ABLACIÓN

(REFERENTES JURISPRUDENCIALES)

Por:

BENJAMÍN BONILLA VIDAL

NATHALIA ESCOBAR BEDOYA
KAREN TATIANA GÓMEZ CASTILLO
NÉSTOR RAÚL REYES

A:

Dr. JESUS ALBERTO GOMEZ GOMEZ

UNIVERSIDAD DEL CAUCA

FACULTAD DE DERECHO REGIONALIZACIÓN POPAYÁN
DERECHO PENAL GENERAL
SEGUNDO SEMESTRE
SEPTIEMBRE 2018

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 ABLACIÓN

DEFINICIÓN

Según El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la ablación es una
práctica que “comprende todos los procedimientos quirúrgicos que consisten en la
extirpación total o parcial de los genitales externos, u otras intervenciones practicadas en
los órganos genitales femeninos por motivos culturales o no terapéuticos”.

Dicha práctica varía en “el grado de extirpación de los genitales femeninos, desde un
corte insignificante hasta la eliminación del clítoris o hasta un Procedimiento mayor en el
cual se extraen el clítoris y los labios menores y se cose la abertura de la vagina (se
infibula)” (Henao y Pineda 2010, pág. 9).

ABLACIÓN: PRACTICA MUNDIAL

Según la Organización Mundial de la Salud “unos 140 millones de mujeres y niñas sufren
en la actualidad las consecuencias de la MGF en países de África y Medio Oriente, sin
embargo su práctica está presente en todo el mundo como producto de la migración de
estas naciones. En América solo está presente en Colombia.

EN COLOMBIA

En 2007, los embera-chamí rompieron un conjuro, una especie de mal de ojo. Ese año,
una niña falleció en el hospital de Pueblo Rico, en el departamento de Risaralda, en el
centro de Colombia, donde viven unos 25.000 emberas. Esa muerte puso al país, y al
continente, en el mapa de la mutilación genital femenina, que se pensaba restringida a
África y Asia. El médico que atendió a la niña se dio cuenta de que le faltaba el clítoris.
El caso abrió la caja de los horrores. Aparecieron otras niñas mutiladas y se supo que la
mayoría de las mujeres de esa comunidad lo estaban.

LOS EMBERA CHAMI

Actualmente están ubicados en el departamento de Risaralda en el resguardo

Purembará, sobre el río San Juan, en los municipios de Pueblo Rico y Mistrató. Hay una
parte de la comunidad que se encuentra en otros departamentos.

Como cualquier tipo de sociedad, los Embera Chamí “tienen gobernadores con la
potestad para actuar como autoridades, los jaibanas o médicos tradicionales y de la
espiritualidad hacen tareas rituales como castigos, arreglos y salidas positivas, para los
transgresores. El orden social está determinado por la organización más importante de
la comunidad, la familia.
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PRACTICA CULTURAL

La cultura denota un esquema históricamente transmitido de significaciones

representadas en símbolos, un sistema de concepciones heredadas y expresadas en
formas simbólicas por medios con los cuales los hombres comunican, perpetúan y
desarrollan su conocimiento y sus actitudes frente a la vida.

La ablación puede ser interpretada de dos maneras: como una práctica ancestral que se
justifica al seguir un mandato que ha pasado por generaciones guiando la conducta de la
comunidad y la segunda como una práctica adquirida que es cultural al repetirse en el
tiempo.

En las cosmovisiones indígenas, mujeres y hombres son complementarios, ellas poseen

la fuerza de lo femenino y ellos la fuerza de lo masculino. Ambos son necesarios para el
equilibrio del mundo: diosas y dioses de los cuales emana la vida, en una relación de
interdependencia

Una de las prácticas que se deben realizar en la comunidad para que éste equilibrio se
mantenga es la ablación femenina, reconociendo que esta práctica es importante para
ellos.

Los Emberá practican la ablación femenina, que según la misma comunidad “se trata de
un rito sagrado […], cuyo objetivo es, por un lado ayudar a que el mundo no se destruya
y por otro garantizar la fidelidad de la mujer a su esposo.

Si el equilibrio en el mundo se pierde, el mundo se destruye.

Las Chamí dan diferentes nombres a la ablación; la manera más frecuente de llamarla es
"curación", también le dicen "el arreglo" o "la operación". Dichas denominaciones dan
cuenta del significado que se otorga al procedimiento, que se supone consiste en arreglar
un defecto en el cuerpo de ellas.

CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Artículo 3: “Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación.

Artículo 5: “deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,

religiosos y espirituales propios de dichos pueblos.

Artículo 7 regula las actuaciones de los no indígenas en proyectos y tácticas

implementadas para intervenir en las comunidades.

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CONVENIO ONU

En 1996 se celebró un acuerdo entre el gobierno colombiano y la ONU que permite al

organismo internacional trabajar de la mano con el gobierno para promover los derechos
humanos en el país. Una de las funciones de dicha oficina es recordar que los derechos
de la mujer forman parte integral del derecho internacional de los derechos humanos e
insiste en la aplicación universal a la mujer de los principios sobre igualdad, seguridad,
libertad, integridad y dignidad de todos los seres humanos. De conformidad con esto, la
comunidad internacional se ha comprometido a hacer efectiva la plena participación de
la mujer, en igualdad de condiciones que el hombre, en la vida política, social y cultural
del país, indispensable para fomentar la democracia y la convivencia pacífica

Los derechos de las mujeres declaran que se les debe respetar los derechos
fundamentales, deben vivir en una sociedad libre de relaciones de poder basadas en
género, vivir sin violencia, sin discriminación, ser educadas, participar en igualdad de
condiciones con el hombre en la sociedad, entre otros.

La ablación iría en contra de estos derechos pues leyendo la práctica desde los no
indígenas, la práctica es una manera de control sexual de las mujeres.

Estos derechos deben ser garantizados por el Estado, y según el convenio deben
“adecuar su legislación, crear programas y políticas específicas y contar con los
mecanismos y recursos para la implementación efectiva de las medidas que aseguren la
vigencia plena de los derechos de la mujer.”

Se podría decir que los derechos a la mujer son derechos culturales pues buscan proteger
a las colectividades. Los derechos culturales son parte de los derechos colectivos, pero
no son los únicos que existen.

Estos derechos pretenden garantizar una igualdad real de los miembros de la sociedad,
mediante una intervención estatal que asegure a todas las personas unas condiciones
materiales mínimas acordes con su dignidad humana

«(...) La mutilación genital femenina constituye un grave atentado contra los derechos
humanos, es un ejercicio de violencia contra las mujeres que afecta directamente a su
integridad como personas. La mutilación de los órganos genitales de las niñas y las
jóvenes, debe considerarse un trato «inhumano y degradante» incluido, junto a la tortura,
en las prohibiciones del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL
1979/3822- (...)».

La Resolución de 27 de noviembre de 2012 de la Asamblea General de las Naciones

Unidas condena la MGF y pide a los Estados miembros que prohíban y castiguen esta
práctica, fijando el 6 de febrero como el Día Internacional de la Tolerancia Cero contra la
Mutilación Genital Femenina.

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Uno de los objetivos internacionales del milenio ha sido reconocido como el objetivo de
la promoción de la igualdad entre géneros y la autonomía de la mujer y plantea entre sus
acciones las de prevención, atención y sanción, de la violencia contra las mujeres.

En el año 2002 la OMS expidió la declaración sobre los derechos reproductivos y

sexuales, expresando:

Respetar la integridad corporal

Tener una vida sexual satisfactoria, plena y placentera
Tener un estado óptimo de salud
Acceso a los servicios sanitarios sexuales y reproductivos con privacidad
Buscar y recibir información sobre sexualidad
Recibir educación sexual
Elegir la pareja
Decidir sobre si se quiere ser sexualmente activo o no
Mantener relaciones sexuales consensuadas

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

El Estado se encuentra ligado a los derechos culturales pues la Constitución de 1991 los
menciona y por ende son de obligatorio cumplimiento.

En los artículos 7 y 8 menciona que “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana”, y “es obligación del Estado y de las personas proteger
las riquezas culturales y naturales de la Nación”.

Estos dos artículos se refieren al papel del Estado con relación a los grupos étnicos y al
respeto de sus creencias, los dos muestran que al abordar la ablación los indígenas
estarían protegidos por estos artículos si se argumenta que la práctica es parte de la
cultura.

Los artículos 18 y 19 dicen: “se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado
por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar
contra su conciencia.

Dónde está el límite entre los derechos sociales y culturales y dónde está el límite
de los derechos fundamentales lo ha venido guiando la Corte Constitucional, en el caso
de las comunidades indígenas ha sido muy clara en decir que el derecho a la autonomía
y a las prácticas étnicas, no pueden ir más allá de los derechos fundamentales.

La Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia contra la

Mujer se adoptó en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, ratificado por Colombia
el 10/03/96, definió la violencia contra las mujeres como “cualquier acción o conducta,
basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico
a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” ; igualmente afirma que: “la
violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las
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relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”; “la violencia
contra la mujer trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su
clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión”;

DOCTRINA

Silvia Arias, especialista en prevención y punto focal de ONU Mujeres, dijo que para ella
no existe una disyuntiva: “para mí los derechos culturales son derechos humanos. Ya ahí
me parece que la tensión es artificiosa”.

La antropóloga Raquel González, mencionó que según su percepción “existe más que
una disyuntiva, pues hay una dominación muy fuerte por parte del hombre. Sin embargo
los derechos culturales no pueden violar a su juicio los derechos humanos. Dentro de la
cultura hay una relación de poder que dicen que se mantiene y en este caso la tienen los
hombres. Hay que abogar por los derechos culturales y humanos pero es por medio del
diálogo que se puede resolver la disyuntiva, es por medio de otorgarles el diálogo a las
mujeres”.

CORTE CONSTITUCIONAL

Los jueces deben ser respetuosos del estándar internacional y adoptar un enfoque de
género en el estudio de los casos concretos que permitan administrar justicia de manera
efectiva.

Según la Sentencia T-001/12 DERECHO A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-

Reiteración de jurisprudencia, (Sentencia madre) “los derechos a la diversidad étnica y
cultural y a la autonomía de la que gozan las comunidades indígenas están consagrados
en la Constitución, en los tratados internacionales sobre derechos humanos, firmados y
ratificados por Colombia como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas y en parte de la legislación nacional.
Estos derechos implican derechos territoriales, jurisdicción propia, reconocimiento y
protección de sus tradiciones, lengua, cultura e implica el otorgamiento de un espacio
legal particular con capacidad para autogobernarse, manejar recursos propios, emitir
normas y sancionar. Sin embargo, la no6rmatividad sobre el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural no presupone una escisión definitiva de las comunidades
indígenas reconocidas en su especificidad con el contexto nacional, ya que si bien los
Pueblos Indígenas son autónomos y tienen derecho a autogobernarse, estos derechos
deben coordinarse, armonizarse y conciliarse con el principio de unidad nacional

“La facultad de las autoridades de los pueblos indígenas está sometida al respeto de los
derechos a la vida, a la prohibición de la tortura, los tratos crueles, degradantes e
inhumanos y al debido proceso, que son principios de mayor monta que la diversidad
étnica y cultural y sobre los cuales existe un verdadero consenso intercultural”.

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“cuando se presenta una tensión entre los derechos individuales fundamentales y el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el juez debe atender las circunstancias
particulares del caso concreto y tener en cuenta que las características de los elementos
que integran la jurisdicción especial indígena varían en función de la cultura específica.

“cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté involucrado

un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus derechos individuales con los
derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica”
“cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad viola los contenidos esenciales
que forman parte de las restricciones de la jurisdicción indígena, se puede tutelar por
parte de la jurisdicción nacional los derechos de los niños indígenas, ya que estos
conservan sus derechos individuales que no pueden ser negados por la colectividad.”

Además, los derechos a la diversidad étnica y cultural y a la autonomía de la que gozan

las comunidades indígenas están consagrados en la Constitución, en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, firmados y ratificados por Colombia como el
Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos indígenas los que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, y en parte de
la legislación nacional. Estos derechos implican derechos territoriales, jurisdicción propia,
reconocimiento y protección de sus tradiciones, lengua, cultura e implica el otorgamiento
de un espacio legal particular con capacidad para autogobernarse, manejar recursos
propios, emitir normas y sancionar. Sin embargo, la normatividad sobre el reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural no presupone una escisión definitiva de las
comunidades indígenas reconocidas en su especificidad con el contexto nacional, ya que
si bien los Pueblos Indígenas son autónomos y tienen derecho a autogobernarse, estos
derechos deben coordinarse, armonizarse y conciliarse con el principio de unidad
nacional debido a que las comunidades indígenas no constituyen una entidad pública
por fuera de la organización del Estado

Estos presupuestos de limitación relacionados con el núcleo duro de los derechos

fundamentales y reconocidos por los principios de iuscogens, se reiteraron en la
sentencia T-349 de 1996 y en la sentencia SU-510 de 1998, en donde la Corte
precisó que aquellos bienes más preciados para el ser humano y que representan el
límite de la jurisdicción especial indígena están constituidos “(…) por el derecho a la
vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las
penas (C.P., artículo 29).” La explicación que se estableció para limitar la jurisdicción
indígena con relación a estos derechos se fundamentó en que sobre los mismos
derechos existe verdadero consenso intercultural sobre su protección y tutela, y que estos
derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados
internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en
situaciones de conflicto armado porque forman parte de las normas de iuscogens.

La sentencia SU-510 de 1998, la Corte estableció que, “la consagración del principio de
diversidad étnica y cultural (…) se encuentra en una relación de tensión con el sistema
de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que, mientras el
primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos

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diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el
segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia
pacífica entre las naciones”

CONCLUSIONES

Las distintas convenciones y manifestaciones de la ONU ratificadas por Colombia le han

conferido a la prohibición de la MGF o ablación el carácter de ius cogens, es decir que el
estamento jurídico colombiano debe contener esta prohibición expresa, la cual es de
superior jerarquía que la pretendida liberalidad cultural de los Embera Catios en cuanto
a la ablación se refiere.

La dignidad humana y la protección de los derechos de la mujer no pueden estar limitados

por la libertad de autodeterminación de los pueblos indígenas en cuanto a su cultura, esta
sucumbe ante el ius cogens.

Al encontrarse en controversia el derecho a la cultura de los pueblos indígenas y el

derecho fundamental a la vida, a la salud (perturbados por la práctica de la ablación) pero
además en contravía con los derechos de la igualdad entre géneros y la autonomía de la
mujer, a respetar la integridad corporal y una vida sexual satisfactoria, plena y placentera
se hace evidente que una vez consensuados, éstos últimos tienen mayor peso jurídico.

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