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SENTENCIA EJEMPLAR SOBRE PLURALISMO, TOLERANCIA Y MINORÍAS: La sentencia del Consejo de Estado colombiano sobre

SENTENCIA EJEMPLAR SOBRE PLURALISMO, TOLERANCIA Y MINORÍAS: La sentencia del Consejo de Estado colombiano sobre tauromaquia reconoce al Estado la protección efectiva del derecho de acceso a la cultura Author(s): ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA Source: Cuadernos de Pensamiento Político, No. 49 (Enero/Marzo 2016), pp. 231-246 Published by: FAES, Fundacion para el Analisis y los Estudios Sociales Stable URL: https://www.jstor.org/stable/24570777 Accessed: 12-09-2018 16:16 UTC

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ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA

SENTENCIA EJEMPLAR SOBRE

PLURALISMO, TOLERANCIA Y MINORÍAS

La sentencia del Consejo de Estado colombiano

sobre tauromaquia reconoce al Estado la protección

efectiva del derecho de acceso a la cultura

EL CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA Y LA ACCIÓN DE TUTELA

1. El Consejo de Estado es una institución que data de la época del liber

tador Simón Bolívar, quien en 1817 lo crea como un órgano consultivo po

lítico-administrativo. En 1828 se le denomina propiamente Consejo de

Estado, con la función específica de preparar los decretos y reglamentos

que correspondían dictar al Jefe de Estado, además de ser el órgano con

sultivo del Gobierno.

Después de algunas interrupciones en su funcionamiento, e incluso su

supresión en algunas de las Constituciones que se dictaron en ese periodo

-de 1821 a 1886 se expidieron siete Cartas constitucionales, y en tres de

ellas no se contempló este órgano-, la Constitución de 1886 lo restituye

para asignarle, nuevamente, las funciones consultivas propias de su origen.

Enrique Arnaldo Alcubilla es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos.

fundación para «4 antttst y los estudio* sociales

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CUADERNOS de pensamiento político

En 1905, durante la dictadura del general Reyes, se reforma la Consti

tución y el Consejo de Estado se elimina. En 1914, mediante Acto Legis

lativo, se vuelve a crear, pero para convertirse, junto con la Corte Suprema

de Justicia, en órgano supremo de la Administración de Justicia, la primera

para la jurisdicción ordinaria, el segundo, en lo contencioso-administra

tivo. Al modo francés pasa a ser el "juez supremo de la Administración", si

bien conserva sus funciones primigenias de órgano consultivo del Go bierno. Se componía de siete miembros: el primer designado a la Presi

dencia, figura ideada para reemplazar al Presidente de la República, quien lo presidía, y seis vocales por un periodo de cuatro años.

En 1936 se introducen cambios en la designación de sus miembros, de

forma que el Presidente de la República elaboraba las ternas de las que la

misma Corporación elegía a sus miembros. Igualmente, se facultó la divi

sión interna de este órgano en salas o secciones. De esta manera, se opta

por crear una sala encargada de cumplir la función consultiva y asimismo preparar los proyectos de ley. Y cuatro salas o secciones diferentes a la de consulta, que cumplirían la función jurisdiccional de órgano de cierre de la

jurisdicción contenciosa, en materias como la laboral, de responsabilidad

patrimonial del Estado, la contractual y la impositiva. Igualmente, en esta

reforma se le faculta para suspender provisionalmente los actos adminis

trativos. En 1957 se modifica la forma de elección de los Consejeros de Es tado, a través de la llamada cooptación, con designaciones vitalicias, sujetos

solamente a la edad de retiro forzoso (65 años).

La reforma constitucional de 1991, además de mantener la facultad del

Consejo de Estado de suspender provisionalmente los actos administrati vos, conservó las funciones consultivas y de máximo órgano de la juris

dicción contencioso-administrativa, fijó el periodo de ocho años de

mandato de sus miembros sin posibilidad de reelección y asignó al Con

sejo Superior de la Judicatura la elaboración de las ternas de las cuales la misma Corporación haría la elección de sus miembros.

En la actualidad el Consejo de Estado se compone de 31 miembros y

seis salas o secciones: la de consulta, y las cinco restantes encargadas de los

temas jurisdiccionales, entre los cuales se adicionó, en 1988, el tema elec

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toral. Como órgano jurisdiccional supremo en el ámbito de lo contencioso administrativo, el Consejo de Estado unifica y fija los criterios de interpre

tación en las materias de su competencia para su correcta aplicación por

los jueces y tribunales administrativos.

2. En este contexto, como órgano que integra el poder público judicial,

al igual que todos los jueces de la República, por disposición constitucio

nal, exartículo 86, tiene la competencia de conocer de las "acciones de tu

tela" que se presenten, en primera o segunda instancia, principalmente

contra ciertas instancias del Gobierno Nacional y del Estado1, como con

tra "las providencias judiciales" que dicten los tribunales contenciosos u otras Salas o Secciones del mismo Consejo de Estado.

La "acción de tutela" que instauró la Constitución de Colombia guarda

algunas similitudes con la "acción de amparo" que se consagra en el artí

culo 53.2 de la Constitución Española, un mecanismo judicial preferencial

y sumario para la defensa "de los derechos fundamentales", regida por los principios de inmediatez y subsidiariedad. El primero, referido a la actua

lidad de la transgresión del derecho, y el segundo, porque esta acción no

es un sustituto de los otros medios de defensa judicial dispuestos por el or denamiento jurídico, salvo que el solicitante se encuentre ante un peijuicio irremediable2. Sin embargo, entre las notas disímiles de estas dos acciones, se pueden encontrar las siguientes:

1 Ministerios, Superintendencias, Departamentos Administrativos, Alcaldía Mayor de Bogotá,

etc.

2 El perjuicio irremediable en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Co lombiana es aquel que es: i) inminente, es decir, exige un considerable grado de certeza y su ficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del

daño; ii) grave, exige un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, el

cual debe ser susceptible de determinación jurídica; iii) requiere de medidas urgentes, para su perar el daño, que permitan dar una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,

y armonicen con las particularidades del caso y, finalmente; iv) las medidas para su protección

deben ser impostergables, lo que implica que su valoración se debe hacer bajo los criterios

de oportunidad y eficiencia para evitar la consumación del daño antijurídico. Estas caracterís

ticas fueron enunciadas en las sentencias de tutela T-225 de 1993 y en la de constituciona

lidad C-531 de 1993, criterios que aún se mantienen vigentes.

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• En cuanto a la competencia, el conocimiento no está concentrado en

el Tribunal Constitucional, como sucede en el ordenamiento jurídico es

pañol, por cuanto en el caso colombiano todos los jueces son competen

tes para conocer de la acción de tutela. En este sentido, se han establecido

reglas de reparto cuyo objetivo ha sido impedir que jueces con rango in

ferior terminen dejando sin efecto decisiones de sus superiores o de auto

ridades con una determinada jerarquía en el Estado3.

Se habla así de la jurisdicción constitucional, la que está integrada por

todos los jueces cuando conocen de acciones de tutela. En cabeza de esta

jurisdicción está la Corte Constitucional, órgano que, a diferencia del Tri

bunal Constitucional Español, solo conoce de aquellas acciones que, una

vez falladas por los diferentes jueces, selecciona para su revisión, a efectos, principalmente, de sentar criterios sobre la interpretación de los derechos

fondamentales4 y ejercer su fondón de garante y guardián del ordena

miento superior.

En ese sentido, el sistema de control de Colombia se identifica como un

sistema mixto de constitucionalidad, en el que además de que todos los jue

ces tienen competencia para inaplicar una norma de rango inferior a la Cons

titución, cuando se considere que resulta contraria a los mandatos de aquella

-la llamada excepción de constitucionalidad-, y que en España solo conoce

el Tribunal Constitucional -mediante la cuestión de constitucionalidad-, tam

bién estos deben conocer de las acciones de tutela De forma que la Corte

Constitucional, mediante el sistema de selección eventual, escoge para revi

sión determinados casos, especialmente, para fijar y unificar criterios sobre el

alcance de los derechos fundamentales. Sin embargo, la importancia o tras

cendencia del asunto también pueden determinar su selección.

Es así como dentro de los criterios que aquella ha fijado, se indicó que

los derechos fundamentales no solo son aquellos que se identifican como

3 Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992,1382 de 2000 y 1680 de 2015.

4 El promedio de selección de tutelas es muy bajo en relación con el número de tutelas que se fallan mensualmente en el país. Actualmente llega a un promedio de 3.000 expedientes de tu

tela, de los cuales se seleccionan como máximo unas 100 al mes.

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tales en la Constitución política, pues existen otros que, si bien no están

enunciados en el texto superior, son asimismo fundamentales5.

Es asimismo destacable que la acción de tutela, a diferencia del recurso

de amparo, no solo procede contra las acciones y omisiones de las autori dades públicas, sino contra las de particulares que se encuentren en algu

nas de las circunstancias descritas en el Decreto que reglamenta esta acción

(Decreto 2591 de 1991), entre otros, los prestadores de servicios públicos.

• Por otra parte, al igual que el recurso de amparo, la acción de tutela

también procede contra providencias judiciales, entendidas como actos de

un poder público que pueden lesionar derechos fundamentales, razón por

la que no pueden quedar excluidos del mecanismo de protección de los de

rechos fundamentales. En un principio hubo discusiones apasionadas en la

doctrina y en la academia en torno a la procedencia de este mecanismo de

protección de derechos fundamentales frente a las decisiones judiciales, por cuanto se consideraba que la misma reñía con los principios de segu

ridad y certeza jurídica propios de estos actos y los fundamentos esencia

les de la administración de justicia. Basados en los mencionados principios,

en sentencia de control de constitucionalidad C-543 de 1992, la Corte

Constitucional declaró inexequibles determinados artículos del decreto que desarrolló la acción de tutela y que regulaban su ejercicio frente a decisio

nes judiciales que pusieran fin al proceso6.

Pese a esta decisión, en la misma Corte se fue abriendo camino la tesis

de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las vías de

hecho, entendidas como aquellas providencias en donde la vulneración de

los derechos fundamentales era tan burda, grosera o evidente que la misma

no podía ni merecía denominarse acto judicial.

5 Sentencia T-02 de 1992. En ese orden, actualmente existen diversos mecanismos o métodos

para determinar cuándo un derecho es fundamental, por ejemplo, por la conexidad; por la re

misión a los tratados internacionales, de manera que su listado en la Carta fundamental es

simplemente enunciativa.

6 Artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991.

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fundación p« el anéBsIs y lo* «studio# «ocíales

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Bajo el ropaje de la vía de hecho se fueron aceptando y perfeccionado

las situaciones que podían dar origen a la acción de tutela contra provi

dencias judiciales, lo que determinó que se dejara de lado el concepto de la vía de hecho para elaborar una doctrina basada en las causales genéri

cas y específicas para su procedencia, las que fueron recogidas en un fallo

de constitucionalidad, la sentencia C-590 de 2005.

Este criterio, en especial para los órganos de cierre de la jurisdicción

ordinaria -Corte Suprema de Justicia- y de lo contencioso-administrativo

-Consejo de Estado-, no fue de total recibo, hecho que les condujo a re

chazar las tutelas presentadas contra sus decisiones.

No obstante, en un proceso de aceptación y decantación de esta posi

ción, hoy esta es una cuestión pacífica y las discusiones giran en torno a la forma en la que se deben entender las causales que se han estructurado, o

a la rigurosidad que debe emplearse en el análisis de las solicitudes que se

presenten en contra de estas, teniendo en cuenta que se trata de dejar sin

efectos decisiones del orden judicial.

LA ACCIÓN DE TUTELA EN RELACIÓN CON LA CONSULTA

PROPUESTA POR LA ALCALDÍA DE BOGOTÁ SOBRE EL MANTENIMIENTO 0 NO DE LAS CORRIDAS DE TOROS

Ante el Consejo de Estado se presentó la tutela contra la decisión del Tribu

nal Administrativo de Cundinamarca, de 20 de agosto de 2015, que en el

marco del proceso que se debe agotar para consultar a la ciudadanía -meca nismo de participación ciudadana-, autorizó a la Alcaldía de Bogotá, su pro

motora, por encontrarla ajustada a la Constitución de 1991, la pregunta relativa

a si debían o no mantenerse las corridas de toros en el Distrito Capital.

Varios ciudadanos consideraron que esa providencia judicial era con

traria a sus derechos fundamentales, especialmente al debido proceso e identidad cultural, por cuanto el Tribunal Administrativo no solo desco noció que la Constitución avala esas prácticas, sino porque la Corte Cons

titucional ya había determinado que los entes territoriales, en este caso, el

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Distrito Capital, no podía prohibir las corridas de toros por cuanto ello era

competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la República y no de

las autoridades locales.

En ese sentido, como la providencia objeto de tutela fue dictada por un

Tribunal Contencioso, la competencia para conocer de ella en primera ins

tancia era de una de las secciones del Consejo de Estado, según el reparto

correspondiente, por tratarse de su superior jerárquico. Razón por la que

le correspondió fallar a la Sección Quinta, y la decisión que esta pronun

ció el 23 de septiembre se impugnó ante la Sección Primera, Sala que en

sentencia de 22 de octubre de 2015 confirmó lo decidido por aquella. Al

redactar estas líneas desconocemos si la Corte Constitucional "selecciona"

la misma para su revisión.

Pero demos marcha atrás momentáneamente para fijar los datos de

hecho. El alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro, tras tomar posesión de

su cargo hace cuatro años, decretó la prohibición de celebración de las co

rridas de toros en el Distrito Capital. Tiempo después, el 19 de mayo de

2015, presentó ante el Concejo Distrital la llamada "solicitud de concepto

de conveniencia" para la celebración de una consulta popular, a instancia

de algunos actores sociales, sobre la pregunta siguiente: "¿Está de acuerdo, SÍ o NO, con que se realicen corridas de toros en Bogotá Distrito Capital?".

Tras su aprobación por el Concejo Distrital, el alcalde Petro remitió el ex

pediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a efectos de que se

pronunciara sobre su constitucionalidad, y este declaró "exequible la pre

gunta". Contra ese pronunciamiento del Tribunal Administrativo formu

lan la acción de tutela varios ciudadanos que entendieron vulnerada la

Constitución y el precedente constitucional.

Destaquemos, por último, que la Ley 1757 de 2015, que regula las con

sultas populares, establece en su artículo 21 (que lleva por título "revisión previa de constitucionalidad") que "no se podrán promover mecanismos de participación democrática sobre iniciativas inconstitucionales", para lo cual "los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa competentes

se pronunciarán sobre la constitucionalidad del mecanismo de participa

ción democrática a realizarse".

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El control judicial previo se erige así como un instrumento para la ga

rantía y protección de los derechos constitucionales que puedan resultar

dañados por el uso indebido de un mecanismo de participación ciudadana.

La expresión directa o inmediata de la opinión ciudadana solo es, pues,

posible en el marco de la Constitución, de forma que no tienen cabida ac

ciones que tienen por objeto su derribo o sustitución aunque sea por la vía

de consultas ciudadanas.

LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA DEFENSA DEL ESTADO

DEMOCRÁTICO FUNDADO EN EL PLURALISMO Y LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS

1. La sentencia es una lección de libertad y soberanía

Durante siglos han vivido las corridas de toros en absoluta paz, de manera

que a ferias y festejos acudían quienes gustaban del toreo o del rejoneo, y no

lo hacían quienes carecían de afición o simplemente no disfrutaban del es

pectáculo. Pasaba con los toros lo mismo que con el boxeo, la caza, el puen

ting o el tiro de pichón, que tenían sus partidarios mientras que el resto

simplemente se mantenía al margen, dejando hacer en el sentido de Adam

Smith, padre señero del liberalismo.

La libertad, la tolerancia y el respeto al otro formaban parte inescindible

de una sociedad plural. Pero un día (ni siquiera Vargas Llosa sabe situar con

exactitud el momento exacto en que "se j

píritu de sus promotores anidan células de totalitarismo, de pasión por la uni

formidad, empezaron a dar lecciones sobre lo único aceptable como bueno

y a condenar a los infiernos el resto, como malo y execrable. Por supuesto, los

savomrolas de turno no admitieron discusión alguna pues, desde su atalaya de

soberbia, defendían su punto de vista como la verdad material y universal que

por todos habría de ser aceptada. Desde su púlpito del proteccionismo ani

mal encontraron eco en medios de comunicación primero y, como no podía

ser de otra forma ante el habitual seguidismo de los mismos, en los políticos

después y, aprovechándose de estos populismos baratos o diferentismos ar

bitrarios, consiguieron impulsar la técnica del prohibicionismo.

el Perú"), quizás porque en el es

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Sentencia ejemplar sobre pluralismo, tolerancia y minorías / Enrique arnaido alcubilla

Los prohibicionistas -entre los que en nuestro país, como veremos, te nemos ardorosos defensores- parten de una idea de Estado-propiedad que

les convierte en los únicos intérpretes. Por supuesto no han leído al sabio

fabulista La Fontaine, que había dejado escrito: "Me valgo de los animales

para instruir a los hombres" o al agitador Voltaire, quien dijo que "El secreto

del arte [y el toreo lo es] está en corregir la naturaleza". Por supuesto, tam

poco han leído al hispanófilo y aventurero Ernest Hemingway, quien com

prendió como nadie que "el toreo es el único arte en el que el artista está

en peligro de muerte y en el que el grado de brillantez de la actuación de

pende del honor del torero". Ni tampoco a Miguel Hernández, ni a Rafael

Alberti, ni a García Lorca, ni conocen a Goya ni a Picasso.

La sentencia del Consejo de Estado colombiano, de la que ha sido po

nente un excelente magistrado, el doctor Alberto Yepes Barrio, es musical,

como un pasodoble, rezuma pedagogía social, como el Cándido de Vol

taire, y es un canto a la libertad y a los derechos de las minorías, como la

mejor convención internacional comprensiva del patrimonio común de la

humanidad que son los derechos humanos. La sentencia es una lección

para la libertad y la tolerancia En la misma se desgranan conceptos nu

cleares como el Estado democrático liberal y el pluralismo; el pluralismo

y la regla mayoritaria; el Estado unitario y la autonomía de las entidades

territoriales; en fin, la Constitución cultural y la libertad de creación y ex

presión artística.

2. El Estado democrático es expresión de la diversidad plural

de la sociedad

La sentencia nos reconcilia con una idea de Estado democrático liberal

que es, por su propia naturaleza, neutral ante las identidades culturales exis

tentes o, en palabras de Hans Küng, "neutral en cuanto a la concepción

del mundo

estilo de vida, ni prescribir legalmente ninguna clase de valores supremos

o normas últimas, si quiere conservar intacta su neutralidad de cosmovi

sión". La cultura liberal-democrática no se funda en la unanimidad (que es

propia del totalitarismo), sino en la diversidad y el disenso, en una socie

dad plural y abierta, sin imposiciones, pues, como decía Giovanni Sartori,

(de forma que) este Estado no debería imponer un sentido, o

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fundación pora el anttste y k* «ludio» socMas

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"las autocracias, los despotismos son portadores de una visión monocro

mática de la realidad, mientras que la democracia es multicolor".

Claro está que tolerancia no es indiferentismo ni relativismo, pues el pri mer mandamiento de aquella es, precisamente, combatir la intolerancia en pro de la convivencia armónica entre las distintas visiones y sensibilidades

que enriquecen el pluralismo social. Y no es indiferentismo por cuanto la

cultura liberal-democrática se fundamenta en unos bienes y valores supremos

e irrenunciables: la libertad (de todos), la igualdad (de todos), el respeto (a todos), la dignidad (de todos), la justicia (para todos). En fin, esta concepción

la resume perfectamente la Corte Constitucional colombiana7 en una sen

tencia en la que, tras subrayar que el único límite para la tolerancia "es el res

peto del orden jurídico existente", concluye que "mientras el lema de un

Estado autoritario podría ser: no a la igualdad y no (paradójicamente) a la

diferencia; el del Estado democrático sería: sí a la igualdad que implica el

derecho a la diferencia" y, por ello, a la heterogeneidad cultural como valor que enriquece a la comunidad y a los individuos que la integran.

3. El pluralismo y el principio mayoritario

El pluralismo no rechaza, claro está, el principio mayoritario como princi

pio regulador o criterio para la toma de decisiones, pues el pluralismo es

en sí "la mejor defensa y legitimación del principio mayoritario limitado, del principio de que la mayoría debe respetar los derechos de la minoría".

En palabras de la Corte Constitucional de Colombia8:

"La democracia constitucional acepta que todo poder debe tener límites y, por

lo tanto, como pueblo soberano acuerde constituirse y autolimitarse de con

formidad con ese modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales

pueda expresarse con todo y su diversidad. Por ello, en los Estados contempo

ráneos la voz del pueblo no puede ser apropiada por un solo grupo de ciuda

danos, así sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos que garantizan

una manifestación de esa pluralidad".

7 Sentencia T-1023 del 2010.

8 Sentencia C-141 del 2010.

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Sentencia ejemplar sobre pluralismo, tolerancia y minorías / enrique arnaldo alcubilla

La tiranía de la mayoría supone, sin más, dejar fùera a las minorías. Por

ello en el Estado democrático, el principio mayoritario se traduce, en ex presión de la sentencia, que comentamos, "en un mandato de protección

de las minorías como límite a la voluntad general para efectos de condi

cionar su efectividad al respeto y garantía de la igualdad y libertad de todas

las personas y de los demás derechos inherentes a su dignidad. Bajo esta

concepción, el principio mayoritario no puede ser absoluto porque está li

mitado externamente por los postulados básicos del Estado social de De

recho", uno de los cuales es precisamente que las decisiones de las

mayorías, a riesgo de convertirse en tiránicas apisonadoras, no pueden des

conocer los derechos de las minorías.

Nada nuevo, por cierto, por más que sea relevante su recordatorio. En

su ensayo Sobre la libertad, allá por 1859, escribió Stuart Mill:

"La protección contra la tiranía del Magistrado no es bastante; se necesita pro

tección también contra la tiranía de la opinión y del sentimiento dominantes,

contra la tendencia social a imponer

digos de conducta sobre aquellos que disienten de ellos

caracteres a modelarse con arreglo a sus propias pautas".

sus propias ideas y prácticas, como có

y obligan a todos los

La conclusión es que la sociedad democrática es una sociedad abierta

que no se construye sobre apotegmas predeterminados, sobre la imposi

ción y el sometimiento derivado de aquella, sino sobre la extensión de los

espacios de libertad y responsabilidad de las personas iguales en derechos,

sin discriminación ni marginación segregadora.

4. La igualdad de condiciones básicas en el ejercicio

de los derechos en todo el territorio

Si la soberanía nacional reside en el pueblo, del que emanan todos los po deres del Estado, la única fuente primaria de legitimación es el pueblo

como unidad política indivisible, de manera que no es factible predicar tal

atributo de ningún sujeto distinto ni de una parte o fracción del mismo.

La autonomía que se reconoce a las entidades territoriales (entre nosotros,

nacionalidades y regiones) para autogobemarse, gestionando sus propios

intereses, lo es dentro de la Constitución y la ley, por lo que tal autonomía

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"no se configura como poder soberano". Autonomía no es soberanía, dijo

en una de sus primeras sentencias nuestro Tribunal Constitucional la

4/1981, de 2 de febrero, definiendo la autonomía como un poder derivado

y además limitado "para la gestión de sus propios intereses, diferente de la

soberanía que corresponde al Estado en cuanto organización política de

toda la nación española".

En virtud de ello es al Estado, y no a los entes territoriales, al que, con

forme a la Constitución, se atribuye la preservación del marco común o ge

neral que garantice el ejercicio primario de los derechos, que la propia

Constitución reconoce, en igualdad de condiciones en cualquier parte del

territorio, por más que esa igualdad no sea absoluta.

Dando ahora un salto a la sentencia del Consejo de Estado, esta nos

recuerda que la Constitución reserva al legislador "la regulación de ciertas

materias que se consideran vitales para los intereses del pueblo y no solo

de una o más comunidades

(y) que deben ser reglamentadas de manera

uniforme para evitar la fragmentación del Estado y la dispersión del inte

rés general en intereses locales". Así pues, en la tensión unidad-autonomía,

interés nacional-interés territorial, ha de prevalecer siempre la primera ex

presión del binomio precisamente para garantizar la vigencia de los dere

chos fundamentales y su ejercicio con arreglo a iguales condiciones básicas con independencia del territorio.

5. La tutela de la Constitución cultural

La cultura es la memoria hereditaria de la sociedad, no de cada individuo

o grupo en que se integra, sino del conjunto en que aquella se desarrolla.

Fuera de su consideración antropológica, lo cierto es que la cultura em

pieza a formar parte del conjunto de los bienes jurídicos superiores en las

Constituciones más emblemáticas de la primera parte del siglo XX, la de

México de 1917, la de Weimar de 1919 o la de España de 1931.

Nuestra Constitución de 1978 incluye en el Título Preliminar el man

dato a todos los poderes públicos de facilitar la participación de todos los

ciudadanos en la vida cultural (artículo 9.2 en términos análogos a los del

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artículo 2 de la Constitución colombiana de 1991) y en el Capítulo III del

Título I, dentro de los principios rectores de la política social y económica,

la obligación de los poderes públicos de promover y tutelar el acceso a la

cultura, "a la que todos tendrán derecho" (artículo 44.1) y de garantizar la

conservación y promover el enriquecimiento "del patrimonio histórico,

cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran,

cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad" (artículo 46). La

cultura se configura así como una categoría jurídica que goza de protección

constitucional en la medida en que el ciudadano adquiere plena categoría

como tal en cuanto el Estado le garantiza el acceso pleno a la vida cultu

ral de la comunidad, por la que queda obligado a asegurar el pleno ejerci

cio de ese derecho mediante medidas de salvaguarda, conservación,

desarrollo y difusión de la cultura en sus diversas formas.

La cultura tiene una expresión compleja y multiforme, puesto que es tan plural como la sociedad misma. Se entiende perfectamente que el Consqo de

Derechos Humanos de Naciones Unidas, en la Resolución 10/23, de 26 de

marzo de 2009, concluya que "el respeto de la diversidad cultural, contribuye a un intercambio más amplio de conocimientos y a la comprensión del acervo

cultural, promueve la aplicación y el disfrute de los derechos humanos", de los

que son parte los derechos culturales que estén al servicio de la interacción entre individuos y comunidades en una sociedad diversa.

El derecho a la cultura, cuyo desenvolvimiento requiere un ámbito de

libertad plena, pues el binomio cultura-libertad es indisociable, no integra

únicamente el derecho a la creación cultural o a la comunicación y trans misión cultural, sino que lo hace también con el derecho al libre desarro

llo de la propia identidad cultural, a nivel individual y colectivo, como

corolario de los anteriores (Prieto de Pedro). La protección efectiva del de

recho a la cultura se traduce, como señala la sentencia del Consejo de Es

tado colombiano, en el "doble deber estatal de respetarla, al no imponer

formas de vida o subjetividades culturales, y garantizarla, promoviendo y

tutelando el acceso a la cultura de todas las personas en condiciones de

igualdad". El derecho a la cultura es, en fin, un derecho prestacional, pero

también un derecho de libertad a desarrollar la singularidad cultural y a

no recibir inmisiones, injerencias o inmisiones en la misma.

csá-faes

fundadún pare rt análisis y los estudios sociatos

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CUADERNOS de pensamiento político

EPÍLOGO: EL PROHIBICIONISMO EN ESPAÑA

1. Desde las atalayas en las que se sitúan y desde las que reparten las bolas

blancas y negras, previa pontificación llena de lugares comunes e invocacio

nes vacías, los prohibicionistas desconocen la libertad, el respeto, la alteridad,

el reconocimiento de las diferencias, la tolerancia, la igualdad de trato. Solo

quienes concuerdan con sus criterios merecen ser tenidos en cuenta porque

solo hay unas ideas válidas, las suyas. A todos debe complacer o satisfacer lo que a ellos complace o satisface. Ellos determinan gustos, modas y aficiones. Han decidido que deben prohibirse las corridas de toros, las novilladas y los rejones, pero no las carreras de caballos ni las de galgos; tampoco el circo o la doma clásica; como tampoco la ganadería estabulada o la vivisección de los animales o la experimentación con los mismos.

La pócima mágica del proteccionismo animal les conduce a considerar

un acto de sanguinaria violencia las corridas de toros, pero no los mata

deros de vacuno o los desolladeros de pollos. La selectividad determinista

de este proteccionismo a la carta se nos revela como dirigista contra una

manifestación o expresión cultural que se considera impropia, y para la

que no encuentran cabida en su arbitrismo.

Sobre la base de la definición por la Ley 916/2004 de los espectáculos taurinos "como una expresión artística del ser humano", la Corte Consti

tucional colombiana, en la sentencia C-1192 de 2005, los integra como

parte del patrimonio cultural de la nación en cuanto forman parte "ines

cindible del concepto de cultura", como buen material de esta que goza

de un indudable arraigo. El hecho de que haya sectores de la población, es

pecialmente las asociaciones de defensa de los animales, que no compar

tan esta expresión cultural, no debe dar lugar a que sean "desconocidas o

abolidas discrecionalmente por las autoridades".

2. El legislador canario, en la Ley 8/1991, de 30 de abril, de Protección de

losA, consideró cruentas algunas tradiciones arraigadas en las islas como

las peleas de gallos, aunque, en razón de su arraigo las permite. Así lo ex

presa el preámbulo, que añade:

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Sentencia ejemplar sobre pluralismo, tolerancia y minorías / enrique arnaldo alcubilla

"Es evidente que son tradiciones impropias de una sociedad moderna y evolu cionada. Por ello esta ley propicia su desaparición natural (sic), mediante me canismos normativos que impidan su expansión, prohibiendo el fomento de

estos espectáculos, no autorizando nuevas instalaciones y, especialmente, no

favoreciendo la transmisión de estas aficiones".

Con esa incongruencia que proclama sin recato, en su articulado se pro

hibe "la utilización de animales en peleas, fiestas, espectáculos y otras ac

tividades que conlleven maltrato, crueldad o sufrimiento", pero "podrán

realizarse peleas de gallos en aquellas localidades en que tradicionalmente

se hayan venido celebrando, siempre que cumplan los requisitos que re

glamentariamente se establezcan y, en todo caso, con los siguientes: a) pro

hibición de la entrada a menores de 16 años; b) que las casas de gallos e

instalaciones en que se celebren tengan, por lo menos, un año de antigüe

dad, salvo las que se construyan en sustitución de aquellas; c) que las ins

talaciones donde se celebren sean recintos cerrados".

De la misma falta de coherencia, o selectivismo prohibicionista, hace

gala la Ley catalana 28/2010, de 3 de agosto, de modificación del artículo

6 del Texto Refundido de la Ley de Protección de los Animales. Dice en

el preámbulo que "[se] debe establecer una protección integral de todos los

animales y no pueden dejar al margen espectáculos como las corridas de

toros, ya que objetivamente implican un maltrato al animal", al que define como "animal mamífero con un sistema nervioso muy próximo al de la es

pecie humana, lo que significa que los humanos compartimos muchos as

pectos de su sistema neurológico y emotivo".

Por tanto, prohibición de las corridas de toros; pero hete aquí que aparece

la mano salvífica de los mismos que abominan de las anteriores, pero que en

tienden necesaria la exclusión de esta prohibición de "las fiestas con toros sin

muerte del animal (correbous) en las fechas y localidades donde tradicional

mente se celebran. En estos casos está prohibido inferir daño a los animales",

porque así lo dispone el legislador por 68 votos a favor y 55 en contra

Sin embargo, aún está pendiente la sentencia del Tribunal Constitucio

nal sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cin

cuenta diputados. Han pasado cinco años, aunque solo cuatro desde la

«sofaes

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CUADERNOS de pensamiento político

entrada en vigor de la ley prohibicionista que pueda contravenir el artículo

149.1, cláusulas Ia y 28a, de la Constitución, que atribuye a la exclusiva

competencia del Estado la regulación de las condiciones básicas que ga

ranticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y la defensa del patrimonio cultural, del que la tauromaquia forma parte como bien cultural inmaterial, conforme establece la Ley 10/2015, de 26

de mayo, para la salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial en rela

ción con la Ley 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la tau

romaquia como patrimonio cultural.

PALABRAS CLAVE

Colombia • Tauromaquia • Constitución • Cultura

RESUMEN

Este artículo estudia la sentencia del Con

sejo de Estado colombiano reconociendo al Estado la protección efectiva del dere cho de acceso a la cultura ante la preten

sión de la Alcaldía de Bogotá de prohibir

las corridas de toros. Así, la autonomía de

las entidades locales debe estar sujeta al

marco de la ley y de la Constitución, pues

autonomía no equivale a soberanía y la

unidad y el interés nacional deben preva

lecer como salvaguarda de los derechos

fundamentales de la ciudadanía.

ABSTRACT

This article examines the judgment of the

Colombian State Council before the mayor

of Bogota's attempt to ban bullfighting,

recognizing that the effective protection of

the right of access to culture belongs to the

State. Thus the autonomy of local

authorities should be subject to the

framework of the law and the Constitution,

because autonomy is not the same as

sovereignty and the unity and national

interest should prevail as a safeguard of

the fundamental rights of citizens.

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