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que
"encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al
contrario, los derechos fundamentales tienen una eficacia superior, desde la
cual debe interpretarse las "señas de identidad" del Estado.
DOCTRINA
954
SMEND, Rudolf. Ob. cit., pp. 96-97.
955
Difícilmente puede aceptarse que la existencia de! Estado se explica solo por la integración,
como enseñaba Smend
956
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7' edición. Marcial Pons, Madrid,
2000, p.218.
957
HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro. UNAM-PUCP,
Lima, 2003, pp. 32 Y 35
958
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p.
421.
del Perú (Avances, retrocesos y reforma constitucional). En: liLa Constitución y
su defensa (Algunos problemas contemporáneos)". Domingo García Belaunde
(editor). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana),
Lima, 2003; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México.
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004; DE SOTO,
Hernando.
El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987; GARCÍA PELA
YO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6a edición. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961; HÁBERLE, Peter. El Estado
constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Universidad Nacional
Autónoma de México-Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; MA
TOS MAR, José. Desborde popular y crisis del Estado. Instituto de Estudios
Peruanos. Lima, 1984; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional
peruano y la Constitución de 1979. Tomo lI, I. Valenzuela Editor, Lima,1980;
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición. Marcial
Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. Perú. Constitución y sociedad política. Desco, Lima, 1981; RUIZ
ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada. Concytec, Lima, 1979;
SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985.
Iglesia Católica
Artículo 50
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 3);
D.D.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: art. 18;
C.A.D.H.: art. 12
Como están presentadas, dos parecen ser las finalidades de este artículo. En
primer lugar, se trataría de hacer un reconocimiento a la Iglesia Católica al
máximo nivel y de vincular al Estado a proporcionarle ayuda.
Solo después se deja ver una segunda finalidad, que explicita un deber estatal
que se desprende de la libertad de creencia y religión: el respeto de las
diversas confesiones, inclusive las diferentes a la religión Católica, con las
cuales se prevé únicamente posibles formas de colaboración.
de patronato fue otorgado mediante Bula del Papa Pío IX, e! 3 de marzo de 1874, y concedía al
Presidente de la República del Perú las mismas prerrogativas que gozaban los Reyes Católicos
de España siempre que e! Estado peruano mantenga los privilegios, favores y protección
otorgados a la religión católica. Una evolución de esta perspectiva la enconttamos al vigente
Concordato con la Santa Sede de 1980, que establece diversos beneficios económicos a favor
de la Iglesia, así como colaboración para el adocttinamiento y la promoción de la fe.
962
Cfr. HELLER, Hermann. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 1977, pp.
227229
963
Al respecto se puede decir lo mismo que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de!
Expediente N° 089s-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3, sobre la libertad de conciencia
(aunque e! Tribunal pretendía establecer diferencias enttelas libertades de conciencia y religión,
sobre este punto vemos más bien una coincidencia): "El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que e! forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de
ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con e! más
contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición inttínseca al ideal
democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría".
Además, cabe acotar que los derechos fundamentales, y principalmente las libertades, sirven
de límites infranqueables frente al poder de las mayorías, pues son derechos y libertades
mínimas sobre las que no se puede ttansar
964
Como se sabe, e! cristianismo cuenta con varias vertientes. Si bien no fue e! catolicismo
apostólico y romano, e! cristianismo puritano y, en general, las luchas por las libertades
religiosas en Inglaterra y las colonias americanas han coadyuvado a la consolidación de la
teoria de los derechos naturales, e! contrato social y e! reconocimiento escriturado de los
derechos de! hombre. Vide JELLINEK, Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Traducción de Adolfo Posada
965
UNAM, México, 2000, pp. 115-125
Sin embargo, tales aportes no parecen ser los valorados por el constituyente,
sino únicamente los que pertenecen a la construcción histórica del Estado
peruano966. Podría cuestionarse que el reconocimiento hecho a favor de la
Iglesia Católica merma la condición secular del Estado. Por nuestra parte
consideramos que no, pues dicho 'reconocimiento debe leerse desde un
enfoque culturalista, como explicamos luego.
970
De este modo, puede extenderse a las diversas creencias la afIrmación que hizo Bidart
sobre la doctrina social de la iglesia, que importa una "orientación provechosa que, sin
enfeudar a los estados a una adhesión al catolicismo, les aporta criterios de valor que, en
general, tienen recepción en nuestra cultura contemporánea". BIDART CAMPOS, Germán. Loc.
cito
971
Cfr. CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitución mexicana (artículos 24 y
130). En: "Cathedra, Espíritu del Derecho". Revista de los estudiantes de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año VI, N° 10, Lima, 2003, pp. 92 Y 93; MESÍA
RAMÍREZ, Carlos.
Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la
República del Perú, Lima, 2004, pp. 155 Y ss.; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Sétima edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 352 Y ss.
972
Cfr. la STC Expediente N° 0895-2001-AA/TC, loco cit.: "La libertad de religión comporta el
derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa,
de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y
privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo
derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza
la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la
naturaleza antes descrita". Con posterioridad el Tribunal ha señalado que la libertad religiosa
comporta cuatro atributos jurídicos: (a) facultad de profesión de creencia religiosa, que
comprende el derecho a practicar actos de culto; (b) facultad de abstención de profesión de
toda creencia; (c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa; y (d) facultad de declarar
naturaleza en primer orden individual e interna, mas la libertad religiosa, por su
parte, cuenta también con un relevante componente colectivo y conlleva a la
práctica pública del culto.
DOCTRINA
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
CONCORDANCIAS:
Todo esto que era implícito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los
años 1920, sobre la base del concepto de "pirámide jurídica", que tomó de su
discípulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura
especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirámide no deja de ser útil, si
bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los
ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada día
avanzan más y tienden a ser expansivos.
Por tanto, este principio, pacífico en la doctrina, tiene ese significado, que lo
único que hace es afirmar la supremacía de la dogmática constitucional.
***
Sin embargo, en las últimas décadas, por diversos motivos que sería largo
enumerar aquí, se ha abierto una excepción a la publicidad de las normas, que
tiene diversas maneras de calificarse y además, que obedecen a diferentes
circunstancias, algunas de ellas muy atendibles.
Y sin que la terminología sea exacta, bien podría hablarse de leyes reservadas
y de leyes secretas. Las primeras serían aquellas que se sabe donde están, y
que están al alcance de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la
publicidad que tienen las demás normas. Por el contrario, una norma secreta
sería aquella que nadie conoce o que solo conoce el que la emitió o su más
cercano colaborador.
Y sobre esta base podríamos hacer dos distingas: las normas reservadas
pueden tener cierta explicación, pero no las secretas. Y esto ha originado un
largo debate, sobre todo después de los largos años de fujimorismo, el que
actuó precisamente, al amparo de leyes reservadas algunas, y otras secretas,
que generalmente escondían malos manejos o corrupción.
Sin embargo, hay que hacer una precisión: publicidad de las normas no solo es
publicarlas en el Diario Oficial, o en el diario encargado de los avisos judiciales
(en provincias) o en la internet. También hay publicidad cuando la norma es
notificada, bajo cargo, a las personas interesadas. Esto se ve sobre todo en las
normas de menor jerarquía, en donde se puede resolver un problema tributario,
aduanero, societario o de cualquier otro rubro, pero que alcanza a pocas
personas. Y si esas pocas personas son notificadas de la norma, entiendo que
esto es suficiente. Publicidad no significa que la información vaya a una masa
indeterminada de ciudadanos, sino a aquellos a los cuales va a servir o que se
van a ver afectados por ella. Lo cual es muy distinto a una norma tributaria, que
debe ser difundida por todos los medios, aun más si es de largo alcance.
Finalmente, pues está vinculado con ella, quiero hacer una breve referencia al
internet y sus páginas web, que con mayor frecuencia utiliza el Gobierno
Central y demás órganos del Estado para dar publicidad a sus actos.
DOCTRINA
Artículo 52
CONCORDANCIAS:
Ahora, el artículo bajo comentario precisa quiénes son los individuos que
pueden ser considerados como nacionales peruanos. El artículo 52 hace una
distinción entre los peruanos por nacimiento y los peruanos por naturalización u
opción, la misma que no implica desigualdad entre los derechos de los
individuos, salvo en ciertos casos, como veremos más adelante.
Por su parte, el inciso 2 del artículo 2 precisa que los menores en estado de
abandono que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos,
ostentan la nacionalidad peruana. Esta disposición es concordante con el
artículo 7 de la Convención de Derechos del Niño975, aprobada por el Perú el3
de agosto de 1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida".
años y gozar de plena capacidad civil; y ii) demostrar solvencia económica que
le permita vivir independientemente, sin afectar el orden público.
Por otro lado, la opción implica la existencia de un derecho que tienen ciertas
personas vinculadas al Perú976, que luego del cumplimiento de los requisitos
legales, pueden optar por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos
y el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad peruana por opción se
encuentran regulados en los artículos 17 al 22 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
976
De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Nacionalidad y en el artículo
16 del Reglamento de dicha ley, estas personas son:
1. Las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de padres exttanjeros, que
residen en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad,
según las leyes peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente.
3. Las personas nacidas en el territorio exttanjero hijos de padre o madre peruanos, que a partir
de su mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente.
originaria se considera indispensable. Tal y como señalamos en el comentario
relativo al artículo 2 numeral 21 de la Constitución, los cargos que contienen
una reserva constitucional expresa para ser ejercidos por peruanos de
nacimiento son: el de Presidente y Vicepresidente de la República, el cargo de
congresista, el de ministro de Estado, el de magistrado de la Corte Suprema, el
de magistrado del Consejo Nacional de la Magistratura y el de Fiscal Supremo.
DOCTRINA
Artículo 53
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 52;
Ley 26574;
D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Las disposiciones legales vigentes sobre la materia son coincidentes con las
disposiciones constitucionales sobre esta materia. Así, el artículo 7 de la Ley de
Nacionalidad señala que "la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por
renuncia expresa ante la autoridad competente".
Cabe señalar que esta situación no siempre ha sido así, pues hasta el año
2001, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad preveía la posibilidad de
despojo de la nacionalidad peruana por causales administrativas.
Evidentemente, estas disposiciones legales -que pasaremos a reseñar- eran
incompatibles con lo contenido en el artículo 53 de la Constitución, y por tanto
vulneraban el derecho a la nacionalidad protegido en el Texto Constitucional.
977
Ley N° 26574, Ley de Nacionalidad.
978
Decreto Supremo N° 004-97-IN, Reglamento de la Ley de Nacionalidad.
Retomando el tema de la pérdida de la nacionalidad, el Reglamento de la Ley
de Nacionalidad contemplaba en su derogado artículo 27 que la nacionalidad
peruana adquirida de conformidad a lo señalado en el propio reglamento se
perdía por renuncia expresa ante la Dirección General de Migraciones y/o las
Oficinas Consulares del Perú en el extranjero y por incurrir en las causales a
que se refería el artículo 12 (también hoy derogado) del citado dispositivo legal.
Asimismo, el artículo 13 del reglamento (ídem) preveía que la cancelación de la
naturalización podía ser tramitada de oficio o a petición de parte por la
Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior.
Ahora bien, las causales que preveía el artículo 12 del Reglamento de la Ley
de Nacionalidad eran las siguientes:
f) Por afectar las relaciones internacionales del Perú con otros Estados u
Organismos Internacionales.
Queda claro entonces que la única forma en que un nacional peruano deja de
ostentar su nacionalidad es por acto voluntario de renuncia. Pero el acto de
renuncia también debe encontrarse revestido de la formalidad de presentarse
ante la autoridad competente para ser jurídicamente vinculante.
No obstante que se prevé que los peruanos tanto por nacimiento como por
opción o naturalización pueden renunciar expresamente a la nacionalidad
peruana, la legislación también ha tratado el tema de la recuperación de la
nacionalidad, desarrollando lo contenido en el artículo 53 de la Constitución.
''Artículo 8.- Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a
la nacionalidad peruana tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los
siguientes requisitos:
981
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein, párrafo 90
de adquirida la nacionalidad peruana renuncian a ella, deberían empezar un
nuevo trámite de naturalización u opción, según sea el caso.
Para esos casos, las personas que ostentan una doble nacionalidad, ejercen
los derechos y obligaciones del país en el que se encuentra domiciliados, de
conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Nacionalidad y el
artículo 32 de su Reglamento.
Asimismo, las normas legales ya citadas señalan que los peruanos por
nacimiento que gozan de una doble nacionalidad, no pierden en modo algunos
los derechos privativos que les concede la Constitución. Con lo cual, como ya
vimos en el comentario al artículo 2 numeral 21 de la Constitución, es
constitucionalmente legítimo que una persona con doble nacionalidad pueda
ocupar cargos públicos.
DOCTRINA
982
Los que, como ya hemos visto en el comentario del artículo anterior, son los relativos a la
posibilidad de ocupar ciertos cargos públicos.
Artículo 54
El territorio nacional
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 44, 56 inc. 2)
1. Introducción
Cuando pasó el ser humano de homo vagus a homo manens, se percató que
requería de un asiento terrestre para mantenerse y conservarse. Este espacio,
con el paso del tiempo, se ha llegado a convertir en la conditio sine qua non
para la formación del Estado983. En su configuración actual, son tres los
factores que han posibilitado definir la naturaleza del territorio nacional y su
delirnitación984, razón que impulsa al intérprete constitucional a concretar qué
elementos lo componen (acápite 3), no sin dejar de observar cómo se ejerce su
soberanía y jurisdicción (acápite 2) y la forma en que esta se salvaguarda
(acápite 4).
985
El ejercicio estatal sobre el territorio es de plena soberanía, tal como lo expresan los articulas
4.1 de la Constitución rusa; 142 de la guatemalteca; 11 de la cubana; y, 3 de la dominicana,
rigiéndose por el principio de integridad territorial, reconocido por el articulo 4 de la Constitución
venezolana.
986
Concepto establecido en el artículo 2.1 de la Ley N° 27795, Ley de Demarcación y
Organización Territorial.
987
La percepción estricta o alemana de la ordenación se acerca a la planificación ñsica del
territorio con independencia de otras consideraciones como la política de intervención
económica, a diferencia de la amplia o francesa, que es una visión amplia y global del
gubernamental988, la demarcación nacional debe ser realizada por el
Congreso989. El territorio se convierte, por tanto, en una zona de integración
nacional a través de diversas causas o circunstancias que actúan sobre las
comunidades humanas en él asentadas. Con relación a la funcionalidad del
territorio y sobre la base que nos proporciona, algunos cometidos estatales
pueden ser ejercidos, a la vez que ciertas prohibiciones suelen ser impuestas.
Políticamente, dentro del territorio debe plasmarse el gobierno del países990;
económicamente, desde él se utilizarán de manera adecuada los recursos
naturales991; y, jurídicamente, en él los derechos fundamentales deben ser
ejercidos992.
amenagenent du territorie, desvinculada del urbanismo clásico, que se encuentra más cercana
a la utilización del territorio, de sus recursos naturales y de la planificación económica.
988
Dentro de él es la Presidencia del Consejo de Ministros que debe "normar, coordinar,
asesorar, supervisar y evaluar las iniciativas en asuntos de demarcación territorial" (artículo 3.9
del Decreto Supremo N° 067-2003-PCM, Reglamento de Organización y Funciones de la
PCM), teniendo como eje la cartograña básica oficial (artículo 9 de la Ley N° 27292, Ley del
Instituto Geográfico Nacional).
989
Le corresponde "aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo (artículo
102.7 de la Constitución), función que ha sido recientemente reforzada en la STC del
Expediente N° 007-2004-AI/TC, Caso Municipalidad Provincial de Cañete - Región Lima.
990
Así, "cuando el Presidente sale del territorio nacional" el vicepresidente asume el máximo
cargo (artículo 115 de la Constitución), pero si lo hace "sin permiso del Congreso o no regresa
a él dentro del plazo fijado" (artículo 113.4 de la Constitución) vaca su cargo.
991
Ejercicio libre y provechoso reconocido en el punto 5 de la Resolución 1803 (XVII) de la
Asamblea General, de 1962, Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales. En el plano
nacional, existe una obligación estatal de "promover la conservación de la diversidad biológica
y de las áreas naturales protegidas" (artículo 68 de la Constitución), sabiendo que "el Estado es
soberano en su aprovechamiento" (artículo 66 de la Constitución). De esta forma, el territorio
debe ser privilegiado con el "fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los
recursos y riquezas naturales" (artículo 6 de la Constitución costarricense).
992
A los peruanos se reconoce el derecho "a transitar por el territorio nacional y a salir de él y
entrar en él" (artículo 2.11 de la Constitución).
993
Sistema que ya estaba previsto en el artículo 97 de la Constitución de 1979.
994
Distribución utilizada por el Instituto Nacional de Estadísticas e Información (Documento
Perú: Características educativas de los Hogares, elaborado según la Encuesta Nacional de
Hogares ENAHO, de 1998)
aparecen como las típicas regiones naturales del Perú; como parte de la
organización política, bajo un criterio de uniformidad subyace la extensión
circunscrita de los gobiernos regionales y municipales en conjunción con el
nacional995; administrativamente hablando996, el Perú de hoy cuenta con 24
departamentos y una provincia constitucional997, 194 provincias, 1 828 distritos
y 69 951 centros poblados.
De otro lado, una situación sui géneris del suelo se encuentra en los territorios
antártico s, respecto de los cuales, ya desde hace varios años, se ha venido
declarando que el Estado, al encontrarse vinculado por costas que se
proyectan hacia ella, así como por factores ecológicos y antecedentes
históricos, debe propiciar su conservación y la construcción de una zona
armónica dedicada a la investigación científica998.
Para concretar tal fin, el Perú tuvo que suscribir el Tratado de la Antártida 999, el
cual reconoce la utilización pacífica de tales territorios, y posibilita que en la
actualidad se ejecute la Política Nacional en la Antártida con el propósito de
fortalecer nuestra presencia activa y permanente en ella1000.
1004
Reconocido constitucionalmente a través del artículo 98 de la Norma Fundamental de 1979.
1005
Extensión especificada en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar.
1006
En 1952, estos países, a excepción de Colombia, proclamaron las 200 millas como "norma
de su política internacional marítima" (punto II de la Declaración sobre Zona Marítima,
Declaración de Santiago).
1007
Sobre este punto, ya se ha señalado que "una expresión que defma la extensión del mar
adyacente al territorio peruano, como mar territorial, seria perjudicial al interés peruano"
(Debate constituyente de 1979, Invitación a especialista Bákula), y será mejor tratado con la
"zona económica exclusiva", según lo previsto en el artículo 56 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Además, esta zona incluye una carga de servidumbre de "libre tránsito". Por tanto, la
declaración de la extensión del mar de un Estado no puede desconocer "legítimos derechos
similares de otros Estados sobre la base de reciprocidad ni afecta los derechos de libre
navegación de todas las naciones" (artículo 12 de la Constitución hondureña).
1008
El subsuelo está protegido por el Estado, en tanto se presente como yacimiento (artículo 21
de la Constitución) (al ser dominio público [artículo 12 de la Constitución venezolana]), sea
plausible de ser transferido (al igual que las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos)
(artículo 885 del Código Civil), y sea promocionado su racional aprovechamiento, si es un
recurso geotérmico (norma II de la Ley N° 26848, Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos).
1009
La fórmula utilizada en la actualidad proviene de la Constitución de 1979 en su artículo 99.
humanidad)1010, al estar su cobertura restringida a la zona de características
atmosféricas1011. Cubre el suelo y el mar adyacente, siendo su protección
completa y exclusiva1012. El desarrollo del espectro aéreo del país se ha
centralizado tanto en la posibilidad de tránsito en su esfera1013 -entendido como
derecho al paso inocente y pacífico1014-, como en la conservación de la
integridad territorial.
4. Integridad territorial
1018
Su reconocimiento constitucional fue olvidado en 1979 pese a su tratamiento en 1933 a
través del artículo 3.
Expresa que "no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas
por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuera e! motivo, aun de manera
temporal" (artículo 17 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos),
considerándose, por tanto, al territorio como una "zona de paz" (artículo 13 de la Constitución
venezolana).
1019
Por eso, e! Presidente debe "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la
República, de la integridad de! territorio y de la soberanía de! Estado" (artículo 118.15 de la
Constitución), pudiendo decretar, con acuerdo de! Consejo de Ministros, un estado de sitio en
caso de guerra exterior (artículo 137.2 de la Constitución). Al mismo tiempo, se ha encargado a
las Fuerzas Armadas, como parte de la Defensa Nacional, "garantizar la independencia, la
soberanía y la integridad territorial de la República" (artículo 165 de la Constitución).
1020
Pues "es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la
integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas
fronterizas, en concordancia con la política exterior" (artículo 44 de la Constitución), tal como se
concretiza con la existencia de la Comunidad Andina de Naciones (Acuerdo de Cartagena). Si
bien en e! país se enfatiza a las municipalidades de frontera (artículo 198 de la Constitución),
debería vivificadas a través "de las regiones, su desarrollo cultural, económico, social y la
integración" (artículo 15 de la Constitución venezolana).
1021
Cuando los tratados versen sobre soberanía, dominio o integridad de! Estado deben
aprobarse "por el Congreso antes de su ratificación por e! Presidente de la República" (artículo
56.2 de la Constitución).
1022
Aparte de los tratados también son importantes los "laudos arbitrales" (artículo 101 de la
Constitución colombiana), pero no las normas internas, al estar ahora lejos de la determinación
legal que previera e! artículo 5 de la Constitución de 1826. Ahora no se señala en la
Constitución cuál es nuestra frontera, pero en un momento se buscó normar la fórmula que al
Perú "lo delimitan los tratados con las Repúblicas de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile y Ecuador"
(Debate constituyente de 1979, Proyecto), tendencia no ajena al Constitucionalismo
Comparado, como se observa en los artículos 5 de la Constitución costarricense; 9 de la
hondureña; 10 de la panameña; y, 84 de la salvadoreña.
1023
Tratados sobre Demarcación de Fronteras (La Paz, 1902) y de su rectificación (La Paz,
1909); así como, Protocolo Ratificatorio de la Demarcación de la Segunda Sección de la
Frontera (La Paz, 1932).
1024
Convención Fluvial sobre Comercio y Navegación (Lima, 1851); y, Tratado para completar la
determinación de las fronteras y establecer principios sobre su comercio y navegación en la
Cuenca de! Amazonas (Río de Janeiro, 1909).
Por tanto, como fundamento material indispensable del Estado, la indivisibilidad
del territorio se erige como su distintiva forma de custodia y deferencia, al
señalarse que cualquier tipo de segmentación o afectación a su superficie
menoscabaría la esencia y personalidad misma del Estado. La soberanía
territorial transita como un anticuerpo protector frente a agresiones exógenas, y
se exterioriza como un mecanismo potencial para defenderse de estratagemas
y sorpresas, entiéndase como válido broqucl en el que se refugian los países
para reclamar el reconocimiento de su autonomía o aminorar su dependencia
económica, cultural, tecnológica y política. En la práctica, ningún país puede
dejar de demandar firmemente el respeto a su soberanía cuando ve afectados
sus intereses, proscribiéndose todo pacto que se oponga a su integridad1028.
Sin embargo, parece contradictorio es que de un lado aún confluyan intereses
nacionalistas y fragmentadores en los países, y de otro, cada vez se empuje
con mayor fuerza la globalización y la unificación territorial.
Pero por más sólida que aparezca la salvaguardia del territorio, esta posee
límites constitucionales. En primer lugar, se podrá permitir que las tropas
extranjeras ingresen siempre que cuenten con autorización previa1029, que las
oficinas diplomáticas establecidas en otro país merezcan reconocimiento sobre
la base del Derecho Internacional1030 y que los Estados adquieran terrenos en
uno ajeno1031. En segundo lugar, la soberanía y la jurisdicción, relacionándolas
con el dominio marítimo y el espacio aéreo, deben ser ejercidas sin afectar las
libertades de comunicación internacional. No hay que olvidar que al haberse
vuelto las relaciones internacionales instantáneas y mundiales (la economía
mundial opera de manera simultánea en todos los continentes) no pueden ser
obstruidas las comunicaciones y las redes u ondas transmitidas a través de
antenas, satélites o nuevas tecnologías que facilitan el funcionamiento de los
medios de comunicación, sobre todo, televisión, telefonía celular e internet1032.
1025
Tratado de Paz y Amistad (1883); y, Protocolo Complementario para resolver la cuestión de
Tacna y Arica (Lima, 1929).
1026
Tratado de Límites y Libre Navegación Fluvial (Lima, 1922); Protocolo de Amistad y
Cooperación (Río de Janeiro, 1934); y, Tratado de Cooperación Amazónica (Resolución
Legislativa 24674, de ratificación congresal, de 1987).
1027
Protocolo de Paz, Amistad y limites (Río de Janeiro, 1942); Tratado sobre tramos pendientes
de fijación en e! terreno de la frontera terrestre común, según Declaración de Brasilia de 1997
¡Resolución Legislativa 26982, de ratificación congresal, de 1998]; e! Acuerdo Amplio de
Integración Fronteriza, Desarrollo y Vecindad (Resolución Legislativa N° 26995, de ratificación
congresal, de 1998); y, e! Tratado de Comercio y Navegación (Resolución Legislativa N° 26996,
de ratificación congresal, de 1998).
1028
Históricamente, partiendo de evitar toda dominación extranjera [artículos 2 de la
Constitución de 1823 (con énfasis frente a "la Monarquía Española"); 2 de la de 1826; y, 2 de la
de 1828 ("de toda potencia extranjera")), no está permitido celebrar pacto que se oponga a su
independencia o integridad [artículos 2 de la Constitución de 1828 (respecto a "Qtro Estado,
unión o federación"); 2 de la de 1856; 2 de la de 1860; 2 de la de 1867 (incluye a todos los
Poderes estatales); y, 2 dela de 1920, además, del 11 de la cubana Oos "repudia y considera
ilegales y nulos")).
1029
Es el Congreso el facultado para poder prestar "consentimiento para el ingreso de tropas
extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la
soberarua nacional" (artículo 102.8 de la Constitución).
1030
Se permite adquirir "sobre bases de reciprocidad, los inmuehles necesarios para: sede de
sus representaciones diplomáticas" (artículo 14 de la Constitución hondureña).
1031
En algunos supuestos se ponen márgenes, como cuando se aftrma que "dentro de
cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer" cualquier
tipo de propiedad (artículo 71 de la Constitución).
DOCTRINA
1032
Para lograr tal ftn, el Estado debe fomentar la libre competencia en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, y para ello debe regular "el mercado de forma que se asegure
su normal desenvolvimiento" (artículo 6 del Decreto Supremo N° 013-93- TCC, Texto Único
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones). Así, el "espectro radioeléctrico es un recurso
natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación" (artículo 11 de la
criticable Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión). Por tanto, se debe establecer que estos
servicios urgen de detalle y especiftcación de "la administración del espectro radio eléctrico, la
normalización y homologación de equipos y aparatos de telecomunicaciones y la regulación del
mercado de servicios" (artículo 1 del Decreto Supremo N° 06-94-TCC, Reglamento General de
la Ley de Telecomunicaciones).
CAPÍTULO II
DE LOS TRATADOS
Tratados
Artículo 55
I Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 56, 57; 4a nF.T.
Al respecto, cabría referir que existe consenso entre los publicistas en entender
por "tratado" el acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o escrita,
entre dos o más sujetos del Derecho Internacional, destinado a producir efectos
jurídicos y regulado por dicho ordenamiento1033; es decir, se entiende que el
vocablo "tratado" abarca todo acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho
Internacional, independientemente de su procedimiento de celebración
(simplificado o complejo) o de su denominación particular.
Sobre esto último, a través de la historia, los tratados han recibido diversas
denominaciones, establecidas básicamente en función de su contenido. De la
Guardia nos cita algunos ejemplos:
Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a
un acuerdo definitivo;
Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal;
Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una
conferencia internacional;
Convención: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional
convocada especialmente para tal efecto;
Concordato: acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la
situación jurídica de la Iglesia Católica en un determinado Estado;
1033
Véase entre otros a REUTER, Paul. Introduction au droit des traités. Presses Universitaires
de France. 3ra. Ed. París, 1995, p. 26; FINCH, George. Les sources modernes de Droit
InternationaL En: "RCADI", 1935-III, t. 53, p. 590; CARRILLO SALCEDO,Juan Antonio. Curso
de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael.
Fuentes del Derecho InternacionaL En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho Internacional
Público". Fondo de Cultura Económica. México, 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO,
Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1984, p. 96.
Compromiso: instrumento en el que consta la materia, las cuestiones a ser
sometidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un procedimiento
arbitral;
Pacto: acuerdo político que reviste una solemnidad especial;
Arreglo: armisticio, en situaciones de conflicto bélico; entre otros1034.
"El término 'tratado' es el más adecuado para abarcar todos los acuerdos
internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones"1037.
1034
DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de /os Tratados Internacionales. Editorial Abaco de
Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997, p. 115. Véase también DE LA LAMA, Miguel. La
Constitución Politicade 1979 y los Tratados. En: "La Constitución Peruana de 1979 y sus
problemas de aplicación". Lima, pp. 471-472. Sobre lo mismo véase SIERRA, Manuel. Tratado
de Derecho Internacional Público. Porma, México, 1963, pp. 396-397; ACCIOLY, Hildebrando.
Tratado de Derecho Internacional Público. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1958, p. 570;
LÓPEZ JlMENEZ, Ramón. Tratado de Derecho Internacional Público. Tomo 1. San Salvador,
1970, p. 209; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En: "American Journal of
Internacional Law". Volumen 51, N° 3.1957, p.574.
1035
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SérieA/B, N° 41, p. 47.
1036
MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Público. Tomo 1, Víctor P. de Zavalía,
Buenos Aires, 1981, p. 96.
1037
LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoríay práctica del Derecho Internacional Público. Tomo 1,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977, p. 63.
1038
VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público (Traducción de Antonio Truyol y Serra).
Aguilar. Madrid, 1978, p. 129.
Por lo expuesto, la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
Constituyente Democrático (CCD) -recogiendo la propuesta formulada por el
Instituto de Estudios Internacionales (ID El) de la Pontificia Universidad Católica
del Perú decidió con buen criterio mantener el término "tratado", como única
nomenclatura para denominar a estos acuerdos internacionales, en todo el
Texto Constitucional. No creemos que hubiera resultado conveniente el haber
empleado los' términos Tratado y Acuerdo a fin de distinguir los tratados de
procedimiento complejo de los de procedimiento simplificado. Consideramos
que emplear dos términos para def11lir una misma figura jurídica, podría haber
generado confusiones, como las que se sucedieron bajo la vigencia de la
Constitución de 1979. Como se sabe la Constitución derogada empleaba en
distintos artículos los términos tratado, convenio y acuerdo, generando así una
absoluta confusión a nivel del Derecho interno1039. Precisamente, para evitar
estos problemas se decidió mantener una denominación única en todo el Texto
Constitucional.
''Nada obsta para que en un futuro cercano otros entes logren el pleno
reconocimiento como sujetos por parte de la Comunidad Internacional, en cuyo
1039
GARCÍA-SAYÁN, Diego. Constitución pemanay política exterior. En: "La Constitución diez
años después. Constitución y sociedad". Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 2~
1040
El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: "(...) acto juridico internacional
es el acuerdo de voluntades de dos o más Estados a los que el Derecho Internacional atribuye
efectos determinados". Citado por lLANOS MANSIlLA, Hugo. Ob. cit., p. 59. En el mismo
sentido se manifestaban los autores soviéticos. Véase ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA
URSS. INSTITUTO DE ESTADO Y DERECHO. Derecho Internacional Público, (Y. A. Korovin:
director), México D.F., 1963, p. 93: "Las Organizaciones Internacionales, con independencia de
la extensión de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un sujeto de Derecho
Internacional, no obstante lo cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en la
medida en que los derechos de un.
Estado y aquellos que son específicos de una Organización Internacional son cualitativamente
diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza". De lo cual concluían que "los Estados
eran los únicos sujetos capaces de celebrar un tratado internacional".
caso, una fórmula restringida podría (haber quedado) fácilmente obsoleta en un
plazo breve"1041.
"Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se
promulgan y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de
los Estados serán la suprema ley del país".
Entre las Constituciones que exigen la transformación del tratado en una ley
interna destacan la de Gran Bretaña, Irlanda, los Países Nórdicos, entre otros.
Por último, en el caso de la Constitución de Italia, si bien no se exige la
transformación del tratado en norma interna para que este obligue y sea
aplicable en el Derecho interno, el legislador ordena su aplicación en el
Derecho interno; es decir, que aquí se requiere de una ley interna dirigida a los
particulares para que obedezcan las disposiciones a su cargo estipuladas en el
tratado internacional.
1043
PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Tecnos,
Madrid, 1986, p. 170: "El sistema español actual sobre aplicación interna de los tratados puede
ser calificado como dualista, moderado y razonable. Dualista porque exige un acto de
recepción; y moderado y razonable porque tal recepción se hace por la simple publicación, no
por la orden de ejecución del tratado mediante una ley".
1044
NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia
de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2002, p. 113
1045
Esta formalidad en la aprobación y ratificación de los tratados se da en virtud de lo
dispuesto en la Ley N° 26647 del 26 de junio de 1996.
Si bien la actual Constitución no dice en qué consiste la resolución legislativa ni
la incluye entre las disposiciones con rango de ley contra las cuales procede
interponer la acción de inconstitucionalidad (artículo 200), debemos concluir
que la misma posee rango de ley; en tanto su emisión implica el ejercicio por
parte del Congreso de su función legislativa. Y el Congreso solo legisla con
normas con rango de ley. Esto es confirmado por el artículo 4 del Reglamento
del Congreso de la República que señala: "La función legislativa comprende el
debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes y resoluciones
legislativas [.. .]"1046.
1046
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Tesis Doctoral, Volumen III,Lima, 1997, p. 133. En el mismo
sentido se ha manifestado BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993.
Análisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298: "Los temas contenidos en este
artículo serán aprobados por el Congreso mediante una Resolución Legislativa, que es norma
con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrán rango de ley en el Derecho interno".
1047
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 140. En el mismo sentido BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298: "[...] sila aprobación viene del Congreso tendrá rango
deley y si viene del Ejecutivo tendrá rango de Decreto Supremo".
forman parte del derecho nacional". De esta norma se desprende que,
cumplidas las condiciones de celebración y entrada en vigor del tratado, este
se incorpora al Derecho nacional.
Finalmente, en tercer lugar, porque en todo caso estaríamos ante una norma
constitucional (artículo 200, inciso 4) que prima sobre cualquier otra norma de
inferior jerarquía que le sea opuesta, como sería el caso de la Ley N° 26647, en
la hipótesis negada de que esta última tenga como propósito establecer una
topología diferente de tratados a la consagrada en la Constitución.
En todo caso, se debe reconocer que quizá lo óptimo hubiera sido que, al igual
que en los artículos 80 y 81 de la Constitución, se hubiera autorizado al
Presidente de la República a aprobar tratados mediante decreto legislativo sin
delegación del Congreso, en cuyo caso el rango de ley del tratado en todos los
casos sería internamente indiscutible.
De otro lado, otro aspecto que requiere ser analizado, es el referido al rango
que internamente poseen las normas contenidas en tratados sobre derechos
humanos.
Esto equivale a decir -concluye con acierto Marcial Rubio- que los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos no solo abarcan el listado del
artículo 2 de nuestra Constitución, sino todos aquellos derechos de la persona
consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.) de
los que el Perú forma parte; todos los cuales pueden ser considerados
derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. En otras
palabras, el artículo 3 de nuestra Constitución extiende el rango constitucional
no solo a los derechos expresamente reconocidos en el artículo 2 de dicho
texto, sino también a todos los demás derechos fundamentales contenidos en
otros instrumentos (entiéndase tratados) obligatorios para el Perú.
1049
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 136.
1050
FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionales y los sistemas de
fuentes de Derecho en el Perú. En: "Derecho" N° 43-44. Lima, 1989-1990, p. 353.
En consecuencia, la norma del artículo 101 no afirmaba que el tratado tuviera
un rango superior a la ley. Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma
unánime, entendía los tratados como leyes1051. Lo que se establecía era algo
distinto, es decir, que en caso de colisión, se opte por el tratado. Es así que el
tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos;
únicamente los dejaba inaplicable s o en suspenso mientras el tratado
estuviera vigente para el Perú. En este caso, se trataba entonces de una
relación horizontal y no vertical como la jerárquica, razón por la que sus efectos
no eran derogatorios sino de inaplicación1052.
1051
Véase la postura de RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitución y sociedad politica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1988, pp. 270-217 Y 283; DE
LA LAMA, Miguel. Ob. cit., pp. 472 Y ss.; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance
de todos. Lima, 1984,p.114.
1052
FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., p. 354.
1053
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL A/B n.o 46, 1932, p. 167; A/B,
n.O 44,1932, p. 24; A/B n.o53, p. 75; B, n.O 17, p. 32; B, n.O 10, p. 20.
1054
Sports 01 lnternational Arbitral Awards. Volumen V, p. 411
1055
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SerieB, 1925, p. 20.
1056
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. LA primada sobre /os ordenamientos jurídicos internos del
Dmcho Internacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de Instituciones
Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974, pp. 1001 Y ss.
sentido, se pronuncian Charles De Visscher1057, Paul Guggenheim1058, Alfred
Verdross1059; entre otros1060.
1057
DE VISSCHER, Charles. Cours général de príncipes de Droit International Public. En:
"RCADI". Volumen 86 1954, pp. 449-450.
1058
GUGGEHEIM, Paul. Traité de Droit Public. Tomo 1, Ginebra, 1967, p. 141.
1059
VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 110.
1060
JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. LA estipulación a favor de terceros en el Dmcho
InternacionaL En: "Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado". N° 1,
Montevideo, 1956, p. 30.
1061
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 152-155.
1062
Citado por FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., P. 369.
En consecuencia, "ningún Estado puede sustraerse a una obligación jurídica
internacional invocando su contradicción con el Derecho interno"1063. Este
enunciado -señalan De la Guardia y Delpech- representa el fundamento del
Derecho Internacional1064.
De todo lo cual podemos concluir que, no obstante el silencio del actual texto
constitucional, al igual que la Constitución de 1979, en caso de existir un
conflicto entre un tratado (con rango de ley) y una ley interna peruana,
prevalece el primero.
DOCTRINA
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificaci6n por
el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes
materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaci6n o derogaci6n de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci6n.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 57, 102mc. 3),200 mc. 4);
C.P.Ct.: art. 77
"La adopción de este criterio resuelve los problemas que creaba la fórmula
demasiado general de la Constitución de 1979, para que fuera el Congreso el
que aprobara los Tratados internacionales... ¿Cuáles eran esas materias de
exclusiva competencia del Presidente de la República? En la década del
ochenta fue este un asunto que provocó discusiones entre parlamentarios que
sostenían que no habiendo stricto sensu ningún asunto de exclusiva
competencia del Presidente, todos los tratados internacionales debían ser
aprobados por el Congreso, pues se trataba de acuerdos expresivos de la
soberanía. Pero en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones
que sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel
interno requiriesen ley, eso era asunto de la exclusiva competencia del
Presidente de la República"1067.
Se entendía que el Presidente podía desechar la vía del 104, optando por el
procedimiento solemne del artículo 102. Esta ambigüedad también se elimina
en el artículo 56 del actual Texto Normativo, al eliminar a su vez toda atribución
facultativa al Presidente de la República.
En cuanto a las materias que exigen que el tratado sea previamente aprobado
por el Congreso, antes de su ratificación presidencial, señaladas en el artículo
56, debemos señalar lo siguiente:
Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acápite:
los tratados de paz; tratados de limites; tratados de establecimiento de
relaciones diplomáticas y consulares; los constitutivos de Organizaciones
Internacionales; los de solución pacífica de controversias; los tratados de
integración; sobre recursos naturales y medio ambiente, entre otros. La práctica
peruana confirma además que tratados que han versado sobre estas materias
han pasado por la previa aprobación del Congreso1071.
Sin embargo, creemos que tal como está redactado el artículo 56 literal d) de la
Constitución resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstáculo para la
obtención de créditos en el futuro. Incluso, en nuestra práctica interna, muchos
tratados sobre esta materia han sido celebrados por la vía simplificada. Es el
caso del crédito por 300 millones de dólares otorgado por el gobierno argentino
al Perú aprobado por cambio de notas el 4 de setiembre de 1981 y el préstamo
del gobierno de Canadá al Perú para el desarrollo de un proyecto industrial
forestal, firmado ello de noviembre del mismo año, solo por citar dos
ejemplos1073.
1072
ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo 1. Ediciones
Iberoamericanas, Madrid, 1967
1073
Para otros ejemplos, véase los numerales 26, 28 Y 47 del anexo N° 3 Y los numerales 23,
25, 41, 43, 47 Y 48 del anexo N° 4 de GRANDA, Ana María. Ob. cit., p. 440 Y ss.
señala que "los tributos se crean, modifican o derogan (...) exclusivamente por
ley (.,,)".
Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades propias
del Poder Legislativo. Así, el artículo 102 inciso 1 de la Constitución establece
como atribución del Congreso: "Dar leyes y resoluciones legislativas, así como
interpretar, modificar o derogar las existentes".
En esta categoría están comprendidos los Convenios OIT que muchas veces
implican la interpretación, modificación e incluso la derogación de medidas
legislativas. Sobre este tema existe además una práctica nacional muy
basta1074.
DOCTRINA
1074
Así entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OIT; pero también
sobre propiedad intelectual, derechos de autor, protección de obras literarias, comercio,
telecomunicaciones, transporte, etc., que requerian de medidas legislativas de implementación
y/o la derogación o modificación de leyes internas. Véase GRANDA, Ana Maria. Ob. cit., P. 284.
Artículo 57
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 118 inc. 11),200 inc. 4).
Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, tránsito
de personas, etc.), comerciales, consulares, aduaneros, turismo, promoción,
cooperación, donación, técnicos, entre otros.
1075
DE LA LAMA, MigueL LA Constitución Política de 1979.J /os Tratados. En: "La Consti~
peruana de 1979 y sus problemas de aplicación". Lima, p. 487.
1076
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139.
Ibídem, p. 148.
objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitución de la
norma constitucional por la norma del tratado solo se verifica sobre el campo
de aplicación del mismo; en todos los demás casos, la Constitución mantiene
plena vigencia. La postura adoptada 'por la actual Constitución presenta
consecuentemente algunas ventajas:
Podría darse el caso -de adoptar la tercera postura referida- que se reforme la
Constitución y el tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un número de
ratificaciones determinado), en cuyo caso, se presentaría un vacío legislativo
que no se configuraría con la fórmula adoptada.
1077
En otras palabras, aprobada por mayoña absoluta de los miembros del Congreso y
ratificada a través de un referéndum. Se señala, asimismo, que puede obviarse el referéndum
cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y por mayoña calificada superior a los dos tercios de los miembros del Congreso
(artículo 206).
la primera sea aprobada por el Congreso, cabría preguntarse ¿qué sucede con
una norma convencional ya vigente para el Perú contraria a la Constitución?
De este artículo se desprende que solo cuando la norma interna violada por el
tratado sea: a) de carácter constitucional; b) específicamente sobre celebración
de tratados y; c) que la violación fuera conocida por la contraparte; será posible
plantear la nulidad del tratado y/o del consentimiento del Estado. En todos los
demás casos de colisión entre la norma interna y el tratado, se mantendrá la
vigencia y primacía de este último sobre la norma nacional, aun cuando ,esta
sea de carácter constitucional1078.
3. Procedimiento de denuncia
Por último, el tercer párrafo del artículo 57 prevé dos formas o modalidades de
denuncia, según si el tratado fue o no celebrado con autorización del Congreso.
Con ello, se busca facilitar la denuncia de los llamados tratados ejecutivos y/o
simplificados, y por otro lado, brindar mayor seguridad en la denuncia de un
tratado complejo o solemne1079.
1078
Como lo señala BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho Internacional de /os Derechos
Humanos. En: 'Jurídica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana N° 20,19901991, pp. 107-108: "Esta falta de sintonía entre las soluciones
internas y las del Derecho internacional debe hacemos meditar mucho. Personalmente, nos
inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan la prevalencia de los tratados, en
todos los casos [...]".
1079
No obstante existen opiniones contrarias como la de CHIRINOS SOTO, Enrique. La
Constitución al alcance de todos. Lima, 1984, p. 103: ''No ha debido, a mi juicio, incluirse el
requisito de la aprobación del Congreso ni siquiera para los tratados que exigen la aprobación
del mismo. El Presidente de la República dirige la política externa y las relaciones
internacionales (inciso 11 del artículo 118).
La denuncia puede requerirse con caracteres de urgencia. Los trámites en el Congreso suelen
ser dilatorios. Por lo demás ¿en qué pie queda el tratado -para el Estado concelebrante- cuya
El artículo, basado en el viejo principio romano de que las cosas deben
deshacerse\conforme se hicieron, corrige también una redacción ambigua, que
podía dar lugar a interpretaciones erradas. Efectivamente, el artículo 107 de la
Constitución derogada establecía: "La denuncia de los tratados es potestad del
Presidente de la República, con aprobación del Congreso". Así, tal como
estaba redactada la norma, podía dar a entender que la misma no exigía que la
aprobación parlamentaria de la denuncia fuera previa a esta1080, lo cual, si bien
no traía dudas en el campo del Derecho Internacional sí las traía en el ámbito
interno, pues la norma resultaba ambigua. Con el propósito de evitar tales
consecuencias, el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia
Universidad Católica del Perú propuso incluir en este párrafo la palabra
"previa", que no dejaría lugar a dudas. El Congreso Constituyente Democrático,
con buen criterio, acogió la propuesta.
DOCTRINA
denuncia el Presidenn; del Perú ha solicitado ante el Congreso, aunque este deniegue su
aprobación?".
1080
BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitución Peruana de 1979 y el Derecho
Internacional En:
''Revista Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIv. Sociedad Peruana de Derecho
Internacional, Lima, 1982, pp. 41-45.
TÍTULO III
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
CONCORDANCIAS:
l. La Constitución económica
1081
Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la
Constitución. En: "Estudios sobre la Constitución española de 1978". Libros Pórtico. Zaragoza,
1979. pp. 29, 30.
libertades vinculadas al ordenamiento económico. El fenómeno es producto de
una mayor presencia de la empresa en el escenario económico mundial. La
empresa ha sido el actor más importante en la economía del siglo XX, y lo
seguirá siendo en el presente siglo; Así como el Estado representó en su hora
la subyugación de multiplicidad de centros de poder (señores feudales, obispos
y gremios), el surgimiento de la empresa ha significado un contrapeso al poder
del Estado, llegando incluso a superarlo por el surgimiento de las empresas
globalizadas, que en muchos casos tienen una economía mayor a la de todo un
país.
Este fenómeno ha hecho que se tome conciencia del vínculo entre Política,
Derecho y Economía, llegándose a la plena convicción de que estos
ordenamientos no funcionan aislados. Todo lo cual se manifiesta en la
producción de una literatura tanto jurídica como económica, dentro de la cual
destacan claramente las obras de Friedrich A. Hayek: 'The Constitution of
liberry"y "Law, legislation and liberry”1082.
2. Puede decirse entonces que la Constitución es, por origen y contenido, una
norma económica que consagra la seguridad y las libertades en este ámbito. Si
bien por mucho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas
del control político -concentrando su interés en los mecanismos legales de
organización estatal-la Constitución nunca perdió su carácter económico, ya
que desde siempre fue en esencia una norma de control del poder, y un poder
que no puede obviarse es el económico. No obstante, solo a mediados del siglo
XX aparece con gran fuerza y entidad el constitucionalismo económico.
Empieza a formarse entonces un concepto de Constitución económica, debido
a que las normas de contenido económico ya no se limitan a proteger la
propiedad o controlar el poder fiscal. Los derechos económicos se extienden y
profundizan, y se le asigna ahora al Estado un rol jurídico económico que hasta
entonces le era inédito; parejamente, la Constitución reconoce la situación de
desigualdad en la que se encuentran inevitablemente ciertos actores en el
mercado y advierte la necesidad de protegerlos, reconoce también las
desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y procura la
nivelación de tales diferencias buscando establecer un orden social justo y una
economía eficiente.
1082
Ambas obras han sido traducidas al español, la primera con el nombre: Los fundamentos de
la libertad Unión Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como: Derecho, legislación y libertad
Unión Editorial, Madrid, 1985.
cualitativo en el desarrollo del Derecho Constitucional. Este cambio se da
debido a que la Constitución, como norma cúspide del ordenamiento legal, no
podía permanecer omisa a regular las relaciones y derechos económicos,
derechos que se encuentran más cerca a las personas, y que en la realidad
son los que definen si estamos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin
embargo, el estatus de verdaderos derechos subjetivos solo tendrá aplicación
en la medida que tales derechos presenten un reconocido contenido esencial;
contenido que las más de las veces deberá ser determinado por el Tribunal
Constitucional. Para lo cual habrá:' de tomarse en cuenta que muchas de las
normas alojadas en la Constitución son verdaderos principios que orientan el
ordenamiento jurídico económico.
Concepto
8. El orden público económico está compuesto por reglas básicas que inspiran
y gobiernan la organización y funcionamiento económico de cada país. El
orden público económico refleja el concepto de libertad económica que tiene
una sociedad y que contiene su Constitución. Regula por tanto, las relaciones
de mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el
propósito de todo orden público económico es hacer posible el intercambio
económico, generando confianza y seguridad a los actores del mercado,
tratando que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de
equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.
1094
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N° 0008-2003-AI/TC, del 11/11/20
1095
DIEZ-PICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Vol.l. 5' edición. Editorial
Civitas. Madrid, 1996, p. 44
Constitución económica que está contenida dentro de la constitución política
(...). Sin embargo, existe también una 'Constitución económica' más profunda,
que no se refleja necesariamente en la constitución política, pero que
comprende un conjunto de principios y de líneas de inspiración sobre las cuales
la actividad económica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de
principios al que llamamos en sentido estricto orden público económico".
11. Cuando el legislador califica una ley como de orden público, hace una
auténtica valoración que es consustancial a la instrumentalidad política que
adquiere la ley en el Estado de Derecho. La ley de orden público pone límites al
juego irrestricto de intereses individuales que encauza la autonomía privada1098.
No obstante, es importante acotar que el orden público no solo impone
limitaciones a la actuación de los particulares, sino también al accionar del
propio Estado, es por tanto, no solo un instrumento de protección de los
intereses generales, sino también de los intereses particulares frente a los
excesos de los poderes públicos. Pese a la importante función que cumplen las
normas de orden público económico no siempre serán expresamente
calificadas como tales por el legislador, no obstante serIo.
12. La importancia del orden público económico reside en que con él se fijan
los derechos económicos fundamentales. Esta determinación es de tal
1096
C&. DIEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 42.
1097
Cfr. ZANNONI, Eduardo. En el prólogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden público.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003, pp. VI, VII.
1098
ZANNONI, Eduardo. En Ob. cit., p. VII
trascendencia que podría decirse que con él surge el Derecho moderno, pues
solo una vez delimitados los derechos económicos fundamentales puede
afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinación de
tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver
cualquier organización social. Rousseau llegó a expresar: "El primero a quien
habiendo cercado el terreno, se le ocurrió decir: esto es mío, y encontró gente
tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil",
es decir, el inventor del Derecho. He ahí una verdad sencilla pero dura como
una roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto económico y
descansa en él.
16. En el orden que sigue el artículo 58, la segunda regla que aparece es la
referida a la economía social de mercado, vinculándola, desde luego, a la
iniciativa privada. La presencia de esta regla en la Constitución sugiere varias
preguntas. La primera de ellas es qué debe entenderse por economía social de
mercado, la segunda es por qué el constituyente ha escogido este sistema
económico, y qué tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a
ocupamos ahora.
20. Ahora bien, tal como sostiene Pfaller1100: "el concepto de economía social
de mercado reconoce explícitamente que ni siquiera un mercado altamente
eficiente satisface todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no
solo le atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligación de intervenir
activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales
legítimos. Esta obligación de intervenir abarca tres aspectos: restricción de la
libertad del mercado, compensación de fallas del mercado, corrección de
resultados generados por el mercado".
1100
PF ALLER, Alfred. El concepto de la economía social de mercado y la nueva 'de-civilización'
del capitalismo en Europa. En: http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm.
hagan a través del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado
funcione, y que cumpla su función de distribución.
Sin embargo, por más que el Estado deje que la economía se organice a través
del mercado, siempre su participación en ella se dará de una manera múltiple,
pero igualmente importante (regulaciones, impuestos, protección, incentivos,
compras, subsidios, etc.), de ahí la necesidad de que su actuación sea
coherente y consistente en el tiempo, una actuación desordenada, con
ausencia de principios rectores perturbará el comportamiento de los
particulares en el mercado, y hará muy difícil el planeamiento empresarial y
más onerosas las inversiones.
Una teoría constitucional del mercado debe tener como premisa la dignidad de
la persona, orientándose a la justicia y al interés general, sin caer presa del
economicismo1101.
DOCTRINA
(...) Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, Y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
CONCORDANCIAS:
1105
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico
constitucionaliif1do. En: "Libro homenaje a Jorge Avendaño". (Varios autores). Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 513.
faltan, desde luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que
es inviolable (artículo 70); a ejercer atribuciones de dominio público (artículos
73 y 88); a apoyar preferentemente el desarrollo agrario (artículo 88, cuyo
incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de consumidores y
usuarios (artículo 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha
alcanzado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de
debate.
Por la minoría se respondió1107 que: "(...) este capítulo trata de consagrar solo el
Estado mínimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda
entrar ni intervenir en materia económica. Por eso se desarrolla, además, en la
lógica del péndulo el esfuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado
intervencionista de las décadas pasadas, yen función de esa caricatura
comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen, exclusivamente, las
reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el Estado
capaz de conducir el desarrollo económico y social, y no simplemente en el
Estado que es árbitro o policía de la economía".
1106
JOY WAY ROJAS, Victor (NM-C90). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-
1993. Tomo L Congreso Constituyente Democrático, lima, 1998, pp. 750-753.
1107
PEASE GARCÍA, Henry (MDI). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993.
Tomo 1, Congreso Constituyente Democrático, lima, 1998, p. 768
3. Aporte doctrinario
La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en
concordancia con los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución), a lo que este
autor tendría que añadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupación en
nuestros días, al amparo del artículo 195.
Por su parte, Landa Arroyo1111 señala que la intervención del Estado debe darse
al servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad
normativa y de alcance material de los derechos para todos. Para él, la
economía social de mercado busca integrar razonable y proporcionalmente el
principio de libertad individual y el de subsidiaridad del Estado, permitiéndole
intervenir en la vida productiva básica y en los servicios públicos, con el fin de
hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos.
4. Aporte jurisprudencial
"13. (...) Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con
aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. a) Supuestos económicos:
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social
y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.
A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos
siguientes: (1) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso; (2) Mercado libre; lo que supone, por
un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre
competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y,
por otro, el combate a los oligopolios y monopolio; y (3) Un Estado subsidiario y
solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como
auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía
que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida,
sinónimo de progreso social".
5. Conclusión
1113
Por ser uno de los temas más debatidos de la Constitución de 1993, cabe registrar las
propuestas de cambio al artículo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional
discutido en el Congreso de la República, aunque su aprobación haya quedado pendiente. Se
propone ahora el siguiente texto:
''Artículo 97°.- El régimen económico de la República se fundamenta en la economía social de
mercado. Esta se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La
iniciativa privada es libre"; y "Artículo 98°.- El Estado promueve el desarrollo económico y
social, estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a los derechos
fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. La acción del
Estado está dirigida principalmente a:
Garantizar el bien común, y actuar prioritariamente en las áreas de salud, educación, seguridad
y justicia.
Promover la generación de oportunidades de empleo y la capacitación laboral.
Garantizar la prestación de servicios públicos y supervisar su funcionamiento.
Promover la inversión privada y la competitividad en la economía.
Garantizar la libre circulación de bienes y la prestación de servicios en todo el territorio.
Fomentar la investigación en ciencia y tecnología.
Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilización sostenible de los recursos naturales.
Proveer de infraestructura física.
Promover la integración continental, social, económica, política y cultural".
como su debida integración para combatir la informalidad y facilitar su acceso
al mercado local y global.
Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe
darse en el campo de la captación de inversiones y el fomento de la
competitividad, especialmente sustancial en el marco de la participación de
economías como la peruana en el mercado global. Ello implica admitir la
necesidad de contar con mínima estructura institucional, que hasta hoy no ha
podido desarrollarse, para llevar a cabo el planeamiento estratégico del país.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22, 23, 58;
D. Leg. 701;
D.L. 26122: art. 1
1114
Cfr. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo lar;go de la
historia. Turner, Fondo de Cultura Económica. México, 2002, pp. 14,15.
1115
VON MISES, Ludwig. La acción humana. Tratado de Economía. S' edición. Unión Editorial.
Madrid, 1995, p. 233.
1116
MONTESQUIEU, Charles - Louis de Sécondat. Del espíritu de las Iqes. libro XI, Caps. lII, IV
Tecnos. Madrid, 1985, p. 106.
"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de
abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma
virtud necesita límites" .
II. La empresa
1117
La naturaleza de la empresa, así como su función en la economía, han sido magistralmente
expuestas por Ronald Coase en su artículo: La naturaleza de la empresa. En: WILLIAMSON,
Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo".
Fondo de Cultura Económica. México, 1996
pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), también se distinguen por su
organización jurídica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios,
holdings, etc.), por su titularidad (privadas, mixtas, públicas), por su tamaño
(microempresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), por el ámbito
geográfico de sus actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta
evidente, entonces, lo difícil que es hallar un concepto que albergue las
diferentes variantes y los múltiples elementos propios de la empresa. Esta
realidad nos advierte que la libertad de empresa no puede comprender un
único derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades, todas ellas
vinculadas y dependientes entre sí.
13. En línea con lo expuesto, puede afirmarse en principio que, toda actividad
empresarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia,
limitante de la iniciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del
Estado en el mercado como empresario debe ser excepcional, además de
indirecta. Queremos ser enfáticos en este punto, consideramos que el hecho
de que el Estado posea determinadas empresas no empaña, por sí mismo, los
rasgos típicos de una economía de mercado1118. Lo realmente perturbador es
que dichas empresas no se sometan a las reglas del mercado, posean
privilegios o algún tipo de apoyo por parte del Estado que altere completamente
este sistema. Esta situación distorsionante no solo será posible, sino común en
sociedades con un Derecho volátil y un Estado frágil, como lo son las nuestras.
De ahí que una lectura correcta de nuestro texto constitucional, que busque
equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra Constitución, será
aquella que considere que la participación empresarial del Estado nunca debe
ser directa, es decir, que la gestión de la empresa siempre ha de estar en
manos privadas, aun cuando la propiedad o parte de ella se encuentre en
poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece un conjunto de modalidades
jurídicas que hacen esto posible.
14. Hemos dicho que la libertad de empresa está compuesta por un conjunto
de facultades que le dan entidad jurídica y que hacen realidad ese haz de
libertades que implica emprender o acometer un negocio o empresa.
1118
Cfr. VON MISES, Ludwig. Ob. cit., P. 315.
b) La libertad de inversión1119. La libertad de empresa lleva implícito el derecho
de inversión, pues es imposible pensar en una empresa sin un mínimo de
patrimonio económico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que
posee el propietario de un capital para colocado en el sector económico que
estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversión puede suponer la
creación de una nueva empresa, o bien la ampliación del capital de otra
preexistente. En sentido negativo, esta libertad implica también la posibilidad
de retirar el capital invertido cuando el propietario lo considere oportuno.
1119
Cfr. DE JUAN ASENJO, asear. LA Constitución económica española. Centro de Estudios
ConstitUcionales. Madrid, 1984, p. 154.
1120
El artículo 16 de la Ley N° 26702, Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que las empresas
del sistema financiero, así como sus subsidiarias, requieren para su funcionamiento un capital
social mínimo aportado en efectivo, cuyas cifras se encuentran señaladas en la referida ley.
destinados a obtener resultados. Bassols1121 considera que esta es una de las
facetas más relevantes de la libertad de empresa y que quizás en el fondo
constituye su auténtico contenido, tal vez porque encierra o lleva implícita todas
las demás garantías.
1121
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. 2a edición. Tecnos. Madrid,
1988, p. 152
1122
Exp. N° 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de
agosto de 2005.
1123
BASSOLS COMA, Martín. Ob. cit
1124
KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa:fundamento del sistema económico
constitucional izado. En: "Libro homenaje a]orge Avendaño". Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2004.
1125
DE JUAN ASENJO, Osear. Ob. cit., p. 159
del Estado, mediante las cuales no solo podría limitarlo, sino incluso llegar a
desaparecerlo.
Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por
«contenido esencial> de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos
todavía antitético s, sino que, por el contrario, se pueden considerar como
complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del
1128
El artículo 19, inciso 2), de la Ley Fundamental alemana establece que en ningún caso un
derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial
contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente
utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda
llegarse (.. .)"1129.
22. En esta línea, se debe tener presente que la iniciativa privada en general y
la libertad de empresa en particular constituyen el alma del sistema de
economía de mercado, que consagra nuestra Constitución, por lo que hay que
tener especial cuidado cuando se establecen limitaciones a la libertad de
empresa. La jurisprudencia y la literatura jurídica extranjera han encarado este
problema determinando lo que se considera contenido esencial de este
derecho. Así, toda limitación que se le imponga solo puede hacerse siempre
que no afecte su contenido esencial; o dicho en otros términos, las limitaciones
solo pueden versar sobre el contenido no esencial de esta libertad. Lo que
previamente nos impone la tarea de determinar el contenido esencial de la
libertad de empresa.
1129
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 11/1981 del 8 de abril de 1981
limitaciones -todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones- el
supuesto derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible1130.
25. Por último, en relación a este tema, conviene recordar que todo proyecto
empresarial se funda en la propiedad privada y en la libertad económica.
Detrás de toda empresa hay siempre alguien que pone en juego su patrimonio
o que convoca a otros para invertido en su iniciativa económica1131. Es
indudable que en esta conjunción no solo existe un interés de los particulares
que en ella intervienen, sino un legítimo interés general o público. Confluyen en
esta alquimia entre propiedad y libertad, un conjunto de limitaciones como la
seguridad, la salud pública, el cuidado del medio ambiente, etc.
27. Que la libertad de empresa tiene límites no admite discusión, por ello, el
debate se centra en las fronteras de estos. Pero, no es tarea fácil determinar en
abstracto cuales serán los limites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse
con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien
en principio la actividad empresarial es libre, en su concreción habrán de
limitarse ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este
derecho. Así, diremos que la libertad empresarial conoce un sinnúmero de
restricciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda
las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el
Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la libertad de
empresa. Más recientemente se han incrementado las normas sobre protección
del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al
punto de alcanzar un estatus constitucional.
29. Ahora bien, estas múltiples restricciones pueden ser desde absolutas
(exigiéndose total prohibición de actividad empresarial en un determinado
sector por razones de seguridad, salud, etc.), hasta prohibiciones relativas,
cuyas manifestaciones más comunes se dan en la exigencia de determinadas
condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesión, licencias,
capital mínimo, ocupar determinado lugar, idoneidad técnica, etc.). Todas estas
exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan
en la propia Constitución, que es el marco básico de lo que en líneas arriba se
ha denominado "interés general". Por lo que tales exigencias no pueden
considerarse una violación al derecho de libertad de empresa, cuando menos
no en principio. En efecto, la regulación por parte del Estado de determinadas
actividades económicas no puede considerarse de por sí violatoria de la
libertad empresarial, aunque desde luego podría llegar a serio, si tales
exigencias, por su nivel de complejidad o ausencia de razonabilidad implicaran
en la práctica una efectiva limitación de acceso al mercado, no basada en el
interés general, y en consecuencia completamente injustificada.
30. Si bien es cierto que la libertad de empresa es una de las expresiones más
importantes de la libre iniciativa privada, es claro también que aquella ha de
ejercerse de acuerdo con una economía social de mercado. Por tanto, en
armonía con el conjunto de libertades y derechos que componen el orden
público económico consagrado en la Constitución. Lo que a nuestro juicio
significa que la libertad de empresa lleva incita su limitación, determinada por
los demás actores del mercado. Es decir, la libertad de empresa no está
diseñada para satisfacer exclusivamente los intereses individuales del
empresario, sino para permitir que el sistema de economía de mercado
funcione, en este sentido, sirve también para proteger a los consumidores, a
los demás empresarios, y al propio Estado. Lo que a su turno nos conduce a
afirmar que el ejercicio de la libertad de empresa implica la exigencia de
coordinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario con los
intereses públicos que configuran el interés general.
1133
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Una nota sobre el interés general como concepto
jurídico indeterminado. En: "Revista Española de Derecho Administrativo", N° 89, Madrid,
enero-marzo 1996, p. 3.
31. Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del
Derecho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay
nada de nuevo en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han
afirmado. Popper1134 lo explicó con absoluta claridad: "Si no existe primero un
sistema legal no se puede tener un mercado libre" (…). "Solo el caos se puede
desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero
no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad
absoluta es un sin sentido". La libertad solo es posible si se compatibiliza con la
de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la libertad. De
manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a
la libertad empresarial.
32. Otra verdad aceptada es que no todos los actores económicos tienen el
mismo poder de mercado. De ahí la necesidad de que el Derecho y el Estado
protejan a los más débiles (consumidores, trabajadores, pequeños
inversionistas, etc.). Nuestra Constitución y las normas infraconstitucionales
han consagrado y desarrollado esta protección. En este sentido, la
consagración de la libertad de empresa como un derecho constitucional no
puede interpretarse como una primacía sobres otros derechos.
1136
Este artículo establece el principio de libertad de disposición de los bienes y señala que no
se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita
consecuencia del articulo 58 de la Constitución, en el que se reconoce la libre
iniciativa privada y la economía social de mercado.
1137
Véanse Exp. 0008-2003-AI/TC y Exp. 3330-2004-AA/TC
1138
Exp. N° 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de
agosto de 2005
Fundamental al derecho al trabajo." (.. .). "Al respecto, este Colegiado ha
señalado, dentro de la sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL (fundamento
jurídico 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos:
por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y por otro, el derecho a no
ser despedido sino por causa \ justa" (.. .). "El segundo aspecto se trata del
derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que
medie una motivación justificada o se indemnice" (.. .). "Sin embargo, debe
precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de
trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen
todas las personas 'para elegir la profesión o el oficio que desee'. Así, el Estado
no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a
proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe
garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se
procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado
debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza
actividades económicas por cuenta propia".
DOCTRINA
Artículo 60
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 58, 63, 70, 71;
D. Leg. 662; D.
Leg. 757: art. 5
1139
Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economía. Arid. México, 1996, p. 17.
1140
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo Ill. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto véase también OCHOA CARDICH,
económico consiste en dos cosas que serían complementarias entre sí: de un
lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...), y
de otro lado, el principio de que todas ellas recibirán trato equitativo del Estado
según su naturaleza y en los más diversos campos: económico laboral,
tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual:
pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza
el artículo 103". Según esta interpretación el pluralismo económico vendría a
ser una expresión de la libertad de empresa, y por tanto esta norma reforzaría
la libertad consagrada en el artículo 60.
Otra limitación que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son
ciertas obligaciones de hacer. Así por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre
una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres años
anteriores al momento en que se solicita la cancelación. En igual sentido, si no
se ha explotado una patente por más de un año, la autoridad podrá otorgar una
licencia legal.
1143
ARlÑO, Gaspar. Economíay Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993, pp. 62 Y 63
1144
Carta Encíclica del Sumo Pontífice Pío XI - "Quadragesimo anno" - 15 de mayo de 1931.
En Pacem in terris se afirma: "Manténgase siempre a salvo el principio de que
la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por
dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los
particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa
libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo, incólumes los derechos
esenciales de la persona humana"1145.
En Sollicitudo rei socialis se dice: "Es menester indicar que en el mundo actual,
entre otros derechos, es reprimido a menudo el derecho de iniciativa
económica. No obstante eso, se trata de un derecho importante no solo para el
individuo en particular, sino además para el bien común. La experiencia nos
demuestra que la negación de tal derecho o su limitación en nombre de una
pretendida "igualdad" de todos en la sociedad, reduce o, sin más, destruye de
hecho el espíritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano.
En consecuencia, surge, de este modo, no solo una verdadera igualdad, sino
una "nivelación descendente". En lugar de la iniciativa creadora nace la
pasividad, la dependencia y la sumisión al aparato burocrático que, como único
órgano que "dispone" y ,"decide" -aunque no sea "poseedor"- de la totalidad de
los bienes y medios de producción, pone a todos en una posición de
dependencia casi absoluta, similar a la tradicional dependencia del obrero-
proletario en el sistema capitalista. Esto provoca un sentido de frustración o
desesperación y predispone a la despreocupación de la vida nacional,
empujando a muchos a la emigración y favoreciendo, a la vez, una forma de
emigración "psicológica"1146.
1145
Carta Encíclica de su Santidad Juan XXIII - Pacem in terris - Sobre la paz entre los pueblos
que ha de fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad - 11 de abril de 1963
1146
Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II - Sollicítudo reí socialis - 30 de diciembre
de 1987.
1147
Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II - Centesimus annus - En el centenario de
la Rerum Novarum-l° de mayo de 1991
el Estado no tiene directamente a su cargo lo que, con buen resultado, puede
ser realizado por los particulares1148.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al
fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o
sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre
iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de
perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o
defección de la iniciativa privada"1149.
1148
Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Doctrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional.
Edíar. Buenos Aires, 2003, p. 115
1149
Expediente N~ 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Diálogo con la Jurisprudencia", Año 9, N°
63. Gaceta Jurídica. Lima, 2003, pp. 221-240
del interés general o el bien común, permite saber cuando y hasta donde ha de
intervenir el Estado en materia económica. Sin embargo, esta regla no puede
ser un atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente
con este propósito la Constitución ha establecido parámetros a tales
intervenciones.
14. Por su lado, la función de garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital
para el desarrollo de la economía. Esta tarea va más lejos que la tradicional
visión que tenemos de ella, dicha función es una suerte de mecanismo que
mejora la eficiencia distributiva al compartir mejor los riesgos. La función del
Estado de brindar seguridad implica el mejoramiento de la productividad
económica a mediano y a largo plazo, alentando el comportamiento de riesgo
en general la antigua y benéfica "socialización del riesgo" para las actividades
de inversión).
15. Por otro lado, es una falacia considerar de que cuando el Estado actúa en
igualdad de condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos
(esto es, respetando la competencia), entonces la iniciativa pública resulta
siempre lícita, como un agente más del mercado. Y lo es, porque la empresa
pública actúa siempre -aunque otra cosa se diga- en situación de privilegio
respecto a la privada: privilegios de financiación con fondos públicos, privilegios
crediticios (en condiciones especiales y con aval del Estado), ampliaciones de
capital para absorber los déficit y, en no pocos casos, también privilegios
jurídicos1151.
1150
Cfr. CHANG, Ha-Joon. Ob. cit, pp. 80 Y 81
1151
ARIÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 78
16. El artículo 60 de la Constitución, como lo referimos anteriormente,
establece que solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o
indirectamente en la actividad económica. Al requisito de subsidiariedad se
suma el de ley expresa, y el que la actividad a emprender sea de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: 8" nET.;
C.P.: art. 232;
D. Leg. 701;
D. Leg. 757: art. 4;
D. 285
1152
Artículo 133.- "Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y
acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad
del mercado y establece las sanciones correspondientes".
ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestión del tráfico
no es una conducta, es una situación. Esa situación es causada por numerosos
factores. Cada conductor que decide sacar su automóvil a la calle contribuye,
sin quererlo, a generar tráfico. Cada deseo de viaje que lleva a generar
demanda de transporte público hace lo mismo. Cada decisión de no ampliar la
infraestructura vial o no reparar un semáforo o parchar un bache contribuye a
más congestión. La forma de conducir los vehículos es otro factor. El tráfico no
depende de nadie pero a su vez depende de todos.
Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el tráfico, no prohíbe la
congestión. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que
ocurra la congestión y los daños que el tráfico genera una vez que este se
presenta.
1153
148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).
"(...) el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser
castigado si es que gana"1154.
Esta paradoja no tiene una solución fácil. Sin embargo a la fecha, el mejor
modelo desarrollado constitucionalmente es el reconocido por la Constitución
actual, en su artículo 61, es decir, no penalizar el monopolio sino la práctica
monopólica ( restrictiva de la competencia.
Esa línea explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la
perspectiva adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la Competencia,
la que ha desarrollado con un alto nivel de sofisticación el concepto de abuso
de posición de dominio en el mercado:
Por ello, son de una precisión admirable las palabras del jurista peruano
Francisco García Calderón quien en 1879 (hace más de un siglo y varios años
antes de la promulgación de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar
de la causa principal de los monopolios, señaló:
"...toda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el
monopolio: la formación de gremios y matrículas, la imposición de
contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las
ferias y mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen
inmediatamente el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las
mercancías por una ley, se comete una nueva injusticia, y se hace un nuevo
ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios suban y
bajen según su ley natural, es el único medio de impedir los monopolios: las
disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son
ineficaces para conseguir ese objeto: así lo acredita la experiencia de todos los
días"1157.
Y lo más serio es que el monopolio legal no permite que nos consolemos con la
esperanza que futuros entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores,
van a corregir el problema. Los precios mayores que el monopolio carga no
1156
Artículo 86.- "Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida
en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte
de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo (...)".
1157
GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. 2' edición.
París/Lima, p. 1375.
cumplirán el rol de crear incentivos para nuevos entrantes porque por definición
esa entrada está prohibida o limitada precisamente por la acción estatal. Hasta
la más efectiva práctica privada para impedir la entrada de competidores puede
ser superada. Lo mismo no ocurre con las barreras estatales porque superarlas
implica, por definición, cometer un acto ilegal. El resultado es la perpetuación
de la ineficiencia o la generación de informalidad, esa es la respuesta que los
peruanos hemos dado sistemáticamente a las reglas y regulaciones absurdas
que limitan la competencia.
DOCTRINA
Artículo 62
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
l. Introducción
1158
MÉDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995,
p. 35.
1159
FLUME, Werner. El negocio jurídico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundación Cultural
del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus
convenios y sin mayor peligro de la intervención del Estado. En esta línea, lo
querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado,
siempre que tal acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio,
un juez no puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto.
El contrato, lo mismo que cualquier otro acto jurídico, no necesita cumplir más
requisitos que los exigidos por el ordenamiento.
1160
Citado por REZZÓNICO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos
Aires, 1999, pp. 191 Y 192.
1161
Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1989, p. 10.
contrato, sería inútil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por sí sola es estéril
para crear derecho.
El ejemplo más evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre
servicios públicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayoría
de los servicios públicos se encuentran en manos de los particulares y en
muchos casos se trata de monopolios u oligopolios privados, con un enorme
poder de mercado. Reconocerles a estos poderosos actores económicos una
libertad de conclusión sin reservas, significaría en la práctica la posibilidad de
que miles de personas no pudieran contar con estos servicios. De ahí que todo
monopolio o empresa con posición de dominio en el mercado no pueda
negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios
públicos tienen la obligación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación
legal imperativa.
Pero no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de
obligar a contratar, existen otros que veremos luego.
1165
Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. 2"
edición. Porrúa. México, 1986. También a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del
contrato en nuestra legislación civi/.Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958
que se presente, lo que de ninguna manera implicará la descalificación o
eliminación del principio dejado de lado.
a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte
del contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la
empresa concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los
particulares.
Por otro lado, similar situación se presenta en los casos de monopolio, posición
de dominio en el mercado o cualquier otra manifestación de poder de mercado,
en los que la ley entiende que el margen de autodeterminación de los
contratantes es nulo o muy reducido, a causa precisamente del poder del
monopolista. De ahí que en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a
contratar, sino que también participe en la configuración de lo que se contrata.
En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata,
sino que el contrato solo es un medio técnico de cumplimiento de la ley.
16. De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas generales, las
normas supletorias o dispositivas, que de ordinario -en contratos paritarios-
1167
DÍEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II.
Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima, p. 45
1168
Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 Y 34
1169
Cfr. SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada,
1992, p. 46
pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado
carácter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no
pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos casos tenga siempre
carácter meramente supletorio de la voluntad de los contratantes. Por ello, la
doctrina1170 estima, con razón, que no es admisible la renuncia al derecho
dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de las
partes.
Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas supletorias
sería, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artículo 65 de la
Constitución) cuando la parte perjudicada además de adherente sea
consumidor; y, en todo caso, una lectura así sería reñida con las
consecuencias de la buena fe contractual. Así, en los contratos masivos --en
los que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del
predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones generales-, el
derecho dispositivo contribuye a determinar el contenido de estos contratos y a
establecer el límite de las condiciones generales.
Conclusiones
1170
SANTOS BRIZ, Jaime. Ob. cit., p. 47
1171
SANTOS BRIZ,Jaime. Ob. cit., p. 61
posibilidad de que surjan en el mercado actores económicos con un gran poder
de mercado.
Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo
a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual
absoluta.
En relación a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El
incremento de limitaciones al principio de libertad de contratación está asociado
a un aumento de operaciones económicas que hasta hace unos años eran
impensables y que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas
posibilidades, no exentas de complejidades, que presenta la economía
moderna no pueden ser comparadas con las operaciones de mercado que
conocieron nuestros abuelos, como probablemente las del futuro no se
comparen con las nuestras. El contrato en su versión clásica respondió a una
época y estadío de la economía, de modo que era perfectamente previsible que
el contrato, figura jurídica económica por excelencia, necesariamente varíe con
los cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras
que se le han impuesto al contrato como instrumento de transacciones de
mercado, así como en las posibilidades que se le abren con las modernas
operaciones contractuales que se realizan a través de máquinas automáticas y
sobre todo por medios telemáticos.
DOCTRINA
(.. .). Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
I. Introducción
La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este
es intangible, es decir, no podrá ser afectado por normas que sean aprobadas
posteriormente a su celebración y mientras se encuentre vigente. Detrás de la
santidad de los contratos hay una posición ideológica: considerar la autonomía
de la voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las
conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de
solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonomía de la voluntad
se basta a sí mismo", en lugar de exigir una justificación, él sirve para justificar
los demás principios jurídicos.
Se explica entonces por qué un importante sector ha creído e incluso cree, que
la autonomía de la voluntad no solo es fuente de las relaciones jurídicas, sino
que le atribuye un valor axiológico. Se parte de la convicción de que si los
1172
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1986.
pp. 168 Y ss.
hombres son libres e iguales, el contrato que surge de ellos es necesariamente
justo y equitativo, y la presencia de cualquier factor extraño -particularmente el
Estado- en esta relación, genera desequilibrio e injusticia.
Una lectura lineal del artículo 62 puede conducir a creer que en el Perú se ha
consagrado la santidad de los contratos: "Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin
embargo, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas
aisladas, esta es el Derecho.
Ya en otros trabajos1175 hemos demostrado que el referido párrafo del artículo
62 no solo es un error sino que en la práctica no tiene, ni puede tener
aplicación.
1174
ALTERINI, Atilio Anibal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1989. p. 62
1175
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economía de mercado y contratación. En: DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUlRÓS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter.
"Contrato & mercado". Gaceta Jurídica. Lima, 2000. pp. 129-155. Además, GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. Contrato y Constitución: adiós a la santidad de /os contratos. En:
"Actualidad Jurídica" N° 100, Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2002. pp. 143-151.
Si los contratos en general son intangibles, es decir impenetrables por normas
posteriores, entonces no tienen sentido los contratos-ley, que buscan
precisamente congelar el ordenamiento jurídico.
Como solución a este problema suscitado por la redacción del artículo 62,
Carlos Cárdenas Quirós sostiene que la intangibilidad de los contratos es
relativa, solo alcanza a las normas dispositivas, no así para el caso de las
normas de orden público.
Desde un punto de vista general no es difícil estar de acuerdo con esta
posición. No obstante estar conformes con lo planteado, debemos matizar un
tanto su fundamento. No es solo un problema de "humanización del contrato",
1176
El artículo 109 de la Constitución, sobre la vigencia de la ley, establece que esta es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
como sostiene Cárdenas, que por cierto es necesario y deseable introducir en
el fenómeno contractual, sino de elemental realismo y sentido común. En
efecto, si aceptamos la santidad de los contratos el propio Estado habría dado
una norma que lo habría decapitado. El Estado no solo estaría renunciando a
intervenir en los contratos en curso de ejecución, sino que estaría permitiendo
a los particulares que congelen los ordenamiento s legales que desean que los
regulen. En el fondo esta razón es vital para el funcionamiento del Estado. Si la
principal función del Estado es legislar, este no puede renunciar a ella. Una
interpretación meramente textual nos conduciría a este despropósito.
En otro trabajo1177 hemos dado varios ejemplos en los que el propio Estado ha
interpretado el artículo 62 en el sentido que venimos exponiendo.
Conclusiones
DOCTRINA
El contrato-ley
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
1178
C&. BUSTAMAN1E, Pablo; COM Mónica V DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto económico de
la inversión asociada a los convenios de estabilidad jurídica en el país. En: "Revista de
Economía y Derecho". Upc. Lima, 2004, p. 61.
De esta manera, países con subdesarrollo institucional como el Perú, se
caracterizan por una inestabilidad jurídica que se manifiesta en lo siguiente:
El orden público económico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la
participación del Estado en la economía (nivel y forma de participación) y los
derechos económicos de los particulares (propiedad, contratación, libertad de
empresa, etc.), todo lo cual se diseña en armonía con los intereses de la
sociedad. De esta manera, el orden público económico está constituido por un
conjunto de principios plasmados en normas constitucionales destinadas a
regular la acción del Estado en la economía y a garantizar los derechos
económicos de los particulares en sintonía con el interés colectivo. La norma
clave para comprender el orden público económico nacional es el artículo 58 de
la Constitución vigente, que se inicia diciendo "la iniciativa privada es libre (...)".
A partir de este principio se desarrollan todas las libertades económicas
contenidas en la Constitución y los límites y fronteras al accionar del Estado en
la economía. En ese sentido, debe entenderse que cuando el párrafo final del
1179
BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mónica y DE LA CRUZ, Ricardo.Pablo. Ob. cit.,J>. 62
artículo 62 señala: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades", lo que en realidad está haciendo es
materializar la protección de la iniciativa privada, pues estos contratos están
pensados para ofrecer salvaguardas a la inversión privada.
En resumen puede decirse que estas figuras son contratos de Derecho Público,
pero que por mandato legal en su ejecución deberán regularse por el Códigos
Civil, lo que en la práctica significa que en caso de conflicto entre las partes
respecto de su aplicación, validez o interpretación se utilizará el Código Civil,
pudiendo incluso someterse a arbitraje las diferencias si así se ha previsto en el
contrato o si así lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la
modificación de estos contratos las partes no pueden conducirse como simples
particulares utilizando para ello el Código Civil; deberán seguir el mismo
procedimiento que siguieron para su formación.
"En este orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de
inmodificabilidad las cláusulas que componen el contrato-ley, cuando así se
acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción.
Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como
las cláusulas de este último"1180.
Esto se podría lograr mediante una norma que habilite al Ejecutivo a autorizar
mediante decretos legislativos estos contratos dando cuenta al Congreso, el
cual deberá pronunciarse dentro de treinta (30) días de publicada la norma. Lo
que podría complementarse con la creación de una Comisión de Promoción de
la Inversión, la cual, aparte de revisar estos dispositivos, evaluaría
1180
Sentencia del 3 de octubre de 2003, en el Expediente N° 005-2003-AI/TC.
1181
Cfr. PINILLA ClSNEROS, Antonio. Los contratos-Iry en la legislación peruana. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999, p. 53.
permanentemente el marco normativo de las inversiones, tanto general como
por sectores, así como promover otras medidas que contribuyan a estimular las
inversiones.
Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma deberá
fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales considera
que el contrato-ley que se autoriza tiene "interés social, nacional o público"; y,
asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que se garantiza.
Una atenta doctrina nacional1182 sostiene que estos contratos son también
conocidos, en el Derecho Internacional, como contratos de Estado, y que
tienen tres características esenciales: concertación en plano de igualdad,
sometimiento a una jurisdicción arbitral y evasión del Derecho interno del
Estado contratante. Todo ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de
inalterabilidad jurídica de las normas que determinaron la inversión.
,
''Aunque no hay rastro de ello en el marco constitucional peruano, cabe
mencionar que un sector de la doctrina extranjera entiende que estos
convenios casi internacionales no son simples contratos privados ni contratos
de Derecho Público, sino convenios de una categoría jurídica superior,
equivalente a la de un tratado internacional. Según parece, esta es la
naturaleza jurídica del contrato-ley celebrado por la empresa Telefónica del
Perú con el Estado peruano"1184.
1182
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitución, privatización y servicios públicos. El
blindaje jurídico que protege a los contratos-Iry en el Perú. En: "Libro homenaje a Jorge
Avendaño Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004, p.
585
1183
WHlTE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de /os empresas transnacionales y /o Carta
de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. En: "Derecho Económico Internacional".
Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1976, pp. 187 Y ss.; citado por SANTISTEVAN DE
NORIEGA Jorge. Ob. cit, p. 586.
1184
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 586
VI. Los contratos-ley en la legislación comparada
10. En Chile existe el Decreto con fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto
Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley 600 de 1974, Estatuto
de la Inversión Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los
contratos de inversión extranjera, que tienen un plazo de ocho años
prorrogables a doce (artículo
Adviértase que existe diferencia entre los dos textos legales. El artículo 1357
del Código Civil exige, además de una ley autoritativa para la celebración del
contrato, que tal norma se halle sustentada en razones de interés social,
nacional y público, mientras que el texto constitucional no reproduce tal
exigencia. Considerando que el texto constitucional es posterior al Código Civil
podría interpretarse que este ha quedado modificado por aquel, y en esa
medida no sería indispensable una ley autoritativa y menos aun invocar
razones de interés nacional, social y público para la celebración de estos
contratos, pues la protección de la inversión, como hemos dicho, es un
elemento del orden público económico. Nosotros consideramos que esto último
es correcto, es decir, la Constitución considera la protección de la inversión
como uno de los principios del orden público económico y, en ese sentido,
autoriza que se dé a los inversionistas particulares garantías mediante
contratos-ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantías no es posible
interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar una norma
autoritativa que permita conocer que, se está otorgando dichos beneficios.
Las normas citadas han sido complementadas por el D. Leg. N° 662, Régimen
de la Estabilidad Jurídica para la Inversión Extranjera, y por el D. Leg. N° 757,
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada.
13. Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad,
y pese a no ser el único factor que determina la inversión, sin duda han
contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el país. Sin
embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha no
han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de
ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido de que si estos
contratos son realmente convenios de estabilidad jurídica o solo convenios de
estabilidad legal. En efecto, la interpretación que en nuestro país se ha dado al
artículo 62 de la Constitución, es que la protección que brindan los contratos-
ley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto legal de las
normas, y no así de la jurisprudencia. De esta manera, la interpretación,
vinculante o no, que hagan los órganos jurisdiccionales de las normas que
fueron determinantes para la inversión, y que constituyen el contexto legal
vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estaría estabilizada.
Si las normas son, en última instancia, lo que los jueces dicen que son; parte
de la seguridad jurídica la constituye la predictibilidad de la administración de
justicia.
En otras palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes
judiciales, cómo resolverán los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurídico
de un país no solo se compone de los textos legales1186, sino también de otros
elementos. Un ordenamiento jurídico es algo mucho más dinámico y vital. Es
una compleja y variada organización del Estado y de la sociedad. Es una serie
de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad que se
mueven según las normas, pero que también mueven a las normas. Uno de
esos elementos, qué duda cabe, es la jurisprudencia, que da vida a todo el
conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se agota en la norma y
lo único que se estabiliza para el inversionista es la ley, estamos ante un
contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de estabilidad jurídica.
IX. Conclusiones
Las seguridades y garantías que estos contratos ofrecen son en esencia tres:
intangibilidad de las normas que fueron determinantes para la inversión;
ejecución, interpretación y solución de conflictos del contrato a partir de las
normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos a la
jurisdicción arbitral. Sin embargo, a estas tres garantías puede sumarse, como
hemos visto en este comentario, la garantía de invariabilidad de los criterios
jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebración del contrato.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 62;
Ley 26702: arts. 5, 6;
Ley 27342;
D. Leg. 662;
D. Leg. 757: arts. 12, 38
1. Introducción
La primera parte del primer párrafo del articulo 63 de la Constitución reza: "La
inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No
hace distingas. En consecuencia, es de aplicación tanto a la inversión pública
como a la inversión privada nacional o extranjera, en consonancia con el
artículo 60, tercer párrafo. No obstante ello, en materia de evaluación de
proyectos, la inversión pública nacional se sujeta a la tutela administrativa del
Sistema de Inversión Pública (en adelante el "Sistema'') creado por la Ley N°
27293 Y sus disposiciones reglamentarias.
Según el artículo segundo de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de
aplicación a las empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen
recursos públicos. La norma establece con acierto que no son consideradas
inversión con recursos públicos aquellas realizadas en la operación y
mantenimiento de las referidas empresas.
Existen, por cierto, hechos históricos que hacen pensar que el Perú podría
irónicamente estar mejor servido si la Constitución estableciera que los
inversionistas nacionales tendrán iguales condiciones que los extranjeros. A la
fecha, son muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan
compensación por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el
pasado. Por ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la
Marcona Mining Company y la aseguradora de Belco Petroleum Co., la
aceptación de la renegociación de términos contractuales obtenidos en
procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las
empresas nacionales. Existen otros casos en los cuales en empresas
expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se prefirió indemnizar
primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los
accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las
expropiaciones ocurrieron durante la dictadura del gobierno del general Juan
Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos democráticos, por razones de todo
tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el entuerto.
Ahora bien, la segunda parte del primer párrafo del artículo 63 manda que "La
producción de bienes y servicios es libre". La fabricación de todo tipo de
bienes, tangibles o intangibles, puede emprenderse como actividad sin
posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en particular.
No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos
de orden técnico, económico, administrativo o legal para que los operadores
puedan ejercer tal actividad, los cuales deben ser iguales para los nacionales y
los extranjeros.
También indica el artículo 63 que el comercio exterior es libre. Aquí puede uno
preguntarse por qué no se utilizó el término "comercio internacional".
Localmente se ha empleado el término comercio exterior para designar a los
aspectos nacionales del comercio internacional: importación al Perú y
exportación del Perú. Los principios del comercio exterior del Perú se
encuentran señalados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto
Legislativo N° 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia de
la actual Constitución. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con las
prácticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El
referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la
eliminación de las exclusividades y monopolios, la libre tenencia de moneda
extranjera -eliminación del control de cambios-, la eliminación de barreras
paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el
mensaje de total liberalización del comercio exterior peruano al prohibir una
serie de medidas que fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron
el desarrollo del comercio.
Dichos principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresión de
la política de comercio internacional del Perú, consolidadas por el dispositivo
constitucional aquí comentado.
Continua el artículo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática
(...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado y
entidades de derecho público es la ley peruana y que la jurisdicción
competente es la peruana. Esta jurisdicción, como es de verse más adelante,
puede ser la jurisdicción arbitral reconocida por el artículo 139 inciso 1,
segundo párrafo de la Constitución, con la importante interpretación del
Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recaída en el
Expediente 0023-2003-AI/TC, que define que un tribunal arbitral es un
organismo jurisdiccional.
DOCTRINA
Artículo 64
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63;
D. Leg. 668: art. 5;
D.S. 068-91-EF
1191
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 315
1192
PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979.
Apreciación y comentarios. 7" edición. Justo Valenzuela V. Editor, Lima, 1981, p. 537.
encomendaron nuevas funciones, determinando su rápido crecimiento. El
Banco de la Nación, creado pocos años antes sobre la base de la extinguida
Caja de Depósitos y Consignaciones por Ley N° 16000 de 27 de enero de
1966, como persona jurídica de Derecho Público y con autonomía en el
ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a
todos los órganos del Sector Público nacional, ha aumentado su capacidad y
su radio de acción al centralizar una serie de operaciones y depósitos,
especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde que
por Decreto Ley N° 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableció en el país el
control de cambios. El mismo Banco de la Nación ha participado en el
saneamiento de otros Bancos que han pasado a ser estatales como los Bancos
Popular, Continental e Internacional, que forman lo que se ha dado en llamar
'banca asociada'.
6. Chirinos Soto1193 comenta así este artículo 64: "Bajo la dictadura militar, no
solo se prohibió la tenencia de moneda extranjera -hasta de un dólar en el
bolsillo sino que se reputó como delito dicha tenencia, delito pasible de las
penas más severas y arbitrarias.
9. Quispe Correa1196 comenta así el tema: "La moneda se define como medio
de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un símbolo que representa
un valor.
Un instrumento de cambio. Podríamos considerar que en la moneda conviven
dos valores: uno, fijado por la ley, o extrínseco, como cuando leemos en una
moneda que dice 'cinco soles' o en un billete que reza 'cincuenta nuevos soles'.
¿Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que
establecer una vinculación con monedas de otros países, especialmente con el
dólar, para precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un
dólar cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad de soles que requerimos por cada
dólar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su poder
adquisitivo.
La modalidad que se viene aplicando en los últimos años para cumplir con el
mandato constitucional es el de establecer un fondo de garantía, renovables
cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y
ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina
Fondo de Seguro de Depósito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de
acuerdo al Índice de Precios al por Mayor, que fija el INEI.
El problema radica en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que
se ahorra".
1196
QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2002,
pp. 139 a 140 y 143
10. El Congreso de la República1197 nos informa las propuestas ciudadanas y
las propuestas legislativas en relación a este artículo 64. Veamos: Propuestas
recibidas: Propuestas ciudadanas: Hernán Figueroa Bustamante: El Estado
garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. No podrá
adoptar medidas que impliquen afectación o limitación a los depósitos, así
como conversiones y fijaciones confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los
depósitos. Alejandro Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto
en moneda nacional como en moneda extranjera, así como su uso libre. La
garantía de los ahorros son inembargables por el Estado y bajo ningún motivo
ni modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que
recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden
evitar el retiro de estos, por los ahorristas ya sean de manera parcial o total.
Sub Grupo de trabajo sobre Régimen Económico. Augusto Alvarez Rodrich y
otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.
DOCTRINA
Artículo 65
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 me. 4), 61;
C.P.: art. 232;
Ley 27311;
D. Leg. 691;
D. Leg. 716
1. Introducción
Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso
productivo, en el proceso económico, en el proceso social, en el proceso
político.
Más que de derecho de consumo, hoy, a buen título, se puede hablar del
derecho de los consumidores1206 y que frente a este descubrimiento de nuevos
derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una
posición, vale decir, "estar con el príncipe o estar con el súbdito, ponerse de
1203
Aida Kemelmajer, siguiendo a Abad y a Floridia. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida.
Publiddad Y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N° 5, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fé, 1994, p. 66
1204
Así, con respecto a la experiencia jurídica italiana, BUSNELLI, Francesco. Fondamento
costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in
onare di Alberto Predieri", Tomo 1, Giuffre, Milano, 1996, p. 210.
1205
ALPA, Guido. 11 diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995, pp. 21 Y ss
1206
ALPA, Guido. Ob. cit., p. VIII
parte de quien gobierna la economía o ponerse de parte de quien es, aún hoy,
'esclavo del mercado', del mercado de los bienes, de los servicios, de los
productos financieros"1207.
1207
ALPA, Guido. La persona... Ob. cit., p. 147
2. La interpretación restrictiva que se le da al artículo 65 de la Constitución, no
solo es asistemática, sino también anticonstitucional. Este precepto tiene que
'ser leído conjuntamente con el artículo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual
consagra constitucionalmente la técnica del numerus clausus en lo que a
protección de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta del
todo inaceptable que por un lado (artículo 3) se tutele integralmente a la
persona y por otro (artículo 65), se "entienda" una tutela restringida (cayendo
en la absurda conclusión -de la que al parecer son autores los vocales que han
suscrito esta decisión- que existe una tutela "diferenciada" para las personas y
para los consumidores)1208.
Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisión es un caso típico de
intereses difusos1209, la interpretación que se hace al artículo 51 de la Ley de
Protección al Consumidor es inexacta, por cuanto la vía judicial no es la única
para proteger este tipo de intereses: también el INDECOPI en vía
administrativa lo puede hacer.
1208
Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensión de! consumo está englobada en aquella de
la posición social y por consiguiente, confluye en e! debate sobre la defensa de los valores de
la persona y sobre la ciudadanía entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. II dintto dei
consumaton. Ob. cit.).
1209
Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. La defensa procesal de los intereses difusos.
En: "Ius et Praxis". N° 24, Lima, 1994, pp. 121 Y ss.. quien afirma que "cuando e! interés
pertenece a un número indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos
ante un interés difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un número indeterminado de
personas, pero no por esto es un interés débil o abstracto; se trata de un interés cierto y e!
hecho de que pertenezca a 'todos en general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123).
1210
En este numeral se agrega que: "Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a
personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad de!
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor
afectado o, de ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administración cuando
esta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto
o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias.
Para todos estos efectos será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios
probatorios"
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén
a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces,
suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.
De tal manera que, haciendo una interpretación sistemática entre los artículos 3
y 65 de la Constitución y la normativa regulada en la Ley de Protección al
Consumidor, n Leg. N° 716 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N° 039-
2002-ITINCI de 11/12/2000) podemos llegar a la conclusión de que la tutela
jurídica del consumidor, se extiende a todos aquellos derechos de "naturaleza
análoga". En otras palabras, no nos encontramos frente a un elenco cerrado de
situaciones en las cuales se debe tutelar al consumidor, también puede
comprender situaciones emergentes en las cuales se afecta su status.
DOCTRINA
(*) El presente comentario se ha realizado sobre la base de nuestro anterior trabajo: Derecho
del Consumo y Constitución: el contratante débil. En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65.
Gaceta Jurídica. Lima, 2004
Antes de analizar lo que dice nuestra Constitución sobre los derechos del
consumidor y la manera cómo interpreta esta norma el Tribunal Constitucional,
conviene que conozcamos y comprendamos primero las circunstancias en las
que surge el Derecho del Consumo, así como la lógica de sus instituciones y
figuras.
1216
GARCÍA CANCLIN, Néstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. España, 1995, p. 13.
El surgimiento del Derecho del Consumo se da como una respuesta a la
masificación de la economía y la globalización de los mercados. La producción
y la comercialización en masa han generado los actos jurídicos en masa e
inevitablemente los daños masivos. La masificación de la economía se ha
producido en gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institución que
ha consolidado su presencia en el siglo XX, en que hemos visto nacer los
grandes conglomerados, muchas de cuyas economías superan largamente el
PBI de la mayor parte de países subdesarrollados.
Ya en la segunda mitad de la década pasada se informaba, por las revistas
especializadas, que las veinte compañías top del mundo tenían ingresos
mayores que los ochenta países más pobres juntos1217.
Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene carácter
contingente, sino más bien estructural. Este hecho dotará al Derecho del
Consumo de un principio y una lógica que gobernará todo el ordenamiento
referido a esta materia. La lógica estará dada por la necesidad de que en las
relaciones de mercado no es deseable que exista un operador con el poder
suficiente para influir en la determinación de los precios; la posición de ventaja
en la que se encuentran las empresas en el mercado inevitablemente
conducirá a que estos participantes falseen las relaciones de igualdad en la
que deben concurrir los actores al mercado. En este sentido, el Derecho del
Consumo cumple una función de desapoderamiento de las ventajas con las
que participan las empresas en el mercado. La expresión jurídica de esto es el
principio pro consumidor, del cual nos ocuparemos luego.
1217
Véase: El turbo capitalismo global En: "Apertura". Argentina, marzo 1997, pp. 66, 67
Hemos dicho que el consumidor es la expresión moderna del contratante débil;
creemos que es importante conocer las razones puntuales que dan fundamento
a esta afirmación y que permiten entender la lógica del Derecho del Consumo.
Veamos.
1218
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratación
clásica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 162.
1219
Véase: "Diálogo con la Jurisprudencia", N° 62. Gaceta Jurídica. Lima, noviembre 2003, p. 26
Ya en el año 1985, mediante resolución de las Naciones Unidas N° 39/248 del
16 de abril del mismo año, este organismo declaró entre otras cosas lo
siguiente: 1) Es necesario implementar una política enérgica de protección a
los consumidores, frente a los riesgos para su salud y seguridad; 2) Los
gobiernos deben establecer o mantener medidas jurídicas o administrativas
para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones
competentes obtengan compensación mediante procedimientos oficiales o
extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y asequibles; 3) Se debe
alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con todos los
consumidores en forma justa, rápida y exenta de formalidades.
Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos
referimos no se reducen al ámbito legislativo, sino que dilatan su aplicación
para penetrar en el terreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo
del principio pro consumidor, en un procedimiento de denuncia administrativa
por violación a los derechos del consumidor, el órgano administrativo deberá
conducir el procedimiento procurando en todo momento hacer realidad una
efectiva protección de los derechos del consumidor. Por ejemplo, asumir como
ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentación que este presente y
que está completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de
lo razonable para comprobar su veracidad, debería ser considerada como una
conducta de la administración contraria al principio pro consumidor y, por lo
tanto, inconstitucional. Por lo demás, esta conducta sintoniza con el principio de
verdad material del Derecho Administrativo (numeral 1.11 del artículo N de la
Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General). Huelga decir que
el principio pro consumidor deberá también aplicarse a los procesos judiciales
en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor.
1220
Cfr. STIGLITZ, ]oseph. Información. En: "Enciclopedia Fortune de Economía", Folio. España,
1998, p. 53
Recientemente ha surgido la nueva economía de la información que coincide
con el argumento de Hayek de que la planificación central tiene problemas
porque exige una acumulación imposible. También coincide con Hayek en que
la virtud de los mercados consiste en que hacen uso de la información dispersa
entre los distintos participantes del mercado. Pero la economía de la
información no está de acuerdo con la afirmación de Hayek de que los
mercados actúan eficientemente.
1221
Cfr. STIGLITZ, Joseph. Ob. cit., p. 58
1222
LLOBET AGUADO, José. El deber de información en la formación de los contratos. Marcial
Pons. Madrid, 1996
contrato de servicio médico, en los que la necesidad de información del
paciente no solo es permanente sino urgente.
6. El concepto de consumidor
1223
STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economía. Taurus. Argentina, 2002, p. 14.
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica.
México, 1998, p. 22; POSNER, Richard. Análisis Económico del Derecho. Fondo de Culrura
Económica.
1224
México, 1998, p. 11; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la Iry. Alianza Editorial.
España, 1994, p. 10
Un tema central en el Derecho del Consumo es precisamente el concepto de
consumidor. Desde luego, nos referimos a su concepto jurídico, pues en
sentido amplio todos somos consumidores. La literatura jurídica nos revela que
el tema no ha tenido una línea de desarrollo pacífica. Las tendencias van desde
posiciones abiertas que incluyen dentro de esta noción a "más consumidores"
hasta posiciones restringidas, que excluyen a "cierto tipo de consumidores".
Basadas, estas últimas, en el hecho de que es indispensable exigir a los
consumidores cierto nivel de diligencia, pues una protección indiscriminada
sería una indeseable señal al mercado que desalentaría las conductas
diligentes, lo que a la larga elevaría los costos de transacción, pues haría que
los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Para estas
posturas, el concepto de consumidor es una barrera de entrada al ámbito de
protección a la ley1225.
1225
En el Perú esta postura ha sido defendida principalmente por Bullard. Véase: BULLARD
GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratación masiva y la protección al
consumidor. En: "Derecho y Economía". Palestra Editores. Lima, 2003, p. 436. La postura
sobre el concepto amplio de consumidor ha sido defendida en nuestro medio por el suscrito;
sobre el tema véase: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 159 Y sgtes
1226
Utilizamos aquí el concepto de ordenamiento jurídico postulado por Romano; sobre el tema
véase: ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963.
Como justificación de esta figura la jurisprudencia del Indecopi sostiene: "debe
tenerse en cuenta que la protección al consumidor se desarrolla en el ámbito
de una economía social de mercado; esto es de un sistema en que la
interacción entre oferente y demandantes orienta la asignación de sus
recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y
servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y,
por tanto, tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los oferentes
y demandantes. Por ello, una adecuada interpretación de las normas de
protección al consumidor y, en especial, la definición de qué consumidor se
encuentra amparado por nuestra legislación, es necesaria y deberá permitir
que este régimen especial guarde relación con el funcionamiento de un
mercado libre y dinámico"1227.
No hay duda de que hay que educar al consumidor, pero educar no es castigar
o desamparar al consumidor. Desde luego el desarrollo económico de un país
no depende solo de la calidad de sus empresas, sino también de la calidad de
sus consumidores1231, pero olvidan quienes afirman esto, que también depende
de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que haga cumplir la
ley. Una economía de mercado exige un Estado fuerte para hacer cumplir la
ley. La protección del consumidor es tema que compromete el desarrollo
económico del país, por lo que no es posible abandonado a las leyes del
mercado.
1231
INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promoción de los derechos del consumidor.
Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999.
1232
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitución: el contratante débil.
En: ''Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, pp. 101-114.
así que en todo acto de creación, interpretación e integración normativa que se
efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo más
favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de protección".
DOCTRINA
1233
Sobre el tema véase, en esta misma obra, el comentario anterior, de Juan ESPINOZA
ESPINOZA, al artículo 65 de la Constitución
1234
Sentencia del Tribunal Constitucional: se declara inconstitucional el D. U. N° 140-2001, que
dispuso la suspensión de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3000
kilogramos, Exp. 0008-2003-AI/TC, Lima, noviembre 2003
"Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65. Gaceta Jurídica. Lima, 2004;
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la
contratación clásica.
En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurídica. Lima, 2000; INDECOPI.
Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la
competencia. Lima, 1999;
INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promoción de los derechos del
consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999;
LLOBET AGUADO, José. El deber de información en la formación de los
contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996; POPPER, Kart. La lección de este siglo.
Temas. Argentina, 1998; POSNER, Richard. Análisis Económico del Derecho.
Fondo de Cultura Económica. México, 1998; ROMANO, Santi. El ordenamiento
jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963; STIGLITZ, Joseph.
Información. En: "Enciclopedia Fortune de Economía", Folio. España, 1998;
STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economía. Taurus. Argentina, 2002.
CAPÍTULO II
Recursos naturales
Artículo 66
CONCORDANCIAS:
C.: art. 77;
C.P.: art. 304 y ss.;
C.M.A.;
Ley 26821;
P.I.D.C.P.: arts. 1.2, 47;
P.I.D.E.S.C.: art. 2S
Para poder analizar el tratamiento de los recursos naturales dentro del Texto
Constitucional vigente, resulta necesario partir de su concepción.
En efecto, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza
brinda, independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al
hombre un conjunto de elementos de origen animal, vegetal, mineral, químico y
energético, que constituye parte del ambiente en que transcurre su existencia.
Sin embargo, no todos estos elementos son utilizados o aprovechados por el
hombre para el desenvolvimiento de sus actividades.
Cabe agregar que no todos los elementos naturales satisfacen las necesidades
humanas, por lo que no pueden ser considerados como recursos naturales. En
ese orden de ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la
categoría de recursos naturales, resulta indispensable el aporte de una utilidad
física o estética, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda
utilizados en su provecho.
Sobre este tema, la doctrina coincide con un concepto básico de los recursos
naturales, al considerados como todos aquellos bienes existentes en la
naturaleza que sirven para que el hombre, directamente, o transformándolos,
satisfaga sus necesidades. Son precisamente los bienes que el hombre va
encontrando, en el sistema biofísico natural, o modificando, en función del
avance de su conocimiento científico-tecnológico y que satisfacen o pueden
satisfacer necesidades humanas.
Al respecto, nuestro Código Civil en sus artículos 890 y 891, se aproxima a una
definición jurídica sobre los recursos renovables o no agotables, al señalar que
son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los
que provienen del bien, sin intervención humana. De otro lado, los recursos no
renovables o agotables son aquellos cuya primera explotación ocasiona el
agotamiento del recurso, llevando a la extinción de la fuente productora, ya que
no tienen capacidad alguna para reproducirse.
Ante ella, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de una suma
de dinero equivalente al uso diferencial que va a realizar el concesionario, con
relación a los demás ciudadanos, que han de abstenerse del uso y goce de
estos recursos.
c) Permisos de Pesca:
1. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera nacional; y,
1237
Hoy Ministerio de la Producción
marzo de 2001, establece en sus artículos 2, 5, 6 y 30 expresamente lo
siguiente:
Los reglamentos a que se refiere el artículo anterior consideran, entre otros, los
objetivos del ordenamiento y, según sea el caso, el régimen de acceso,
capacidad total de flota y procesamiento, temporadas de pesca, captura total
permisible, artes, aparejos y sistemas de pesca, tallas mínimas, zonas
prohibidas, requerimiento de investigación y acciones de control y vigilancia".
(...)"
DOCTRINA
1238
LASTRES, Enrique. Ob. cit, P. 140
Política ambiental
Artículo 67
CONCORDANCIAS:
C.: art. 66;
C.MA.;
Ley 26793: art. 1;
Ley 26821;
D. Leg. 818
1. Nota introductoria
La definición nos permite apreciar que detrás de toda regulación referida a los
recursos naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor
jerarquía, encontraremos:
Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de
soberanía del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque
pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmación
constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al
aprovechamiento de los recursos naturales.
Debe considerarse que la Constitución de 1993 fue elaborada y promulgada
con posterioridad a los acuerdos internacionales derivados de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD)
realizada en Río de Janeiro en el año 1992. En dicha conferencia el énfasis
puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento de los
recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo
de la Declaración de Río sino de los Convenios Internacionales ahí suscritos.
a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al título del derecho para
los fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento de los
procesos ecológicos esenciales.
b) Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la
legislación especial y con los procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA) y los planes de manejo del recurso; y,
2. Análisis exegético
1242
Encontrándose en prensa esta obra, se publicó en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N° 28611) que recoge en su artículo 11, los lineamientos
ambientales básicos de las políticas públicas (nota del editor).
consideración que los elementos centrales para la eficacia de estos
mecanismos es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de
decisiones, el acceso a la información y el acceso a la justicia.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
La diversidad biológica (la variabilidad genética existente entre los seres vivos)
se concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera
notable, en los llamados "países megadiversos". Por circunstancias
geográficas, ecológicas y climáticas, países como Australia, Bolivia, Brasil,
Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia, México, Perú, EE.UU. de
Norteamérica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad biológica
del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son países en desarrollo.
Sin embargo, fue hacia finales de la década de los 80, que científicos y
políticos convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento
internacional vinculante que integrara estos componentes aislados y diera un
tratamiento integral a su conservación1243. Fue así que el concepto de
"diversidad biológica" se integra a la Constitución peruana y de otros países.
1243
La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biológica, que reuniera las directrices y
orientaciones imprescindibles para la conservación de la diversidad biológica y la utilización
sostenible de los recursos biológicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que
se centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las organizaciones internacionales
durante la década de los años 80. Se creó un grupo de trabajo ad hoc bajo e! respaldo de!
Programa de las Naciones Unidas para e! Medio Ambiente, que recomendó la negociación y
adopción de un tratado marco que tenga una aproximación comprehensiva de la conservación
de la diversidad biológica, lo que a su vez trajo consigo e! proceso formal de negociación de!
Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) en 1991 y que concluyó con su adopción final en la
Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro.
1244
Es importante señalar que ya a nivel legislativo se habían establecido áreas naturales
protegidas en e! Perú. La más antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca),
fue creado mediante Ley N° 13694 (del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional Tingo
María (Ley 13574 de 1965), e! Parque Nacional del Manu (Decreto Supremo N° 0644-73-AG de
1973) y e! Parque Nacional Huascarán (Decreto Supremo N° 0622-7S-AG de 1975) son
algunos de los ejemplos del régimen legal diseñado para el reconocimiento y la protección de
las áreas naturales protegidas.
equilibrado1245, y obligaciones básicas referidas a la preservación y protección
del ambiente y los recursos naturales en general, pero no incorpora
obligaciones y derechos en materia específica de la diversidad biológica y las
áreas naturales protegidas1246.
En nuestro país, sin embargo, el Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 1990) 1247,
constituye un antecedente importante en cuanto a la mención específica de las
áreas naturales protegidas y la diversidad biológica. Es así que la influencia del
Código y sus contenidos específicos en estas materias en el proceso de
elaboración de la Constitución Política de 1993 son evidentes.
1245
Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos
fundamentales de tercera generación, que incluyen también e! derecho a la paz y al desarrollo.
La Constitución de Paraguay de 1992 reconoce "... e! derecho de toda persona de habitar en
un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado" (artículo 7)". La Constitución de Chile de
1980 asegura a las personas "... e! derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación"
[artículo 19.8)]. La Constitución de Colombia de 1991 establece que "... todas las personas
tienen e! derecho a gozar de un ambiente sano".
1246
El Código de! Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Código se
propuso reunir, regular y proponer principios jurídicos en materia ambiental en general,
integrando así reglas básicas (y principios de aplicación) dispersas en una frondosa legislación
ambiental (o con contenido y relevancia ambiental) desarrollada en el país desde principios del
siglo XX
1247
Encontrándose en prensa esta obra, se publicó en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N° 28611) en cuyos artículos 97-106, se regula lo relativo a la
conservación de la diversidad biológica, y en los articulas 107-110 lo referente a las áreas
naturales protegidas (nota del editor).
promover la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales
protegidas.
4. Diversidad biológica
DOCTRINA
1251
La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) define a las áreas
protegidas como un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la protección y
mantenimiento de la biodiversidad, y de recursos naturales y culturales conexos y gestionado
con medios efectivos legales o de otra índole. Por su parte, la Ley de Áreas Naturales
Protegidas las define como los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional,
expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y
zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés
cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país.
Desarrollo sostenible de la Amazonia
Artículo 69
CONCORDANCIA:
Ley 27037
1. Introducción
1252
En abril del 2004, el Dr. Manuel Pulgar- Vidal preparó el documento Análisis y propuestas
político institucionales para el fortalecimiento de la Organización del Tratado de Cooperación
Amazónica y su Secretaría Permanente, para una reunión de planeamiento estratégico de
dicha institución realizada en Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
región amazónica, planteó la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran
aceptación inmersos en la cultura política y económica de los países
amazónicos y con ellos el confuso sus trato de información errónea que socava
la compleja realidad de la amazonia1253.
1253
COMISIÓN AMAZÓNICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2'
edición, La Oveja Negra, Colombia, 1994, p. 20.
1254
COMUNIDAD ANDINA. Decisión 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para /os Países
del Trópico Andino. Disponible en: httt:j lwww.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm
1255
QUIROLA SUÁREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio, Economías locales y
economía regional en la Cuenca Amazónica. Ibíd. p. 11
Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogéneas,
cuando como señala Quirola1256 las políticas de Estado y las prácticas privadas
favorecen actividades de construcción de carreteras, minería y explotación
petrolera, agricultura y ganadería en zonas sensibles causando graves
perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida.
DE LA PROPIEDAD
Artículo 70
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 88;
C.C.: art. 923 y ss.;
C.P.C.: art. 519 y ss.;
Ley 27117;
D.D.D.H.: art. 17.1;
C.A.D.H.: art. 21
Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaración expresa de que
la propiedad es inviolable, (ii) el señalamiento de los límites al ejercicio de la
propiedad, y (iii) la regulación de la expropiación. Veamos cada una por
separado.
1. Inviolabilidad de la propiedad
¿Qué quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo
decían las Constituciones de 1979 (artículo 125) y 1933 (artículo 29). Inviolable
significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable quiere
decir que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por
una decisión judicial. No puede violar la propiedad un particular y tampoco el
Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetará la
propiedad y que la hará respetar.
La Constitución de 1979 decía que los bienes deben usarse1259 en armonía con
el interés social. Idéntica norma contenía la Constitución de 1933, luego de
modificada en 1964.
Cuando se discutía la Constitución actual hubo largo debate sobre este punto y
se acordó reemplazar la noción de interés social por la de bien común(I). El
interés social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre
los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque había
sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de
la fallida expropiación de la Banca. Por consiguiente los autores de la
Constitución optaron por eliminar el concepto de interés social, tanto como
causal expropiatoria como para regular el ejercicio del derecho de propiedad.
3. Expropiación
Por cierto, en la medida que las causales de expropiación son más restringidas,
la protección al derecho de propiedad privada es mayor.
Otro punto con relación a la expropiación es el pago del precio del bien
expropiado. La doctrina acepta que en aras del interés público, el Estado prive
al particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor
del bien.
Tres comentarios finales con relación a la expropiación. Solo por ley cabe
expropiar. Antiguamente podía hacerse también por decisión del Poder
Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Además, el importe de la
indemnización justipreciada debe incluir la compensación del perjuicio que
hubiere. El justiprecio comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del
bien que podríamos llamar el daño emergente, sino también el lucro cesante.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C.: art. 70;
Ley 26505: art. 4;
D. Leg. 662: art.4
Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer "por título alguno", lo cual
descarta la posesión mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios,
usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc.
La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios
o poseedores dentro de los cincuenta kilómetros, cuando se trate de un caso
de necesidad pública declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo
de Ministros. La Constitución de 1933 no contenía una regla como esta. La de
1979 tenía disposición similar a la actual pero con dos diferencias: la excepción
no se basaba en la necesidad pública sino en la necesidad nacional y la
declaración no debía estar contenida en un decreto supremo sino en una ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 88, 89;
C.C.: art. 925;
Ley 26834: art.4
Es un valor deseable que la Nación esté exenta de peligro, daño o riesgo. Para
lograr ese objetivo material la norma permite una intromisión en la esfera de la
propiedad privada.
1260
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. "Diario de debates del Debate
Constitucional1993". Comisión de Constitución y Reglamento. Tomo IV (21-04-93 al 25-05-93).
Publicación Oficial, Lima, Perú. p. 1968.
1261
El artículo 127 de la Constitución de 1979 señalaba: "La ley puede, por razón de interés
nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición, posesión,
explotación, y transferencia de determinados bienes por su naturaleza, condición o ubicación".
1262
Sin embargo, existen algunas referencias a la seguridad nacional en normas con rango de
ley como la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N° 560), la Ley del Ministerio de
Defensa (Ley N° 27860) Y la Ley de Facultades del Poder Ejecutivo en Materia de Seguridad
Nacional (Ley N° 26950).
las limitaciones existentes en la legislación permanente sobre investigación y
persecución contra el terrorismo no son parte de esta norma constitucional,
sino de las limitaciones ordinarias.
La distinción que formulamos sin duda generará polémica, pero nos parece que
guarda coherencia con la estructura constitucional sobre los supuestos
habilitantes para limitar, restringir y privar a los propietarios del dominio.
De otro lado, la norma refiere que la ley que establece las restricciones debe
desarrollarlas de modo específico e indicando ciertos bienes comprendidos. Es
decir, no se trata de normas que señalan limitaciones para una generalidad de
propietarios, sino que se aplican de modo particular a bienes determinados, lo
que implica identificar a los dueños afectados. Además, las restricciones son
especiales, claramente señaladas en la ley. Estas precisiones están en
concordancia con el modelo de propiedad señalado en la Constitución. La
propiedad privada es muy importante para todo el Régimen Económico, por ello
admitiendo que este derecho tiene limitaciones amparadas en valores
superiores, es fundamental que cualquier afectación al dominio esté rodeada
de garantías. Ciertamente es una garantía el hecho que el Estado a través del
Congreso vea caso por caso, bien por bien, propietario por propietario, los
supuestos en los cuales se justifica una restricción, pues ello hace más
restrictiva y meditada la intervención contra la propiedad privada.
Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir
judicialmente la imposición de una restricción temporal que se sustenta en la
seguridad nacional. Consideramos que siguiendo la lógica de la expropiación
(artículo 70 de la Constitución), el afectado no puede discutir el fondo de la
calificación de seguridad nacional, pero sí los elementos circunstanciales que
acompañan a la calificación y la medida restrictiva, como son la temporalidad
de la restricción y la extraordinariedad del problema que se desea enfrentar.
DOCTRINA
Bienes públicos
CONCORDANCIAS:
C.: art. 89; C.C.: arts. 136; Ley 26856
1263
Sobre el tema de los bienes del Estado y su tratamiento en las Constituciones del Perú,
véase el trabajo de CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitución debe ocuparse de los bienes
nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre. Lima, 1992, pp. 82 Y ss.
1264
Seguimos el decurso constitucional desarrollado por el profesor Rubio. Véase RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999. pp. 387-388
Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del
tema es el siguiente:
Constitución Política de 1979. Artículo 128.- "Los bienes públicos, cuyo uso es
de todos, no son objetos de derechos privados".
Constitución Política de 1993. Artículo 73.- "Los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser
concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico".
1266
El texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución establece en la parte
pertinente del artículo 130 lo siguiente: "El dominio público es imprescriptible. Los bienes de
dominio público son inalienables. Pueden ser concedidos a particulares conforme a ley para su
aprovechamiento económico. Los bienes de dominio privado del Estado se rigen por la
legislación de la materia".
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales. Lima, 2002.
2.1. El Código Civil de 1852, dividido en un Título Preliminar y tres Libros,
desarrolló en su Libro Segundo la temática denominada "De las cosas: Del
modo de adquiridas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas".
Esencialmente, este libro regulaba el tratamiento jurídico "de las cosas" y bajo
ese esquema conceptual desarrolló sus diversas modalidades. Así, en el
artículo 459 se indicaba lo siguiente:
''Artículo 459.- Son públicas las cosas que pertenecen a una Nación y cuyo uso
es de todos; comunes, las que pertenecen colectivamente a una corporación
legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen colectivamente a
una corporación legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen a
una o más personas consideradas individualmente; destinadas al culto, las que
sirven para el ejercicio de la religión del Estado y de ninguno, las que no están
en propiedad de nadie o se hallen vacantes".
1267
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos REales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 36
2.2. El Código Civil de 1936 estableció en el Libro Cuarto. "De los Derechos
Reales", el Título II denominado "De los bienes del Estado y de los
particulares"1268.
Así entonces, en los artículos 822 y 823 se indicó lo siguiente:
El mar territorial y sus playas y la zona anexa que señala la ley de la materia.
Los bienes que le corresponde por título legal, no comprendidos en los otros
incisos de este artículo.
Las tierras públicas, entendiéndose por tales las que no han tenido dueño y las
que han sido abandonadas por el dueño que tuvieron; las minas y los bosques
y demás fuentes naturales de riqueza, antes de su concesión; los ríos y demás
aguas corrientes y los lagos, así como sus respectivos cauces y álveos.
Los monumentos históricos y los objetos arqueológicos que están regidos por
su ley especial.
A los efectos de continuar con el análisis del concepto del uso público,
indicaremos que la concepción adoptada por el legislador de 1936 fue la de la
acepción de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que
sin ser estrictamente de uso público, lo son en realidad por su finalidad que
beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado
destina} por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita, de educación o de
defensa nacional. En la opinión de Eleodoro Romero, el legislador de la época
debió mantener la clasificación tradicional de bienes de dominio público y
bienes de dominio privado y declarar inalienable s e imprescriptibles a los
primeros1269. Tal fue el criterio adoptado en el Código Civil de 1852, cuando en
el artículo 534 declaraba imprescriptibles a las cosas públicas. Los bienes de
uso público debieron considerarse como una subdivisión de los bienes de
dominio público y solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio
1268
La Exposición de Motivos de! Código Civil de 1936 dio cuenta de que se tomó como
genérica la denominación de bienes de! Estado, comprendiendo todos los que no pertenecen a
particulares, inclusive los municipales y los de las demás instituciones oficiales, excepto los de
la Iglesia. Se argumentó que no hubo ninguna impropiedad en la expresión, pues las
municipalidades, beneficencias y demás instituciones especiales son dependencias del Estado.
El considerar bajo e! término de bienes del Estado a bienes de diversas especies, no importa
sujetados en todo a las mismas reglas. (GUZMÁN FERRER, Fernando. Código CiviL Tomo II,
4" edición, Lima, 1982, p. 856).
1269
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Ob. cit., P. 38
como puede tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la
inalienabilidad e imprescriptibilidad indicada por la ley.
Los bienes de dominio público están fuera del tráfico jurídico. Son inalienable s,
imprescriptibles y no susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio
público deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de la
Administración, porque su destino -el interés público- no puede ser contrariado.
Durante muchos años, estas ideas han servido de base para negar la
posibilidad de constituir derechos reales sobre dominio público. Es que el
derecho real en sí, es incompatible, con aquel régimen especial. De ahí que se
configurara el "derecho del concesionario" sobre los bienes de dominio público
como una especie de derecho de crédito, análogo al de arrendamiento
regulado por el Código Civil y susceptible de ser ejercitado ante la
Administración Pública, por estar obligada a respetar el estatus del
concesionario1271.
Los bienes de dominio público tienen, por tanto, una protección adicional al de
los bienes de dominio privado, la que tiene fundamento constitucional. En
consecuencia, la inalienabilidad constituye, en nuestra opinión, aquella
restricción de derecho que inhibe a la Administración de ingresar al tráfico
patrimonial los bienes de dominio público (y los bienes de uso público también).
Los bienes de dominio público son inalienable s mientras continúen en el
dominio público, más no cuando se produce su desafectación. Pero mientras
tanto, cualquier decisión administrativa en contrario debe reputarse nula de
pleno derecho, pues su objeto sería absolutamente ilícito1273. Nuestra doctrina
1270
GONZALES PÉREZ, Jesús. Los derechos reales administrativos. 2' edición. Editorial
Civitas, Madrid, 1989, p. 20
1271
GONZALES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., p. 21
1272
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo IIJ. Bienes públicos y Derecho Urbanístico. 7'
edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998, pp. 92-93
1273
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Los bienes públicos. Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 73
constitucional ya ha admitido de antaño que los bienes de uso público
-entendidos estos como bienes de dominio público que están afectados a dicho
uso- "son inalienables e imprescriptibles". Pero el Estado puede desvincular del
uso público un terreno que ya no presta utilidad y transferirlo a su dominio
privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien
es enajenable y sigue las normas del Derecho Privado1274. En efecto, nuestra
legislación nacional también admite excepciones relativas a la disposición de
los bienes de uso público reconocidos como tales por ley expresa1275.
Ley N° 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27684, quedando subsistente dicho
precepto legal con la siguiente redacción: "Las sentencias en calidad de cosa juzgada que
ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular de Pliego y su cumplimiento se hará de
acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan: (.. .)". La inembargabilidad
comprenderá a todos los bienes de dominio público, sobre los cuales asume competencias y
potestades cada entidad integrante de la Administración en sentido lato, a saber, del Gobierno
Central, Gobierno Local y Gobierno Regional.
1278
Seguimos el lineamiento de GONZALES GARCÍA, Julio V. La titularidad de /os bienes del
dominio público. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998, p. 15; quien reseña las ideas
de Villar Palasi
1279
MORREL OCAÑA, Luis. Dominio público, Bienes patrimoniales. Régimen administrativo de
la propiedad privada. En: "Apuntes de Derecho Administrativo". Universidad Complutense,
Madrid, 1989, p. 19
1280
No deja de llamar la atención el comentario realizado por Martín-Retortillo, cuando en el
desarrollo de sus fundamentos sobre la autonomía del Derecho Administrativo indica que el
Estado ejerce sobre los bienes que lo integran (del dominio público) una verdadera relación
dominical, no una simple función de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la
Administración la acción reivindicatoria, que solo a los propietarios corresponde como
exteriorización directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La afectación,
condiciona todo el régimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleológica
determinante. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob.
cit, pp. 52-53. Respecto de la acción reivindicatoria, el Estado en cualquiera de sus expresiones
gubernamentales podrá ejercer la capacidad procesal de recuperación de los bienes de
dominio público, lo cual no es incompatible con las potestades administrativas que ejercen
sobre dichos bienes.
1281
Constitución 1993. Artículo 73.- "Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a
ley, para su aprovechamiento económico".
indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y actúa en las áreas de
servicios públicos e infraestructura, conforme se anotó anteriormente. En esa
línea de razonamiento, conviene indicar que el uso público se sustenta, en
principio, sobre un presupuesto de hecho, y es que determinados bienes son
susceptibles de esa utilización característica que realiza la colectividad en su
conjunto, mediante el aprovechamiento indiscriminado de sus integrantes, en la
medida en que cada uno lo necesite.
Ese presupuesto de hecho es, en unos casos, consecuencia del modo de ser
del propio bien: el mar, la atmósfera. En otros casos, es producto de las
necesarias obras de transformación de la realidad física, como ocurre en el
caso de las carreteras o las vías urbanas. Pero en todo caso, el bien de que se
trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por todos los
integrantes de una determinada colectividad.
Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho positivo o la
Administración en base al ejercicio de sus potestades, otorga a determinados
bienes de un destino o afectación: la del uso general, la del uso público por
todos y para todos1282.
4. A manera de conclusión
Existe una regular normativa, entre legal y reglamentaria, que aborda las
calificaciones de "dominio público" y "bienes de uso público". El concepto
estricto de los bienes de dominio público constituye una comprensión en bienes
destinados al uso público y afectados al servicio público. Este tema, tratándose
de un rubro legal excepcional, reclama una ley que regule el régimen jurídico
de los bienes de dominio público. Curiosamente, este tema ha sido abordado
en sede normativa reglamentaria1283, pero su vigencia no justifica la omisión de
contar con una norma con rango de ley, que inclusive aborde el tema de los
bienes de dominio privado del Estado, los que por sí, conforman un binomio de
indesligable conexión.
1282
MORELL OCAÑA, Luis. Ob. cit., p. 52
1283
El Decreto Supremo N° 154-2001-EF, de fecha 18 de julio de 2001, que aprueba el
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal,
señala en su Artículo II del Titulo Preliminar que: son bienes de dominio público: a) Los bienes
destinados al uso público, constituidos por las obras públicas de aprovechamiento o utilización
general, cuya conservación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los
bienes de servicio público, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los
fines públicos de responsabilidad de las entidades estatales; asi como los bienes destinados
directamente a la prestación de servicios públicos o administrativos; c) Los bienes reservados y
afectados en uso a la defensa nacional y d) Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal
calidad.
La Constitución Política de 1993 esboza un marco conceptual de los bienes de
dominio público, con sus características especiales de inalienabilidad e
imprescriptibilidad, el que, en el contexto de la legislación regulatoria de las
concesiones de servicios públicos y de infraestructura, resulta apropiado.
Por otra parte, los bienes de dominio público tienen su concurso en el régimen
económico, pues el artículo 73 de la actual Constitución Política, está
comprendido en el Capítulo III, De la Propiedad, denominado Del Régimen
Económico de la Propiedad. La debida dimensión que conlleva el régimen
excepcional que conlleva el concepto de los bienes de dominio privado, en
contraposición de los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales,
posibilitará una rentabilidad en las relaciones que tenga el Estado con los
agentes económicos. El régimen del dominio público es uno de carácter
especial que sub sume un conjunto de criterios relacionados con las potestades
y prerrogativas que el Estado puede ejercer sobre los bienes de domínio
público propiamente.
DOCTRINA
Artículo 74
(*) Texto de! artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada e!17 de
noviembre
CONCORDANCIAS:
Entre las limitaciones al ejercicio del legítimo poder tributario del Estado el
segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución vigente establece la "reserva
de ley". Esta limitación constituye uno de los principios jurídicos de la
tributación que la Constitución enuncia como principio de reserva de ley.
El segundo párrafo del artículo 74 dejaba sin responder la pregunta de cuál era
el instrumento legal constitucionalmente idóneo del que debían hacer uso los
gobiernos locales para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de
la Constitución, cuando al referirse a las ordenanzas municipales señala, en el
numeral 3 del artículo 32, que ellas pueden ser sometidas a referéndum; en el
numeral 4 del artículo 200, que procede la acción de inconstitucionalidad contra
las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a las ordenanzas
municipales; y cuando en el numeral 5 del artículo 203 establece quiénes están
facultados para interponer acción de inconstitucionalidad tratándose de
ordenanzas municipales. Estas normas de la Constitución son, pues, las que
permiten inferir que en el ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales
deben forzosamente hacer uso de ordenanzas municipales como instrumento
legal constitucionalmente idóneo al efecto.
Los gobiernos locales y los gobiernos regionales tienen poder tributario limitado
a contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o
prestan, debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza
municipal como instrumento para hacer uso de dicho poder, y en el segundo
caso -en vía de interpretación-, las ordenanzas regionales dictadas por el
Consejo Regional, dado que estas últimas, a tenor de lo que dispone el artículo
38 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, norman
asuntos de carácter general.
"(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma
reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera
independiente".
2. Principio de no confiscatoriedad
En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los
contribuyentes a entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje
excesivo- de sus ingresos brutos, claramente este tributo sería confiscatorio
para todos. Si en cambio, por ejemplo, la imposición se tradujera en una tasa
fija -cantidad determinada, igual para todos- teóricamente poco significativa, sin
embargo para algunos o muchos podría resultar confiscatoria, si respecto de
ellos está extrayendo una parte sustancial de sus rentas.
DOCTRINA
(...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar
y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su
jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad Y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. (*) (...)
(*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 192 inc. 3);
C.T.: norma IV;
D. Leg.757: art. 14
Es así que la potestad tributaría, tal como precisa Héctor Villegas, viene a ser
la facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente
tributos. La creación obliga al pago por las personas sometidas a su
competencia. Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las
cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una
porción de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades públicas. Así,
la potestad tributaria representa el poder estatal en todas sus dimensiones,
solo limitada por los principios tributarios.
1284
MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones
de cátedra. 4' edición. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57.
1285
VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edición
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
Desde el punto de vista jurídico, el ejercicio de la potestad tributaria no
reconoce más límites que los que derivan de los preceptos constitucionales.
Este ejercicio implica que quedarán obligados a pagar tributos aquellos
respecto de los cuales se materialice el presupuesto de hecho construido por
las leyes y reglamentos a dictarse.
1286
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., p. 253
1287
MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributario. Traducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid,
1975, p. 140; citado por: SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributación. Director Horacio García
Belsunce. Tomo 1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4
En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las
características que posee. Es una facultad ideal derivada de la soberanía del
Estado preexistente.
En este plano el Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se
encuentra en el campo de su entera discrecionalidad. Así, la potestad tributaria
permanecerá mientras subsista el Estado. La historia nos demuestra que su
existencia no es eterna, por lo que puede extinguirse.
Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos
central, regional y local, no siempre traerá consigo la creación de tributos
inconstitucionales. De ahí la importancia de una concertación fluida entre
dichos gobiernos, para no vulnerar los principios tributarios y derechos de los
administrados.
Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados
europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia del consentimiento en la
representación popular para la imposición, enunciada en el aforismo "not
taxation without representation" .
El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley,
entendida esta como la disposición que emana del órgano constitucional que
tiene la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la
Constitución para la sanción de las leyes1289.
1288
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 253 Y 254
1289
Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger a! ciudadano
de la arbitrariedad, pues no implica autolimitación del ius puniendi estata! a la que se puede
recurrir.
Además, es contraria a la división de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones
que lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo-
general porque el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su
existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 169.
mencionado principio, marca una de las más notables y largas etapas de los
acontecimientos históricopolíticos de esa nación, dando origen a la
reafirmación del principio a través del Act of Apropiation (1626), la Petition rf
Rights (1628) y el Bill rf Rights (1688).
1290
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 254 a 258
1291
FERREIRO LAPATZA, José. Curso de Derecho Financiero españoL Marcial Pons, Madrid,
1991, p. 323.
un principio jurídico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado
cuando está incorporado a un precepto constitucional.
1292
SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienday Derecho. Introducción al Derecho Financiero
de nuestro tiempo. Tomo 3. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, p. 185
1293
JARACH, Dino. Finanzas públicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985, pp.
131 Y ss
1294
CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporáneo. Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1981
concurrencia de potestades tributarias en los niveles de gobierno de régimen
federal o unitario.
1295
STC, Expedientes N°s. 0004-2004-AI/TC; 0011-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004-
AI/ TC; 0014-2004-AI/TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y 0027 -2004-AI/TC
(acumulados), de fecha 21 de setiembre de 2004.
El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la
potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos
regionales ejercerán la potestad tributaria conferida con la creación, por
ejemplo, de contribuciones y tasas que no se contrapongan con las
establecidas por los gobiernos locales, cuyo acreedor y administrador serían
los propios gobiernos regionales. Ello no debe implicar la superposición de la
carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la distribución del gasto
público y la debida proporción de dicha imposición no es adecuada provocará
el incremento del sector informal, dado que dicho sector no siente presión
alguna de las autoridades.
Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados
para limitar la potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su
1296
El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, refiriéndose
al principio de no confiscatoriedad de los tributos, que: "[...] se encuentra directamente
conectado con e! derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que_es lo mismo, con e!
principio de capacidad contributiva, según e! cual, e! reparto de los tributos ha de realizarse de
forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas
tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que
evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o patrimonial de
los contribuyentes". A lo dicho debe agregarse que en materia de tributación se hace necesaria
la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los límites de la potestad tributaria. Así, e!
respeto a las limitaciones materiales impuestas por e! orden constitucional supondrá, en igual
medida, que se guarde la debida ponderación por e! derecho de propiedad a efectos de que
este cumpla su función social, tal como se ha declarado en la STC Exp. N° 008-2003-AI/TC al
sostener, dentro de! contexto que revisten las libertades provisionales que garantizan e!
régimen económico de la Carta Magna, que: "[...] nuestra Constitución reconoce a la propiedad
no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía
institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un 'instituto'
constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Perú, Principios rectores de la
tributación en la Carta Magna, acápites 5 y 6 del § 2., Expediente N° 033-2004-AI/TC, Lima, 28
de setiembre de 2004.
ejercicio debe ser en forma conjunta, para evitar la superposición de
potestades tributarias a la población, que al final soporta la carga impositiva.
DOCTRINA
(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener
normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que
establece el presente artículo. (*)
(*) Texto del articulo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 109, 118, 192 inc. 3);
C.T.: norma IV, art. 29;
D. Leg. 757: art. 14
1. Introducción
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante
doctrina extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional,
circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales.
Nuestro análisis es efectuado, por ello, sobre la base de los principios e
instituciones que constituyen el fundamento de la disposición tratada, en la
procura de ir más allá de la letra del texto constitucional.
Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facilitada por todo lo ya
publicado a la fecha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no
deja de resultar difícil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder
tributario y los principios constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad,
no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen
temas de actuales investigaciones.
.
2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en materia tributaria
1297
No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el
orden constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en
forma legítima amparado en la propia Constitución del Estado.
1298
CASÁS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente: A partir del
principio de reseT7Ja de Iry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el
debate que originó en la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo
ensayo del académico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitución
nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien
puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra
mitad otra. En efecto, la doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la
validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayoría de los
constitucionalistas niega la validez. Así lo sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V.
Linares Quintana, Germán J. Bidart Campos, Gregario Badeni y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los
administrativistas, por el contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada
a la ratificación o a la confirmación legíslativa. Así lo sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas
Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan Francisco Linares,Juan Carlos
Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que aceptan la validez de estos decretos
encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi, Néstor P. Sagüés y Alberto B.
Bianchi".
1299
Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. Decreto
de urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificación. En: "Ius et Veritas" N° 7,
noviembre 1993, Lima, pp. 133 a 158.
Es de naturaleza transitoria, constituye una solución a una emergencia.
1302
EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. La legislación delegada y los decretos de urgencia
en lo Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993". Comisión Andina de Juristas,
Lima,1994, p. 183.
1303
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 1999, p. 145.
2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria
1307
ZOLEZZI MOLLER, Armando. El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993. En:
"La Constitución de 1993: análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N°
10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fácil entender el por qué de la
prohibición si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia,
precisamente en materia económica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de
la Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que e!
remedio más conveniente para enfrentar e! problema sea su eliminación, lo que va en contra de
la realidad y de lo que ocurre en otros países, como es e! caso de España (...) De otro lado, es
preciso señalar que en los países en los que más se ha violado e! régimen constitucional en
esta materia es donde existe la facultad, como es e! caso de Argentina y Uruguay".
1308
ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitución Política
del Estado.
En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993,
pp. 67 a 68. "Al parecer, los excesos de! Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años
que rigió la anterior Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, e! Congreso
Constituyente Democrático optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si
bien es cierto que existieron tales excesos, no puede negarse que las medidas extraordinarias
en materia tributaria son necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar
la situación fiscal de! país cuando el Congreso no esté en funcionamiento o cuando no pueda
dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que e! caso concreto requiera.
Por esa razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas por la propia
Constitución".
Berenguel1309, Francisco Eguiguren Prae1310 y Jorge Danós Ordóñez1311, así
como los profesores extranjeros García Mullín1312, Rodolfo R. Spisso1313, entre
otros.
Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la
pertinencia de esta prohibición, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor
manera la utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza
temporal, determinando los casos de excepción e interés nacional, e
incorporando mecanismos efectivos de control parlamentario.
1309
HERNÁND EZBERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitución. En:
"Revista de! Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 Y
21. "(...) no constituye un extremo deseable prohibir que e! Poder Ejecutivo pueda, mediante
decretos de urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay
situaciones temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervención rápida del Poder
Ejecutivo -casos de guerra, calamidades públicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder
Tributario que en principio debería ser ejercido a través del Congreso, con medidas de vigencia
temporal y cuando el Congreso esté en receso. Empero, esta facultad tendría que ser regulada
de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de
requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en
gobiernos anteriores".
1310
(14) EGUIGUREN PRAELI, Franciso José. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha
omitido también señalar expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las
materias económica y financiera asignadas corno ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo
se dispone la exclusión de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente.
En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayoría de 'medidas
extraordinarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del artículo 2110 estaban referidos a la
creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y en segundo lugar, porque
habiéndose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de
legalidad que es básico en materia tributaria.
Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos años, pero para hacerlo
resultaba conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los
decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulación
extraordinaria, por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restricción que a la
postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas
extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario
para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización en este
campo, sino de normarla y limitarla".
1311
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar. En:
"Themis" N° 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibición puede traer graves
consecuencias, no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de política
económica tan importante corno el tributario, sino porque no permitirá hacer frente con la
diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de
prever que requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los
Decretos de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporación de mecanismos efectivos de
control parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el
Congreso los puede modificar o derogar".
1312
GARCÍA MULLÍN, Roque. Hacia una redefinición del principio de reserva de ley. En:
"Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p.
18. "Cada vez son más numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva
del ejecutivo en el dictado de la norma tributaria. Esa participación puede producirse según los
casos, por el dictado de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia".
1313
SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1991, pp. 214 Y 216: "En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación
3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero
de enero del año siguiente a su promulgación
Aunque en rigor técnico debió indicarse "a partir del primero de enero del año
siguiente a su publicación", la finalidad de la disposición bajo comentario
resulta bastante clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al
inversionista, ya que siendo el Impuesto a la Renta el máximo representante de
los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las
empresas planifiquen esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y
beneficios.
Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores
citados, que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa,
que tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el
sistema de aprobación especial que es sometida, que limita el debate
1315
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicación
oficial, Lima, julio de 1998.
1316
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podría
desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la
brecl1a fiscal', olvidándose de todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no
de reacciones de momento".
1317
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposición la explica "en razón de que la
aprobación de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento
parlamentario sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de índole
temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajón de sastre,
porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado".
1318
OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene
su origen en el derecho presupuestario o de los gastos públicos (...). En cuanto a la exclusión
en la Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en
la doctrina. Así, se sostiene que los tributos tienen relación directa con los contenidos
económicos del Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue
adoptado en el artículo 199 de la Constitución de 1979 que estableció que las leyes de carácter
tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
independientemente y antes de la Ley de Presupuesto"
parlamentario al establecer plazos para la presentación del proyecto de ley y su
aprobación1319, y en la conservación de un sistema tributario ordenado.
1319
De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de
presupuesto debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario
entra en vigencia el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo,
debiendo precisarse que el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de
agosto.
1320
MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como
fuente del Derecho Tributario. En: ''Análisis Tributario" N°s 200, 202 Y 203. Asesoramiento y
Análisis Laborales S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134
de la Constitución Española de 1978, que contiene una prohibición material a la Ley de
Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra Constitución, consideramos que los aportes y
alcances que expone sobre los problemas interpretativos que suscita dicho artículo, resultan
válidos para nosotros.
1321
TIRADO BARRERA, José Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de
normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas
Legales". Tomo 324, Trujillo, p. 44.
consiguen a través de la existencia del control difuso de control de
constitucionalidad de las leyes. En este sentido, solo aquellos sistemas en los
cuales el control de constitucionalidad de las leyes se encuentre limitado a un
órgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resulta imperativo
otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en
procesos de control de constitucionalidad, situación que no se presenta en
nuestro caso".
Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional aprobada por Ley N° 26435, Y actualmente por el
artículo 81 del Código Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 28237, se
reguló este efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional,
permitiéndosele modular sus decisiones y resolver respecto a las situaciones
jurídicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno económico, jurídico y
político, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia.
Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro
Tribunal Constitucional, siendo el caso más reciente la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversas
ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que
aprobaban el régimen tributario y los importes de arbitrios municipales
correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de
pronunciamiento mediante resolución de fecha 11 de noviembre del 2004,
publicada en el diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la misma que
para finalizar reproducimos en lo que corresponde a los párrafos pertinentes:
"(...)
67.- En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración
de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo
(ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo
recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de
pagos indebidos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas
impugnadas y la vigencia de sus efectos, situación que se agrava,
considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional-,
crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios
contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.
(...)
76.- Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es "fue aun cuando se
hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la producción de normas,
ningún ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para
financiar servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que
corresponde a lo debidamente pagado y el que resultó excesivo es algo que
únicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es
consistente con una política de devolución in todo, cuando en la práctica se
generaron costos de administración.
Deuda pública
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 82, 192 inc. 1)
D.S. 310-89-EF: art. 9;
D.S. 072-96-EF: arts. 2, 4.
La norma que nos ocupa establece en primer término que el Estado garantiza
únicamente la deuda que haya sido contraída por gobiernos constitucionales,
conforme a la Constitución y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio
Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difícil aplicación en la
práctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisión constitucional
cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contraídas por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales
ya que significan compromisos reales con países extranjeros o con organismos
internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos
hayan actuado impropiamente facilitándolos"1323.
1322
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo Iv, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 462
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pública proviene de
gobiernos de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos
democráticos, se ha legitimado su cobro; de manera que ya no es posible
desconocerla.
1325
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho:
la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el
desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.)
que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido
establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposición
de un gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por
Decretos Ley. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo,
oscuro e inestable 'paréntesis jurídico' que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían
privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que
el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas
-la ciudadanía y la organización estatal-, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida
coexistencial y la normal marcha del cuerpo político. .
Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de
restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza
para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
República se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurídico".
En el Perú, el Congreso Constituyente Democrático, mediante la Ley Constitucional publicada
el 9 de enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, optó por la teoría de la continuidad
declarando la vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el
artículo 2° de la mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre
del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados
por el Congreso Constituyente Democrático".
El artículo 63 de la Constitución, segundo párrafo, permite que el Estado someta sus
controversias en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En
todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su
renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional
los contratos de carácter financiero" (las cursivas son nuestras).
'Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público
correspondiente al año fiscal respectivo, establecerá las disposiciones relativas
a la aprobación de los montos máximos de endeudamiento externo e interno
que el Gobierno Nacional puede acordar o garantizar.
Cabe señalar que conforme a lo dispuesto por el artículo 36.3 de la misma Ley
Marco de la Administración Financiera del Sector Público, "las entidades y
organismos públicos del Sector Público están impedidos de efectuar por cuenta
propia gestiones tendientes a la consecución de operaciones de
endeudamiento externo. El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la
Dirección Nacional del Endeudamiento Público es la única entidad autorizada
para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo" (las cursivas
son nuestras). De acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento
externo solo podrán ser negociadas por el Ministerio de Economía y Finanzas,
quedando prohibido que las demás entidades del Estado inicien por cuenta
propia las gestiones tendientes a la concertación de operaciones de
endeudamiento externo. Esta disposición no se aplica a las operaciones de
endeudamiento externo de las Municipalidades, pero sí debe ser observada
cuando en dichas operaciones las Municipalidades requieran el aval del
Estado, conforme lo dispone el inciso 8 del artículo 196 de la Constitución.
1326
Conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N°
27972, las operaciones de crédito con cargo a los recursos y bienes propios de las
municipalidades requieren de la aprobación de la mayoría del número legal de miembros del
concejo municipal correspondiente.
DOCTRINA
Artículo 76
CONCORDANCIAS:
C: Arts. 77, 79, 82 Y 170;
C.P.: Arts. 241, 384,388;
Ley 26143;
D.S. 083-2004-PCM;
D.S. 020-99-PCM;
D.S. 084-2004-PCM
1. Introducción
2. Interés público
1327
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
15.
1328
MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
requisitos para hacer efectiva la operación respectiva, puesto que la misma se
encarga del manejo de bienes y fondos públicos. Ello da lugar a los procesos
de selección de contratista o cocontratante, constituidos como típicos
procedimientos administrativos, a través de los cuales la Administración
determina, mediante mecanismos cognitivos, quién es el postor con el que
debe contratarse a fin de obtener los resultados más eficientes posibles.
Ahora bien, no hay que creer -como se cree erróneamente- que el esquema de
contratación rígida es el que impera en el mundo de manera unívoca. De
hecho, el mecanismo consagrado constitucionalmente en el caso peruano se
encuentra inspirado en la tradición europeo-continental y en especial, en la
concepción francesa.
Distinta es la concepción anglosajona, propia de los Estados Unidos y de los
países que conforman la Commonwealth, en el cual la contratación
administrativa es más bien flexible y los controles sobre el particular son
posteriores, siendo de aplicación las normas que refieren a la contratación civil.
La concepción germánica se encuentra a un nivel intermedio, en el cual existe
cierta regulación, pero la misma es eminentemente dispositiva, ante la
existencia de múltiples mecanismos para establecer excepciones a los
procedimientos de selección.
3. La lógica contractual
1329
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 311; GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento administrativo. Civitas,
Madrid, 2000, p. 206
Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo
hemos esbozado, proviene de la idea de la colaboración de los sujetos
privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un
contratista ordinario1330. El contrato administrativo es entonces una de las
técnicas de colaboración de los administrados con la administración. El
contratista, no obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho
beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos
públicos por parte del Estado, lo cual implica la necesidad de que dicho
contratista sea el más idóneo
1330
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340
1331
Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N°
0832004-PCM de 29/11/2004)
Ahora bien, la calificación de un contrato celebrado por la Administración como
contrato administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un
conjunto de contratos regulados por leyes especiales, como podría ser el
contrato de concesión, en el caso de la prestación de servicios públicos o de
concesión de obras, para su explotación económica.
La presente Ley establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben
observar las Entidades del Sector Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia,
en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las
obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.
Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N°
0832004-PCM de 29/11/2004) Artículo 2°.- Ámbito de aplicación (...) 2.3. La presente Ley no es
de aplicación para:
a) La contratación de trabajadores, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes
de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades;
e) Los contratos de locación de servicios que se celebren con los presidentes
de Directorio o Consejo Directivo, que desempeñen funciones a tiempo
completo en las entidades o empresas del
Estado;
f) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de
propiedad estatal;
g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o
inferior a una Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la
transacción;
h) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas
en la presente Ley y su Reglamento;
i) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación,
instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral;
j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano
por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria;
k) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura,
bienes y servicios públicos;
1) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del
Estado, en el marco del proceso de privatización;
m) Las modalidades de ejecución presupuestal distintas al contrato
contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y
adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello;
n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados en que
el Perú sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prácticas del
comercio internacional; y o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las
Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su
funcionamiento y gestión exorbitancia proviene en realidad, no de la naturaleza
del contrato, sino más bien de la propia auto tutela administrativa y de la
esencia de los antes administrativos como encargados de tutelar la satisfacción
de necesidades públicas1334.
DOCTRINA
1334
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 683.
Artículo 77
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 26472, publicada el 13
de junio de 1995
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4), 193 incs. 5) y 6);
C.T.: art V;
T.U.O. Rgmto Congreso: art. 81 inc. c);
P.I.D.C.P.: art. 1.2;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25
1. Introducción
1335
VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 125.
1336
GARCíA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo Il,
Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 156 Y 157.
1337
Al finalizar el ejercicio económico pueden presentarse tres situaciones desde la perspectiva
patrimonial: déficit (si los ingresos son menores que los egresos), inercia (si los ingresos
coinciden con los egresos) y superávit (si los ingresos superan a los egresos). En toda empresa
se repugna el déficit, se evita la inercia y se anhela el superávit. Sin embargo, a nivel del
Estado la situación difiere, a pesar que aquel es concebido como una gran empresa; en efecto,
se repugna el déficit, se anhela la inercia y se evita el superávit. Quizás lo más curioso radica
en lo último porque podría cuestionarse la razón que motiva al Estado para evitar que sus
ingresos superen sus egresos y la explicación es muy sencilla: si esto sucede, la población
advertirá que la presión tributaria es excesiva, de ahí que aquel recaude más de lo que
necesita. Las consecuencias políticas y sociales son fácilmente apreciables y, por consiguiente,
solo se pretende el equilibrio presupuestal.
1338
GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perno Luis
Alfredo Ediciones. Lima, 1998, pp. 157 a 176.
sí nos avocaremos a dos cuestiones tan importantes como controvertidas: los
alcances de la aprobación y la-anualidad.
Sin embargo, Alberto Ruiz Eldredge criticaba tal disposición en tanto, según
sus postulados, "habría sido mejor decir [simplemente] la aprobación del
Congreso, sin la condición de anualmente porque pueden haber presupuestos
de mayores períodos"1341. Aun cuando esta afirmación es cierta, también es
verdad que la anualidad se ha impuesto hoy en día dentro de la técnica
presupuestaria como cuestión regular, bien sea a nivel gubernamental o a nivel
empresarial, lo que a su vez se enmarca dentro de una política con visión de
futuro, de ahí que, entre tantos otros casos, el artículo 75 inciso 8 de la
Constitución argentina1342 y el artículo 208 de la Constitución Política de
Colombia1343 contemplen la anualidad.
1339
Cfr. GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. Ob. cit., p. 167
1340
VILLEGAS, Héctor. Ob. cit., p. 137
1341
RUIZ ELDREDGE, Alberto. LA Constitución comentada 1979. Lima, 1989, p.230
1342
"Corresponde al Congreso fijar anualmente (...) el presupuesto general de gastos (...)".
1343
"El gobierno formará anualmente el presupuesto de rentas (...)".
La estructura del presupuesto del sector público comprende dos secciones,
cuales son: por un lado, el Gobierno central y, por otro lado, las instancias
descentralizadas.
El texto aludido y que está contenido al finalizar el primer párrafo del artículo 77
concuerda con otras normas constitucionales como el artículo 43, de acuerdo al
cual el gobierno es descentralizado, además del propio artículo 77 que en su
segundo párrafo se refiere a la asignación equitativa de los recursos públicos y,
más propiamente, al criterio de descentralización, concluyendo con una
referencia al canon.
5. Corolario
El artículo 146 del texto constitucional boliviano indica que las rentas del
Estado se invertirán en relación al plan general de desarrollo económico y
social del país.
Y es que tanto la administración económica como la administración financiera
del Estado deben enmarcarse dentro de la política gubernamental del país,
dictada por el Gobierno, con visión de futuro y en la cual se aprecien las líneas
matrices de desarrollo nacional. Precisamente así lo ha entendido Argentina y
en una reforma constitucional modificó el artículo 75 inciso 8, añadiendo que la
fijación del presupuesto será en base al programa general de Gobierno y al
plan de inversiones públicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto
Dromi y Eduardo Menem, afirman que esa incorporación manifiesta una
seriedad institucional, convirtiendo al presupuesto en un auténtico instrumento
de gobierno y de control1348. Esto también debemos procurar con nuestro
presupuesto, a efectos que responda realmente a las necesidades del Estado,
atendiendo a los ingresos con que cuenta y a la maximización de los recursos
públicos, sin que ello signifique agravar la presión tributaria sobre los
contribuyentes; lo más importante, ya para finiquitar, es comprender que la
administración económica y financiera del Estado debe formar parte de la
visión general como país y de las metas que nos trazamos a niveles macro y
micro económico en el corto, mediano y largo plazo.
DOCTRINA
1348
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución refonnada. Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 228.
Artículo 78
1. Introducción
CONCORDANCIAS:
C: arts. 75,77, 82 , 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18):
T.U.O. Rgmto. Congreso: arts. 73, 76 inc. 1b;p.I.
D.C.P.: art.l.l;
P.I.D.E.S.C.: art. 1.1
vez la explicación de! aparente contrasentido esté en e! 'momento' en que tiene vigencia e!
Principio de Unidad de! Presupuesto: e! Poder Judicial y otros órganos constitucionales pueden
sustentar sus propios pliegos presupuestarios -sin modificaciones impuestas por terceros- ante
e! Congreso, y en esta etapa sí estaría permitida la pluralidad de 'presupuestos' parciales sin
vulnerar e! Principio de Unidad de! Presupuesto (...) pero cuando e! Congreso debe aprobar e!
'Presupuesto General de la República', será aprobado un solo y único Presupuesto, en el que
se habrán armonizado todos los ingresos y gastos provenientes de los diversos sectores y
fuentes (...)".
1353
VILLARÁN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitución de 1931. Exposición de Motivos y
texto. Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la
administración financiera peruana. En: "Themis", Segunda época, N° 39, Lima, 1999, pp. 157-
187.
1354
MORÓN URBINA,Juan Carlos. Ob. cit., p. 176
Dichas normas se ven complementadas por el segundo y cuarto párrafo del
artículo 78. El párrafo segundo ordena que en la misma fecha en que se envía
el proyecto de ley de presupuesto, se envíen también los proyectos de ley de
endeudamiento y equilibrio financiero; y el cuarto párrafo indica que los
prestamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la
Nación no pueden contabilizarse como ingreso fiscal. A ellos debemos agregar
el quinto párrafo, el cual prohíbe cubrir con empréstitos los gastos de carácter
permanente.
Al respecto, Marón Urbina señala lo siguiente: "(...) Por ello consideramos que
al margen del nivel de equilibrio contable que todo presupuesto por
antonomasia presenta, el constituyente contempla una exigencia de equilibrio
en términos financieros efectivos, por lo que resulta particularmente importante
conceptuarlo como la búsqueda de nivelar los gastos ordinarios con los
ingresos del mismo tipo"1356.
1355
Ley N° 28411, artículo 1.- Equilibrio presupuestario El Presupuesto del Sector Público está
constituido por los créditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible
evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de
gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente.
1356
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.
presupuesto equilibrado si en la ejecución del mismo se incurre en déficit
mayor a los límites de endeudamiento aprobados.
6. Conclusión
1357
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 165.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C: arts. 19,32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206,:
Rgto Congreso arts. 72 me d), 76 me. l)b: C.1r.: arts. IV, V; IX;
D. Leg. 668: Seg; De.;
D. Leg. 842: art. 2
1. Introducción
En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el
hecho de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional
implica que todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con
carácter absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo
hubiera tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se
encuentra obligado por la legislación común, pudiendo derogar sus preceptos
con carácter expreso o tácito.
Por tanto, las presentes limitaciones constituyen requisitos obligatorios, cuyo
incumplimiento determina la inconstitucionalidad del precepto de que se trate.
1358
Sobre este precepto, el profesor Fernando Pérez Royo observa lo siguiente: una "(...) de las
limitaciones al derecho de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la
tramitación de enmiendas que supongan minoración de ingresos. Se trata de una cautela (...)
que afecta fundamentalmente a las modificaciones tributarías contenidas en el articulado de la
Ley de Presupuestos.
Es una limitación importantísima, habida cuenta de la significación que tienen dichas
modificaciones tributarías. Téngase presente, por poner un ejemplo, que la Ley de Presupuesto
suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas Físicas). De acuerdo
con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votación enmiendas a la baja sin
contar con la conformidad del Gobierno". PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y
Tributario. Parte General Civitas, Madrid, 1997, p. 372.
1359
Piénsese, por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República el
16 de marzo de 2005, según el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de
Pago de Obligaciones Tributarías con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que más llama
la atención no es la decisión misma de eliminar el régimen para determinados bienes, la cual
puede ser una medida acertada, sino que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los
ingresos suficientes para cubrir el déficit generado
de la República que los apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del
Poder Ejecutivo.
Es preciso indicar que nos encontramos ante "tributos" cuyas notas distintivas
son que su recaudación no constituye ingreso del Tesoro Público, por estar
afectados al sostenimiento exclusivo de determinados entes estatales con
autonomía propia o su recaudación se encuentra afectada a fines concretos,
infringiéndose, de este modo, el principio presupuestario de unidad de caja.
1360
Vid., los artículos V y VI de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyos
textos son los siguientes:
Artículo V: Universalidad y unidad.- Todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como
todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de
Presupuesto del Sector Público.
Artículo VI: De no afectación predeterminada.- Los fondos públicos de cada una de las
Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos
del Sector Público.
de hecho que da nacimiento a la obligación, los sujetos obligados, los
supuestos exonerados o inafectos, la base imponible y la alícuota o tasa. De
igual modo, resultan de aplicación los demás principios de justicia material,
como son los de capacidad económica, no confiscatoriedad, igualdad, entre
otros.
El tercer párrafo del artículo 79 se refiere a las "leyes tributarias que regulan
beneficios o exoneraciones". En este caso, la norma constitucional exige que el
Ministerio de Economía y Finanzas emita un informe previo como requisito para
su aprobación.
1361
Recordemos que el decreto de urgencia, aun cuando goce de rango de ley, no puede
contener materia tributaria de conformidad con el tercer párrafo del artículo 74 de la
Constitución
materia tributaria exige que "los elementos esenciales y determinantes para
reconocer (un) tributo como tal" deben encontrarse regulados en una norma
con rango de ley1362.
1362
Vid., sentencia recaída en el Expediente N° 2762-2002-AA/TC, de fecha 30 de enero de
2003 (fundamento jurídico 8°).
1363
Recordemos que la norma que regula el Impuesto General a las Ventas tiene rango de ley,
a pesar de estar contenida en un Texto Único Ordenado (Decreto Supremo N° OSS-99-EF,
TUO del Código Tributario).
proyecto, permitiéndoles -o constriñéndolos- a conocer las consecuencias de la
dación de un determinado beneficio tributario1364.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Norma VII del Título Preliminar del
Código Tributario, en su versión modificada por el Decreto Legislativo N° 953,
ha fijado determinadas pautas para la "transparencia" en la dación de
incentivos o exoneraciones tributarias.
1364
Sobre este precepto, el profesor Jorge Danós afirma lo siguiente: "El citado dispositivo no
supedita el otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el Parlamento, sino que solo
exige que se solicite informe al Ejecutivo, se supone que para ilustración del Congreso sobre
las consecuencias de la decisión". DANOS ORDONEZ, Jorge. El régimen tributario en la
Constitución. Estudio preliminar. En: "Themis", N° 29, Lima, 1994, p. 142.
1365
No obstante ello, resulta sintomático -por decir lo menos- que a tan solo 27 días de la
vigencia de la nueva Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario aprobada por el
propio Poder Ejecutivo mediante facultades delegadas, por Decreto Supremo N° 036-2004-EF,
se amplió la exoneración del IGV a los servicios de transporte interprovincial de pasajeros, con
lo cual no solo se vulneró la reserva de ley en materia de exonemciones tributarias, sino
también la referida Norma VII.
Nótese que la Norma Constitucional no establece un quórum "mínimo" para la aprobación del
régimen tributario especial, sino que exige que sean "dos tercios de los congresistas"; ni más ni
menos que dicha cantidad (80 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lógico,
debemos entender que la norma establece un quórum mínimo
norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisión del decreto legislativo -o de
una norma de menor jerarquía- en la regulación de un régimen tributario para
una determinada zona del país se encuentra prohibida constitucionalmente.
Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneración al
Texto Constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulación de determinados
Centros de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y
Servicios - CETICOS se haya efectuado mediante decretos legislativos1366.
Incluso, las normas que regulan el reintegro tributario para la región Selva,
actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto Legislativo N° 942, en
una clara contravención a lo dispuesto por el Texto Constitucional.
Por otro lado, es preciso anotar que el quórum fijado en este caso por la
Constitución es más alto incluso que para la aprobación de las leyes orgánicas
(60 congresistas)1367, de lo que se deriva que el constituyente ha fijado un
requisito bastante más riguroso que, por ejemplo, para la regulación del
ejercicio de las garantías constitucionales o para regular la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución.
DOCTRINA
1366
Vid., los Decretos Legislativos N°s. 842, 864 Y 865
1367
Vid., artículo 106 de la Constitución
Artículo 80
CONCORDANCIAS:
C: arts. 77, 78, 101 ines. 3) y 4), 102 inc. 4), 119,130,145,160, 1622°párr., 178
3er. párr.;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: arts. 73 y 81;
C.T.: arts. V, VII, XVI;
L.O.E: art. 370;
L.O.J.N.E.: art. 40; Ley 27209;
P.I.D.C.P.:art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
Conforme a la regla de caja única, todos los fondos del Estado deben
centralizarse en un solo órgano administrador de los ingresos y egresos de las
arcas públicas, que en el caso de nuestro país es el Ministerio de Economía y
Finanzas.
1368
VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas públicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 390.
Ahora bien, al Ministro de Economía y Finanzas le corresponde sustentar ante
el Pleno del Congreso los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411 r publicada en el diario oficial El
Peruano el 8 de diciembre de 2004, estos ingresos pueden ser de dos tipos:
Sobre los egresos la Constitución dispone que cada Ministro sustenta el pliego
que corresponde a su sector, debiendo en ese caso explicar cuáles son los
objetivos y metas que se pretende cumplir en el año fiscal con dichos recursos.
(i) corresponde al Poder Judicial fijar autónomamente sus objetivos institucionales, los mismos
que tienen un componente presupuestario.
(ii) el artículo 145 de la Constitución habilita al Poder Judicial para que participe en el proceso
presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este último
lo modifique, para su integración al proyecto general de presupuesto y posterior sustentación
ante el Congreso de la República.
(iii) esta competencia es garantía de "la independencia del Poder Judicial pues, de no ser así,
tal garantía se convertiría en ilusoria.
(iv) el Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinación con el Poder Ejecutivo, a fin de
determinar los montos fijados observando los límites y principios impuestos por la Constitución,
en especial el principio de equilibrio financiero previsto en el artículo 78° de la Carta Magna.
Para tal fin, a juicio del Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder
Judicial plantear una propuesta de asignación de recursos económicos acorde con la realidad
de la caja fiscal y con las posibilidades reales de una ejecución eficiente y eficaz; y, .
(iv) es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de
coordinación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboración del
presupuesto de este último.
1372
Sentencia recaída en el Expediente N° 004-2004-CC/TC del 31 de diciembre de 2004
concordante con el artículo 77 y a los incisos 1) y 4) del artículo 102 de la
Constitución, corresponde al Congreso de la República, aprobar el Presupuesto
de la República, salvo el caso previsto en el segundo párrafo del artículo 80 de
la Constitución. En consecuencia, es el Poder Legislativo, en representación
del pueblo, quien tiene la última decisión, pues le corresponde determinar cómo
se distribuyen los montos y la asignación de las partidas que, en definitiva, son
los recursos del pueblo"1373.
Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del
Jurado Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que
conforman dicho sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones,
de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Así lo dispone el artículo 178 de la
Constitución cuando señala que el Jurado Nacional de Elecciones: "(...)
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral
que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.
Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso". Si bien la responsabilidad de
sustentar el pliego del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones, tanto el jefe de la ONPE como el jefe del RENIEC
deben acudir al Pleno y responder las preguntas que les planteen los
congresistas sobre sus respectivos pliegos, tal como lo dispone el artículo 7 de
la Ley N° 26533, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de octubre de
1995.
1373
En este mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con
fecha 10 de noviembre de 2004, la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el
expediente bajo comentario. En ella señaló que: "(m) conforme al artículo 80° de la
Constitución, el Congreso de la República tiene la posibilidad de modificar el Presupuesto de la
República hasta el 30 de noviembre del presente año; más aún si se tiene que, a tenor del
artículo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisión de Presupuesto del Congreso
de la República elabora el dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el
mismo que se inicia el15 noviembre de 2004" (el énfasis es agregado).
1374
En el fundamento jurídico N° 21, refiriéndose al artículo 80 de la Constitución, "(...) el
Tribunal Constitucional advierte (..) la omisión en dicho artículo de consignar al Presidente del
Tribunal Constitucional y al Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, que presiden
órganos constitucionales autónomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos
ante el Congreso solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo técnico constitucional
debe también precisar que en el texto del artículo 80° de la Constitución se enumere a los
funcionarios que tienen atribución pata sustentar sus presupuestos ante el Congreso de la
República".
Cabe señalar que, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 55, inciso c), tercer
párrafo, y el artículo 81, inciso c), del Reglamento del Congreso, la sesión
dedicada a la sustentación del proyecto de presupuesto se desarrolla de la
siguiente manera:
Luego se procede a la sustentación de los egresos. Para ello cada uno de los
Ministros cuenta con media hora, o el tiempo establecido de acuerdo al rol
prefijado por el Consejo Directivo en coordinación con el Presidente del
Consejo de Ministros. Del mismo modo se procede con la sustentación de los
egresos efectuada por el Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la
Nación, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del
Pueblo.
El presupuesto comprende los gastos que como máximo pueden contraer las
entidades del Estado durante el año fiscal. Siendo así, la importancia del
presupuesto es evidente pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta
un cierto monto, sin necesidad de autorización particular del Congreso.
1375
Marcial Rubio dice que: "La Constitución ha solucionado el problema (generado por la falta
de aprobación del presupuesto dentro del plazo) estableciendo que el Proyecto del Ejecutivo es
en ese caso promulgado por decreto legislativo. Se produce así la curiosa situación de que se
dicte, por mandato de la Constitución, un decreto legislativo para el que no ha habido
delegación de funciones por el Congreso" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 458).
1376
VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas... Ob. cit., p. 389.
1377
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general Editorial Civitas,
Madrid, 1999, pp. 371 Y 372.
En efecto, el tercer párrafo del artículo en cuestión establece que: "Los créditos
suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el
Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se
tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobados, se requiere los votos
de los tres quintos del número legal de sus miembros".
DOCTRINA
1378
El inciso 3 del artículo 101 de la Constitución establece que: "(...) Son atribuciones de la
Comisión Permanente:
(...)
3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario".
Artículo 81
CONCORDANCIAS:
De ahí que todos los años sea necesario contar con un instrumento de control
posterior de la ejecución del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la
Cuenta General de la República, la misma que permite la revisión de los gastos
y de la inversión efectuados por las entidades y órganos del Estado en un
determinado ejercicio fiscal, sometiéndolos a consideración del Congreso de la
República. A decir de Ekmekdjian se trata de "(...) la rendición de cuentas que
deben hacer todos los organismos del Estado de la forma y modo en que
recaudaron y emplearon los dineros públicos, conforme a las disposiciones del
presupuesto"1379
1379
EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 470 Y 471.
En tal sentido, Pérez Royo destaca la importancia de la Cuenta General
cuando señala que: "(...) El elemento o institución central en lo que se refiere al
control parlamentario sobre la actividad financiera es la Cuenta General del
Estado. Es este un complejo documento o conjunto de cuentas que expresan
de manera detallada la ejecución del presupuesto y, en general, la actuación
económico-financiera del sector público estatal y cuyo examen por las Cortes
(en nuestro caso, el Congreso de la República) representa el acto final del ciclo
o proceso presupuestario"1380.
(i) aspectos económicos, tales como los referidos al producto bruto interno,
ahorro e inversión, inflación, tasa de cambio, balanza de pagos, cuentas
monetarias del sistema financiero y bancario, operaciones del sector público,
brechas y resultados económicos;
1380
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civiras,
Madrid, 1999, p, 397
• marco legal y ejecución del presupuesto de inversiones.
Así se sostiene que si bien "la Cuenta General del Estado podría convertirse,
pues, en el instrumento idóneo para un exacto conocimiento de la gestión
presupuestaria, interviniendo a lo largo de su tramitación todos los órganos
implicados, en una u otra fase, en la vida de los presupuestos. No obstante se
trata de un mecanismo cuya virtualidad se sitúa mucho más allá de su efectiva
relevancia en los momentos actuales como medio de control"1384.
DOCTRINA
1383
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 308
1384
QUERALT,Juan Martín; LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho
Financieroy Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.
Derecho Financiero. Volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001;
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general.
Editorial Civitas.
Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martín, LOZANO SERRANO, Carmelo y otros.
Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999.
Artículo 82
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
1385
La primera Carta Constitucional que previó el Consejo de Estado fue la de 1828, que
actuaría como comisión permanente del cuerpo legislativo en receso del Congreso. Asimismo,
tenía una naturaleza de cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo. En la Carta de 1828 se
estableció que estaba compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cámaras (senadores
y diputados) a pluralidad absoluta. Debía velar por la observancia de la Constitución y las leyes
y debía formar expediente sobre cualquier infracción para dar cuenta al Congreso. Véase:
SORIA LUJÁN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución: el poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el título de
abogado. En: ''Pensamiento Constitucional", N° 5, Lima, 1998, pp. 355-375
presentarle el ministro de Hacienda, y con sus observaciones pasar uno y otro
a la Cámara de Diputados. Se trató del primer antecedente constitucional de la
Cuenta General de la República.
''La Contraloría General era semejante a las entidades que, creadas por
sugestión del economista norteamericano Kemmerer, funcionaban con éxito en
diversos países de América del Sur. Pero en el Perú solo peruanos intervinieron
en su establecimiento y organización. Se quiso lograr con esta oficina la
centralización en el movimiento de las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y
Crédito Público y vigilar, además que no fueran contraídas por los distintos
departamentos de la administración estatal obligaciones por sumas mayores a
los recursos legalmente disponibles ciñendo los gastos a las cifras consignadas
en el Presupuesto para procurar así que la ejecución de este se efectuara
rigurosamente, de acuerdo a con las leyes y resoluciones pertinentes. [...] El
establecimiento de la Contraloría fue un acierto del régimen de Leguía. Surgida
al iniciarse la depresión no evitó, sin embargo, el desorden fiscal que venía
arrastrándose durante varios años. Un presupuesto preciso y racional, una
Contraloría eficiente para la supervigilancia sobre los pagos y gastos y un
Tribunal Mayor de Cuentas alerta y severo para cautelar las inversiones de
ellos son los elementos ideales para fundamentar una ejemplar política
hacendaría. El Perú no los tuvo entonces; tampoco los había tenido más tarde.
La Contraloría ha sido, por desgracia, una oficina demasiado subalterna,
demasiado mediatizada dentro del Ministerio del ramo".
1386
BASADRE,Jorge. Historia de la República del Pem. Tomo X, p. 2479.
1387
Como señala Jorge Basadre, en su obra citada, Tomo XII, pp. 2973-2974: "En su memoria
de 1923 el ministro Abraham Rodríguez Dulanto dejó constancia de las graves deficiencias que
representaba la Cuenta General de la República dentro del régimen presupuestal que había
estado vigente hasta entonces. Se trataba, dijo, de un documento oscuro e impreciso, en el que
faltaban elementos básicos del activo y del pasivo tales como los saldos por cobrar y los
ingresos y egresos adicionales que aparecían englobados y confundidos. Con ello vetó las
cifras que habían sido oficialmente publicadas sobre la historia de los Presupuestos en el país".
Recién con la Ley N° 4598 se introdujo reformas para evitar estos vicios
1388
BASADRE,Jorge. Ob. cit., p. 2976.
Es así que la Constitución de 1933, en su artículo 10, estableció que un
departamento especial, cuyo funcionamiento estará sujeto a la ley controlará la
ejecución del Presupuesto General de la República y la gestión de las
entidades que recauden o administren rentas o bienes del Estado. Se previó
que el jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la
República con acuerdo del Consejo de Ministros. Obviamente aludía a la ya
creada Contraloría General de la República, la cual es especialmente
potenciada en sus atribuciones durante el periodo del Gobierno Revolucionario
de las Fuerzas Armadas con el Decreto Ley N° 19039 (1968-1980)1389.
1404
En esa dirección, nuestro planteamiento de reforma constitucional, en: OCHOA CARDICH,
César. Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional. pp. 766-768.
1405
Según el autor alemán FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 440, citado por Andrés BETANCOUR RODRÍGUEZ, en su
monografía Las administraciones independientes, 2001. Andrés Betancour, ob. cit., p. 4 señala
que: "El ente supervisor desarrolla su función sin confundirse con la actividad de los sujetos
supervisados. En cambio, el ente director comparte con los sujetos dirigidos las actividades e
incluso sus consecuencias porque es un actor más del sector correspondiente. En cierta
medida se confunde con esos sujetos porque estos realizan lo que él quiere e -incluso- en su
grado extremo, el viejo principio según el
cual nadie puede ser juez y parte. En el caso de la dirección no existe una equivalente posición
de neutralidad. Tan es así que del director no se puede decir que es neutral sino que dirige
correcta o incorrectamente, en cambio, del supervisor se podrá decir que es más o menos
ecuánime, neutral o imparcial".
En esta materia es importante resaltar el rol de control político de las
Comisiones parlamentarias de investigación1406. El artículo 97 de la Norma
Suprema que establece que:
"El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés
público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones
encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se
observan en el procedimiento judicial". Asimismo, prevé que para el
cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier
información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el
de la reserva tributaria, excepto la información que afecte la intimidad personal.
Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales. A nuestro juicio, la
Contraloría debe cumplir un rol de auxilio técnico a estas Comisiones ad hoc
para garantizar su eficiencia y efectividad.
DOCTRINA
1406
Francisco Eguiguren señala que los orígenes de la comisiones investigadoras parecen
encontrarse en las prácticas del Parlamento británico, pues ya desde el siglo XIV (durante los
reinados de Eduardo II Y Eduardo III) se tiene conocimiento de la conformación de comisiones
-posteriormente denominadas 'Select Committees'- para indagar sobre las necesidades del
Estado, sus finanzas y el empleo de los subsidios aprobados (EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Las comisiones de investigación parlamentaria: alcances, atribuciones y
funcionamiento. En: "Los retos de una democracia insuficiente". Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1990, p. 250). En el Derecho Parlamentario peruano, César Delgado Guembes cita que
los dos primeros casos de comisiones investigadoras de las que se tiene antecedentes
corresponden a los años de 1895 y 1896, respectivamente. El primero para investigar las
defraudaciones cometidas en las oficinas fiscales desde el año de 1884 y el segundo sobre la
inculpación formulada por la Peruvian Corporation de haber invertido fuertes sumas de dinero
en facilitar la aprobación por las Cámaras del Congreso peruano del contrato celebrado por
dicha compañía sobre cancelación de la deuda externa (DELGADO GUEMBES, César. ¡Qué
parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, pp. 288-289).
Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo 11. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1996; UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel
Ángel Poma y Cámara de Diputados. México, 2000.
CAPÍTULO V
DE LA MONEDA Y LA BANCA
Artículo 83
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
Nuestra actual Carta Política consta de dos partes. La primera trata acerca de
la Persona, Estado y Economía; mientras que en la segunda parte se regula la
Estructura del Estado y el Régimen Político. Dentro del Capítulo V; Título N
(Del Régimen Económico) de la primera parte, se regula la Moneda y Banca,
entre los artículos 83 al 87, esto es, se dedica a ambos temas solo cinco
artículos.
Por otro lado, estimamos que sería oportuno reestructurar el actual esquema
de protección del ahorro del público, que resulta, en nuestra opinión, parcial e
incompleta en la Constitución vigente, al limitarse a mencionar y regular solo a
la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, solo a la autoridad de
control del mercado indirecto de dinero como son los sistemas financiero y de
seguros, guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad de
supervisión del mercado directo o de capitales y de valores que actualmente
está sujeto al control de un ente similar a la indicada Superintendencia, como
es la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV),
sobre la que nada se dice ni merece mención alguna en la Carta Magna.
Así, en el caso del Perú, la Constitución señala que el sistema monetario se fija
por ley, debiendo el Banco Central de Reserva del Perú poner en circulación
billetes y monedas correspondientes a la unidad monetaria establecida en el
país, que tendrán aceptación forzosa para el pago de toda obligación pública o
privada (artículo 43, Decreto Ley N° 26123).
Su función de medio de ahorro hace que sea atesorada por los agentes, con la
intención de contar con ese respaldo para sus necesidades futuras. Así, la
moneda cumple diversas funciones dentro de la economía. En primer lugar, la
función de medio de cambio o circulación que posibilita el intercambio de
bienes y servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y
superando de largo al trueque. La función de medio de pago, que hace posible
liberarse de las obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de
unid¡¡.des monetarias. La función de medio de ahorro, debido a que existe el
convencimiento de que el poder adquisitivo de la moneda se mantendrá en el
tiempo, por lo que los agentes suelen atesorado para atender sus necesidades
futuras.
Así, según los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la función o
potestad de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberanía
reservada al Estado, el que tiene el monopolio de dicha emisión del medio de
pago oficial dentro del territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o
llamada de curso legal, hace posible liberarse de cualquier obligación
patrimonial asumida o exigible dentro de la República, dada su función de
medio de pago.
Este texto constitucional, que se viene repitiendo casi textualmente desde hace
tres Constituciones, y que no tiene tampoco ninguna variación en el
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Nueva Constitución aprobado por la
Comisión de Constitución con fecha 5 de abril de 2002, en adelante el
Anteproyecto de la Constitución, debería mantenerse tal cual, por ser un texto
general; salvo la posibilidad de incluir algún texto adicional, para la eventual
posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como
moneda de curso legal dentro de su territorio, una unidad monetaria de país o
región extranjero, como podría ser el dólar americano o el euro de la
Comunidad Económica Europea u otra moneda. Dichas medidas ya no son
improbables ni lejanas pues diversos países de nuestra esfera como Panamá,
El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. De ese modo, en tal
eventual situación y decisión, no será necesario modificar la Constitución, sino
simplemente expedir la respectiva ley o disposición reglamentaria del BCR, si
su ley orgánica ya así lo estableciera, facilitando así concretar tal eventual
medida monetaria. Esta es una propuesta que merece un mayor estudie;> y
análisis.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.P.: arts. 242, 260, 261;
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3, 74, 77, 78;
C.A.D.H.:art.13.1;
D.U.D.H.:art.19;
P.I.D.C.P.: art. 19.2
Tanto la Constitución como la antes citada Ley Orgánica del BCR, señalan que
la única finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad monetaria, para
cuyo efecto se le asigna las funciones de regulación de la moneda y el crédito
del sistema financiero, como la función de administrar las reservas
internacionales que igualmente está a su cargo. Funciones que están
relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad del signo
monetario nacional.
Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debería también tener como
finalidad la de formular la política de promoción del crecimiento económico, del
pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio
internacional.
Hay también regímenes y países en los cuales el Banco Central cumple
labores de supervisión y control de las empresas del sistema financiero, es
decir, una labor que en el Perú lo realiza la Superintendencia de Banca y
Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debería limitar sus fines al
logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las
medidas de política monetaria que estime por conveniente, coordinando sus
acciones, pero no sometiéndose, con el Ministerio de Economía y Finanzas.
DOCTRINA
Artículo 85
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 64 y 65;
P.I.D.E.S.C.: art. 2.1
Como toda entidad pública, el Banco Central debe observar los límites legales
para endeudarse, pues aun tratándose de la autoridad monetaria no tiene
ilimitada facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse
superan los límites que la Ley Anual del Presupuesto Público señala, será
necesario modificar dicho límite presupuestal, lo que solo se puede lograr con
otra ley especial autoritativa. Una vez hecho uso de esta ampliación autorizada
por ley, el Banco Central deberá dar cuenta al Congreso de dicha operación en
exceso.
La actual Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú señala que su
Directorio debe aprobar los lineamientos para la administración de las reservas
internacionales; aprobar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza
de pagos (artículos 24, 64 Y 65), debiendo tomar en cuenta en esta labor de
administración de las reservas internacionales los criterios de seguridad,
liquidez, rentabilidad, evaluándolos en función de la situación y perspectivas de
la economía nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y sanas
prácticas bancarias. (Artículo 71). Es obligación del Banco Central formular la
balanza de pagos y las cuentas monetarias; informando periódicamente sobre
la situación de las finanzas nacionales, publicando las principales estadísticas
macroeconómicas nacionales (artículos 73 y 74).
DOCTRINA
Artículo 86
CONCORDANCIAS:
C: arts. 40 al 42, 78, 83 al 85, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.C.: arts. 1366, 1368;
C.P.: art. 256; Ley 27594: art. 1 inc. 4);
L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: art.. 6;
C.A.D.H.: art. 23.1.e;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 25.e
A continuación, para facilitar que el lector aprecie el tratamiento que las tres
últimas Constituciones Políticas han dado al tema de la Banca y Moneda,
transcribimos dichos textos constitucionales que, como podrán ver, en muchos
casos no tienen mayores diferencias. Lo propio hacemos con el Anteproyecto
de la Ley de Reforma de la Constitución, de fecha 5 de abril de 2002,
elaborado por la Comisión de Constitución de Congreso de la República,
anteproyecto que no contiene ninguna variación respecto a la actual
Constitución en materia de Banca y Moneda, por lo que nuestras sugerencias
pueden servir para incorporar algunas modificaciones al actual texto.
DOCTRINA
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 28484, publicada el 05 de abril de 2005.
CONCORDANCIAS:
1. Introducción
Una regla lógica a seguir es que a medida que existan pequeños ahorradores
de dinero, estos se incrementarán merced a la tasa de crecimiento de la
población, traduciéndose ello en la cantidad de personas ahorradoras y en los
bajos, pero suficientes promedios de los ahorros de estos grupos de personas,
habida cuenta que el depositario de cantidad dineraria con finalidad rentable y
de riesgo trata de derivar su capital a otro mercado, que no es precisamente el
de la masa promedio de la población. Se suele explicar la baja tasa de interés
en los depósitos en ahorro en la atención a la masa ahorradora, que obliga a
incurrir en costos operativo s a las empresas bancarias, que de por sí merecen
una revisión constante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida
por elevados costos operativos.
La mayor o menor tasa de interés depende del mejor uso de los recursos de
cada institución bancaria o financiera, y además, de la tasa de encaje que fije el
Banco Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar
aquellas políticas y disposiciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una
seguridad de devolución de sus ahorros. Ello desde el punto de vista del
ahorrista. Desde el ángulo de la entidad bancaria, será necesario que se le
brinde herramientas que permitan la recuperación de los créditos otorgados a
efecto de no defraudar las expectativas de las personas que deposita su dinero
en la empresa bancaria o financiera.
3. Medidas a favor de las instituciones financieras
1407
La Ley N° 26639 publicada el 27 /06/96, pone límite a las inscripciones de la hipotecas
señalando que se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran
renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a
los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado
constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los
Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y
gastos de remate al ejecutar los warrants. Se reafirma, pues, la garantía
exclusiva del warrant, en la medida que los bienes respalden obligaciones a
favor de una empresa del sistema financiero, supuesto que no es atendible si el
acreedor prendario es una empresa que no pertenece a dicho sistema.
De otro lado, en los primeros siete incisos del artículo 132 de la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se establecen las pautas de
cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener una
posición sólida en el marco de sus operaciones, tales como la obligación de
observar los límites y prohibiciones en el atoramiento de créditos para asegurar
la diversificación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del
sistema financiero hasta un determinado número de veces el importe de su
patrimonio efectivo; la constitución de la reserva impuesta por la ley; mantener
el monto del capital social mínimo a valores reales constantes; y constituir
provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas
globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos
impagos.
El artículo 152 también señala que el Fondo no cubre los depósitos de los
titulares que durante los 2 años previos a la declaración de disolución y
liquidación, se hubieren desempeñado como directores o gerentes de la
empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos
económicos que tengan participación mayor al 4% en la propiedad de la
empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su
gestión. Tampoco están cubiertos los depósitos correspondientes a personas
vinculadas a la empresa, sus accionistas, personal de dirección y de confianza,
los depósitos de otras empresas del sistema financiero nacional o del
extranjero, los depósitos constituidos con infracción de la ley y los
instrumentos, que gozando formalmente de la denominación de depósito, sean
esencialmente acreencias no depositarias.
DOCTRINA
Régimen agrario
Artículo 88
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 inc. 16), 21, 60, 70, 71, 72, 73,89, 149;
C.C: arts. 134, 136, 2024 inc. 5);
C.P.: art. 204 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 2, 3, 5;
Ley 27908; D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 011-91-AG: arts. 1 y 2;
D.S. 002-94-AG;
D.S. 011-97-AG: art. 3;
C.A.D.H.:arts.16,21;
D.U.D.H.:arts.17 y 20;
P.I.D.C.P.: art. 22
1. Introducción
2. Análisis exegético
La primera parte del acápite primero del artículo 88 declara que: "El Estado
apoya preferentemente el desarrollo agrario", flexibilizando el carácter
imperativo del artículo 156 de la Constitución de 1979 que decía: "El Estado
otorga prioridad absoluta al desarrollo integral del sector agrario" (cursivas son
nuestras). Al haber suprimido la referencia al carácter "integral" del desarrollo
agrario que contenía la norma anterior -reduciéndolo a la simple transformación
de la propiedad y posesión de la tierra- el "apoyo preferente" no incide sobre la
totalidad del "sector", apoyo que comprende, entre otros, la asistencia técnica,
el crédito, la comercialización, la agro industria, el trabajo rural, el uso de los
recursos fitogenéticos y transgénicos.
La norma además habla del desarrollo a secas, que suele ser confundido con
el simple crecimiento económico que hace "más ricos a los ricos y más pobres
a los pobres", como ha sucedido actualmente, en que se proclama el éxito
macroeconómico sin que se traduzca en la reducción de los índices de
pobreza. Además, el carácter imperativo de la norma del artículo 156 de la
Carta anterior ha sido sustituido por un difuso y tibio "apoyo preferente" al
sector.
La segunda parte del primer acápite del artículo 88 expresa que el Estado
"garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal
o en cualquiera otra forma asociativa". El bien tutelado por la norma es la
"tierra" vocablo cuyo significado entre las diversas acepciones que contiene el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la de "terreno
dedicado al cultivo o propio para ello", o sea, el suelo productivo. Cabe advertir
que, de acuerdo con la anterior definición, no son objeto de derecho de
propiedad las tierras forestales que presentan características impropia para
fines agropecuarios, pero que tienen aptitudes para la producción forestal.
Para el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
independientes, la utilización del término "tierras" debe incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Por otro lado, el Derecho
Civil y el Urbanístico emplean el término "suelo" para referirse a la superficie de
la corteza terrestre, al que se agrega el sobresuelo y el subsuelo; y clasifican el
suelo en rústico y urbano, por lo que "tierra" sería sinónimo del primero.
Cabe anotar que las investigaciones que se han enfrentado al peso histórico de
la institución han comprobado que si bien dentro de la coraza de la definición
unitaria de la propiedad se han mantenido modalidades fuertemente
1409
Ver JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo 1, Volumen IlI. Traducción de André Brun, del
Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compañía Editores, Buenos Aires, 1952,
pp. 139 Y 140
1410
GROSSI, Paolo. Lo propiedad y las propiedades un análisis histórico. Editorial Civitas,
Barcelona, 1992
diferenciadas, la doctrina encuentra que "su reconocimiento no puede significar
de modo alguno la desaparición del instituto unitario del derecho de propiedad,
que podía decirse sale reforzado al quedar al descubierto los verdaderos
intereses que conforman cada categoría dando lugar al planteamiento de un
nuevo elemento de unificación objetiva, que consiste en la atribución de un
contenido esencia"1411; identificado con la aptitud natural e histórica de cada
bien para ser objeto de disfrute económico.
Los autores del Código Civil peruano de 1984 establecieron que "los derechos
reales sobre los predios rústicos se rigen por la ley de la materia; reconociendo
expresamente que la propiedad agraria, llamada "propiedad predial rústica", es
distinta de la propiedad predial urbana; y subrayaron que" las propiedades
incorporales se rigen por su legislación especial"1412, reconociendo que estas
son otras manifestación de la multiplicidad de propiedades, sin perjuicio de
haber señalado las características comunes a todas las formas de
propiedad1413. Lamentablemente, dicha norma ha sido derogada junto con la
avanzada legislación agraria.
La tercera parte del acápite primero del artículo 88 establece que: "La ley
puede fijar los limites y extensión de la tierra según las peculiaridades de cada
1411
Traducción al castellano de Lo propieta y le propieté en la Officina de lo Stórico, Ed. A.
Giuffn' Milán, 1988, p. 21
1412
Ver RODOTA, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Editorial
Civitas, Barcelona, 1986, p. 50
1413
Artículos 893 y 894. Artículos 923 al 927
zona". Se trata de una norma de carácter ecológico, que involucra los principios
anti-latifundista y anti-minifundista así como el ordenamiento territorial, por lo
que no debe tener carácter meramente facultativa.
El abandono en general es una figura compleja que puede darse con relación a
toda clase de bienes. El abandono de la tierra tiene numerosos antecedentes
en la tradición jurídica peruana y de los otros países andinos. Los incas no
concibieron que alguien pudiera dejar la tierra arable sin cultivar. En la
legislación colonial encontramos numerosas disposiciones dictadas para
promover "el poblamiento y Cultivo de los campos en los nuevos territorios". A
inicios de la República el Libertador Simón Bolívar dictó el Decreto de 14 de
diciembre de 1825 que dispuso la entrega de tierras del Estado a los naturales
del país, condicionada a la pérdida de la posesión y la propiedad si no
emprendían el trabajo que demandaban. Luego, se han dictado numerosas
leyes sobre tierras de montaña de acuerdo con la misma doctrina. Los Códigos
Civiles de 1936 y 1984 Y el Decreto Ley N° 17716 han reconocido el abandono
como un modo de extinción del derecho de propiedad privada.
DOCTRINA
Artículo 89
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 incs. 16), 17) Y 19); 17,48, 60, 70, 72,88, 149;
C.C: arts. 134, 139, 2024 inc.5);
C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 1, 12,13;
Ley 26839: arts. 23 y SS.;
Ley 27037: arts. 4 y 5;
Ley 27908;
D.Leg. 598: arts. 2 y 3;
D.Leg. 653: arts. 9, 61;
D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 068-90-TR: arts. 4, 7;
D.S. 002-94-AG;
C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: art. 17;
Convenio 169 de la OIT: arts. 1,7
1. Introducción
2. Comunidades campesinas
Esta modificación reviste una gran importancia teórica, pues marca el inicio del
retorno al exacerbado liberalismo de mediados del siglo XIX.
El segundo acápite del artículo 89 declara que: "El Estado respeta la identidad
cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas", en concordancia con el
inciso 19 del artículo 2 de la misma Carta, que establece el derecho de cada
uno de sus miembros a su "identidad étnica y cultural".
3. Comunidades nativas
Como bien se ha dicho "El territorio representa para los pueblos indígenas de
la Amazonia su fuente de vida y su cultura"1414.
La tercera parte del primer acápite del artículo 89 reitera que "la propiedad de
las tierras comunales es imprescriptible", pero añade "salvo el caso de
abandono previsto en el artículo anterior". Creemos que no se puede equiparar
la propiedad privada con la propiedad comunal porque de ser así no habría
motivo para distinguirlas. La tierra comunal no es un bien económico transable
en el mercado; más bien, se acerca al concepto de territorio como asiento de la
nación o de una autonomía y, por ende, no puede caer en abandono, lo que
lleva a concluir que dicho dispositivo concurre a una política de extinción de las
comunidades.
Resulta así que el "abandono de la tierra" se proyecta como una sombra sobre
el paisaje legal de las comunidades nativas.
DOCTRINA
1414
AROCA MEDINA, América Javier. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto
nacional. Editorial CAAAP, Lima, 1993, p. 188