DETERMINACIÓN SOBRE BASE

PRESUNTA.

REGIMEN DE RECUPERACIÓN
DE CAPITAL INVERTIDO

Dra. Cecilia Delgado Ratto

Estudio Olaechea

ESTUDIO OLAECHEA 1
 Presunción Legal - Introducción
NEXO
HECHO BASE LÓGICO PRESUNCIÓN

• Las presunciones legales deben responder siempre a

un esquema de racionalidad.

• Debe existir coherencia entre la premisa asumida por el

legislador (hecho base ) y el resultado (presunción).

• El nexo lógico atenúa la discrecionalidad de la

Administración Tributaria.

ESTUDIO OLAECHEA 2
 Determinación sobre base presunta
Hecho Base
¾ El art. 64 del Código Tributario establece los supuestos o hechos
base que habilitan a la Administración Tributaria a utilizar
directamente los procedimientos de determinación sobre base
presunta.
¾ Algunos se relacionan con incumplimientos de índole formal:
(falta de presentación o exhibición dentro del plazo otorgado en
el requerimiento respectivo de declaraciones, registros, libros o
documentos con incidencia tributaria, transporte de bienes sin el
respectivo comprobante de pago o guía de remisión.)
¾ Otros se refieren a conductas irregulares. (ocultamiento de
activos, rentas, ingresos, falta de inscripción en el RUC, o si
tiene la condición de no habido.)
ESTUDIO OLAECHEA 3
 Determinación sobre base presunta
Presunciones
¾ El art. 65 del Código Tributario establece diez (10) tipos
de presunciones de ventas o ingresos cuyos
procedimientos son desarrollados del art. 66 al art.72-b.

¾ Finalmente reconoce que también se encuentran las otras

presunciones previstas por leyes especiales, como es el
caso del art. 91 de la Ley del IR.

¾ Sólo se admitirá prueba en contrario respecto de la

veracidad de los hechos base o supuestos recogidos en el
artículo 64 del Código Tributario.

ESTUDIO OLAECHEA 4
 Determinación sobre base presunta
Ley del IR - Hecho Base
¾ El Decreto Legislativo No. 945, que modificó la Ley del
IR, ha sustituido el Capítulo XII “De la administración
del impuesto y su determinación sobre base presunta”.

¾ Remisión al Código Tributario:

El Art. 91 de la Ley del IR, dispone que las presunciones
serán de aplicación cuando ocurra cualquiera de los
supuestos establecidos en el artículo 64 del Código
Tributario.

ESTUDIO OLAECHEA 5
 Determinación sobre base presunta
Ley del IR - Presunciones
El Art. 91 de la Ley del IR, establece que la determinación
de la obligación tributaria podrá ser practicada en base a las
siguientes presunciones:
a) Presunción de renta neta por incremento patrimonial
no justificado (art. 92 Ley del IR);

b) Presunción de ventas, ingresos o renta neta por

aplicación de promedios, coeficientes y/o
porcentajes. (art. 93 Ley del IR).

ESTUDIO OLAECHEA 6
Presunción de ventas, ingresos o renta
neta - Ley del IR.
De conformidad con el art. 93 de la Ley del IR, SUNAT
podrá determinar ventas, ingresos o renta neta presunta
aplicando promedios, coeficientes y/o porcentajes.
Para ello, dicho artículo establece:
a) los elementos determinantes para fijar el
promedio, coeficiente y/o porcentaje.
b) los procedimientos que pueden ser empleados
para determinar presuntivamente ventas, ingresos o
renta neta.

ESTUDIO OLAECHEA 7
Elementos determinantes - Ley del IR
• el capital invertido en la explotación
• el volumen de transacciones y rentas de otros
ejercicios gravables
• el monto de compra-ventas efectuadas
• las existencias de mercaderías o productos
• el monto de los depósitos bancarios
• el rendimiento normal del negocio o explotación de
empresas similares
• los salarios, alquileres del negocio; y
• otros gastos generales
ESTUDIO OLAECHEA 8
Procedimientos presuntivos - Ley del IR
1. Presunción de ventas o ingresos adicionando al costo
márgenes de utilidad bruta de empresas similares.

2. Presunción de renta neta en base a rentas netas

promedio de empresas similares.

3. Presunción de renta neta en base a rentas netas

promedio del propio deudor.

4. Presunción de renta neta de cuarta categoría en base

a rentas netas promedio de personas en condiciones
similares.

ESTUDIO OLAECHEA 9
 Decreto Supremo 134-2004-EF

¾ Respecto de las presunciones de ventas, ingresos o renta

neta del artículo 93 de la Ley del IR, el nuevo
Reglamento regula:

1. La aplicación subsidiaria de las referidas

presunciones.
2. La definición de “empresas similares”
3. La definición de “personas en condiciones
similares”
4. Los criterios de selección de empresas similares
o personas en condiciones similares.

ESTUDIO OLAECHEA 10
 1. Aplicación subsidiaria de las
presunciones
¾ Las presunciones del art. 93 de la Ley del IR, sólo se
aplicarán cuando:
z no sea posible determinar la obligación tributaria sobre
base cierta; y
z no sea aplicable alguna otra presunción establecida
en el Código Tributario.
¾ “Exposición de motivos” – Reglamento IR:
“Teniendo en consideración que las presunciones
recogidas en el artículo 93 de la Ley del IR se basan,
sobre todo, en información de empresas o personas
similares, es necesario priorizar la aplicación de las
presunciones del Código Tributario, en tanto se
sustentan en la información del propio
contribuyente”.
ESTUDIO OLAECHEA 11
 1. Aplicación subsidiaria de las
presunciones
¾ La Administración Tributaria deberá, en consecuencia,
probar por qué le resulta imposible:

a) Determinar la obligación tributaria sobre base cierta

La determinación sobre base presunta se aplica cuando
la Administración Tributaria no puede obtener la
información necesaria para la determinación sobre
base cierta.

b) Aplicar las presunciones que establece el artículo 65

del Código Tributario
¿El contribuyente podría cuestionar el procedimiento si
no se sustenta esta imposibilidad?
ESTUDIO OLAECHEA 12
 2. Definición “empresas similares”
Se aplica a:

1. Presunción de ventas o ingresos adicionando al costo

márgenes de utilidad bruta de empresas similares.

2. Presunción de renta neta en base a rentas netas promedio

de empresas similares.

Deben tener la misma actividad o giro principal que la del

deudor tributario, y equipararse en tres o más de las
siguientes condiciones:

ESTUDIO OLAECHEA 13
 2. Definición “empresas similares”
- Número de trabajadores - Puntos de venta
- Monto de los pasivos - Monto de compras, costos o
gastos
- Consumos de agua, energía eléctrica o servicio
telefónico.
- Capital invertido en la explotación
- Volumen de las transacciones
- Existencia de mercaderías o bienes
- Monto de los depósitos bancarios

- Cualquier otra información que tenga a su disposición

la Administración Tributaria.

ESTUDIO OLAECHEA 14
 3. Definición “personas en condiciones
similares”
Se aplica a:
4. Presunción de renta neta de cuarta categoría en base
a rentas netas promedio de personas en condiciones
similares.
Tratándose de sujetos perceptores de rentas de cuarta
categoría, se considerarán como personas que se encuentran
en condiciones similares, a aquellas que ejerzan la misma
profesión, ciencia, arte, oficio o que realicen las mismas
funciones.
Adicionalmente, para seleccionar a las personas en
condiciones similares, la SUNAT tomará en cuenta aquellas
que se equiparen en tres o más condiciones, tales como:
ESTUDIO OLAECHEA 15
3. Definición “personas en condiciones
similares”
1. Número de trabajadores. (¿?)
2. Monto de los depósitos bancarios.
3. Valor estimado de los instrumentos, equipos que utiliza
para el desempeño de sus funciones.

4. La fecha de inicio de actividades declarada en el RUC,

salvo que se detecte que no le corresponda tal fecha, en
cuyo caso será la que se determine en la fiscalización.
(¿?)
5. Otra información que, a criterio de la SUNAT, sirva
para seleccionar personas que se encuentren en
condiciones similares a las del deudor tributario.
ESTUDIO OLAECHEA 16
 4. Criterios - selección de empresas o
personas en condiciones similares
¾ Las condiciones serán aquellas de las que SUNAT tenga
información fehaciente.

¾ Si por causas imputables al deudor tributario, SUNAT no

tuviera información fehaciente de por lo menos tres
condiciones de aquél, podrá utilizarse sólo las condiciones
de las que tenga información.

¾ Se tomarán las condiciones existentes en el ejercicio

fiscalizado, admitiéndose por condición una diferencia de
hasta el diez por ciento (10%) respecto de la información
con que cuente la SUNAT del sujeto fiscalizado.
ESTUDIO OLAECHEA 17
 4. Criterios - selección de empresas o
personas similares - CIIU
¾ Si no existen empresas o personas con las condiciones del
deudor tributario o no se tiene información fehaciente por
cualquier causa imputable a él, a criterio de SUNAT, se
seleccionará tres empresas o personas que se encuentren en la
misma CIIU. Se considerará:
z la CIIU declarada por el deudor tributario en el RUC; o
z la que se determine vía fiscalización si dicho deudor no está
inscrito en el RUC o no ha declarado la CIIU que le corresponde.
¾ Si no existen empresas o personas que se ubiquen en la misma
CIIU, se tomarán:
z Los primeros dígitos; en su defecto,
z Menos dígitos hasta encontrar una similar.
ESTUDIO OLAECHEA 18
 4. Criterios - selección de empresas o
personas similares - CIIU
¾ El uso de la CIIU para seleccionar empresas similares es una
herramienta que ha sido empleada por la Administración
Tributaria.
z RTF 3783-2-2004: Para determinar los márgenes de
negocios similares la Administración Tributaria considera
21 empresas que se dedican a la construcción de edificios
(CIIU 45207).
z RTF 00903-3-2003: La Administración Tributaria aplica el
índice de utilidad neta promedio de 8 empresas del mismo
CIIU.
z RTF 03453-4-2002: Se aplicó un índice de utilidad neta
tomado de 3 empresas del mismo CIIU.
ESTUDIO OLAECHEA 19
 4. Criterios - selección de empresas o
personas similares - CIIU
¾ RTF 00587- 4 -2004:
Empresa cuya actividad económica principal era la venta
de maquinaria, equipos y materiales.
Sin embargo, por un periodo se dedicó paralelamente a
arrendar maquinarias y vender yeso.

El Tribunal Fiscal declaró la nulidad del reparo porque se

le aplicó ratios financieros de dos empresas dedicadas al
arrendamiento de maquinaria y equipos (CIIU 71219), sin
considerar la actividad de la venta de yeso.

ESTUDIO OLAECHEA 20
 4. Criterios - selección de empresas o
personas similares
¾ En todos los procedimientos presuntivos en los que deba
aplicarse promedios, coeficientes y/o porcentajes, se
seleccionarán tres empresas o personas similares, según
corresponda.
¾ Cuando se utilice la CIIU para seleccionar empresas o
personas similares, no podrá considerarse, en ningún caso,
menos de dos dígitos.
¾ De las empresas o personas que hayan sido seleccionadas
se tomarán las que declaren el mayor impuesto.

ESTUDIO OLAECHEA 21
 4. Criterios - selección de empresas o
personas similares
¾ De haber más de tres empresas o personas que:
z reúnan las condiciones para considerarlas como
similares; o
z se encuentren en la misma CIIU
a) Se seleccionará las que tengan la misma
ubicación geográfica en el ejercicio fiscalizado,
en el orden siguiente: mismo distrito, provincia,
departamento, región.
b) En su defecto, se tomará en cuenta cualquier zona
geográfica del país.

ESTUDIO OLAECHEA 22
 4. Criterios - selección de empresas o
personas similares
¾ Cuando SUNAT utilice otras condiciones que impliquen
cualquier otra información que tenga a su disposición y que
a su criterio sirva para seleccionar empresas similares o
personas en condiciones similares, deberán:
z ser razonables, y

z tomar en cuenta la realidad económica y la situación

personal del contribuyente.
¾ RTF 4251-5-2003
Los índices generales que aplique la Administración, no
pueden ser fijados arbitrariamente o tomados al azar, sino
que deben elaborarse sobre la base de la actividad del
contribuyente o según la experiencia estadística recogida de
actividades de la misma naturaleza.
ESTUDIO OLAECHEA 23
 Principio de Reserva de Ley y
Discrecionalidad
¿La posibilidad que a criterio de SUNAT se utilice cualquier
otra condición que no esté contemplada taxativamente
vulnera el principio de reserva de ley?

En la medida que las condiciones de similitud en estos casos

son esenciales para determinar la renta neta, no debería
existir una remisión en blanco para su selección.

En todo caso, si no se encuentran las condiciones recogidas

expresamente en el texto legal, la Administración Tributaria
debe aplicar automáticamente la CIIU y no otro tipo de
condiciones.
ESTUDIO OLAECHEA 24
Derecho de defensa y reserva tributaria
¾ Podría existir una colisión entre el derecho de defensa del
contribuyente y la reserva tributaria de la información de
empresas similares en poder de la Administración.

¾ En la medida que la determinación sobre base presunta es

un procedimiento reglado, el contribuyente debe tener la
posibilidad de conocer el cumplimiento del mismo, lo que
implica acceder a los criterios de selección empleados por
la Administración, y sobre todo, a los índices de utilidad o
renta neta de las empresas similares que sirven de
referencia para establecer la presunción.

ESTUDIO OLAECHEA 25
RÉGIMEN DE RECUPERACIÓN
DEL CAPITAL INVERTIDO

Dra. Cecilia Delgado Ratto

Estudio Olaechea

ESTUDIO OLAECHEA 26
Régimen de Recuperación del capital
Invertido

¾ Es un régimen equitativo que evita gravar la inversión

extranjera sobre rentas brutas.

¾ Escasa y defectuosa regulación, deficiente

comprensión y aplicación del régimen por la
Administración = inseguridad jurídica.

ESTUDIO OLAECHEA 27
 Ley del Impuesto a la Renta
(LIR): Artículo 76

Las personas o entidades que paguen o acrediten a

beneficiarios no domiciliados rentas de fuente
peruana de cualquier naturaleza, deberán retener y
abonar al fisco con carácter definitivo el Impuesto a
la Renta.

ESTUDIO OLAECHEA 28
 Ley del Impuesto a la Renta
(LIR): Artículo 76
Para los efectos de la retención, se consideran rentas netas:

g) El importe que resulta de deducir la recuperación

del capital invertido, proveniente de la enajenación
de bienes o derechos o de la explotación de
bienes que sufran desgaste. La deducción del
capital invertido se efectuará con arreglo a las
normas que a tal efecto establecerá el
Reglamento.

ESTUDIO OLAECHEA 29
 Reglamento de la LIR
Artículo 57° (vigente hasta el 05.10.2004)
“Se entenderá por recuperación del capital invertido para
efecto de aplicar lo dispuesto en el inciso g) del artículo 76
de la Ley:

a) Tratándose de la enajenación de bienes o derechos, el

costo incurrido en la adquisición y mejoras de los
mismos que se acrediten fehacientemente ante la
SUNAT.
b) Tratándose de la explotación de bienes que sufran
desgaste, una suma anual equivalente a la aplicación
del porcentaje de depreciación que les corresponda
sobre el costo de adquisición y mejoras que se
acrediten fehacientemente ante la SUNAT.”
ESTUDIO OLAECHEA 30
 Reglamento de la LIR
Artículo 57° (vigente hasta el 05.10.2004)

“c) La SUNAT con la información proporcionada sobre

los bienes o derechos que se enajenen o sobre los
bienes que sufren desgaste y se destinen a la
explotación, emitirá una certificación dentro de los
treinta (30) días de presentada la solicitud. Vencido
dicho plazo sin que la SUNAT se hubiera pronunciado
sobre la solicitud, la certificación se entenderá otorgada
en los términos expresados por el contribuyente.”

ESTUDIO OLAECHEA 31
 Reglamento de la LIR
Artículo 57° (vigente hasta el 05.10.2004)

¾ Bienes o derechos “que se enajenen”, “bienes que sufren

desgaste y se destinen a la explotación”.
¾ Lectura errada: “que hayan sido enajenados, que hayan
sufrido desgaste, que hayan sido explotados”.
¾ ¿tiempo pasado, presente o futuro? Futuro: indica
potencialidad.
¾ Lectura: “que sean objeto de una enajenación, que sean
pasibles de sufrir desgaste, que tengan como destino el ser
explotados en el futuro”.
ESTUDIO OLAECHEA 32
 Reglamento de la LIR
Artículo 57° (vigente hasta el 05.10.2004)

“d) En ningún caso procederá la deducción del capital

invertido conforme al inciso g) del articulo 76 de la
Ley, respecto de los pagos o abonos anteriores a la
expedición del certificación por la SUNAT, conforme
al inciso anterior.”
Esto corrobora nuestro comentario anterior. De lo contrario,
se llegaría a concluir que la norma exige una enajenación
previa a la emisión de la certificación, pero exigiendo que el
pago o abono sea posterior a ella. Lo que constituiría una
traba irrazonable al tráfico mercantil.
ESTUDIO OLAECHEA 33
 RTF 1914-1-2004 y 805-3-2004
Capital invertido por el no domiciliado: ¿acreditar el
costo de adquisición o acreditar la generación de rentas?
“La recuperación del capital invertido constituye una
deducción permitida por ley a fin de establecer la renta neta
de los no domiciliados, la que resulta aplicable sólo en el caso
que se hayan producido los supuestos de enajenación de
bienes o derechos o la explotación de bienes que sufran
desgaste…”

“Que ello resulta razonable atendiendo a que sólo cuando se

haya producido la enajenación de bienes o derechos o la
explotación de bienes que sufran desgaste podrá determinarse
el monto real del costo de adquisición y de las mejoras
incorporadas en dichos bienes, facilitándose de este modo el
control fiscal de la Administración Tributaria.”
ESTUDIO OLAECHEA 34
Plazo de 30 días (silencio positivo) y previa
enajenación - RTF 2769-1-2004
Conforme al artículo 10° de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, el acto administrativo
es nulo de pleno derecho cuando son contrarios al
ordenamiento jurídico o cuando no cumplen con los
requisitos, documentación o trámites esenciales para su
adquisición.
Si la recurrente hubiese acreditado la venta antes del
vencimiento del plazo de treinta días, hubiese cumplido con el
requisito en discusión, atendiendo a los principios de
razonabilidad, simplicidad y privilegio de controles
posteriores previstos en el artículo IV del Título Preliminar de
la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley
N°27444.”
ESTUDIO OLAECHEA 35
 Reglamento de la LIR
Artículo 57° (vigente desde el 06.10.2004)

La nueva norma Reglamentaria contiene dos

modificaciones al régimen antes descrito:

a) Tratándose de la enajenación de bienes o derechos: el

costo computable que se determinará de conformidad
con lo dispuesto por los Arts. 20° y 21° de la Ley y el
Art. 11° del Reglamento.

b) Tratándose de la explotación de bienes que sufran

desgaste: una suma equivalente al veinte por ciento
(20%) de los importes pagados o acreditados.

ESTUDIO OLAECHEA 36
 Reglamento de la LIR
Artículo 57° (vigente desde el 06.10.2004)

Razón del cambio según SUNAT: dificultad para ejercer sus

facultades de fiscalización a los no domiciliados.
Se eliminan los siguientes problemas relativos a la deducción
por parte del agente de retención:
1. ¿Los no domiciliados deben aplicar las mismas normas
sobre depreciación que aplican los domiciliados?
2. ¿Desde cuándo se deprecia? ¿Desde la explotación o
la adquisición?
3. ¿Estamos ante bienes nuevos, usados o totalmente
depreciados? ¿La depreciación es la misma?
4. Etc.

ESTUDIO OLAECHEA 37
 Reglamento de la LIR
Artículo 57° (vigente desde el 06.10.2004)

Reserva de Ley
¿Corresponde en este caso al reglamento fijar la renta neta
en 80%?

Deducción del 20%

¿Tiene como límite máximo el costo de adquisición del bien

explotado?

ESTUDIO OLAECHEA 38
 Novena Disposición Transitoria:
Reglamento de la LIR
(vigente desde el 06.10.2004)
“Las solicitudes presentadas a la SUNAT, con el objeto que
se certifique el importe de recuperación de capital invertido
tratándose de rentas provenientes de la explotación de bienes
que sufran desgaste, que se encuentren en trámite a la fecha
de entrada en vigencia del presente dispositivo, se sujetarán
a las disposiciones legales vigentes a la fecha de
presentación de las indicadas solicitudes.”

¿Desistimiento? En caso la resolución sea desfavorable: ¿se

aplica automáticamente la tasa del 20%? ¿cabe presentar una
nueva solicitud?
ESTUDIO OLAECHEA 39