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Manual de

Derecho Penal
Parte General

Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni


Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminología de la Universidad de Buenos Aires
Dr. h.c. mult.
Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal

Alejandro Alagia Alejandro Slokar


Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires
r
l 1

INDICE XIII
XII MANUAL DE DERECHO PENAL

§ 30. (c} máxima taxatividad legal e interpretativa ..................................... . 107


§ 12. La prevención especial positiva ........................................ . 46
§ 31. (d} respeto histórico al ámbito de lo prohibido .................................. .. 108
§ 13 La prevención especial negativa ............ . 48
§ 32. Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos
§ 14. Derecho penal de autor y de acto ................................. .. 49 humanos: (a} lesividad ..................................................................... . 109

§ 15. Las penas por no delitos ........................................ . 51 § 33. (b) humanidad .................... .. 112

§ 16. Hacia un concepto negativo y agnóstico de la pena ................... . 54 § 34. (c) trascendencia mínima ................................................................. .. 113

§ /i 7. La pena como fenómeno político y no jurídico .................... .. 58 § 35. (d} prohibición de doble punición ..................................................... .. 114

§ 18. Las agencias juridicas. la pena y el estado de derecho ............. . 62 § 36. (e) buena te y pro homine ....................................................................... .. 115

§ 37. Limites derivados del principio republicano de gobierno:


CAPÍTULO 3: Método, caracteres y fuentes del derecho penal a) acotamiento material ................................................................... .. 117

§ 19. Método y dogmática jurídico-penal ................................................... . 69 § 38. (b} superioridad ética del estado ................. _. ................................... .. 119

§ 20. Necesidad de construir un sistema ....................................... .. 72 § 39. (c) saneamiento genealógico .................................. ,. ......................... .. 119

§ 21. La construcción teleológica del sistema del derecho penal acatante § 40. (d) culpabilidad ................................................................................. . 120
o !imitador ................................ . 76

§ 22. Caracteres del derecho penal: carácter público y su pretendida CAPÍTULO 5: Interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes
fragmentación sancionadora ............................................................ . 79
§ 41. Características de la interdisciplinariedad ............................. ,........... 123
§ 23. Breve excursus sobre el destinatario de las normas ........................... 84
§ 42. Interdisciplinariedad con saberes secantes no jurídicos: (a) con la
§ 24. La cuestión de las fuentes ............................................................... .. 86 política .............................................................................................. . 125

§ 25. Las fuentes de conocimiento del derecho penal ............................. : .. .. 89 § 43. (b) con la criminología ...................................................................... .. 126

§ 26. Las fuentes de información del derecho penal ................................... . 91 § 44. Interdisciplinariedad con saberes secantes juridicos: (a} con el derecho
procesal ............................................................................................. . 131

§ 45. (b) con el derecho de ejecución penal ............................................... .. 133


CAPiTULO 4: Límites a la construcción impuestos por su función política

§ 46. (c) con el derecho contravencional ................................................... .. 137


§ 27. La naturaleza de los principios !imitadores a que debe someterse la
constn1cción ..................................................................................... . 95
§ 47. (d) con el derecho penal militar.......................................................... 139
§ 28. Principios que derivan de la exigencia de legalidad: (a} legalidad
§ 48. (e) con el derecho penal de niüos y adolescentes .............................. .. 142
fonnal ............................................................................................... . 98

§ 29. (b) irretroactividad ............................................................................ . 103 § 49. Interdisciplinariedad con saberes juridicos tangentes: a) con el
derecho constitucional ..................................................................... . 144
CAPÍTULO 4
Límites a la construcción impuestos
por su función política

§ 27. La naturaleza de los principios !imitadores


a que debe someterse la construcción

1 La construcción del sistema de comprensión del derecho penal La naturaleza


(saber penal) presupone una decisión política que la condiciona. de los principios
limitadores
Un arquitecto planifica un edificio a partir de la previa decisión
sobre el destino de la construcción, y será diferente según sea
para un hospital, una escuela, un. club deportivo o una r.t>siden-
cia. Toda la construcción estará condicionada por esa previa deci-
sión acerca de la función que tendrá el edificio.
2 El sistema es un medio y no un fin en sí mismo. Con el méto- El sistema es un
do jurídico se construye el siE:>tema del derecho penal (el saber medio y no un fin
en sí mismo
penal se expresa en fom1a de sistema) para ser aplicado por la
agencia juridica con ciertos objetivos políticos, como el de acotar
y reducir el poder punitivo. Por eso, la coherencia interna del sis-
tema (su no contradicción) es un requisito de racionalidad (regla
metodológica) necesario pero no suficiente, pues la verificación de
la corrección del sistema no dependerá sólo de que no sea contra-
dictorio. Por muy coherente que sea, no será válido si contradice
los principios !imitadores que le impone la previa decisión política
sobre la función que el sistema debe cumplir. El arquitecto debe
respetar reglas de simetría. pero si para ello debe abrir una ven-
tana en medio de la piscina. habilitar aulas en un sótano o abrir el
acceso a la residencia en el baño, deberá modificar su proyecto,
porque éstas son soluciones o caminos prohibidos, debido a su
disfuncionalidad con el objeto de la construcción.

3 Cualquier acto de la vida lo decidimos descartando caminos El criterio para


prohibidos, que son meras posibilidades lógicas. En el derecho seleccionar y des-
cartar los caminos
penal, el criterio para realizar este descarte lo proveen estos prin- prohibidos
96 LiMITES A U\ CONSTRUCCIÓN Ii\lPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA
LA NATURALEZA DE LOS PRJNCIPIOS LIMITADORES A QUE DEBE SOME'IERSE LA. CONSTRUCCIÓN 97

cipios !imitadores que condicionan la labor de construcción siste-


algunas teorías; pero tampoco es invariablemente una estructura
mática del penalista. Pese a la importancia de esa función, estos
de poder al servicio mecánico de las clases hegemónicas, aunque
principios (a) no son ta.\.ativos (no se trata de una lista cerrada e
siempre tiende a convertirse en esto último. El estado histórico,
inamovible) (b) ni tampoco son de realización absoluta (siempre
real, es el producto de la dialéctica entre ambos polos: el estado
se respetan a medias).
de policía siempre responde a la descripción del marxismo (inclu-
No son taxativos En la pugna entre el estado de derecho y el estado de policía, 4 so cuando se lo montó con su pretexto); el estado de derecho siem-
ni están pre pretende convertirse en el estado ideal de igualdad ante la ley;
las agencias juridicas deben empujar para que el estado de dere-
absolutamente
realizados cho avance: para ello, los principios deben aumentar en número y los estados reales se acercarán más a uno u otro extremo en ra-
también subir el nivel de su patrón o standard de realización. La zón de su grado de progreso jurídico alcanzado (que, por supues-
tarea de avance y consolidación del estado de derecho (fortaleci- to, es producto de su general progreso social).
miento del dique, mayor contención de aguas, y disminución de La clasificación
7 Todos los principios limitadores demandan la legalidad, evitan
las mismas) es un unfinished, algo constante y nunca acabado en de los principios
choques groseros con el derecho internacional de los derechos hu- !imitadores
la perspectiva actual, en una dialéctica que vive en todo estado
manos y, en definitiva, pueden derivarse más o menos directamen-
real, presente o pasado.
te del principio republicano de gobierno. No obstante, algunos pare-
El progreso El número de principios !imitadores que rigen la construc- 5 cen emerger con mayor claiidad de uno o de otro de estos aspectos,
jurídico ción del sistema puede aumentar por surgir otros aún no descu- por lo que, por razones de mero orden e\.positivo y sin ninguna con-
biertos o desprendidos de los conocidos pero no suficientemente secuencia práctica diferente, es posible clasificarlos en principios
desanollados. Así como se enuncian nuevos derechos humanos, que se den.van preferentemente (a) de la legalidad; (b) de la necesi-
o como el propio art. 33 de la CN reconoce los derechos implícitos, dad de evitar violaciones groseras a los derechos humanos y (c) del
también habrá garantías nuevas no explicitadas y otras implíci- principio republicano de gobierno (art. 1° de la CN). Seguimos este
tas no desarrolladas. El número de principios limitadores y su orden en la exposición que hacemos a continuación.
mayor patrón o standard de efectividad en la realidad social seña- A Principios que derivan de la exigencia de legalidad:
la el nivel de progreso jurídico alcanzado, en el plano nacional, en (a) legalidad formal
el regional y mundial. Pero este progreso no es lineal, sino de (b) irretroactividad
(c) máxima taxatividad legal e interpretativa
grandes ciclos, y en los ciclos más reducidos o acotados, es de- (d) respeto histórico al ámbito de Jo prohibido
masiado frecuente hallar retrocesos sensibles y graves. El progre-
so juridico no es una constante ni responde a una ley histórica, B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los
derechos humanos:
sino que es resultado del esfuerzo que, cuando se debilita, permi-
(a) Jesividad
te el avance del estado de policía, con el consiguiente retroceso de (b) humanidad
los principios limitadores Y. del respeto a la dignidad humana. (c) trascendencia mínima
(d) prohibición de doble punición
¿Qué es el A estas alturas cabe preguntarse qué es el estado, si sirve 6 (e) buena fe y pro homine
estado?
para algo, si no será verdadera su deslegitimación marxista. La
C. Límites derivados del principio republicano de gobierno:
pregunta es válida. Ante todo, lo desacralizamos al no escribirlo (a) principios de acotamiento material :
con mayúscula (no hay razón para su asimilación ortográfica con (o:) proscripción de grosera inidoneidad de Ja criminalización
Dios). No aceptamos la racionalización que pretende que la ma- (fl) Proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo
{z) limitación máxima de Ja respuesta contingente
yúscula sólo evita confusiones con su homónimo. Hay muchos (b) principio de superioridad ética del estado
homónimos en todas las lenguas y no por ello se escribe uno con (c) principio de saneamiento genealógico
mayúscula. En segundo ténnino, la historia y la realidad nos de- (d) principio de culpabilidad
(o:) exclusión de Ja imputación por mera causación
muestra que el estado no es la figura ideal que nos describen
(~) principio de exigibilidad
98 LíMITES A LA. CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA PRJNCIPIOS QUE DERJVAN DE lA EXIGENCLA. DE LEGALIDAD: (a) LEGALIDAD FORMAL 99

§ 28. Principios que derivan de la exigencia de legalidad: 4 La principal fuente de legislación penal en nuestro sistema Fuentes de legis-
(a) legalidad formal lación penal en
son los órganos del gobierno federal (Congreso de la Nación y po- la manifestación
der ejecutivo en cuanto órgano colegislador), dado que las leyes primaria estatal
penales de mayor importancia son de competencia federal, por-
Legalidad La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos 1 que las provincias delegaron en el legislativo federal la competen-
formal
políticos habilitados por la CN (ver § 24.3). En esto consiste el cia legislativa para el Código Penal (art. 75 inc. 12º CN). En fun-
principio de legalidad; su enunciado latino fue obra de Feuerbach ción de esa habilitación, el núcleo más importante de la legisla-
(ver § 67) a comienzos del siglo XIX, pues no lo conocía el derecho ción penal se contiene en: (a) el Código Penal, (b) en las leyes
romano: nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale. Pue- penales especiales (que son leyes penales no codificadas) y (c) en
de decirse que el conjunto de disposiciones de máxima jerarquía las disposiciones penales de leyes no penales (en el fondo, son
normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, confi- una subcategoría de las anteriores).
guran el tipo de ley penal lícita. Estas norn1as fundamentales son 5 El gobierno federal es la manifestación primaria del estado, a Fuentes en la
los arts. 18 y 19 CN y (mediante el inc. 22º del art. 75 CN), los manifestación
la que siguen las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos secundaria
arts. 9º de la CADH y 9º del PIDCP. Aires como manifestaciones secundarias. La materia de prensa del estado

La CN -a diferencia de la norteamericana- no prohibía en 2 se la reservaron las manifestaciones secundarias del estado (art.
La fórmula
32 de la CN), que dictan sus propias leyes de prensa. Además,
constitucional forn1a expresa la llamada ley penal retroactiva (ley penal ex post
éstas tienen competencia legislativa en materia contravencional
facto, posterior al hecho). Se ha discutido si el art. 18 CN con-
referida a la violación de normas que no sean de naturaleza fede-
sagraba el principio de legalidad penal o si sólo se refería a la le-
ral ni municipal (ver§ 46). En consecuencia, una segunda fuente
galidad procesal. De sus palabras queda claro que establece la
de producción legislativa formal son los órganos legislativos pre-
legalidad procesal LJuicio previo fundado en ley anterior), pero sub-
vistos en cada constitución provincial y en la de la ciudad de Bue-
sistía cierta duda sobre la penal, porque aquí se apartó del mode-
nos Aires, competentes para legislar penalmente en materia de
lo norteamericano, lo que hizo pensar que se inspiraba en la Carta prensa y contravencional.
Magna inglesa (los ingleses no podían consagrar la legalidad pe-
nal porque sus tribunales creaban ley). Además, en los Estados 6 Pero el estado argentino tiene una forma terciaría de apari- En la forma
estatal terciaria
Unidos se babia discutido la incorporación de la legalidad penal a ción (la de mayor raigambre histórica) que es el municipio. Los
la Constitución, por su obvia consecuencia del principio republi- municipios son entes politicos y no meramente administrativos (a
cano (sería irracional pretender penar a alguien por algo que en el partir de las claras disposiciones de los arts. 1 º, 5º y 123 CN) y en
momento de hacerlo no podía saber que era delito porque no lo sus respectivas competencias puegen sancionar leyes (ordenan-
era al no hallarse tipificado). zas municipales) que establezcan sanciones para la violación de
las normas que son de su competencia y que pueden tener natu-
La situación En definitiva. o bien el principio de legalidad penal estaba en 3 raleza administrativa (faltas) o contravencional. Cuando estas fal-
actual
el art. 18 o. de lo contrario, éste consagraba sólo la legalidad pro- tas tengan naturaleza contravencional deben ser juzgadas por
cesal y la penal se derivaba del art. 1 º CN (principio republicano órganos judiciales del propio municipio que, al efecto, deben go-
de gobierno) y del llamado principio de reserva (art. 19 CN), que zar de todas las garantías de independencia de la jurisdicción.
no es más que su reverso. Esta discusión nunca tuvo mayor sen- Las dificultades
7 No es sencilla esta distribución de competencias legislativas
tido práctico y desapareció por completo con la ratificación de los de la distribución
para legislar penalmente. habiendo muchos puntos discutibles de competencias
tratados inten1acionales de derechos humanos. pues los arts. 9° en sus zonas en disputa, en la que, por desgracia, generalmente
de la CADH y 9º del PIDCP consagran expresamente el principio sale perjudicado el principio federal. No obstante, la distribución
de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional. es clara en muchos casos: (a) El homicidio o el robo son sin duda
100 LíMITES A L". CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA
(a)
PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXJGENCU\. DE LEGALIDAD: LEGALIDAD FORMAL 101

materias del código penal y, por ende, deben ser legisladas por el periodos, las dictaduras legislaron en materia penal por actos le-
gobierno federal; la materia electoral nacional debe ser legislada gislativos defacto (primero se llamaron decretos-leyes y se sostu-
por el gobierno federal, por ende, los delitos electorales naciona- vo que debían ser ratificados por el Congreso una vez restablecido
les son de su competencia (delitos federales) y también lo son las el orden constitucional; las dos últimas dictaduras se quisieron
infracciones penales menos graves contra esas normas (contra- arrogar la potestad legislativa y los llamaron leyes; se decidió que
venciones federales). (b) El uso de tangas o el nudismo en playas no necesitaban ratificación posterior). Aunque se siguió la prácti-
y balnearios es una cuestión que debe legislar cada provincia en ca de derogarlos por vía de ley, lo correcto en materia penal hu-
su competencia territorial; por ende, la violación de esas normas biese sido su declaración judicial de nulidad. De toda forma, si
puede tipificarse por la provincia o la ciudad de Buenos Aires hubiese infaustos hechos semejantes en el futuro, estos actos,
como contravenciones provinciales. (c) La ocupación de las aceras como los de todos los que usurpasen funciones constitucionales,
por mesas y sillas o vendedores ambulantes es de competencia serán delictivos y, por ende, no sólo no serán ley sino que serán
municipal; las violaciones a estas normas pueden ser sanciona- violatorios de la ley misma (art. 36 CN).
das como faltas o como contravenciones municipales, según se
siga la vía de la sanción administrativa o de la penal. 10 En nuestro sistema del llamado derecho escrito (por oposi- Usos, costumbres,
ción al de derecho común, formado por la costumbre y la jurispru- doctrina y
Los decretos no El poder ejecutivo .no puede legislar en materia penal, fuera 8 jurisprudencia
dencia), los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia
pueden crear de la función que le incumbe como colegislador (promulga o veta
ley penal no generan ley penal. Sin embargo, son necesarias algunas pre-
las leyes del Congreso y puede enviar proyectos para ser tratados cisiones. (a) En cuanto a los usos y costumbres, debe tenerse
por las Cámaras). En ningún caso puede legislarse penalmente presente que completan la ley penal cuando remite a ellos, como
por decreto ni por esta via puede pretenderse reglamentar una ley
sucede cuando es necesario determinar cuál es el deber de cui-
penal. El inc. 3º del art. 99 de la CN autoriza al poder ejecutivo a
dado en una actividad no reglamentada. o cuál es la práctica
emitir decretos de necesidad y urgencia (debieran llamarse decre-
comercial para distinguirla de una estafa. (b) Por otra parte, la
tos-leyes), pero la materia penal está excluida de estos decretos.
costumbre tampoco deroga la ley penal, pero cuando el sistema
Debe entenderse que esta garantía. como ioda la de legalidad,
penal deje de ponerse en movimiento a su respecto o nunca lo
rige también para la ley procesal penal.
haya hecho, pese a la reiteración de hechos típicos de conoci-
Los Nuestro pais pasó por largos periodos de dictaduras usur- 9 miento público (fenómeno poco frecuente en delitos pero bastante
decretos-leyes padoras (1930-1932; 1943-1946; 1955-1958: 1962-1963; común en contravenciones}, no es posible que de repente lo haga
1966-1973; 1976-1983) y la Corte Suprema de Justicia de la Na- sin ningún aviso previo. La selectividad del sistema penal es un
ción las legitimó en acordadas, invocando la doctrina de facto, hecho que sólo puede admitirse con algunos límites, más allá de
que no es más que el reconocimiento del derecho de quien tiene la los cuales no es tolerable; por ello, no puede operar en forma de
fuerza. La teoría o doctrina de facto es blanco de ataques muy una trampa para el ciudadano, librada al antojo de la agencias
fuertes en el plano internacional por los anticolonialistas y por ejecutivas. (c) La doctrina no puede generar ley penal, pues sólo
quienes reclaman la reparación histórica por genocidios pasados, proyecta jurisprudencia (ver§ 24), y ésta tampoco puede alcanzar
en especial con el irrebatible argumento de que la fuerza y el paso ese carácter, ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de
del tiempo no pueden hacer del genocidio y del pillaje (robo masi- casación ni plenaria (cuando se unifica el criterio de varios tribu-
vo) una fuente de derechos. (¿Con qué legitimidad un derecho nales a través de una sentencia, lo que se pretende obligatorio
puede condenar a un homicida y a un ladrón, si su legitimidad se para 1ocios los tribunales abarcados, aunque en realidad no hay
deriva del homicidio y del robo cometidos masivamente? ¿El tri- en el sistema judicial argentino jurisprudencia obligatoria, por-
bunal del pais colonizador puede condenar? ¿Puede hacerlo el del que el poder judicial no es una corporación: cada juez tiene juris-
estado que hereda al colonizador y que mantiene en la posición de dicción y no hay jerarquías entre ellos. sino sólo diferentes com-
subordinación a la población diezmada por éste?) Durante estos petencias). Lo que puede suceder es que una conducta atípica o
102 (b) IRRETROACTIVIDAD 103
LiMJTES A L.A. CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLiTICA

no punible según un criterio jurisprudencial, resulte típica según únicas leyes penales en blanco constitucionales son las que remi-
otro criterio. Si el primer criterio (la acción no es delito) es el que ten a leyes emergentes del mismo órgano político.
domina, el tribunal puede cambiar de criterio pero, en tal caso,
no puede penarse al sujeto que ha realizado la acción, porque
incurre en un error invencible de prohibición (ver § 220). De lo
contrario, cada uno de nosotros tendria que abstenerse de todas § 29. b) irretroactividad
las acciones que los tribunales consideran típicas más todas las
que según los criterios jurisprudenciales o doctrinarios más re-
presivos pudieran llegar a considerarse típicas, es decir, que de-
beríamos abstenernos de hacer no sólo lo que el sistema penal 1 Puede considerarse que el principio de irretroactividad de la Relación con
ley penal es una parte del principio de legalidad, que se explica la legalidad
sanciona sino también lo que podría llegar a sancionar.
por separado sólo por claridad expositiva. La ley penal rige para el
Las leyes penales Se llaman leyes penales en blanco a las leyes en que la crimi- 11 futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momen-
en blanco nalización primaria (tipificación) se completa remitiendo a otra to de la acción y no el del resultado, porque una vez realizada la
ley. Si se trata de una ley emanada del mismo órgano (llamada ley conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente.
penal en blanco impropia). no hay problema alguno (la ley penal Pero la acción tiene un comienzo y un final. ¿Debe ser anterior al
nacional puede remitir al código civil, por ej.). pero si la ley penal comienzo de la acción o al final de ésta? Si un empleado sustrae
nacional remite a un decreto del poder ejecutivo, a una ley pro- una alhaja en un restaurante y la esconde en el baño, para pasar
vincial, a una ordenanza municipal, a una resolución ministerial,
una semana después y llevársela, inicia la acción con el desapo-
etc. (las llamadas leyes penales en blanco propias). resulta confi-
deramiento pero recién la culmina (consuma) con el apoderamiento
gurando ley penal un órgano que no tiene competencia para ha-
(cuando se la lleva). Si una ley penal aumenta la pena del hurto y
cerlo o, lo que es lo mismo, el órgano competente está delegando
entra en vigencia en la semana que la alhaja permanece escondi-
su competencia legislativa, lo que es inadmisible, porque ésta es
da en el baño ¿Le es aplicable al agente? Se ha sostenido que no
indelegable.
hay retroactividad de esa ley, porque se aplica a un tramo de
(a) Se ha sostenido que no hay delegación, sino respeto a la conducta realizado en su vigencia, lo cual es verdad; no obstante,
competencia ajena (no entrar el Congreso Nacional a legislar ma- también es verdad que se aplicaría a un tramo de conducta no
teria propia del ámbito reglamentario del ejecutivo nacional, por realizado en su vigencia. Por ello debe decidirse que no es posible
ejemplo). No es verdad, porque nadie discute que el municipio aplicar la nueva ley a esa conducta.
pueda reglamentar las mesas en las aceras o la venta de melones
en la vía pública, sino su competencia para hacer de la violación 2 Una cuestión que suele debatirse es la retroactividad de la ley La ley procesal
procesal penal. Suele afimiarse que la irretroactividad es un prin- tampoco es
de esas normas una ley penal nacional. (b) También se ha dicho retroactiva
que se trata de legislaciones que son altamente mutables y que cipio limitado a la ley penal y no aplicable a la procesal penal. (a)
carecen de estabilidad; este argumento tampoco es válido, porque Desde un punto de vista lógico es inaceptable: si con la ley proce-
el legislativo debe legislar conforme a las diferentes circunstan- sal vigente al momento del hecho, que tasa el valor de las prue-
cias, no justificándose la delegación por comodidad de los legisla- bas, el sujeto seria absuelto, y con la ley posterior, que libra al
dores. criterio del tribunal el valor de las pruebas, el sujeto seria conde-
nado, no se aprecia cuál es la diferencia práctica con la ley penal
Si bien las leyes penales en blanco nunca fueron constitucio-
que incrimina: lo mismo sucede si una nueva ley procesal arn.plía
nales, durante muchos años se aceptaron en algunas materias
la aplicación de la prisión preventiva al procesado: con una no iría
tradicionales. pero la banalización actual del recurso punitivo
a prisión y con otra sí. (b) Desde la perspectiva constitucional, la
obliga a rever la superficialidad con que fueron consideradas. Las
(b) IRREIROACI1VIDAD 105
104 LiMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUEsros POR su FUNCIÓN POLiTICA

caso; toda ley posterior al agotamiento d~ cualquier efecto de la


duda que pudo generar el art. 18 fue acerca de la prescripción pena impuesta o de la condenación, careceria de materia a la que
expresa de la legalidad penal, pero no de la procesal, que sólo con aplicarse, aunque esto es discutible, si se trata de una cuestión
un entendimiento muy arbitrario de sus palabras puede negarse que afecta el honor del agente.
que se halla en su fórmula (ver§ 28).
6 No cabe duda de que las leyes desincriminatorias son más Leyes desin-
Retroactividad La ley penal es retroactiva cuando es más benigna. Hasta la 3 criminatorias
benignas. Un caso de ley desincriminatoria anómala son las le-
de la ley ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos anómalas
más benigna yes de amnistía, que son una especie de reverso de las leyes
esta regla sólo tenía carácter legal (art. 2º del CP), pudiendo ser
temporales. El inc. 20 del art. 75 CN establece que es al Congre-
derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza. Estas
so a quien corresponde dictar amnistías generales. Que la am-
leyes eran las que la doctrina llama excepcionales y temporarias
nistia sea general implica que no es personal, sino que levanta la
(son leyes que rigen en determinadas circunstancias o en cierto
tipicidad (criminalización primaria) de uno o más hechos identi-
periodo de tiempo señalado de antemano). Se sostenía que en es-
ficados por características objetivas (aunque correspondan a
tos casos no operaba la retroactividad de la ley penal más benig-
personas: huérfanos de guena, viudas, etc.). Amnistía importa
na. La CADH y el PIDCP (inc. 22 del art. 75 de la CN), ya no
(como su etimología lo señala) olvido. Las conductas abarcadas
admiten excepciones.
dejaron de ser delito en el tiempo o respecto de los sujetos que
¿Cuál es la La determinación de la ley más benigna no siempre es clara, 4 cumplen con los requisitos objetivos. De allí los efectos que le
ley penal porque lo que puede ser más benigno para alguien, puede ser señala el CP: (a) extingue la acción penal (art. 59); (b) hace cesar
más benigna?
más gravoso para otro. Asi, no se trata sólo de magnitud de pena, la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemniza-
sino también si es aplicable una nueva justificación, atenuante, ciones debidas a particulares (art. 61); (c) no se tiene en cuenta
si es viable la prueba, condenación condicional. libertad condi- para la reincidencia, con independencia de la constitucionalidad
cional, etc. Para decidir debe imaginarse la solución del caso de ésta (ver § 299). Las otras consecuencias se derivan de su
conforme a cada una de las leyes; no es permitido mezclar dis- naturaleza: (a) no puede tomarse en cuenta para negar ningún
posiciones de ambas, porque se crearia una tercera inexistente. beneficio; (b) deja atípicas las conductas de cómplices e
La única ley que se aplica por separado es la que regula el cómpu- instigadores; (c) no puede ser rechazada por el beneficiario; (d)
to de la prisión preventiva (arts. 3º y 24 del CP). La ley más opera de pleno derecho y, por ende, de oflcio; (e) opera aunque
benigna se aplica de pleno derecho (art. 2 del CP); no obstante, se haya extinguido por completo la pena.
siempre debe oirse al interesado, cuya opinión no es vinculante
7 No pueden amnistiarse los delitos del art. 29 CN, porque se- Leyes de
(no obliga al juez) pero es sin duda necesaria, en especial en los amnistía
ria un encubrimiento. La ley defacto 22.924 de 1983, emanada
casos dudosos. anómalas
de la dictadura pocas semanas antes de entregar· el gobierno, pre-
Leyes Es ley más benigna la que habilita menor ejercicio de poder 5 tendió amnistiar los crimenes contra la humanidad cometidos en
intermedias punitivo (conforme a las particularidades del caso y del agente), ese régimen. Se trató de una tentativa de encubrimiento con for-
puesta en vigencia después del comienzo de ejecución de la con- ma de ley defacto. El Congreso la anuló por ley 23.040. La ley
ducta típica y antes del agotamiento de los efectos de la pena 23.521 de 1987, conocida como ley de obediencia debida, fue tam-
impuesta. Entre estos momentos pueden sucederse más de dos bién una ley de amnistía encubierta de un modo que viola la CN,
leyes penales: siempre se aplica la más benigna. aunque sea la porque usurpa funciones del poder judicial (los legisladores no
intermedia o una de las intermedias (no vigente al tiempo de la pueden absolver por obediencia debida). Se trata de una ley in-
comisión ni al del agotamiento de los efectos de la condenación o constitucional, por importar lo que los ingleses llaman un Bill oj
de la pena). Toda ley más benigna sancionada antes del comienzo Atteinder, en que el Par"lamento pronuncia una sentencia.
de ejecución no seria retroactiva sino directamente aplicable al
(C) MÁXIMA TAXATMDAD LEGAL E INrERPRETAilVA 107
106 LiMITES A Lt; CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA

Prohibición
4 El art. 16 del código civil prescribe que el juez debe integrar
§ 30. (e) máxima taxatividad legal e interpretativa de analogía
por analogía la ley civil cuando ésta no resuelva expresamente el
caso, y el art. 15 del mismo cuerpo le prohíbe dejar de juzgar con
ese pretexto; el art. 273 del CP pena al juez que viole la norma del
art. 15 del código civiL Dado que el derecho civil se ocupa de una
Legalidad La ley penal se expresa en palabras y éstas siempre dejan 1
estricta legislación que pretende regular la totalidad de la vida humana,
dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisla-
desde antes del nacimiento hasta después de la muerte, y que
dores el mayor esfuerzo de precisión semántica: el juez debe exi-
gir la máxima ta.xatividad legal, o sea, no la simple legalidad sino debe tener capacidad para resolver todos los conflictos, siendo
la legalidad estricta. Las agencias políticas no siempre cumplen ésta su manera de proveer seguridad jurídica, no puede tolerar
con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra con leyes que ningún conflicto quede librado a la fuerza de las partes. Pero
que con demasiada frecuencia violan la exigencia de estricta lega- el derecho penal se ocupa de una legislación que es eminente-
lidad. mente fragmentaria y, por ende, debe ser interpretada estricta-
mente (ver§ 22). De allí que su forma de proveer seguridad jurídi-
Consecuencias Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades (dan- 2 ca sea, precisamente, absteniéndose de integrar analógicamente
de su violación do por supuesto que no opta por aprovechar la oferta del legisla- la ley penal. Por ello, prácticamente todas las naciones consagran
dor irresponsable y proceder a un uso arbitrario de sus fórmulas hoy la prohibición de integración analógica de la ley penal, viola-
nebulosas): (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; o (b) apli- da otrora en la legislación nazista alemana y en la stalinista sovié-
car el principio de máxima ta.xatividad interpretativa y entender tica. En la actualidad prácticamente sólo la admite la República
el texto en la forma más restrictiva de poder punitivo posible. La Popular China, pero sometiendo siempre la sentencia que la apli-
elección de uno u otro camino no es arbitraria. En la jurispruden- ca al tribunal supremo. La competencia residual para crear deli-
cia es corriente el llamado postulado de prudencia, según el cual, tos por los tribunales ingleses, de la que éstos no hacían uso des-
una ley debe ser declarada inconstitucional cuando no exista nin- de muchos años antes, se declaró extinguida en 1972 por la Cá-
guna interpretación que la haga compatible con la CN. Pero en mara de los Lores (corte suprema inglesa).
materia penal este postulado tiene valor relativo, porque los casos
El argumento
de violación de la legalidad estricta son producto de la irrespon- 5 No debe confundirse la integración analógica con el uso de la
adsimile
sabilidad legislativa y, siendo ésta un vicio, las agencias jurídicas analogía dentro de las palabras de la ley; no seria posible ninguna
deben exigir su corrección. interpretación sin la utilización de los argumentos ad simile. Por
ende, la analogía corno regla de la lógica interpretativa es admisi-
Hipótesis Hay casos en los cuales es posible inclinarse por la interpre- 3
ble y recomendable; lo que está prohibido es hacerle decir a la ley
tación más limitativa del ejercicio del poder punitivo, corno cuan-
lo que ésta no dice en razón de que la situación es análoga a la
do la ley se refiere a la secuela deljuicio (ver§ 275), pero en otros
que la ley resuelve. Así, nadie duda que la violencia del art. 127
no es posible optar por esta solución, porque importa una verda-
del CP es análoga a la del art. 164 del mismo texto; pero no puede
dera consagración de la analogía penal, pues obliga al juez a inte-
considerarse típica del art. 181 la conducta de alterar los planos
grar la ley penal, corno sucedía con el concepto de mujer honesta
que señalan los límites de un fundo, argumentando que es análo-
del hoy derogado tipo de estupro. No obstante, no faltan casos en
go a alterar materialmente los límites.
que es imposible declarar la inconstitucionalidad, porque de ha-
cerlo el ámbito de poder punitivo se ampliaría aún más; tal es el 6 En fi.lnción del carácter discontinuo y sancionador de la le- El principio de
interpretación
supuesto de la fórmula para la pena del concurso real (ver§ 268), gislación penal (ver § 22) resulta que, en principio, la crimina- restrictiva
que de invalidarse caería en la mera suma matemática de las lización es excepcional, en tanto que la no crirninalización es la
penas, que es la más represiva de todas las soluciones para esa regla; de esto se derivan dos consecuencias: (a) en lo procesal
hipótesis. En tal caso debe integrarse la ley penal hasta hacerla penal, será necesario probar el hecho y que el sujeto es autor y,
compatible con la CN. en caso de duda, debe absolverse: (b) en lo penal, la regla debe ser
108 LíMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLíTIC.\
PRINCIPIOS Cüi'HR.\ GROSERl\S DISFUNCIONAL!DADES CON LOS DERECHOS HUiYLl\NOS: (a) LESIVIDAD 109

la interpretación más restrictiva de punibilidad dentro de todas


terpretación literal llevarfa hoy a consecuencias absurdas en cuan-
las que admiten las palabras de la ley (el primero -procesal- es el
to a la magnitud de poder punitivo habilitado.
principio in dubio pro reo y el segundo -penal- es el principio de
interpretación estricta o restrictiva de punibilidad). El segundo prin- 2 Se impone de alguna manera que el juez y el intérprete man- Se legisla
tengan el ámbito de lo prohibido dentro de lo abarcado origina- por acción
cipio impone una regla, pero conoce excepciones: éstas tienen
lugar cuando su aplicación deriva en un escándalo por su noto- riamente. La criminalización sólo puede ser obra de legislaturas
ria irracionalidad. Así, la cosa mueble del art. 162 CP puede en- (nacionales, locales, municipales), por acción de éstos, pero nunca
tenderse en sentido juridico civil o en el sentido coniente más por omisión de las mismas; si los parlamentos quedasen impávi-
amplio, debiendo preferirse el segundo porque, de lo contrario, dos frente a un cambio que produce una desmesura prohibitiva,
quedarian impunes los hurtos y robos de inmuebles por accesión estarían criminalizando por omisión.
(arts. 2315 y 2316 del código civil) y por representación (art. 2317),
lo que seria un absurdo inexplicable. De todas,maneras, estas
excepciones siempre operarán dentro de lo que la ley dice (dentro
de sus limites semánticos). Por inacional que sea la exclusión, § 32. Principios contra groseras disfuncionalidades
nada está permitido incluir cuando las palabras de la ley no lo con los derechos humanos: (a) lesividad
toleran.

1 El primer párrafo del art. l 9 CN consagra la limitación a la El primer párrafo


del art. 19 Cl\"
injerencia del poder más definitoria del modelo de estado que re-
§ 31. (d) respeto histórico al ámbito de lo prohibido gula: las acciones que no lesionan a nadie están juera de toda
injerencia estatal. Esta reserva está referida a todo ejercicio de
poder estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo.
Esto obedece a que es absurdo que se pretenda una coacción
Ley y contexto Toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultu- 1 reparadora o restitutiva cuando nada se afectó; o que se quiera
ral y civilizatorio. En ciertos casos el cambio muy profundo del ejercer una coerción administrativa directa cuando nada está en
contexto puede dejar atípica una conducta; piénsese que es hoy peligro. Por eso, el poder más manipulable para penetrar la esfera
dificil concebir la afectación del bien jurídico en la provocación al de intangibilidad moral es el punitivo, que no tiene discurso pro-
duelo del art. 99 CP, porque ha caído en completo desuso y la pio y se racionaliza de muchas maneras.
provocación más que un descrédito para el provocado daría lugar
2 El derecho puede ser personalista o transpersonalista. El prime- El derecho
a una ridiculización del provocador. Pero hay otros casos en que personalista
ro es un instrumento o herramienta al servicio de la persona,
un cambio civilizatorio (como una innovación tecnológica), puede
entendida como ente que, por ser humar10, está dotado de concien-
conferir a un tipo penal un ámbito de prohibición inusitado res-
cia moral (ente autodeterminable capaz de decidir acerca de lo
pecto del imaginado por la agencia política que criminalizó la con-
bueno y lo malo). El segundo está al servicio de un ente que está
ducta. Tal es lo que sucede con el subjuntivo reproduzca en el art.
más allá de la persona (estado, dictadura del proletariado, seguri-
72 de la ley 11. 723 de propiedad intelectuaL En l 933 sólo se
dad nacional, raza superior, cuerpo social), de modo que la perso-
podía reproducir con los mismos medios con que se podía produ-
na se sacrifica a este ídolo; es un derecho que niega a la persona.
cir, o sea, mediante una edición clandestina de la obra con ti-
pografía de plomo; hoy la reproducción es corriente debido a la 3 Por ser el derecho argentino personalista, debe respetar y ga- Derecho moral
introducción de la técnica fotográfica. El ámbito de personas que ranttzar al ámbito moral de todas las personas, lo que implica que e inmoral
todos los días copian páginas de libros o artículos de esta forma no puede imponer una moral sino garantizar el espacio para el mé-
es enorme e imposible de criminalizar. El texto conforme a su in- rito moral. El dei'echo personalista garantiza un espacio de líber-
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110 LiMITES A LA. CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POÜTICA IPJOS CONTRA GROSERAS DISFUNCIONALIDADES CON LOS DERECHOS HUMANOS: (~1f~/
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tad para que la persona elija comportarse conforme o contra lo se perfeccionó_ pasando del mas dere '')1
que su conciencia le indica y, con ello, actúe con mérito o deméri- subietivo
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al mas amplio de bien JUndico (el bien JUndico ab \ \a;.,., ¡':'-'-¡Í
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to moral. virtuosa o pecaminosamente. El derecho transpersona- no sólo los derechos_ su~j.etivos, sino también los presupues:~? '"'---:- .... ~,,f/l
lista pretende imponer una moral, con lo cual quiere negar ese necesarios para su eJercic10, como puede ser el estado, que bnn-"~-¿':;c·"
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espacio y, por ende, la posibilidad del mérito moral; o sea, que es da la seguridad necesaria para ello o que, al menos, se supone
un derecho inmoral. Por eso el derecho no puede reprimir accio- que debe brindarla).
nes que sólo interesan al ámbito moral. Se expresó con toda pre-
6 El principio de lesividad exige que en todo delito haya un La alquimia del
cisión que el derecho es moral.justamente porque es la posibilidad discurso penal
de lo inmoral (Gustav Radbruch). Dicho de otra manera: es inmo- bienjurídico lesionado. Esta exigencia es una limitación al poder legitiman te
ral el derecho que pretende ejercer poder sobre una conducta que punitivo. Sin embargo, el discurso legitimante de inmediato
no afecta los derechos de otro. De allí que, desde los albores de manipuló el concepto, racionalizando que si ha. _n bien jurídico
nuestra mejor tradición constitucional, se haya sostenido que para lesionado y si por ello hay delito y se impone pena, quiere decir
la doctrina argentina el papel de la potestad social se reduce a que la ley penal protege ese bien jurídico y, con este razona-
proteger derechos (José Manuel Estrada). miento se pasó del bien jurídico lesionado al bienjurídico tutelado,
que es tanto como convertir al cordero en lobo. Porque de allí se
En otras Expliquemos gráficamente lo expuesto: las relaciones sexua- 4 siguió que si la ley penal tutela bienes jurídicos, donde haya un
palabras les matrimoniales son conforme a la moral dominante. Es contra- bien jurídico importante o en peligro, debe haber una ley penal
rio a la moral dominante que un matrimonio invite a sus vecinos para tutelarlo y -como vivimos- en una sociedad de riesgo en
voyeuristas a tomar el té mientras las practican, pero no puede
que todos los bienes jurídicos están en peligro, debe haber leyes
ser ilícito porque no perjudican a nadie, toda vez que los vecinos
penales infinitas.
van porque quieren y experimentan placer en ello. Pero si el mis-
mo matrimonio mantiene relaciones sexuales dejando abierta la 7 Toda la anterior alquimia discursiva en torno del bien jurídi- Las confusiones
deductivas e
ventana que da al jardín donde el vecino cena con toda su familia co, que logra convertir al cordero en lobo, es producto de la confu- inductivas
e invitados, pueden cometer un acto ilícito, por muy moral que sión de elementos deductivos e inductivos. (a) En principio, y aún
sean las relaciones matrimoniales, porque pueden lesionar el pu- aceptando que hubiese un bien jurídico tutelado, debe convenirse
dor o el sentido estético de quienes no están obligados apresen- que seria diferente del afectado, porque la pena no hace nada
ciar un acto intimo si no lo desean. respecto de esa lesión (no le devuelve la vida al muerto, ni siquie-
ra lo hurtado a la víctima). El bien juridico tutelado seria un con-
Lesividad como El primer párrafo del art. 19 CN consagra el principio del de- 5
expresión del cepto diferente y un tanto espiritualizado (la vida en general, el
recho personalista cuya más importante expresión la tiene en el
principio patrimonio de' todos, etc.), en tanto que el lesionado es concreto y
personalista derecho penal, con el llamado principio de lesividad: mientras no
hay una lesión no hay un conflicto; mientras no hay un conjlícto no
particular. (b) Que la ley penal tutela, es una afirmación que pre-
puede haber un delito y. por ende, seria absurdo que el poder puni- supone que el poder punitivo previene, o sea, una deducción des-
tivo pretenda entrometerse. El principio de lesividad se introdujo de una teoría preventiva del poder punitivo. De no aceptarse una
en la construcción del sistema penal con el concepto de bienjuri- teoría preventiva, la deducción no funciona. (e) Lo único verifica-
dico (mientras no hay lesión a un bien jurídico -sea por lesión ble es que hay un bien jurídico lesionado y que la agencia política
propiamente dicha o por peligro cierto- no hay delito). La idea de que criminaliza dice que lo hace para tutelarlo. Si esta última
un derecho penal que sólo admitía la existencia de delitos como afirmación es verdadera o falsa corresponde verificarlo a la cien-
violaciones a derechos subjetivos fue desarrollada porJohann Paul cia social y no deducirlo de la nada. La ciencia social no lo verifica
Anselm von Feuerbach, autor del código de Baviera de 1813, que y la experiencia cotidiana tampoco; si el bien jurídico está lesio-
fue el modelo del primer código penal argentino (de Carlos Teje- nado es porque no hubo suficiente tutela. La tutela no es algo que
dor) (ver§ 58), en sintonía con nuestro art. 19 CN. Luego la idea se deduce, sino un dato que debe verificarse.
112 LiMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA
{c) 1RASCENDENC!A MiNIMA 113

Las distintas
vías ensayadas El derecho penal autoritario trata de desentenderse del bien 8 2 En general, las violaciones al principio de humanidad con Crueldad
para la juridico lesionado (a) reduciendo todos los bienes juridicos a uno en concreto
penas abstractas son cada vez más extrañas en el mundo, salvo
neutralización (el estado, la sociedad, la nación, el sistema); (b) otras veces niega algunos países árabes y el uso de la muerte como propaganda
el concepto mismo, pretendiendo que el delito es pura violación demagógica por los políticos republicanos norteamericanos. Las
del deber, con lo cual también llega a un único bien juridico (el violaciones más frecuentes al principio de humanidad tienen lu-
derecho del estado a la obediencia); (c) en otros casos apela a la ya gar en los casos particulares, cuando penas que abstractamente
mencionada alquimia de transformarlo en bien juridico tutelado o no lo violan, por caracteristicas del caso concreto, resultan de
protegido; (d) a veces, como la afectación puede ser también por inusitada crueldad. (a) Esto sucede, por ejemplo, cuando el agen-
peligro, inventa el peligro abstracto (peligro de peligro, peligros te ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio
remotos, presuncionesjwis et dejure de peligros, inversiones de imprudente ha sufrido lesiones que lo dejan cuadripléjico, o las
la carga de la prueba); (e) valido de los mismos conceptos inventa víctimas son su propia familia, o cuando estalla la bomba en ma-
tipos penales que adelantan la consumación hasta los actos pre- nos del terrorista y pierde ambos brazos o queda ciego, etc.). (b)
paratorios, con lo cual se puede penar cualquier conducta por También sucede cuando la pena en concreto es inadecuada a las
inofensiva que sea, con tal que sea sospechosa para el estado, perspectivas de vida del sujeto (no es lo mismo veinte años de
clonando artificialmente los bienes juridicos; (f) también han in- prisión para quien tiene veinte años que para quien tiene setenta
ventado la universalización de la conducta: la conducta no es lesiva, o para quien sufre una enfermedad crónica y progresiva). (c) Tam-
pero su eventual universalización lo seria (si todos fumamos ma- poco puede convertirse la prisión en una pena de muerte cierta o
rihuana, si todos orinamos en el rio, etc.); no hay ninguna con- probable (si la prisión agrava la enfermedad por depresión, impi-
ducta que si se universalizase y todos la practicásemos continua- de el tratamiento, acelera la muerte o pone en peligro la vida). (d)
mente no destruiria la convivencia. Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan
en peligro la vida o la integridad corporal (la inseguridad en las
prisiones aumenta el riesgo de muerte violenta en diez o veinte
veces respecto de la vida libre).
§ 33. (b) humanidad

§ 34. (e) trascendencia mínima


Punición cruel El principio de humanidad impone la exclusión de toda cruel- 1
en abstracto
dad inusitada. Está consagrado en la CN con la prohibición de los
azotes y el tom1ento (art. 18 CN) y en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura y las pe- 1 El terror político siempre piensa que la familia puede vengar La inevitabilidad
nas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5° de la DUDH, al enemigo muerto o que es bueno extender la pena a los parien- dela
7º del PIDCP y 5º de la CADH). Son penas o manifestaciones del trascendencia
tes para incentivar la delación. Estas penas se imponían en fun-
poder punitivo abstractamente crueles, la muerte en cualquiera ción de una supuesta con-upción de la sangre. Nuestra CN recha-
de sus formas, las lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las za esta forma aberrante de poder punitivo al definir el delito de
mutilaciones, etc. Son crueles también las penas realmente per- traición, prohibiendo la trascendencia de la pena (art. 119 CN).
petuas, una capitis diminutio (marcación o registro imborrable en Para el derecho penal argentino la pena es personal (no puede
la vida de la persona) y mucho más la muerte civil. Vinculado a pasar -trascender- de la persona del agente). La multa penal, por
éstas se halla el deterioro irreversible de la persona, que puede ejemplo, la debe la persona, y si ésta fallece antes de pagarla, la
ser por institucionalización prolongada, por malos tratos perma- obligación no pasa a sus herederos. No obstante, es imposible
nentes, por lesión a la salud, etcétera. que la pena no trascienda del penado (la familia sufre una caída
114 Lirvl!TES A U\ CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR su FUNCIÓN POLiTICA (e) BUENA FE Y PRO HOiWINE 115

social; sus dependientes pueden quedar sin trabajo; etc.). Por eso, presión del delito cometido. Dado que las cárceles no son lugares
no se trata de prohibir la trascendencia que, como fenómeno so- seguros, pues la prisionización aumenta las probabilidades de
cial, es inevitable; tan sólo se trata de reducirla al minimo posi- suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos
ble. de presos que sufren lesiones graves y gravísimas. Tampoco es
Casos evitables
extraño que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no
Son casos de trascendencia de la pena que deben ser resuel- 2 sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuen-
de trascendencia
tos (a) las excesivas medidas de seguridad y abusos que pueden cias -y otras- forman parte de la punición, o sea, que constituyen
sufrir los visitantes de los presos, especialmente si bordean la penas crueles que, si bien están prohibidas, en los hechos se eje-
vejación. (b) Igualmente, la prohibición de relaciones sexuales a cutan por acción u omisión de funcionarios del estado. La agencia
los presos trasciende a su cónyuge o pareja, deviniendo en una judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque
pena no autorizada para el propio penado (la pena de prisión no no puede sostener que lo prohibido no e>..iste ni confundir lo que
conlleva la de destrucción de la pareja). (c) La posibilidad de un debió ser con lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohi-
daño patrimonial irreparable que afecte de modo grave a toda la bidas, cuando en la realidad se impusieron y sufrieron, no por
familia o que prive de su foente de trabajo a dependientes o a prohibidas dejan de ser penas. Se trata de un efectivo dolor puni-
terceros.
tivo que debe descontarse del que se autoriza judicialmente, so
pena de incurrir en doble punición. Para establecer criterios de
compensación pueden ser útiles las propias escalas penales de
los delitos de lesiones.
§ 35. (d) prohibición de doble punición
4 El tercer grupo de casos de doble punición tiene lugar cuan- Penas impuestas
en culturas
do se trata de personas que, por pertenecer a pueblos indígenas indígenas
con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones
Casos de y de solución de conflictos. Cuando una persona haya sido sancio-
doble punición No se puede juzgar (ne bis in ídem) ni tampoco penar dos ve- 1
con y sin doble ces a una persona por el mismo hecho. Cuando la doble punición nada conforme a la cultura indígena a la que pertenece, el estado
proceso importa también un doble juzgamiento, los casos suelen ser evi- no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar
dentes. Pero hay supuestos menos claros, en que la doble puni- la pena comunitaria como parte de la pena que pretende impo-
ción opera sin violación del principio procesal, existiendo por lo nerle, a fin de evitar el riesgo de incurrir en doble punición. El
menos tres grupos de casos de esta naturaleza que merecen par- reconocimiento constitucional de la prev..istencia étnica y cultural
ticular atención por su frecuencia. de los pueblos indígenas argentinos (art. 75 inc. 17 CN) obliga a
tomarlas en cuenta, pues no puede afirmarse que el derecho no
Penas con
El primero tiene lugar cuando la administración -y a veces las 2 las reconoce cuando lo hace el mismo texto supremo, dado que
otro nombre
personasjuridicas- imponen penas, tratándose de coerciones que todo sistema de solución de conflictos es cultural.
no tienen carácter reparador o restitutivo ni de coacción directa,
pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal
(ver § 8.8) no son consideradas penas. Suele tratarse de multas,
cesantías, exoneraciones e inhabilitaciones, más graves que algu- § 36. (e) buena fe y pro homine
nas penas de la ley manifiestamente punitiva. El remedio adecua-
do es la inconstitucionalidad de toda punición no manifiesta.
Penas ilícitas El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que 3
ejecutadas 1 Con frecuencia el discurso penal -y más aún el político opor- Los derechos
sufren lesiones, enjermedades o peljuicios patrimoniales por ac- como plexo o
tunista- hacen un uso perverso de las disposiciones de la CN y de
ción u omisión de los agentes del estado en la investigación o re- cuerpo único
los tratados, cuando pretenden exaltar los derechos como bienes
116 LíMITES A U\ CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA Li;\!ITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBL!C:\NO DE GOBIERNO: (a) ACOTAMIENTO lvL.;'.TERL-'IL 1J7

juridicos para legitimar penas inusuales o crueles con pretexto de imponen que los princ1p10s interpretativos internacionales sean
tutela. Este uso perverso está prohibido en función de los princi- aplicables a los derechos de la misma CN.
pios de buena fe y pro /wmine. (a) El principio de buenafe exige
que los tratados internacionales sean siempre interpretados de
buena fe (art. 31 º de la Convención de Viena, que es la ley inter-
nacional que regula el llamado derecho de los tratados); (b) el prin- § 37. Límites derivados del principio republicano de gobierno:
cipio pro lwmine impone que, en caso de duda, se decida siempre (a) principios de acotamiento material
en el sentido más garantizador del derecho de que se trate. En
rigor, el primero es válido para todo el derecho internacional, en
Lamentablemente no se ha profundizado en principios que Casino hay
tanto que er segundo es su expresión particular en los tratados 1
limites
internacionales de derechos humanos. limiten materialmente al legislador penal (el principal y casi único materiales
es el primer párrafo del art. 19 CN). Predominan netamente los
¿Por qué se Los derechos consagrados en nuestras leyes máximas pro- 2 límites formales. lo que prueba que no hay un derecho penal
aplican también vienen de tres fuentes: (a) textos constitucionales; (b) tratados
a los derechos subjetivo o jus puniendi del que sea titular el estado, sino una
establecidos con jerarquía de norma constitucional; y (c) tratados con jerar- potentia puniendi que es necesario limitar para que no nos arrastre
enla CN? quía superior a las leyes pero inferior a la Constitución . Acaba- al totalitarismo con cualquier pretexto (ver § 18). El art 29 CN
mos de afirn1ar que los principios que impiden que los tratados prohibe la cesión de poder al ejecutivo cuando se hace en un único
sean usados perversamente para limitar los que consagran otros acto legislativo; pero por sucesivas criminalizaciones, se van
tratados o las leyes internas, son aplicables también a la interpre- entregando a las agencias ejecutivas mayores áreas de selectividad
tación del texto constitucional argentino. Esto es asi, porque en- punitiva arbitraria, configurando una entrega de la suma del poder
tre estas fuentes no hay jerarquía. sino que son interdependientes, público que no puede dejar indiferentes a las agencias jurídicas.
o sea, que deben ser consideradas siempre en conjunto (conglo- Por supuesto que este intento hallará seria resistencia en las
badas), configurando un plexo normativo, construido por las re- agencias políticas y ejecutivas, que volverán a la carga con los
misiones reciprocas existentes entre ellas y que configuran prácti- viejos argumentos nazistas de que los jueces son burócratas que
camente una red de ligaduras. no pueden controlar a las agencias políticas y que tampoco tienen
Las remisiones Las fuentes (b) y (c) están vinculadas porque el derecho inter- 3 origen popular.
recíprocas y la nacional de los derechos humanos prohíbe interpretar un tratado Proscripción de
exclusión de la 2 Por lo menos hay tres principios de limitación material que
de derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro. por grosera
jerarquización las agencias jurídicas debieran oponer a las políticas. El primero inidoneidad del
lo que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener en cuenta puede ser llamado principio de proscripción de la grosera poder punitivo
los otros. Las fuentes (a) y (b) también se ligan porque la CN esta- inidoneidad del poder punitivo. Si bien la intervención del poder
blece que las disposiciones de tratados con jerarquía constitucio- punitivo nunca resuelve ningún conflicto, sino que, en algunos
nal deben entenderse corno complementarias de los derechos y casos seleccionados se limita a suspenderlos (ver § 2.6), hay su-
garantías en ella reconocidos; y los tratados internacionales esta- puestos en que su intervención no sólo es inadecuada sino burda.
blecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos Tal sucedería si se pretendiese resolver el problema del alcoholis-
consagrados en la CN (art. 29 CADH; art. 23 de la Convención mo con una nueva ley seca, o prohibir la venta de aceites Y fiam-
sobre la Eliminación de Todas las Fom1as de Discriminación con- bres para evitar la arteriosclerosis, la de distintivos y banderas
tra la Mujer; art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño: para evitar riñas, la de preservativos para defender los intereses
etc.). Por ello, las aparentes contradicciones entre estas fuentes democrráficos de la nación, etc. La burda inidoneidad de la inter-
se eliminan conforme a las reglas de conexión, que por la comple- º
vención punitiva no puede menos que ser causa de inconstitucio-
mentariedad constitucional y la inseparabilidad de los derechos nalidad.
de fuentes internacionales respecto de los consagrados en la CN,
118 LiMITES A U\ CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA
(e) SA!\EAMIENTO GENEALÓGICO 119

Grosera Otro sería el postulado de proscripción de la grosera 3 § 38. (b) superioridad ética del estado
inidoneidad de la
inidoneidad de la criminalización, para el .caso en que, pese a exis-
criminalización
tir un modelo efectivo de solución del conflicto, se pretende intro-
ducir el modelo punitivo. El inútil reemplazo de un modelo eficaz
de solución por otro que por definición no lo es, tiende sólo a 1 El estado de derecho tiene al menos una aspiración ética: el El estado
de policía no
reforzar el verticalismo corporativo de la sociedad. A cualquiera de policía sólo tiene racionalizaciones de su fuerza. La diferencia tiene ética
se le puede ocurrir criminalizar la falta de pago del servicio telefó- entre el estado de policía y la conflictividad criminalizada es sólo
nico, con el argumento de que si todos hiciésemos lo mismo la de fuerzas. A medida que en la dialéctica entre modelos de estado
empresa quebraria y afectarla las comunicaciones, indispensa- va abriéndose camino el del estado policial, el real o histórico se
bles para la defensa nacional, por lo que, aplicando la teoria del degrada y pierde legitimidad. y cuando este deterioro alcanza ni-
bien jurídico tutelado combinada con la universalización de la veles considerables, el propio sistema penal se convierte en crimi-
conducta y la tesis del peligro abstracto, se llegaria a la conclu- nal y va asumiendo el monopolio de algunas fom1as de criminali-
sión de que es necesario un tipo penal que criminalice la falta de dad: el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante
pago de ese servicio como delito de peligro contra la defensa na- la opinión pública para exigir comportamientos adecuados al
cional. Este disparate es perfectamente racionalízable con los ar- derecho. En el fondo de todo estado de policía late el riesgo de la
gumentos que acabamos de mencionar y que son corrientes en guerra civil.
los discursos penales legitimantes. 2 Las agencias jurídicas no deben tolerar que el estado se de- La descalificación
jurídica a la
Limitación El tercero sería el principio de limitación mév..ima de la res- 4 grade y pierda cierto grado de superioridad ética. lo que prepara degradación
máxima dela puesta contingente. Es casi inevitable reconocer que la legislación
el camino ele la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas ele estatal
respuesta ejercicio ele poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen
contingente penal se mueve con dos velocidades: una viene desde el siglo XI.X,
ele toda ética, deben ser descalificadas en función ele su incompa-
con un número más o menos limitado de tipos penales, relativa-
tibilidad con el principio republicano y declaradas inconstitucio-
mente respetado durante la mayor parte del siglo XX, pero desde
nales. Así por ejemplo. las negociaciones con delincuentes para
los años ochenta pasó a funcionar con una segunda velocidad,
que delaten a sus cómplices o coautores: los llamados agentes
impulsada en buena medida por políticos empeñados en hacer
encubiertos, en que los jueces mandan cometer delitos para ha-
clientela y por grupos corporativos interesados en hacer honora-
cer justicia: los agentes provocadores que instigan a cometer deli-
rios. Esta segunda velocidad lleva a una producción inaudita de
tos para descubrirlos: los testigos secretos: etc .. son innovaciones
leyes penales, bajo los efectos de hechos concretos más o menos que reducen el nivel ético del estado al ele los propios delincuen-
sonados en los medios masivos. Es función de la agencia juridica
tes.
considerar con otros parámetros el contenido material de estas
leyes improvisadas y producidas por intereses pocas veces
confesables. Ante ellas debe extremarse la aplicación de los prin-
cipios limitadores del poder punitivo. La primera ley penal argen- § 39. (e) saneamiento genealógico
tina contingente y manifiesta fue la ley antianarquista de 1910,
llamada ley de defensa social (ley 7.029), sancionada en forma
caótica (Rodolfo Moreno (h) afirmó que el debate fue un torneo de 1 Los tipos penales surgen en un cierto contexto y los legislado- Ideología
originaria
moreirismo oratorio.) Desde entonces hubo muchos más y la irres- res imaginan dentro ele ese marco los efectos ele la criminalíza-
ponsabilidad legislativa acelera esta segunda velocidad en forma . ción primaria. Muchas veces se incorporan a los códigos y luego
geométrica. éstos sirven ele inspiración a otros legisladores que los adoptan
sin conocimiento alguno del contexto 01iginario, o sea, que se opera
120 LiMII'ES A lA CONSTRUCCIÓN It.lPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA
(d) PRJNC!PIO DE CULPABILIDAD l'.21

un aJTastre de tipos penales y. al cabo de un tiempo. nadie recuer-


y en estados de inculpabilidad provocados por el propio agente
da el contexto originario ni la imaginación de los legisladores que
(ver§ 162).
los inventaron. En consecuencia, se reiteran tipos con una carga
ideológica originaria totalmente desconocida u olvidada. 2 A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con Principio de
el derecho cuando no dispuso de cierto ámbito de decisión o auto- exigibilidad
Efectos de la La inuestigación genealógica se vale de la legislación penal· 2
genealogía determinación o cuando no podía saber que lo realizado era ilíci-
incompatible
comparada. pero no se agota en ella, porque busca la carga ideo-
to. Esto es exigencia del propio concepto de persona como ente
con el estado lógica originaria para determinar su grado de compatibilidad con
de derecho autodeterminable, y asilo considera la CN y la DUDH. No se con-
los principios del estado de derecho. Cabe desconfiar de los tipos
cibe una democracia si no se presupone que los ciudadanos son
penales cuya genealogía seüala componentes ideológicos antide-
entes autodeterminables a los que se convoca a votar porque tie-
mocráticos. autoritarios. prejuiciosos. racistas, etc. Frente a ellos
nen capacidad de elección. No obstante, en todas las épocas se ha
cabe extremar el cuidado interpretativo y. al menos. el princi-
tratado de negar este principio en el derecho penal, por múltiples
pio de estricta legalidad: así. el origen antisemita del inc. 2º
vias. En las últimas décadas se pretende que es una suerte de fic-
del art. 174; el origen antiobrero del art. 210.
ción que no puede ser verificada, con lo cual se llegarla a la con-
clusión de que todo el sistema político se asienta en una ficción.
Otro camino ha sido normatiuizar de tal manera a la culpabilidad
§ 40. (d) culpabilidad que, en definitiva, termina perdiendo todo contenido de realidad o
dato psicológico o subjetivo, para quedar reducida a una exigen-
cia conforme a una razón de estado. En su momento veremos con
más precisión estos intentos (ver§ 199), pero por ahora lo impor-
Exclusión del El principio de culpabilidad es la expresión más acabada de 1 tante es destacar su raíz constitucional y su vinculación con los
versari in re exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos fundamentos mismos del sistema politico del estado de derecho.
íllícita
principios: (a) exclusión de la imputación de un resultado por
la mera causación de éste: y (b) prohibición de ejercicio del
poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al
derecho. El primero de estos principios reduce la persona a un
objeto causante. No es verdad que sea propio del derecho primi-
tivo y que su exclusión sea producto civilizatorio; en los anti-
guos modelos, cuando funcionaban modelos de solución de con-
flictos. era natural que no se tuviesen en cuenta aspectos sub-
jetivos. pues el fin de la sanción era reparador o restitutivo.
Pero consumada la confiscación de la víctima, mantuvo vigen-
cia la imputación del resultado por la pura causación a través
del principio uersanti in re illicita casus imputatur (quien quiso la
causa quiso el resultado). De esta manera se imputa
penalmente el caso fortuito. o sea que es la manifestación pe-
nal de la llamada responsabilidad objetiua. Su exclusión la im-
pone el propio concepto de persona que vincula al derecho por
imperio constitucional. Subsisten en la jurisprudencia y en la
doctrina algunas manifestaciones del uersari in re illicita, espe-
cialmente en los llamados delitos calificados por el resultado