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433
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LOS NIÑOS
Y EL DERECHO

2-3 | Derechos humanos de 4-5-6 | Los derechos del niño en 7-8 | El primer caso de vientre de
los menores. A propósito de la un mundo de adultos. Reflexiones alquiler. Corte Suprema antepone
Convención de las Naciones Unidas sobre nuestro sistema jurídico actual interés superior del niño
è Margarita Rentería Durand è Fernando del Mastro è Víctor Calderón Proaño
2 Suplemento de
análisis legal
● A PROPÓSITO DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
Derechos humanos
de los menores
MARGARITA
RENTERÍA DURAND
Abogada. Exmagistrada.
Presidenta de la Comisión
de Estudios y Defensa de los
Derechos de los Niños del
Colegio de Abogados de Lima
(CAL). Catedrática universitaria.
H
oy se cumplen 23 años de vigencia de
la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño, Niña y
Adolescente. Dicha fecha no puede suponer
un aniversario más, sino que constituye una
interpelación a los países y la comunidad para
evaluar en qué medida hacemos vigentes estos
derechos. A partir de ella, que es el instrumento
con mayor ratificación por los países del mundo,
varios de estos han modificado su legislación
incorporando nuevos códigos y el dictado de
políticas públicas en diversas instancias y sec-
tores, que suponen la realización de progra-
mas y acciones en favor de los menores. Cabe
mencionar como referencia las legislaciones de
los países cercanos al nuestro como Ecuador,
Brasil, Bolivia, Uruguay, el caso paraguayo, la
legislación chilena y de Argentina (1). También
se conoce que naciones como Chile, Argentina
y Perú han implementado una serie de políticas
publicas y acciones en prevención, protección
y defensa de sus niños contra la explotación
sexual y trata, laboral, etc.
PARADIGMAS
La convención propone en sí un paradigma
(2) o modelo de los derechos que deben tener
los menores de edad, reconociendo un nivel
de sujetos de derechos en los que su opinión,
expresión, participación, el uso de su libertad
es algo fundamental. También resulta funda-
mental que las decisiones de toda índole deban
considerar prioritariamente el interés superior
de los niños (3).
jurídica
MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012
DERECHOS
Por ello, hoy se habla de la ciudadanía de
la niñez, una ciudadanía que no se otorga al
concluir la niñez, sino que se ejerce, a través
de la vida en la niñez y adolescencia, con el
reconocimiento de la palabra de los niños, de
sus deseos, de sus aspiraciones, de sus equivoca-
ciones., el ciudadano(a) niña, puede contradecir
a la maestra a la madre y al padre, porque si
bien ella o él acompaña el proceso educativo,
puede pensar diferente, ello le ayudará a afirmar
su identidad constantemente. El temor a que
piensen diferente no nos puede hacer callar
la voz de niños , niñas y adolescentes. ¿Quién
mejor que ellos para decir qué sienten cuando
son maltratados, o qué sienten cuando se les
respeta? ¿Qué opinión tienen respecto a
determinado asunto que les afecta?
Si recordamos al Perú de la déca-
da de los sesenta, cuando entró en
vigencia nuestro Código de Meno-
res, los niños debían obeceder a
ciegas. "Tú obedeces porque te
lo digo yo, que soy tu padre (o
tu madre)", allí la capacidad
de razonar les era negada a
los niños (4), los que fuimos
niños(as) en aquella época
no sabíamos de la existencia
de un Código de Menores.
Hoy todavía muchos lugares de
nuestra Patria desconocen la exis-
tencia del código y de la legislación
especial, y que ello significa que no
puede ser golpeado, que debe ser
escuchado, que su opinión vale; que
tiene el derecho de jugar, cantar, reír,
de disfrutar del sol, de la playa; que
tiene derecho de estudiar, de tener
oportunidad; que su vida no siempre
será de dormir poco y de amanecer muy
temprano o no dormir, que si se en-
ferma lo vamos a curar, etc. A
veces no se sabe que existe una
convención que los protege, y
es que a veces no basta que
exista la convención, por lo
Director (e): José Luis Bravo Russo | Editora: María Ávalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín
Diagramación: Carlos Chui Escajadillo | Ilustraciones: Tito Piqué Romero | Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
DERECHOS
menos ello lo deben sentir las niñas ultrajadas,
los(as) que no pueden dormir hasta llevar deter-
minada cantidad de dinero a casa; aquellos(as)
que deben vivir en hogares sin agua, sin luz, con
padres o hermanos tuberculosos, etc.
La vigencia de la convención denota una
gran tarea, la tarea de hacer que los niños y
niñas tengan voz, que sean escuchados y que
lo que digan sea tomado en cuenta, la tarea de
establecer un sistema de justicia especializado
en niñez, no sólo por la cantidad de cursos a
los cuales hayan acudido sus integrantes, sino
principalmente para tener coherencia dentro del
sistema de administración de justicia para
todo el país y en todas las instancias en
las cuales se resuelva cualquier asunto
que interese a la niñez y adolescen-
cia (5), porque sean capaces de
asumir una respuesta cotidiana
de prioridad de los derechos
de los niños, ante el excesivo
ritual del formalismo, ante
la interpretación literal de la
norma, ante la vigencia de sus
derechos fundamentales.
La política a favor de los menores no
puede limitarse a los sectores sensibles
ya conservadoramente reconocidos como
bastiones de la niñez, tales como Educa-
ción, Salud, Justicia; sino que conlleva la
exigencia de dictar políticas que sean
transversales en todos los sectores y
específicas a favor de la niñez (6), y
además requiere de la transformación
institucional con el diseño de políticas
institucionales; por decir, si nos referi-
mos al Poder Judicial no puede existir
ningún ámbito en que no se protejan
los derechos de los niños y niñas. Si la
judicatura de paz protege los derechos
de los niños, lo mismo debe hacer la judi-
catura de familia, o la constitucional y la penal,
y si se debe dictar una medida para la mejor
atención de los usuarios de familia y niños, el
equipo mutidisciplinario será especializado, y a
nivel nacional, y en su desempeño deberá aten-
der como prioridad el interés superior del niño
y la niña, y no a sus intereses de organización
o de trabajo. Lo mismo si el sistema de pericias
atiende a los asuntos de niñez debe hacerlo con
celeridad. También, el desarchivo de expedientes
y la atención a los usuarios deben ser rápidos,
en particular para las madres y para quien sea
que represente los intereses del menor.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La vigencia de la convención ha significado
también que diversas instituciones asuman el
reto de defender a la niñez, como el Tribunal
Constitucional en su sentencia Exp. 0052-2004,
Exp.1817-2009, y el Indecopi
en diversos casos y en
[1] Argentina, con su ley de protección de la niñez Ley 26061. [2] Sin embargo, no establece un máximo, sino que señala que cada Estado puede incluso otorgar mejores derechos. [3] Aun cuando se conoce que no
todo lo que favorece a los niños les conviene a todos los adultos. [4] Hoy también se logra frenar la capacidad de razonar, recordar, a niños, niñas y adolescentes que sufren de alienación parental. [5] Es grave que
por un lado se diga que existe el derecho de alimentos y luego en la vía penal no se sancione de ninguna manera a quien no los quiere pagar, que le baste ir a firmar un cuaderno... [6] Por ejemplo, se permite la pesca
indiscriminada, no sólo se deberá tomar en cuenta que los peces crezcan, sino que además se abastezca el mercado nacional; lo mismo ocurre con los TLC, todo se exporta, ¿se cumplen las cuotas y los alimentos para la
niñez y adolescencia? [7] Argentina, Colombia y Uruguay permiten el aborto en caso de violación. [8] Que establecía el artículo V del Título Preliminar del proyecto. [9] Artículo13: el niño y adolescente tiene derecho a la
libertad de expresión en sus distintas manifestaciones. El ejercicio de este derecho está sujeto a las restricciones determinadas en la ley y será ejercido siempre bajo la supervisión paterna.
se encuentra en un proceso de reforma de la
particular en el de la niña de la
mochila con ruedas y colegio par-
ticular, pagos de pensiones, etc. Por
ese camino se debe ir, más porque se
debe llegar hasta el TC (¿?) y las primeras
instancias, en que interpretaciones antoja-
dizas se hicieron de estos derechos.
¿Cuántas adolescentes y niñas en Perú
deben verse sometidas a tener un hijo producto
de una violación? (7). La legislación nacional
debe hacer como hacen otras y permitir el aborto
en caso de violación. Es ilógico pretender que
ello deba judicializarse en tanto significa que la
niña o adolescente deba asumir el transcurso
del tiempo y la demora de las instituciones.
MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012
análisis legal
Allí dónde quedan los derechos de la
niña y la adolescente. Perú ya ha sido
sancionado en dos oportunidades por
negar el derecho de dos adolescentes
al aborto terapéutico. De qué vale
que el Código Penal lo establez-
ca para que luego un médico
diga que no... Entonces no
es tan cierto aquello de
que avanzamos. Si no
avanzamos en lo sus-
tancial, no es avance.
RUMBO A UN
NUEVO CÓDIGO
En la actualidad, Perú
legislación en relación con los niños, niñas y
adolescentes, este código deberá plasmar la
propuesta de idea de niño y adolescente que
queremos como sociedad. Tal debate no
puede estar alejado de los niños, niñas y
adolescentes, y el texto no puede evadir
precisar los derechos alcanzados y
sus contenidos, y, por qué no, sentar
las bases de las decisiones futuras
en infancia, niñez y adolescencia.
Por ello, desde estas líneas cuestio-
namos que el proyecto del CNA al
pasar por la Comisión de Justicia
del Congreso no haya tomado en
cuenta el interés superior del niño y
Suplemento de
3
la convención, sino que siga un modelo de rela-
ción con la niñez y adolescencia ya superado.
EXCLUSIONES
La Comisión de Justicia ha desconocido a las
niñas y adolescentes para quitar la terminología
niño, niña y adolescente, que bien establecía
el proyecto del CNA. Ello ha sido así en todo
el articulado, es decir, se trata de la invisibili-
zación de las menores y su problemática, que,
si bien en muchos casos es común a los niños
y adolescentes, tiene ciertas particularidades
y problemas que sólo les ocurren a las niñas y
adolescentes.
El proyecto revisado ha excluido la termino-
logía ciudadanía (8), para entender seguramente
que tal concepto sólo se otorga a los mayores
de edad, siguiendo un modelo de ciudadanía de
la época de la revolución francesa, cuando la
ciudadanía no debe confundirse con la capacidad
de ejercicio en su totalidad.
Ello excluye la condición de sujeto de de-
rechos y, por qué no, de deberes... Es grave
también que se haya precisado que determinados
derechos y libertades como la de participación,
expresión, se ejerce bajo la supervisión paterna
(9), ¿cómo vamos a retroceder en tal forma? Los
menores deben ser asumidos como sujetos de
derechos y capaces de brindar su opinión, de
decidir si se colocan tal o cual ropa, si escogen o
no a sus amistades, si participan de tal asociación
siempre con fines lícitos, si practican tal o cual
deporte; no se educa para la ciudadanía, sino
desde la niñez.
Por último, no obstante que incluso en los
últimos meses se debatió la posibilidad de pro-
mulgar una ley que prohíba el castigo, no sé por
qué razones se excluye la prohibición expresa de
la violencia sexual, el castigo físico y humillante,
que establecía el artículo 5º del proyecto. La
Comisión de Justicia ha excluido la prohibición
del castigo físico y humillante.
Es de lamentar también cómo se ha elimi-
nado del texto del proyecto el art.III del Titulo
Preliminar que regulaba la igualdad de oportu-
nidades de género, habiéndose indicado que la
perspectiva de genero deberá tomarse en cuenta
en todo ámbito en el cual se desenvuelven los
niños, niñas y adolescentes. Con ello se regula
como si no existiera inequidad, y se falta a la
verdad y la realidad, no se puede modificar una
norma por modificar sino que es necesario que
en ella se regulen los avances y se proyecten los
ideales de niñez que se quiere como sociedad,
si se quieren mantener las situaciones de des-
igualdad de oportunidades , de trato entonces
asumamos que la Comisión de Justicia ha hecho
bien , si no acojamos el proyecto por lo menos
en todos los extremos que se han señalado. Ya
nos podemos seguir indicando que nos compro-
metemos con los niños, niñas y adolescentes y
luego no cumplir... ◆
4-5 Suplemento de
análisis legal
● REFLEXIONES SOBRE NUESTRO SISTEMA JURÍDICO ACTUAL
Los derechos
del niño en un
mundo de adultos
FERNANDO
DEL MASTRO
Abogado. Profesor de derecho en
la PUCP. Investigador en temas
vinculados con la ética de los
abogados, el acceso a la justicia
y la educación legal, así como del
derecho y psicología (*).
E
s curioso analizar cómo el sistema ju-
rídico regula los derechos del niño. Se
reconoce el derecho a la integridad, a
la dignidad, a la libertad de conciencia, a la
educación, al libre desarrollo de la personalidad,
a la identidad, entre otros. Todos estos derechos
son construcciones teórico-jurídicas que, pese
a ser importantes, no logran enfocarse directa
y claramente en lo que, según el psicoanálisis
y la psicología, necesita un niño para ser feliz:
conocerse a sí mismo, desarrollar su creatividad,
tener autoestima y acceder al amor incondi-
cional, expresarse libremente, experimentar
la libertad y comprender sus límites.
Un niño puede nacer en un hogar donde casi
exclusivamente debe seguir órdenes (explícitas
o implícitas) y donde muy rara vez se les pide
seriamente su opinión para algo importante.
Un ambiente donde nadie promueve que los
niños puedan comprender sus emociones y
expresar debidamente lo que sienten. Los niños
deben reprimir sus dudas, temores y rabias,
porque no hay condiciones para articularlas
y manejarlas. Son muy pocos los niños que
logran pensar y hablar sobre lo que sienten,
la gran mayoría solo actúa. Una rabieta es
juzgada como malacrianza y engreimiento, y
no como lo que probablemente es: la necesidad
de expresar un problema interno, una molestia,
un miedo, celos, necesidad de atención, entre
otros. ¿Qué hace el adulto? Castiga o ignora,
dejando pasar la oportunidad de permitir al
niño descubrir lo que le ocurre, mostrándole
MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012
que lo entiende y dándole confianza para que
pueda comprender y hablar de lo que siente.
Las rabietas continuarán porque su causa es
desconocida y esquiva. Esta diaria falta de diá-
logo significativo y la consecuente represión y
desvinculación del niño con sus emociones, es
el comienzo de la incapacidad para conocerse y
pensar en sí mismo. Probablemente nada afecte
más a un ser humano que ese distanciamiento,
aunque el sistema legal no lo tenga como un
bien jurídico tutelado.
La misma regla se sigue para los asuntos
de la casa, que son casi siempre ocultados
a los niños o maquillados hasta el borde de
desnaturalizar lo que ocurre. Pensamos que
los niños no tienen capacidad para entender,
que los vamos a afectar. Dolto muestra cla-
ramente, sin embargo, que nos equivocamos.
Es más la falta de costumbre del padre para
comunicar que la del hijo para comprender.
Ocultar tan secretamente todos los asuntos
que generan preocupación en casa (y que
muchas veces involucran la vida del mismo
niño) solo genera ansiedad, dudas y falta de
autoestima en el niño, que pese a no recibir la
"El bullying, los
suicidios, los insultos
racistas en el cine, las
pandillas, las pastillas,
las drogas, la
depresión, el estrés
laboral, la falta de
sentido, la rebeldía y el
sufrimiento tienen su
origen en este trato
antinatural que damos
a los niños."
información, percibe perfectamente que algo
anda mal, sin poder comprender qué pasa. ¿La
salida? Reprimir las dudas y la incertidumbre,
o inventarse explicaciones en donde él puede
terminar pensando que es el culpable del
problema y que por eso justamente no se le
comunica nada.
Las tareas se hacen siguiendo las pautas
[1] y los juegos siguiendo las indicaciones, en
los horarios fijados solo por los adultos. Todo
debe estar ordenado, en un orden deseado
y diseñado solo por el adulto. El niño no es
dueño de ningún espacio y su tiempo es, en
rigor, el tiempo del adulto. La capacidad para
hacer reír imitando al resto y haciendo siempre
las gracias que divierten a la audiencia es la
moneda que compra su aceptación en el gru-
po. Quien es introvertido debe dejar de serlo
para no quedar excluido. Se considera que a
un bebé introvertido le pasa algo, tiene algo
mal, cuando la única diferencia es que tiene
una configuración genética distinta a los bebés
"divertidos". Por supuesto, desde el sistema
legal, ningún derecho se afecta cuando un niño
introvertido debe cambiar su personalidad para
no perder el amor del grupo.
Las muestras de amor y cariño dependen
de que el niño haga lo que papá y mamá,
conciente o inconscientemente, esperan que ciones y aceptar y trabajar en sus debilidades. "La
haga. Esto tiene nefastas consecuencias en su Todos los niños deben ser perfectos y practicar
haci
autonomía y autoestima. El amor incondicional, deportes para ganar, no para disfrutar. Se es-
es decir, las muestras de cariño y aceptación tudia para sacar buena nota y se saca buena aud
brindadas al niño independientemente de sus nota para mantener el aprecio de la familia y
el g
conductas, le brindan la seguridad esencial que no ser objeto de burla de los compañeros. Esa
le permite desarrollar su individualidad sin el es la motivación para aprender sobre el mar para
riesgo de perder el amor en el camino. Más (en libros), los genes (en libros), la biología
intro
aun, la base para su autoestima y seguridad (en libros) y la historia (en libros). Las notas:
en sí mismo depende en gran medida de que evitar el castigo y lograr el premio. Están ho- únic
interiorice que el amor de su padre y madre ras sentados en sus carpetas, encerrando la
gen
no está en juego, que merece dicho amor por curiosa movilidad natural del niño, para luego
el solo hecho de existir. salir al recreo a matar o a ser objeto de burla, sup
Un niño puede ir a un colegio donde ac- expresando negativamente lo que en su casa
afec
cede a su derecho a la educación recibiendo no puede articular. Vaya manera de garantizar
conocimientos y algunas destrezas, sin que se su libertad de expresión y su libre desarrollo pers
le enseñe a comprender y controlar sus emo- de la personalidad.

capacidad para hacer reír imitando al resto y
iendo siempre las gracias que divierten a la
diencia es la moneda que compra su aceptación en
grupo. Quien es introvertido debe dejar de serlo
a no quedar excluido. Se considera que a un bebé
overtido le pasa algo, tiene algo mal, cuando la
ca diferencia es que tiene una configuración
nética distinta a los bebés "divertidos". Por
uesto, desde el sistema legal, ningún derecho se
cta cuando un niño introvertido debe cambiar su
sonalidad para no perder el amor del grupo."
Un colegio donde todos los cursos son obli-
gatorios, donde el arte se les esfumó el día que
aprendieron a dibujar sin salirse de la línea [2]
y la música es un taller para introvertidos y
renegados. La primera decisión seria que toma
un adolescente en su vida es decidir qué estudiar,
como aquellas aves que después de dos semanas
de nacidas y sin experiencia previa deben volar
centenas de metros, evitando una caída libre en
la boca de los zorros, para llegar a salvo al mar.
Evidentemente, la mayoría muere en el camino.
Para ser libre es necesario tener experiencias de
libertad, de toma de decisiones importantes para
nosotros, de sentir la incertidumbre, el arrepen-
timiento, la satisfacción y la responsabilidad de
decidir. Nadie nace libre y, en la situación actual,
nadie enseña a ser libre.
SICOLOGÍA JURÍDICA
DISCIPLINA Y EDUCACIÓN
La disciplina se usa para cubrir las insegu-
ridades de los profesores y no guardar relación
con las supuestas faltas. Hablas en clase, sin
recreo. Molestas a un alumno, a la esquina. Te
va mal en el año, repites. Rompes una ventana,
suspendido. Te olvidas la tarea, demérito. Qué
fácil educar así, enseñando que lo bueno y lo
malo depende de lo que dice un tercero con
autoridad. Buen modo de garantizar la libertad
de conciencia.
Una educación para quitar a los niños toda la
magia de la niñez e ir haciéndolos, poco a poco,
pequeños adultos: amargados, estresados, con
miedo, payasos, hechos para seguir patrones,
hiperactivos, tristes, violentos, desorientados.
En la calle, los niños tropiezan para poder
seguir al papá y a la mamá, quienes no los dejan
andar porque muchas veces es, en efecto, muy
peligroso. Se amontonan en casi jaulas de arena
en parques donde no pueden salir de la vista del
cuidador, casi siempre con los mismos juegos
de metal. Una calle ruidosa y sin color, con muy
pocos refugios para los niños.
El vínculo de los niños con la naturaleza es
cada vez más lejano, pese a los incontables bene-
ficios que la naturaleza tiene para la creatividad
y para el desarrollo del mundo interior del niño
[3]. Hay estudios que muestran incluso que el solo
vínculo con la naturaleza mejora los problemas
de atención y estrés [4]. Para lo que ahora se trata
con pastillas, podría bastar un pequeño bosque.
Pese a ello, los niños, cada vez más metidos
exclusivamente en mundos aislantes, ficticios e
inertes, se alejan de la naturaleza y de todo su
misterio, vitalidad y vínculo. ¿Qué bien jurídico
se dañó cuando se dejaron de construir casas
de árboles? ¿Qué ley establece que el vínculo
con la naturaleza sea un bien jurídico?
Todos estos son solo algunos ejemplos de lo
duro que es ser niño en un mundo de adultos,
en un mundo adultizante. Los libros de Winni-
cott, Miller, Dolto, Wild, Nussbaum, Louv, entre
otros, profundizan y abordan otros factores y
circunstancias que dan cuenta de cuan terrible
es nuestro trato a los niños y no me refiero
únicamente a la violencia física (que sin duda
es terrible también) sino al silencioso homicidio
de todo aquello que reside en la esencia de ser
niño y que desaparece paulatinamente junto
con los años [5].
LIBERTADES Y OBLIGACIONES
Legalmente, según nuestro sistema jurídico
actual: ¿Se afecta con todo esto la libertad de
conciencia de los niños? No. ¿Y la libertad de
expresión de los niños? Tampoco. Ni siquiera está
claro que la tengan. Probablemente pensemos
que su libertad de expresión podría materiali-
zarse en comentarios de niños y adolescentes
sobre las elecciones o el gobierno, mostrando
nuestra incapacidad para entender su mundo y
sus necesidades. Proyectamos en ellos el miedo
que tenemos a pensar en nuestro mundo interior
y pensamos en la libertad de expresión siempre
enfocada en expresarnos sobre lo externo, nunca
sobre lo interno. Para el niño, sin embargo, expre-
sar y descubrir sus sentimientos y problemas es
esencial para su felicidad y libertad futura.
¿Se afecta la educación o el libre desarrollo
6 Suplemento de
análisis legal MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012
SICOLOGÍA JURÍDICA

de la personalidad? No; o, en todo caso, tendría-
mos que hacer un informe legal de varias caras
para demostrarlo y poder tratar de exigir algo
a alguien. Es suficiente que les demos algunas
herramientas para que hagan dinero cuando
sean grandes y poner algún psicólogo en los
colegios para que no se maten unos a otros.
Con eso basta.
¿Se afecta el derecho a la identidad? No. La
identidad, en el mundo de adultos, se obtiene
con el DNI, que sirve para hacer trámites. La-
mentable, porque el derecho del niño a formarse
una identidad que le permita enfrentarse feliz
al mundo no se consigue con un DNI ni con
el reconocimiento formal de paternidad. La
identidad es consecuencia del amor y de las
experiencias de libertad, de la sensación de ser
querido y de poder crear, encontrándose en el
juego auténtico consigo mismo. Allí nace la
identidad, no con el DNI de menores.
Pese a la gran diferencia entre las necesi-
dades de los niños y los adultos, los derechos
mencionados son los mismos para ambos.
Fueron creados hace centenares de años como
reivindicaciones políticas, cuando los niños eran,
literalmente, pequeños adultos sin identidad
propia. Nada se sabía en ese entonces sobre
las necesidades del niño. Aun así, pese a todo
lo que sabemos hoy, los derechos siguen sien-
do pensados por adultos para adultos. Difícil
recordar a algún padre de la patria que se
haya preocupado por conocer las necesidades
auténticas de sus hijos más pequeños.
El bullying, los suicidios, los insultos racis-
tas en el cine, las pandillas, las pastillas, las
drogas, la depresión, el estrés laboral, la falta
de sentido, la rebeldía y el sufrimiento tienen
su origen en este trato antinatural que damos
a los niños.
Si es tan claro lo que los niños necesitan
para ser felices por qué andar con rodeos reco-
nociendo un conjunto de derechos incompletos
e imprecisos, en los que hay que buscar la
parte de la parte de un rubro de un derecho
para encontrar algo importante. Por qué no
reconocer un conjunto de derechos claros que
toquen lo central en la vida del niño: el derecho
a conocerse, el derecho a expresarse, el derecho
al desarrollo de la creatividad, el derecho al
amor incondicional, el derecho a la autoestima
y la identidad, el derecho a la naturaleza. Hay
tantas acciones que podrían seguirse para ga-
rantizar estos derechos claros, auténticos, útiles.
Basta revisar los autores antes mencionados
para darnos cuenta de ello. Acciones que van
desde informar a las familias sobre los modos
en que sus actos afectan a los niños (muchas
veces el problema es la falta de información)
hasta crear mundos mágicos en los parques, con
casas de árboles y túneles, donde la creatividad,
tan esencial para la vida, sea real.
BARRERAS Y EL CAMBIO
¿Estamos cerca de logra un cambio? No real-
mente. Las barreras del alma son infinitamente
más difíciles de combatir que las burocráticas.
Quizá por eso estamos tan refugiados en la
idea de que todo se soluciona con dinero, leyes
y cambios de estructura. Quizá por eso también
toda nuestra teoría-jurídica sobre los derechos
de la personas es tremendamente abstracta,
hablamos confusamente de la dignidad y de
la libertad de conciencia, recurrimos a filósofos
y complicamos a estudiantes de derecho para
esquivar la mirada a lo esencial, a lo interior, a
nosotros mismos. Nos ocultamos del autoanálisis,
que por alguna razón esquiva es tan doloroso
y positivo a la vez, protegiéndonos dentro del
faro de la abstracción, desde el cual alumbramos
hacia lo exterior en búsqueda de soluciones,
cuando la respuesta se esconde en la oscuridad
del interior, donde la luz no llega.
En lo que toca a la niñez creo, con Miller
y Dolto, que los adultos tenemos una espesa
mezcla de miedo y envidia de reconocer en los
niños lo que nosotros ya no podemos ser. De
ver reflejados en sus ojos de misterio y alegría
nuestra escalofriante falsa certeza y sufrimiento.
Es muy riesgoso pensar en qué necesita un
niño y más riesgoso aún es dárselo porque eso
puede relajar las barreras de la conciencia, que
nos protegen del dolor que trae el recuerdo de
lo que anduvo mal en nuestra propia infancia.
A esto se suma el deseo de venganza y la
proyección de nuestros problemas que van a
parar justamente en aquellos que no pueden
defenderse. No asombra que el Código Civil
señale que los niños son "absolutamente in-
capaces", una dura entelequia legal que habla
Nunca antes en la historia ha habido tantos de una no menos dura, aunque inconsciente,
suicidios infantiles, tanta violencia en los aproximación a la niñez.
Nunca antes en la historia ha habido tantos
colegios, tantos niños medicados, tanto estrés suicidios infantiles, tanta violencia en los cole-
infantil, tantas nuevas adicciones a la tecnología, gios, tantos niños medicados, tanto estrés in-
fantil, tantas nuevas adicciones a la tecnología,
tanta incerti-dumbre en papás y mamás." Estos tanta incertidumbre en papás y mamás. Estos
hechos nos ha tomado a todos por sorpresa, hechos nos ha tomado a todos por sorpresa,
nadie es causante doloso del problema, pero
nadie es causante doloso del problema, pero muchos tenemos la posibilidad y responsabili-
muchos tenemos la posibilidad y dad de contribuir a solucionarlo. En esa línea, el
sistema legal debería, junto con el psicoanálisis
responsabilidad de contribuir a solucionarlo. En y la psicología, ayudarnos a ver más claramente
esa línea, el sistema legal debería, junto con el aquello que los niños necesitan. Quizá en ese
camino, los niños nos agradezcan ayudándonos
psicoanálisis y la psicología, ayudarnos a ver a nosotros, los adultos, a reencontrar "el espíritu
más claramente aquello que los niños necesitan". de la niñez, el lazo del recuerdo"[6]. ◆

[1] Diversos estudios muestran, por ejemplo, que los efectos negativos de la intervención activa de papá y mamá en las tareas del niño (este aprende menos y desarrolla menos autonomía), mientras que a la vez señalan que si el
apoyo es supletorio y se da cuando el niño lo pide o cuando el profesor explícitamente indicó que sea un trabajo conjunto, los resultados son mucho mejores. Véase: Homework Help Hurts Learning: http://www.psychologytoday.
com/blog/brain-trust/201202/homework-help-hurts-learning, visitado el 28 de febrero. [2] Solo unas pocas personas, con excepcional valentía y marcado talento y pasión, continúan luego del sistema educativo una vida vinculada
estrechamente al arte. [3] De acuerdo con Stephen Kellert: "Play in nature, particularly during the critical period of middle childhood, appears to be an especially important time for developing the capacities for creativity, problem-
solving, and emotional and intellectual development". Ver: MILKMAN, Janet. Leave no children inside. http://www.erthnxt.org/newsroom/2009/Leave%20no%20child%20inside.pdf. [4] Véase los estudios mencionados por Richard
Louv: http://www.youtube.com/watch?v=VrDIbt80Ve8. [5] Dice Miller: "Las palizas son sólo malos tratos y resultan siempre humillantes, porque al niño le está prohibido defenderse y a cambio debe mostrar gratitud y respeto hacia
sus padres. Pero junto al castigo corporal hay toda una escala de medidas refinadas que se aplican "por el bien del niño", medidas que éste no puede comprender y, precisamente por ello, suelen tener efectos devastadores sobre su
vida posterior". MILLER, Alice. Por tu propio bien. Barcelona: Tusquets, 1985, pág. 30. [6] Kevin Arnold. Los años maravillosos. Capítulo 22. Ver parte final en: http://www.youtube.com/watch?v=He1Ol6FTzHE&feature=related (*)
Artículo originalmente publicado en el portal web de actualidad jurídica de THEMIS Enfoque Derecho (Link http://enfoquederecho.com/los-derechos-del-nino-en-un-mundo-de-adultos/).
JURISPRUDENCIA
● MÁXIMO TRIBUNAL ANTEPONE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Corte Suprema
resuelve primer caso
de vientre de alquiler
VÍCTOR CALDERÓN
PROAÑO
Abogado. Especialista en Derecho
Civil y Procesal. Socio de Yataco
Arias Abogados, con postítulo en
Derecho Civil y Arbitraje por la
PUCP. Programa de Especialización
en Arbitraje Internacional por
la Universidad de los Andes de
Chile. Miembro de la International
Association of procedural law.
L
a Sala Civil Permanente de la Corte Supre-
ma de Justicia de la República, mediante
Casación Nº 563-2011-Lima, analiza un
caso sobre adopción en el que se evidencia que
las partes acordaron una fecundación asistida
financiada por una de ellas.
ANTECEDENTES
De acuerdo con la sentencia, los deman-
dantes y los demandados acordaron que la
esposa del demandado se someta a un proceso
de fecundación asistida a fin de procrear a una
menor, para que luego esta sea entregada a los
demandantes, lo que se concretó a los pocos
días de nacida. En dicho proceso se evidenció
que uno de los demandados era hermano de la
demandante y que la esposa de este se sometió
a la fecundación asistida con el óvulo fecundado
por el esposo de la demandante.
Así, inicialmente, los esposos demandados
se allanaron a la demanda; sin embargo, antes
de que se emita la sentencia en dicho proceso
de adopción, la madre biológica, en su cali-
dad de demandada, se desistió del proceso.
Sin embargo, su desistimiento presentaba un
defecto procesal que no fue subsanado opor-
tunamente.
A pesar de ello, el juez, ante la duda de
asentimiento de la madre biológica, tuvo en
cuenta el principio del interés superior del niño
y el respeto de sus derechos; por tanto, al en-
contrarse en oposición el derecho de la madre
MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012 Suplemento de
análisis legal 7
"El tribunal concluye que la materia de
litis ha sido correctamente resuelta, pues
no se ha infringido norma alguna, y
precisa que al encontrarnos ante un
proceso en que están involucrados
derechos fundamentales de una niña,
corresponde aplicar el derecho bajo
estricta sujeción del interés superior
del niño y el adolescente."
de prestar su asentimiento en un proceso de
adopción y el derecho de la menor a tener una
familia y, por ende, continuar siendo parte de
la que conforma desde su nacimiento con los
demandantes, considero que debía preferirse
el derecho de esta última a tener una familia,
cuya salud física y solvencia moral de los pre-
adoptantes estaban acreditadas.
Dicho fallo fue apelado por la madre bio-
lógica, mas fue confirmado por la Sala Civil;
en su contenido se señalan cuatro aspectos
importantes. Primero, que los demandados
figuran formal y legalmente como progeni-
tores de la menor y ellos voluntariamente la
entregaron a los preadoptantes a los días de
nacida, renunciando y desentendiéndose, de este
modo y por completo, de las responsabilidades
que como madre y padre tenían con su hija.
Segundo, haber quedado demostrado con los
informes sociales y psicológicos que la niña
se encuentra plenamente identificada con el
entorno familiar constituido por los preadop-
tantes, pues vive con ellos desde los primeros
días de su existencia.
Tercero, que si bien mediante la prueba de
ADN se estableció que el progenitor de la niña
es el demandante, confluyendo en su persona
una doble calidad como padre biológico y como
preadoptante, no es menos cierto que por esta
vía o por acción posterior el reconocimiento de
8 Suplemento de
análisis legal
su situación legal de padre será resuelta a su
favor, por lo que no existe razón alguna para
mantener en la incertidumbre la existencia de
dicha relación paterno filial, y, por ende, impedir
que la niña goce de la filiación paterna a que
tiene derecho y cuya naturaleza u origen no
podrá ser citada en documento alguno.
Cuarto, que la madre biológica en total
acuerdo con su conviviente procreó a la niña,
aceptando ser inseminada artificialmente por
persona distinta a su pareja por el vínculo que
existía y con la intención de mejorar su situación
para viajar a Italia con su familia, lo que dista
de la lógica de una maternidad responsable
respecto del hijo que iba a engendrar, y revela
en los demandados su intencionalidad en la
concepción de un ser humano con fines distintos
a la maternidad o paternidad, razón por la cual
el colegiado se aparta de la previsión legal del
Art. 378 Inc. 5) del Código Civil, referente al
asentimiento de los padres para la adopción,
privilegiándose el derecho fundamental de la
niña a permanecer con la familia que le ha
brindado protección y cariño frente al derecho
de la patria potestad de un padre y una madre
que desde su concepción y posterior nacimiento
actuaron desvalorizando la condición humana
de la niña.
CASACIÓN
Ante este fallo de la Sala Civil, la deman-
dada (madre biológica) interpone recurso de
casación alegando: i) La infracción normativa
sustantiva del Art. 115 del Código de los Niños
y Adolescentes, precisando que no procede la
adopción, ya que el padre biológico de la menor
sabe que solicitó la reproducción asistida y que
la niña es su hija biológica y legal, por tanto,
no procede esta figura de la adopción entre
padres biológicos; ii) La infracción normativa
sustantiva del Art. 128 Inc. b del Código de los
Niños y Adolescentes, sosteniendo que no puede
darse la demanda de adopción por excepción;
iii) La infracción normativa sustantiva del Art.
378 Inc. 1) y 5) del Código Civil arguye que para
la procedencia de la adopción se requiere que
los adoptantes gocen de solvencia moral del
cual no gozan, y iv) La infracción normativa
sustantiva del Art. 381 del Código Civil.
La Sala Suprema resuelve señalando que la
primera y segunda causal denunciadas carecen
de sustento, ya que si bien es cierto la adopción
entre padres e hijos no corresponde, en el caso de
autos se debe considerar que si bien existe una
prueba de ADN que acredita que el demandante
es padre biológico de la menor, es de atender
que la prueba legal de paternidad es el acta
de nacimiento, en que el demandado declara
a la menor como su hija, por lo que el acta de
nacimiento constituye documento público que
mantiene su eficacia jurídica al no haberse
presentado en autos sentencia judicial firme
que declare su nulidad; no corresponde a este
proceso de adopción determinar la paternidad
de la menor.
Por último, el tribunal concluye que la ma-
teria de litis ha sido correctamente resuelta,
pues no se infringió norma alguna, y precisa
que al encontrarnos ante un proceso en que
están involucrados derechos fundamentales de
MARTES 20 DE NOVIEMBRE DE 2012
"Debe entenderse por
interés superior del
niño la plena
satisfacción de sus
derechos, la protección
integral y simultánea de
su desarrollo integral y
la calidad o nivel de
vida adecuado, el cual
nos trae como
consecuencia que, en
virtud de ello, los
derechos del niño y la
niña deban ser
interpretados
sistemáticamente, ya
que en su conjunto
aseguran la debida
protección de los
mismos."
una niña, corresponde aplicar el derecho bajo
estricta sujeción del interés superior del niño
y el adolescente, consagrado en el artículo IX
del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes, según el cual "en toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte
el Estado a través de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Público,
los gobiernos regionales, gobiernos locales y
sus demás instituciones, así como en la acción
de la sociedad, se considerará el principio del
interés superior del niño y del adolescente y el
respeto a sus derechos", principio que guarda
relación con la Constitución Política del Perú,
que asume el principio protector del niño y
del adolescente, y señala en su Art. 4 que la
comunidad y el Estado protegen especialmente
al niño y al adolescente.
Asimismo, se encuentra consagrado en
la Declaración de los Derechos del Niño y en
la Convención sobre los Derechos de las que
somos Estado parte; y cuenta con legislación
supranacional que regula los derechos del niño
en el mismo sentido otorgándole un tratamiento
especial, que también constituyen fuente de
regulación en el tratamiento de protección a los
JURISPRUDENCIA
Conflictos
de derecho
La tercera y cuarta causal denunciadas
no pueden ser amparadas, pues si bien
es requisito que los padres del adoptado
asientan y la adopción no puede hacerse
bajo modalidad alguna, se debe resaltar
que la sentencia de vista ha resuelto bajo
estricta observancia del interés superior del
niño y del adolescente (aludido en el cuarto
y quinto considerando de la presente), dado
que nos encontramos ante un "conflicto de
derechos"; de una parte, el de los padres de
la menor a ejercer su patria potestad y, de
la otra, el derecho de la menor a tener una
familia idónea que le proporcione todo lo
necesario para su desarrollo integral y a no
alterarlo; derechos que no pueden coexistir
en el caso de autos, a la luz de los hechos
detallados en el octavo considerando, pues
nos encontramos ante padres que preme-
ditadamente han acordado procrear un
ser humano con la finalidad de entregarlo
a otras personas, para a cambio recibir
beneficios, que si bien los demandados
niegan que hayan sido económicos, de
sus propias declaraciones se advierte que
su proceder tenía por finalidad mejorar
su situación, además de haber aceptado
recibir dinero mensualmente durante el
tiempo de gestación de la demandada y, en
otros casos, como una "ayuda económica",
quedando evidenciado que el actuar de los
demandados ha estado plagado en todo
momento por un interés económico, lo
que dista totalmente de los sentimientos
de padres que aluden tener.
niños y adolescentes; tales como la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que en su Art.
25 reconoce el principio de protección especial al
señalar que la infancia tiene derecho a cuidados
especiales; asimismo, la Declaración Americana
sobre Derechos Humanos, que ha reconocido
en su Art. 19 que todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, la
sociedad y el Estado.
Añade también que debe entenderse por
interés superior del niño la plena satisfacción de
sus derechos, la protección integral y simultánea
de su desarrollo integral y la calidad o nivel
de vida adecuado (Art. 27.1 de la Convención
Internacional sobre los Derechos de los Niños), el
cual nos trae como consecuencia que, en virtud
de ello, los derechos del niño y la niña deban
ser interpretados sistemáticamente, ya que en
su conjunto aseguran la debida protección de
los mismos, pues permite resolver "conflicto de
derechos" recurriendo a la ponderación de los
derechos en conflicto, luego de haberse estable-
cido la imposibilidad de satisfacción conjunta;
siendo los dos parámetros que enmarcarán el
presente pronunciamiento. ◆