TEORIA GENERAL DEL DELITO

Segunda semana:
Docente: Dr. Luis Alberto Quispe Choque.
I.- LA ACCIÓN:
El delito es una acción humana dirigida a una finalidad; pero no es
cualquier conducta humana, ya que para ser considerada delito esta debe
presentar las características de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Para iniciar el análisis del delito, en principio debe establecerse que
estamos frente a una acción humana, para lo cual debe apreciarse si han
concurrido alguna causal de inacción.

1.- CAUSALES DE AUSENCIA DE ACCIÓN: Ausencias de comportamiento

humano. Están fuera del Derecho Penal.
a) ESTADO DE INCONCIENCIA.- Que son estados en los cae una persona y
en los que no tiene dominio de sus actos. Ejemplos:

Alcoholismo: Aquí es importante establecer si el grado de alcohol en la sangre

era tal que lo privó de su conciencia.

Drogadicción: debido al consumo de drogas.

Estados Crepusculares: Que se da en el momento intermedio entre el estar
dormido y el estar despierto.
En este punto es importante señalar la posibilidad de existencia de la ACTIO
LIBERA IN CAUSA (teoría de la Actio Libera In Causa), que consiste en que el
sujeto intencionalmente se coloca en la posición de inacción. Ejm. cuando se droga o
bebe para poder perpetrar un delito, en estos supuestos la conducta si es
punible.

a) ACTOS REFLEJOS.- Son imprevisibles e incontrolables. Movimientos

musculares no dominados por la conciencia humana y que están vinculados con
los instintos de protección. Aqui es importante determinar la PREVISIBILIDAD
del acto reflejo.
b) FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE (llamada Vis Absoluta).-
Comportamiento extraño que no se puede resistir. Se presenta cuando una
persona realiza un movimiento impulsado por una fuerza externa que no la
puede dominar. Ejm. cuando una persona es empujada por otra y rompe un
jarrón chino muy valioso económicamente.

II.- TIPICIDAD:
Es la relación de adecuación existente entre la conducta realizada por el sujeto y
el tipo penal previsto en la ley penal. Es decir para que se dé la tipicidad la
conducta fáctica debe estar conglobada dentro del supuesto previsto por el tipo
penal.
TIPO PENAL.- Es la descripción abstracta de un comportamiento humano.
a) TIPO OBJETIVO: Es el que comprende las características externas del
actuar del autor y que son requeridas por el tipo penal.
Se incluyen:
-El sujeto activo y pasivo del delito: por sujeto activo se entiende aquella persona
que realiza el comportamiento típico. En cambio, sujeto pasivo es el titular del
bien jurídico protegido en cada precepto penal.
-El comportamiento: Es la conducta descrita en el tipo penal. Se tendrá en
cuenta que ésta puede ser realizada mediante una acción o mediante una
omisión, así como culposa.
Además, existen ciertos tipos penales que requieren para su configuración,
parte del dolo, algún elemento subjetivo del tipo. Así por ejm. en el delito de
Hurto, Art. 185 C.P. se exige que el autor tome un bien mueble ajeno con ánimo
de lucro. En este caso, es preciso que además de ese conocer y querer (dolo), el
agente activo realice el comportamiento con esa especial intencionalidad, que se
define como “animo de lucro”. De ahí que, quien sustrae bienes a su deudor
moroso para hacerse pago con ellos no comete el delito de hurto, podría
configurarse su conducta en el Art. 417 -delito contra la Administración de
Justicia- al pretender hacerse justicia con mano propia, pero no delito de Hurto.
b) LA TIPICIDAD SUBJETIVA: Constituido por el dolo en casi todo los delitos.
Es la conciencia y voluntad de querer realizar determinada conducta, a pesar de
saber de su ilicitud.
Respecto al dolo será necesario advertir las diferentes clases que en la
actualidad distingue la doctrina:

Dolo directo.- también denominado dolo directo de primer grado. Existe cuando
el autor quiere realizar la acción que se establece en el delito. Por ejm. Luis
quiere matar a Juan y para conseguirlo le dispara en el corazón. Otro ejm. Javier
quiere obtener dinero, y para ello le sustrae la cartera a Joanna en el micro.

Dolo de Consecuencias Necesarias.- también denominado dolo directo de

segundo grado, existe cuando el autor, persiguiendo un concreto fin con su
comportamiento, actúa sin tener en cuenta las consecuencias que vayan unidas a él, las
cuales acepta. Por ejm. Paco, queriendo matar a Javier, coloca una bomba en
el avión en el que éste último viaja al Cuzco, a raíz de esto, fallecen Javier y
todos los demás ocupantes del avión. En este caso Paco asume las muertes
producidas por la colocación de la bomba, con independencia de que sólo y
únicamente quisiera matar a Javier.

Dolo Eventual.- este es uno de los puntos más problemáticos analizados por la
doctrina penal moderna. El dolo eventual marca el límite entre el dolo y la culpa.
Cuando el sujeto actúa con dolo eventual se representa el resultado como
probable, aunque no quiere el resultado, no obstante y a pesar del conocimiento
de tal probabilidad respecto a su producción sigue actuando. Por ejm. dos
personas se apuestan 500 dolares a la “ruleta rusa” - un revolver es cargado con
una sola bala, haciéndose girar la recamara de manera que se desconoce el
disparo exacto en el que saldrá la bala - , en la segunda ronda, uno de ellos
fallece a consecuencia del disparo. Otro ejm. Guillermo en la feria del pueblo se
dedica a apostar a que acercará darle con su flecha a la manzana que su hijo
tiene colocada en la cabeza, a una distancia de 100 metros. El niño muere al
fallar el padre su disparo.

En consecuencia, podemos distinguir la siguiente clase de DELITOS: -DELITO

DE COMISION (Delito Doloso).- Infringe una norma prohibitiva. El agente quiere
realizar una conducta y lo hace, con conciencia y voluntad.

Las penas previstas en la ley se aplican siempre al agente de infracción

dolosa, Art. 12 C.P. Ejemplos : Art. 106 Homicidio, Art. 107 Parricidio “El que, a
sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su
cónyuge o concubino...” ; Art. 121 “El que causa a otro daño grave en el cuerpo
o en la salud, será reprimido ...”.
Son ejemplos de delitos dolosos en los delitos Contra la Familia: Art. 139
Bigamia; Art. 143 Alteración o Supresión del estado Civil; Art. 147 Atentado
Contra la Patria Potestad, en la modalidad de sustracción de menores.

DELITO DE OMISION.- Infringe una norma preceptiva o de mandato.

Omisión es hacer una conducta distinta al determinado u ordenado. No sólo es
inactividad sino es hacer una conducta diferente.

a) OMISION PROPIA.- Son Delitos de Mera Actividad. Lo que está obligado

deja de hacerlo. No hacer algo determinado.

Están señalados en el Código Penal. Están expresamente previstos, por ello se

les llama también Omisión Normativa.
Elementos: Situación típica generadora del deber; No realización de la conducta
ordenada, y Posibilidad física del individuo para ejecutar la acción ordenada.
Ejemplos: Art. 149 Omisión de Asistencia familiar; Air 127 Omisión del Auxilio
Inmediato (el mandato incumplido es prestar auxilio o avisar a la autoridad); Art.
37 El funcionario público que, ilegalmente omite, rehúsa o retarda algún acto de
su cargo, será reprimido con pena privativa....”.
b) OMISION IMPROPIA.- Son Delitos de Resultado. Llamado también Comisión
por Omisión. No esta recogida la conducta en el Código Penal, pero en virtud de
una Cláusula Cita que los vincula (de equiparación) son Equiparables a los
delitos dolosos; Art. 13 Inc.2 del C.P.
Se exige un deber especial de protección (posición de garante); posición que
tiene para evitar el resultado.

- Deber de protección de un bien jurídico: Relaciones Familiares (estrecha

vinculación familiar) . Ejm. Art. 287, 288 del C.C. Es responsable la madre
que descuida a su menor hijo y este muere, mientras que la madre se ha ido
a jugar cartas.
- Aceptación Voluntaria: Ejm. cuidar a un enfermo a quien debe de
suministrarse cada seis horas suero; no lo hace y muere. Aquí el contrato
tiene que ser específico sobre la posición que asume el agente.
- Deber de vigilancia de una fuente de peligro:
Hecho precedente Yo creo una fuente de peligro. Mi conducta precedente
crea peligro. Ejm. Art. 126 “El que omite prestar socorro a una persona que
ha herido incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud...”. Art. 408 “El
que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha
tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para
sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias...”.
Ambito de Dominio.- De alguien que posee una fuente de peligro (mina,
empresa de explosivos, tiene animales peligrosos.

DELITO CULPOSO.- Viola un deber objetivo de cuidado. Art. 12

Segundo párrafo del C.P. “El agente de infracción culposa es punible en los
casos expresamente establecidos por la ley”.

Ejemplos. En los Delitos Contra la Familia- Matrimonios Ilegales, Art. 141

segundo párrafo - C.P. si en la celebración de un matrimonio ilegal “… si el
funcionario obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de un año...”.
Otro Ejm. el Art. 124 Lesiones Culposas “El que, por culpa causa a otro un daño
en el cuerpo o en salud, será reprimido por acción privada, con pena privativa de
la libertad no mayor a un año”.

III.- ANTIJURICIDAD
Es la confrontación de la conducta con el orden jurídico (orden normativo y
preceptos permisivos).
Las Causas de Justificación son la base para analizar la antijuricidad, ya que nos
permite determinar cuanto una conducta no es antijurídica.
Se analiza si la conducta típica está permitida por una causa de justificación.
Hay que tener presente que no toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
(desvalor del resultado) es antijurídica, sino sólo aquella que se deriva de una
acción desaprobada por el ordenamiento jurídico (desvalor de acción).
a) LEGITIMA DEFENSA- Tiene sus sustento, en el hecho de que nadie está
obligado a soportar lo injusto y por tanto tiene derecho a ejercer su autodefensa
y repeler el ataque al bien jurídico tutelado.
Requisitos o elementos componentes: 1.- la Agresión ilegítima; 2.- la Falta de
Provocación suficiente y 3.- la Proporcionalidad (racionalidad) en el medio
empleado
b) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.- Tiene su sustento en la Teoría
de Ponderación de Valores. Se presenta cuando se da un conflicto de bienes
jurídicos de distinto valor, por lo que se prefiere el de mayor valor.
Requisitos o elementos componentes: 1.- Que el mal causado no sea mayor que
el que se pretende evitar; 2.- Que la situación de necesidad no haya sido
provocada intencionalmente por el sujeto; 3.- Que, el necesitado no tenga por su
oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

c) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.- El que se realiza en el cumplimiento

de sus funciones. Ejm. el Policía que mata a un delincuente en la persecución, al
darse este a la fuga.
d) EJERCICIO DE UN DERECHO: El perjuicio al bien jurídico puede
realizarse en el ejercicio de un derecho. Ver. Art. 1219 del C.C.

IV.- CULPABILIDAD
Juicio de reprochabilidad que la sociedad realizada al sujeto activo por la
conducta realizada.
Elementos: Capacidad Penal, Conciencia de Prohibición y No exigibilidad de
otra conducta.

CAPACIDAD PENAL: Referida a la capacidad de discernimiento. De poder

motivarse y darse cuenta del carácter ilícito de su conducta. Para que sea
responsable penalmente tiene que tener el agente mayoría de edad, esto es ser
mayor de dieciocho (18 años). Guarda relación con la capacidad civil de ejercicio
de naturaleza civil.
Art.20 Inc. 2, señala de que está exento de responsabilidad el menor de 18
años.
El menor de 18 años NO ES RESPONSABLE PENALMENTE. Si comete un acto
tipificado como delito, se le considerará como un acto Antisocial, y será
procesado como tal en los Juzgados de Familia. Aquí hay que diferenciar entre
una conducta considerada como delito con un acto civil, ya que en éste último
caso el menor de dieciocho años si es responsable por los daños y perjuicios
que cause su conducta.
El Art. 458 del C.C. modificado recientemente (18-Octubre-99 en el Diario Oficial
el Peruano), mediante Ley 27184. señala que el “menor capaz de discernimiento
responde por los daños y perjuicios que causa” .
Una Excepción a este Inc. 2 Art. 20 del C.P. lo constituye la LEY DENOMINADA
CONTRA EL TERRORISMO AGRAVADO D. LEGISLATIVO 895 (Pub. 23-05-98)
que penaliza al que integra o es cómplice de una banda, asociación o
agrupación criminal que porta o utiliza armas de guerra, granadas y/o explosivos,
para perpetrar un robo, secuestro, extorsión u otro delito contra la vida el cuerpo
y la salud, el patrimonio, la libertad individual o a seguridad pública, comete el
delito de terrorismo agravado, aunque para la comisión del delito actúe en forma
individual. Que en su Art 2 Inc. C establece PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
NO MENOR DE 25 AÑOS “a todos los participantes en el delito, mayores a los
16 y menores de 18 años de edad”. Y que es Juzgamiento será en el Fuero
Militar. No hay que confundir ésta ley con la LEY CONTRA LOS DELITOS
AGRAVADOS (Homicidio Calificado- Asesinato, Secuestro, Violación Sexual de
Menor, Robo, Robo Agravado y Extorsión) regulado en el D. Legislativo 896 y su
ley de Procedimientos para la Investigación y Juzgamiento D. Leg.897.
PREGUNTA ¿ QUE ENTENDEMOS POR DISCERNIMIENTO, A QUE EDAD
LOS MENORES PUEDEN DISCERNIR Y PODER EXIGIRLES
DARSE CUENTA DE SUS ACTOS, A LOS 10 ó 12 AÑOS. Aquí hay que ver que
entendemos por ADOLECENTE O NIÑO. ADOLECENTE es entre 12 y 18 años.
El niño el menor de 12 años.
Existe Capacidad Penal Relativa, señalada en el Art.22 del C.P. “Podrá reducirse
prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el
agente tenga más de dieciocho años y menos de veintiuno, o más de
sesenticinco años, al momento de realizarse la infracción.
Sin embargo en la LEY ANTITERRORISTA (Decreto Ley 25475 del año 95 que
establece la Penalidad para los delitos de Terrorismo y los Procedimientos para
la Investigación, La Instrucción y el Juicio) , en su Art. 10 indica “ que en los
casos de delito de Terrorismo los Magistrados NO PODRÁN aplicar lo dispuesto
en el Art. 22 del C.P.” Esta ley también señalada que se tomará en cuenta para
la agravación de la pena la REINCIDENCIA en contrario a lo dispuesto en el C.P.
Parte General.
Aquí hay que ver también lo referente al Art. 81 del C.P. en donde se señala que
los PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN SE REDUCEN A LA MITAD PARA LOS
AGENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL RESTRINGIDA. • -CONCIENCIA
DE PROHIBICIÓN; Tiene que ver con el hecho de que el agente NO CONOCE
la ilicitud de su conducta. Es lo contrario a que conozca la ilicitud de su acto y la
quiera realizar.
PREGUNTA: ¿PUEDE UNA PERSONA EN NUESTRO PAÍS ALEGAR DE QUE
DESCONOCE LA NORMA PENAL, DE QUE DESCONOCE LA LEY. SI TODOS
ALEGARAN ELLO NADIE SERÍA RESPONSABLE DE NADA Y NADIE
CUMPLIRÍA LA LEY. COMO SE SOLUCIONA ESTE PROBLEMA ?.
El Art. 109 de la Constitución Política del Estado, prescribe de que “la Ley es
obligatoria desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial, salvo
disposición contraria de la misma lev que posterga su vigencia en todo o en
parte”. ES UNA PRESUNCIÓN DE JURE ET JURE, denominada también
Presunción de Derecho. Y la razón que la fundamenta es pues una cuestión de
seguridad jurídica, porque sino todos alegarían desconocer la ley. También es
Presunción de derecho la Filiación Matrimonial, ya que todo hijo nacido dentro
del Matrimonio tiene como padre al marido, Art.361, y el Art. 362 refuerza ello, ya
que dice que el hijo es matrimonial así la madre declare que no es de su marido
o se le condene como adúltera. Así también existe Presunción de Derecho en el
Derecho Registral como en casi todo el ámbito normativo Ejm. de que todas
personas conocen el contenido de los asientos regístrales (Principio de
Publicidad.- Art.2012 C.C. “se presume sin admitirse prueba en contrario, de que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”).
Aquí está el Error de Prohibición, que es la falsa apreciación de la realidad.
Regulado en el Art. 14 del C.P. “El error sobre un elemento del tipo penal o
respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada
como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”.

-NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA:

Pueden referirse al Estado de Necesidad Exculpante, Miedo Insuperable y
Encubrimiento entre parientes.

CUARTA SEMANA;
DOCENTE: Dr. Luis Alberto Quispe Choque
ETAPAS DEL DELITO - ITER CRIMINIS
L- CONCEPTO:
Que, entendemos por IDEACION, ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA,
CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO DE UN DELITO?.
ESTO ES EL ITER CRIMINIS ÍÓ ETAPAS DEL DELITO).
Si tomamos como referencia los delitos dolosos - es decir aquéllos en los que el sujeto
actúa con conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo- ,
podemos encontrarnos con distintas situaciones en función del nivel de
realización que alcance la voluntad del sujeto. En algunos casos conseguirá su
propósito delictivo, alcanzará el resultado; en otros es posible que éste no se produzca.
Con otras palabras, puede ocurrir que el dolo se realice plenamente, y por tanto que
estemos ante un delito consumado; pero también se pueden dar situaciones en las que
no se consiga dicha plenitud por razones ajenas a la voluntad del autor, y nos
encontremos con lo que se denomina la tentativa. Por ello, en el marco de los delitos
dolosos es necesario estudiar el ITER CRIMINIS, es decir los grados de realización del
delito.
II. - FASE INTERNA Y EXTERNA DEL DELITO
En principio podemos distinguir dos fases: Una Interna ( conformada por actos de
carácter interno) y otra Externa (representada por los actos externos, dentro de los
cuales se distingue comúnmente entre actos preparatorios y actos ejecutivos (en estos
está la tentativa y la consumación del delito).
El problema se encuentra en saber desde qué momento debe de Intervenir el
Derecho Penal; dónde situar la línea de separación entre actos impunes y actos
punibles.
FASE INTERNA:
IDEACION: Primeramente el delito se concibe y delibera en la mente del autor, que
resuelve su ejecución. Dentro de estos actos internos se distinguen:

Tentación criminal.
-Deliberación interna sobre los motivos favorables y desfavorables a la comisión del
delito.
-Resolución de voluntad a favor o en contra de la realización de la conducta delictiva.
Pues bien todos estos actos internos son impunes. El principio de que nadie debe sufrir
pena por el mero pensamiento, es un principio básico del Derecho penal moderno que
incluso se mantuvo en el Derecho Penal del nacionalsocialismo. Son varias razones que
hacen que esto sea así: -Desde la perspectiva propia del Derecho penal liberal, salta a la
vista que estos actos internos son difícilmente captables, por lo que seria preciso recurrir
a procedimientos de prueba incompatibles con las garantías de un Estado de Derecho -
ejm. tortura- . Por otra parte, el derecho penal tiene que conformarse con un
cumplimiento externo de sus normas, con independencia del motivo del mismo.
-Además, existe una razón de tipo práctico: la energía criminal se demuestra en acción.
Hay un gran abismo entre el pensamiento y la acción (Del dicho al hecho hay un gran
trecho, dice un conocido refrán).
-Por último, la impunidad de estos actos facilita que el sujeto desista de cometer el delito,
que no pase a la acción.
FASE EXTERNA: ACTOS PREPARATORIOS:
Es prepararse para cometer el delito.
La doctrina discute desde antiguo si los actos preparatorios debe ser castigados o
quedar sin pena. Los penalista del siglo XIX, de la escuela clásica, consideraban que en
general han de ser impunes aludiendo a tres argumentos:
- En primer lugar, afirmaban que no suponen todavía una infracción de las normas
jurídicas -de las prohibiciones en el caso de los delitos dolosos de acción.
- Por otra parte se señalaba que por sí solos los actos preparatorios son
equívocos, ya que considerados en sí mismo pueden estar orientados a la comisión
de algún delito o ser conductas perfectamente lícitas. Por ejm. al contemplar como
una persona compra un cuchillo no sabemos si lo va a utilizar en su cocina o en la
comisión de un delito.
- También se citaban importantes razones de conveniencia político- criminal. Es
evidente que su impunidad favorece el desistimiento. Si el sujeto supiera que con los
actos preparatorios incurre ya en responsabilidad criminal, ello le impulsaría a seguir
hasta el final.
Estos argumentos conservan hoy en día plena vigencia. A que sin embargo, ello no ha
impedido que algunas escuelas penales hayan defendido la impunidad de los actos
preparatorios. Así en el Código Ruso se castiga de modo general los actos preparatorio -
se debían castigar todos aquellos actos que pusieran de manifiesto la peligrosidad del
delincuente.
En el Código Penal nuestro los actos preparatorios son impunes con carácter general, lo
que se desprende del Art 18 del C.P., que hace referencia expresa al requisito del
principio de ejecución. Ello no significa que para los actos preparatorios no se prevea
pena alguna. Por el contrario, aunque eso sí, con carácter excepcional, el texto castiga
en determinados delitos la conspiración, proposición y provocación para delinquir, así
como hay determinados actos preparatorios que se castigan en la Parte Especial como
delitos autónomos -por ejm. en el art. 296 -segundo párrafo- C.P. sobre Tráfico Ilícito de
Drogas “El que a sabiendas, comercializa materias primas o insumos destinados a la
elaboración de las sustancias de que trata el párrafo anterior será reprimido con la
misma pena” (8 a 15 años). Misma pena para el que realiza actos preparatorios, estos
es tener materia prima, como alcohol, hoja de coca, kerosese, etc.; asimismo el 296-D
señala “El que ejecuta actos de cultivo, promoción, facilitación o financiación de
plantaciones.. .*.
TENTATIVA;
Son los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta
la consumación. Art. 16 C. Penal.
FORMAS DE TENTATIVA:
A) TENTATIVA INACABADA: Se presenta cuando según el plan del autor éste
debería realizar sucesivos hechos para lograr el fin al que se dirige su acción pero
no logra realizarlos por desistimiento o circunstancias externas.
INTERRUPCION POR DESISTIMIENTO: Se presenta en la Tentativa inacabada,
cuando iniciado el proceso de ejecución el autor abandona voluntariamente la ejecución.
Esto es hay arrepentimiento. Art 18. INTERRUPCION EXTERIOR: El agente no llega a
practicar todos los actos de ejecución que, según su plan personal son necesarios para
la producción del resultado, debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Ejm. El dueño
lo encuentra en su casa al delincuente que quería hurtar bienes.
 TENTATIVA ACABADA: Se presenta cuando el agente, según su plan personal, ha
realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando sólo la
producción del resultado. No se realiza por actos externos ajenos al sujeto, por
circunstancias accidentales. Ejm. La bomba colocada en la casa de la “víctima* no
logra explotar por un desperfecto mecánico.

DELITO IMPOSIBLE:
Es lo que se conoce como Tentativa Inidonea. Se presente cuando el delito resulta
imposible de cometerse por Impropiedad Absoluta del Objeto o por Ineficacia Absoluta
del Medio Empleado.
A) IMPROPIEDAD ABS0LUTA DEL OBJETO.-
1. - Por razón factica: Tentativa de aborto en mujer no embarazada.
2. - Por razón jurídica: Tentativa de hurto cuando se desconoce el
consentimiento del propietario.
B) INEFICACIA ABSOLUTA DEL MEDIO.-
Está referido a:
1.- Instrumentos: Se pretende envenenar con azúcar a una persona.
2.- Las conductas del agente.
CONSUMACIÓN;

Equivale a la realización formal de un tipo. El agente alcanza el fin típico planeado

mediante los medios que utiliza.
DELITO AGOTADO;
Es la llamada “consumación material*. Aquí el agente alcanza el fin último que
se había propuesto. Ejemplo: El sujeto que vende la cosa mueble después de
hurtarla.

1. DELITOS CONTRA LA VIDA

1.1 Protección del bien jurídico: vida humana
E n los delitos contra la vida el bien jurídico protegido es la vida humana. Su
protección está determinada por el artículo 2o inciso 1 de la Constitución Política
del Perú. Para el Tribunal Supremo Español la vida humana es el soporte
ontològico del resto de los derechos fundamentales de la persona humana 1.
Hurtado Pozo, señala que el derecho penal protege ampliamente este bien
jurídico, en razón de la natural vulnerabilidad humana
Los límites de la protección de la vida humana son muy discutidos, porque como
cualquier fenómeno biológico, se encuentra sometida al inevitable proceso de
nacimiento, desarrollo y muerte.
Para Muñoz Conde la dificultad para fijar limites a la vida es obvia, porque este
no es un fenómeno estático, sino dinámico,-en el que es difícil, por no decir
imposible, marcar con certeza científica cuándo comienza y cuándo acaba.
El límite mínimo puede ser determinado por los siguientes criterios:

Criterios

Desde la fecundación del óvulo Por el espermatozoide .

Desde la anidación del óvulo, fecundado en el útero -

En la ciencia penal peruana es dominante el segundo criterio (desde la

anidación del óvulo fecundado en el útero), el cual se considera importante no
solamente por la certeza que conlleva dicha noción, sino que permite mayor
claridad en la diferenciación entre medios anticonceptivos y abortivos 2.
Por otro lado, se diferencia entre interrupción de la vida humana
dependiente (aborto) y de la vida humana independiente (homicidio, parricidio,

1
Carbonell Mateu, J.C. - Gonzales Cussac, J. L; Derecho Penal, Parte Especial, Tiranf lo
Blanch, Valencia, 1993, p. 703.
2
Peña. Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurídicas,
Lima, 1994, p. 72
asesinato, homicidio por emoción violenta, infanticidio, homicidio a penaón,
instigación y ayuda al suicidio, homicidio por negligencia)3 '
Existen discrepancias sobre el inicio de la vida humana independiente, así
se plantea que:
Se inicia desde el parto

Se requiere la total separación del claustro

materno

Para definir este aspecto, se toma como referencia lo señalado en el

artículo 110° del Código Penal (infanticidio) que utiliza la expresión “durante el
parto”. Hay que señalar, sin embargo que el parto es un proceso biológico y
como tal tiene un inicio, desarrollo y un fin, y al considerarse que el delito de
infanticidio afecta la vida humana independiente, se concluye que ésta comienza
al inicio del parto.
En la doctrina nacional se considera mayoritariamente que la vida
humana independiente se inicia desde el parto. ...

El concepto de que la protección de la vida humana concluye con la

muerte ha tenido diversas interpretaciones. Actualmente, a causa de los
trasplantes de órganos, es muy discutida la cuestión del momento exacto de
terminación de la vida. No basta con el cese de la respiración o de los latidos del
corazón ya que no son datos definitivos, porque hay casos en los que luego de
constatar estos hechos la persona ha seguido viviendo después de una
respiración boca a boca o de un masaje cardiaco. Por ello, se considera como
definitivamente muerta a una persona cuando se demuestra, por medio de un
encefalograma, por ejemplo, que la actividad cerebral ha terminado totalmente,
tal como lo ha reconocido si articulo 5 de la Ley 23415, modificado por el artículo

3
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos de
Homicidio, GIOS Editores, Lima, 1991, p. 14
1, Ley 24703 y el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Trasplantes aprobado
por el Decreto Supremo No 014-88-SA.
De los diversos delitos que afectan el bien jurídico vida y que están
previstos en el Código Penal se abordarán los siguientes:
Homicidio.
Homicidio calificado-asesinato-,
Aborto.

1.2.- Homicidio simple (artículo 106o- Código Penal)

El tipo de homicidio simple tiene dos aspectos: objetivo y subjetivo; La
sanción prevista para este tipo penal, es la de privativa de libertad, no menor
de ó ni mayor de 20 años. Veamos:
a) Tipo objetivo

El bien jurídico tutelado es la vida humana, en tanto el objeto material sobre

el que recae directamente la acción en este delito es la persona viva
físicamente considerada.
Cualquier persona física puede ser sujeto activo del delito. Así mismo,
cualquier persona, desde que se inicia el parto hasta su fallecimiento,
puede ser sujeto pasivo de este delito. El Código Penal se refiere al sujeto
activo de una manera indeterminada, neutra, usando la expresión anónima
 “el que". Por ello, se trata de un delito común.
La acción del sujeto activo en este ilícito debe siempre dirigirse contra otra
persona, por lo que el suicidio no está inmerso en consecuencia, dentro de
los alcances del artículo 106º
La acción típica consiste en matar a otra persona, no existiendo
restricciones sobre la modalidad utilizada para matar, ni los medios que se
utilicen salvo que su empleo constituya una circunstancia agravante, por
ejemplo, el veneno y el fuego, ya que en este caso existiría el delito de
asesinato. Los medios pueden ser materiales (físicos) -por ejemplo armas-
o morales (psíquicos) -por ejemplo estado de terror-.
Lo más frecuente es que el homicidio consista en un acto de comisión
(disparar con un revólver, apuñalar, etc.), pero es admisible que se pueda
matar mediante un acto de omisión por comisión, cuando el sujeto activo
tenga una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo.

El resultado de la acción es la muerte efectiva de otra persona. Entre la

acción de matar y el resultado muerte debe mediar una relación de
causalidad. En algunos casos no es fácil determinar la relación causal, por
ejemplo, cuando la muerte es consecuencia de unas lesiones que, en
principio, no hubieran bastado por sí solas para causarla: el lesionado se
golpea al caer con el pico de una mesa en la nuca; fallece en un accidente
de automóvil al ser transportado al hospital o como consecuencia de una
infección sobrevenida, incorrecto tratamiento médico, etc.4.

b) Tipo subjetivo
En el delito de homicidio la imputación subjetiva se plasma a través del
dolo, que exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias
que integran el tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y
querer hacerlo. Es el llamado animus necandi.

4
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 32
1.2 Homicidio calificado (asesinato-artículo 108o- Código Penal)
Es clásica la distinción entre homicidio y asesinato. El asesinato no es
sino la muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra,
valiéndose de medios especialmente peligrosos (muerte por fuego, explosión,
veneno, etc.) o revelando una especial maldad (ferocidad, lucro, placer) o
peligrosidad (crueldad, alevosía).
El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con las
circunstancias mencionadas en el artículo 108° del Código Penal. En el tipo
legal de asesinato el bien jurídico tutelado (la vida humana) sólo sirve para
fundamentar el núcleo básico y el ámbito de su tipificación, pero no para
precisarlo ni para determinarlo, pues para diferenciar el homicidio del asesinato
concurren una serie de otras valoraciones que concretan el ámbito situacional5.
En el caso del asesinato su mayor penalidad está en función a las diferentes
circunstancias que lo integran, en su mayoría por un mayor contenido de injusto
y otra por una culpabilidad más grave".
El sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquier persona; la
ley penal no exige una calidad especial del sujeto, por tanto, es un delito
común.
Para el caso del homicidio calificado, la pena privativa de la libertad es
no menor de 15 años, pena prevista por la Ley No 27472 del 5 de junio del
2001, que modificó el artículo 1 del Decreto Legislativo No 896.

a) Modalidades
El tipo legal del artículo 108° constituye un tipo alternativo. Para los
efectos de la represión, el legislador equipara diversas acciones que
tienen en común el estar dirigidas a producir la muerte de una persona. La
enumeración de estas acciones no es exhaustiva. En la parte final del
inciso 4, figura una fórmula abierta que exige del intérprete la utilización
del razonamiento para completarla

5
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 100
Las modalidades de asesinato previstas por el legislador son:
 Por el móvil: ferocidad, lucro o placer.
 Por conexión con otro delito: para facilitar u ocultar otro delito.
 Por el modo de ejecución: gran crueldad o alevosía.
 Por el medio empleado: fuego, explosión, veneno u otro medio
capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas.

Veamos cada una de ellas:

a.1 Por el móvil

Homicidio por ferocidad: Ferocidad es inhumanidad en el móvil, matar por
motivo fútil, matar sin causa aparente o por causa insignificante, matar por el solo
placer. La ferocidad es una especial motivación que agrava la culpabilidad del
agente13. Ejemplo: quien mata a una criatura enferma, estrellándola
violentamente contra la pared, por mortificarle el llanto.

Homicidio por lucro: Se refiere a la codicia del sujeto activo, esto es el deseo
inmoderado de riqueza, ganancia, provecho. Esta figura de homicidio calificado
admitirá tanto:

a) El caso de una motivación unilateral en el individuo que impulsa su voluntad

hacia ..el beneficio como meta (ejemplo: matar para heredar)
b) El caso del mandato que implica la acción de otra persona (ejemplo: muerte
causada por medio de un asesino asalariado que recibe orden para matar y
lo hace por un precio)'
El lucro es una especial motivación que agrava la culpabilidad del individuo.
Sobre este punto, el Tribunal Supremo Español ha señalado que:
"hay que declarar, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 3 de
 febrero de 1997 y 3 de abril de 1978, que la agravante de precio, recogida
como circunstancia genérica en el numeral 2 del artículo 10 del Código
Penal y como específica en el numeral 2 del artículo 406 del mismo
Código, requiere para su existencia: a) en cuanto a la actividad, el
recibimiento de una merced de tipo económico por parte de la persona
que interviene en la ejecución de la acción tipificada, como lo evidencian
las frases utilizadas por la Ley para su apreciación de "ejecutar el hecho
mediante precio y de matar a una persona por precio"; b) en cuanto a la
culpabilidad, que la merced influya como iniciador o como impulsador del
delito, mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectándole tanto a los
que la prometen como a los que la exigen o reciben, en virtud de las
proyecciones recíprocas que tiene la codelincuencia, por sus inducciones
expresas y tácitas, y en cuanto a la antijurícidad, que tenga la suficiente
intensidad o entidad para ser repudiado por el ente social, en virtud de la
inmoralidad y la falta de escrúpulos que encierra". (Sentencia de 15 de
diciembre de 1978)

Homicidio por placer: Esta modalidad fue incorporada por el artículo 1o del
Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los Decretos Legislativos sobre
“Seguridad Nacional" y ha sido mantenida por la posterior norma emitida (Ley
Nro. 27472). Consideramos que era innecesaria la incorporación de este
supuesto, que más por el contrario genera confusión.

Asumimos que con la figura del homicidio por placer se ha pretendido hacer
referencia al matar por el solo placer de matar, supuesto que estuviera
comprendido por la agravante de homicidio por ferocidad.

a.2 Por conexión con otro delito

• Homicidio para facilitar otro delito: Se trata de delito mutilado, de dos actos
(tipo de tendencia interna trascendente) en el que la conducta típica del
agente es el medio para realizar una segunda conducta. Hay una relación
 de medio a fin. Por ejemplo, quienes roban a mano armada una bodega y
para facilitar el robo, matan al dueño de la misma.
Nos encontramos ante una agravante que incide en un elemento subjetivo
especial, una especial intención.

“Es decir, la realización del segundo delito debe encontrarse en el espíritu

del delincuente como un objetivo o fin a lograr. Basta con comprobar este
elemento perteneciente al mundo interno del agente para admitir que se ha
configurado el asesinato. No es necesario, por tanto, que el delito - fin
(cualquiera de los estatuidos en los leyes penales) sea consumado o
intentado’'15.

Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el resultado

típico, sin que se exija que el agente realice su específica tendencia
trascendente.

Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en

estudio, determina que ésta se configure aún cuando la perpetración del
delito fin, se verifique por terceros

Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial conexión

subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el homicidio y el injudo que
el agente trata de ocultar. Por ejemplo, el caso de quien raptó a un menor
para cometer actos contra natura y para ocultar ese hecho, ante el llanto a
gritos del menor, lo degolló con la chaveta que portaba6.

Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se haya

consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa. Puede, también,
tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por un tercero con quien no
está, necesariamente, vinculado como cómplice o coautor. Es indiferente la

6
Villavicenclo Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p 45
 naturaleza del delito que el agente trata de ocultar, pero no se acepta que la
infracción a ocultar sea una falta7.
a.3 Por el modo de ejecución

Homicidio con crueldad: Consiste en la muerte causada mediante la

aplicación de dolores físicos o psíquicos innecesarios a la víctima con el
propósito deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para
su configuración:
a) Un elemento objetivo: implica la causación de dolores a la
víctima, físicos o psíquicos, innecesarios para producirle la
muerte.
b) Un elemento subjetivo: tiene que ver con el propósito deliberado
del agente de aumentar los padecimientos de la víctima 8. Por
ejemplo, quien mata a otro, seccionándole poco a poco las
diversas parles del cuerpo.

El fundamento de esta agravación se encuentra en la tendencia interna

intensificada que posee el agente, pues no sólo quiere matar a la víctima,
sino que además desea que ésta sufra, que sienta que muere; caso
contrario no se aplicará la agravante9. No concurrirá la agravante si mata
a la víctima hiriéndola varias veces -le introduce el cuchillo varias veces-,
pero sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si luego que la víctima muere,
secciona el cuerpo inerme de la misma.

• Homicidio con alevosía: Consiste en dar una muerte segura, fuera de

pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto
pasivo. "Para que existo alevosía es esencial la procura de la ausencia
de riesgos para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido

7
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 37
8
Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, pp. 109-110
9
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 1991, p. 47
 pueda oponer"10.
Según el Tribunal Supremo Español:

“existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de

practicarse la agresión queda de manifiesta la intención del agresor o
agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder
de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es decir, la esencia de la
alevosía como constitutivo de delito de asesinato (...) o como agravante
ordinaria en otros delitos contra las personas (...) radica en la inexistencia
de posibilidad de defensa por parte de la atacada". (T.S. Sala Segunda,
de lo penal. Sentencia 20 de diciembre de 2001. P.: Delgado García)11.
La alevosía se presenta en cualquiera de los siguientes casos:
a) Indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la
víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el
agente)
b) Explotación de la relación de confianza existente entre la víctima
y el homicida (confianza real o creada astutamente por el
delincuente).

Es el caso de quien conduce a su víctima a un lugar desolado

mediante engaños, para darle confianza y la mata, o quien
sigilosamente se acerca a la víctima y dispara sobre ella mientras está
dormida.

a.4 Por el medio empleado

Homicidio por veneno: El veneno se concibe como la substancia

nociva que, introducida en el organismo, puede ocasionar la muerte o
trastornos graves. Estos pueden ser de diversa índole o naturaleza:

10
Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 111
11
La Ley - Revista de Actualidad Penal No 17 - semana 22 al 28 de abril de 2002.
 mineral, vegetal o animal. Los medios que puede emplear el agente
para introducir el veneno en el organismo de la víctima pueden ser
variados: inhalación, vía oral, rectal, aplicando inyecciones, etc 12.
Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar,
procede de manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el
resultado, ocultamiento del hecho y eliminación de una reacción de la
víctima13.

Homicidio por fuego, explosión u otro medio capaz de poner

en peligro la vida o salud de otras personas: El medio
empleado configura la agravante cuando el autor ha provocado la
explosión o el incendio con intención de matar, y siempre que la
utilización del medio cree un peligro común para las personas. Se
establece por tanto, un requisito especial: que la vida o la salud de un
conjunto de personas deben estar en peligro para que se configure la
agravante, esto es, que debe haberse producido una situación de
peligro concreto14. Por ejemplo, quien prende fuego a la vivienda
habitada por su enemigo con el objeto de matarlo, habitando también
en la vivienda los familiares de este último.

El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro la

vida o la salud de un gran número de personas, para ello resulta
necesario recurrir a la Sección de los Delitos contra la Seguridad
Pública, en la que se enumeran diferentes estragos, como la
inundación o desmoronamiento. Aunque, sin embargo, el catálogo no
deberá considerarse de manera restringida, pudiendo admitirse
cualquier medio no descrito entre los delitos contra la seguridad
pública15.

12 Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114

13
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parle Especial 1, 1993, p. 50
14
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 115
15
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 43
 El homicidio puede ser cometido bajo diferentes modalidades y cuando
concurren circunstancias agravantes se presenta el asesinato: por el móvil,
por conexión con otro delito, por el modo de ejecución y por el medio
empleado.

1.3 Aborto (Capítulo II, Título I - Código Penal)

El bien protegido en el delito de aborto es la vida del producto de la

concepción16.
En las últimas décadas, este tema ha motivado intensa discusión en el
país, en relación con que si debe o no sancionarse. Al respecto tomemos en
cuenta que:
❖ Se entiende que en el aborto se busca proteger la vida humana
dependiente.
❖ La realidad peruana refleja una cifra oscura alta en relación con el
aborto, dado que hay un número importante de casos de aborto que
no llegan a conocimiento de las instancias judiciales
correspondientes.
❖ La realidad judicial demuestra que son escasos los procesos
iniciados por este delito.

Tomando la realidad judicial en otros países, se puede mencionar que en

España en julio de 1995, sólo dos hombres estaban en prisión acusados del
delito de aborto y ninguna mujer

El Tribunal Supremo Español en su sentencia de 30 de enero de 1991,

16
Serrano Gómez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas, Dykinson,
Madrid, 1996, p. 89.
plantea la dificultad para abordar el delito de aborto:

“el delito de aborto es quizá una de las infracciones más debatidas

en el Derecho Penal, porque su punición choca frontalmente con
quienes, en defensa de una libertad, defienden en principio la
admisibilidad, y atipicidad, de las conductas que en las prácticas
abortivas se produzcan. Es desde luego, una infracción altamente
contradictoria. La importancia y trascendencia evidente que este
hecho representa y quizá también el elevado número de prácticas
abortivas que en el seno de la sociedad se producen y se han
producido de siempre, contrasta con la escasez de asuntos de tal
naturaleza que llegan a los tribunales”

Por su parte Muñoz Conde señala que el problema social y político que
representa el aborto, se está resolviendo al margen del Derecho Penal, sin que
nadie piense a estas alturas que el Derecho Penal pueda resolver en esta
materia ningún problema, ni proteger eficazmente la vida del feto. Si el Derecho
Penal en este ámbito sirve para algo, es para castigar el aborto realizado sin
consentimiento o con un consentimiento viciado de la mujer, la impericia médica
o el aborto realizado en malas condiciones higiénicas, o por personas
incompetentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, a
la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una decisión que sólo a ella
incumbe17.

Frente a ello existen sectores que propugnan su despenalización, que

puede ser:
a) Despenalización absoluta que propugna que todo aborto consentido sea
impune.
b) Despenalización condicionada a exigencias claramente señaladas por
la ley. En esta vertiente se plantean dos orientaciones:

17
Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 79
 De plazos tiene como característica central el límite temporal del aborto
lícito, aceptándose por la generalidad de la doctrina dominante y la
legislación comparada la doceava semana del embarazo3'.

 De indicadores, establece supuestos específicos que viabilizan la

interceptación voluntaria del embarazo. Se plantean como indicado/es los
siguientes:
 aborto eugenésico.
 aborto ético o sentimental.
 aborto por indicación económico - social.
 aborto terapéutico.

Nuestro Código Penal ha optado por mantener la criminalización penal del

aborto, en este sentido:

 Admite como .único supuesto impune el del aborto "f terapéutico (artículo
119° CP), que es el aborto practicado por un médico con el consentimiento
de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviese, cuando es
el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un
mal grave y permanente.
 Establece una penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de tres
meses) en los casos de aborto sentimental y de aborto eugenésico (artículo
120° CP).
 Admite el aborto sentimental cuando "el embarazo sea consecuencia de
violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y
ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente’' (art. 120° inc. 1
CP).
 Considera que el aborto eugenésico se concibe cuando “es probable que el
ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas,
siempre que exista diagnóstico médico" (art. 1.20° inc. 2 CP).
27
 A continuación analizaremos la figura delictiva del aborto sin
consentimiento, prevista en el artículo 116° del Código Penal.

a) Aborto sin consentimiento

El aborto se puede definir como la interrupción) provocada dolosamente del
proceso de la gestación con o sin expulsión del feto o producto de la concepción,
pero, con muerte del mismo.

Serrano Gómez señala que lo fundamental en este delito es la voluntad de

dar muerte al producto de la concepción, pues si no se consigue estaríamos ante
una tentativa32. En este caso, el bien jurídico protegido es la vida humana
dependiente, que se inicia con la anidación del óvulo fecundado en el útero y que
abarca hasta el momento del parto (cuando se dan los primeros dolores del parto
se inicia la protección de la vida humana independiente). El delito de aborto es
un delito de lesión en el que es necesario que se produzca el resultado para que
se consume.

a.1 Tipo objetivo

El sujeto activo puede serlo cualquier persona, encontrándonos ante un delito

común. La conducta prohibida consiste en que el agente hace abortar a una
mujer sin su consentimiento, ello presenta diversos supuestos:
Hacer abortar a la mujer sin su consentimiento: se entiende que falta el
consentimiento cuando se presta con algún vicio que lo invalida. En
este supuesto, el agente aprovecha de la confianza, ingenuidad o
descuido de la mujer para someterla a prácticas abortivas o hacerla
ingerir productos abortivos. Generalmente en estos casos la madre
desconoce que están realizando sobre ella prácticas abortivas, puede
pensar que se está llevando a cabo cualquier tipo de actividad curativa,
que nada tiene que ver con la finalidad abortiva.
Hacer abortar a la mujer contra su voluntad. Aquí nos encontramos

28
 ante la forma más aguda de falta de consentimiento. El agente vence
la resistencia de la mujer mediante la violencia (vis absoluta) o la
coacción (vis compulsiva)25.

En este supuesto de aborto no sólo se atenta contra el feto, sino

también contra los intereses, los sentimientos y la salud de la mujer,
por lo que la penalidad es superior a la de otros supuestos de aborto.

Asimismo, la acción orientada a producir la muerte del feto o producto

de la concepción puede ofrecer las más variadas manifestaciones y los
medios empleados para tal fin ser los más diversos: físicos, mecánicos
o químicos.

a.2 Tipo subjetivo

Se exige dolo en el agente, conocimiento y voluntad de destruir al feto, sin
consentimiento de la mujer.

a.3 Penalidad yCircunstancia agravante

La sanción prevista es la de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años.
La conducta se agrava si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo
préver este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal complejo: dolo
respecto al aborto sin consentimiento y culpa respecto a la producción de la
muerte de la mujer gestante.
La sanción que se prevé para estos casos, es la de pena privativa de libertad no
menor de 5 ni mayor de 10 años

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Los delitos contra la libertad, es el tema central del presente capítulo. Se abordarán
los delitos contra la libertad personal (secuestro) y libertad sexual, tanto en lo

29
 que respecta a la conducta prohibida, como en las penas impuestas y
circunstancias agravantes-
Mención aparte ha merecido el tema del delito de violación de menores de 14 años,
problemática lamentablemente frecuente en nuestro país y que ha merecido que el
Código Penal actual trate de abordar con sanciones que llegan hasta la cadena
perpetua.
INTRODUCCIÓN
La libertad es uno de los principales atributos de la persona humana. Es el
presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los demás bienes
humanos. La libertad como interés jurídico es la condición para el libre ejercicio de la
conducta humana, dentro del marco que describe el orden jurídico.
La libertad que interesa al Derecho Penal es la referida al conjunto de
derechos individuales que se disfrutan sin otra limitación que la
conservación del orden social y el derecho ajeno18.
La Constitución Política señala en el artículo 2°, inciso 24, parágrafo a)
que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe. Ello significa que el ámbito de ejercicio de la libertad se
extiende no sólo a lo declarado categóricamente lícito, sino también a lo no
regulado.

1. D E L I T O S C O N T R A L A L I B E R T A D P E R S O N A L -
SECUESTRO (ART. 152° CODIGO PENAL)
Lo que se protege es una de las libertades básicas de la persona: la
libertad de movimiento, también llamada ambulatoria19. La libertad ambulatoria
es definida como la capacidad del hombre de fijar por sí mismo su situación en el
espacio físico.
El Tribunal Supremo Español en su sentencia del 3 de noviembre de 1987,
sobre el ámbito de protección del delito de detención ilegal, señala que:

18
Peña Cabrera. Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 502
19
Queralt Jiménez, J.J.; Derecho Penal Español, Parte Especial 3 edición, BOSCH Editores, Barcelona,
1996, p. 109
30
 “una de las libertades básicas de la persona, la libertad ambulatoria o de
movimientos, viéndose privada la víctima, en razón a la
inmovilización a que se le sujeta, de la facultad de desplazarse
donde quisiera, o competida a dirigirse a donde no deseaba ir, o
confinada en un recinto cerrado, atentándose a derecho tan
fundamental proclamado en el art. 17 de la Constitución"20
El delito de secuestro, previsto en el artículo 152° del Código Penal, ha
sido modificado en cuanto a su penalidad y descripción típica por diversas
disposiciones, siendo la fórmula actualmente vigente la establecida por el
artículo 1° del D, leg. 182, tnodipcado por Ley 30077.
1.1 T i p o o b j e t i v o d e l d e l i t o d e s e c u e s t r o
El sujeto activo puede serio cualquier persona, por lo que nos
encontramos ante un delito común. El sujeto pasivo también puede ser
cualquier persona natural.
La conducta prohibida de este delito ha sido modificada por diversas
disposiciones habiéndose introducido una serie de elementos que perturban este
tipo penal.
Veamos:
Privar a otro de su libertad personal.

20
Bajo Fernández, Miguel; Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 1986, p. 22
31
32
 “una de las libertades básicas de la persona, la libertad ambulatoria o de
movimientos, viéndose privada la víctima, en razón a la inmovilización a
que se le sujeta, de la facultad de desplazarse donde quisiera, o
competida a dirigirse a donde no deseaba ir, o confinada en un recinto
cerrado, atentándose a derecho tan fundamental proclamado en el art.
17 de la Constitución“40
El delito de secuestro, previsto en el artículo 152° del Código Penal, ha
sido modificado en cuanto a su penalidad y descripción típica por diversas
disposiciones, siendo la fórmula actualmente vigente la establecida por el
artículo 2° del 0.1eg. 102, twdifrcado por Ley 30077.
2.1 T i p o o b j e t i v o d e l d e l i t o d e s e c u e s t r o
El sujeto activo puede serlo cualquier persona, por lo que nos
encontramos ante un delito común. El sujeto pasivo también puede ser
cualquier persona natural.
La conducta prohibida de este delito ha sido modificada por diversas
disposiciones habiéndose introducido una serie de elementos que perturban este
tipo penal.
Veamos
El primer elemento es el privar a otro de su libertad personal. La forma de
privación de libertad más frecuente es la detención, pero no se requiere
necesariamente el encerramiento. Por ejemplo: quien encontrándose en
lugar descubierto no puede desplazarse. No se requiere una total privación
de la libertad de movimiento. Basta que la víctima esté impedida de
moverse parcialmente.
• El segundo elemento es que la privación de libertad sea sin derecho,
motivo ni facultad justificada. Ello implica que no exista razón jurídica para la
privación de libertad.
• En el tercer elemento el legislador señala que puede ser cualquiera el
móvil, propósito, modalidad, circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la
privación o restricción de su libertad. Estas referencias eran absolutamente
innecesarias. Veamos los términos que involucra:

33
 Móvil Propósito Modalidad
tiene que ver conlo laentendemos como
tiene que ver con la
causa que impulsa la finalidad que forma como se priva
al agente a busca lograr el de libertad a una
desarrollar la agente con su persona.
conducta, es un conducta.
elemento especial
de la culpabilidad,
siendo cualquiera
el móvil, el agente
puede actuar por
un móvil altruista o
egoísta.

Circunstancia
Tiene que ver con el lapso que dura la privación de libertad, esta referencia resulta
innecesaria toda vez que el delito se consuma en el momento que se priva de
libertad a la persona y dicho momento consumativo se mantiene en el tiempo hasta
que sea liberada la víctima (delito permanente), siendo por tanto innecesario referir
que cualquiera pueda ser el tiempo para configurar el secuestro.
Bajo Fernández, Miguel; Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 1986, p. 22

2.2 Tipo subjetivo del delito d-e secuestro

S e exige dolo, conocimiento y voluntad de privar a otro de su
libertad sin derecho.
2.3 Penalidad y Circunstancia agravante
La sanción establecida es la privativa de la libertad, no menor de 20 ni
mayor de 30 años.
La norma penal prevé una serie de supuestos agravados:
> Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del

34
 agraviado.
> Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
> El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático.
> El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
> El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con un funcionario, servidor público o representante
diplomático o con una persona que desarrolla actividad en el sector privado.
> El agraviado es menor de edad o anciano.
> El agente tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a poner
en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
> El secuestro se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una
organización criminal, o a una tercera persona para que preste al agente del
delito ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad.
Cuando el individuo con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de
secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de
sus funciones, cargo u oficio, o suministra deliberadamente los medios para la
perpetración del delito.
En los supuestos señalados la sanción será pena privativa de libertad no
menor de 30 años,
La norma penal también establece que se impondrá la cadena perpetua
en los siguientes casos:
Cuando el agraviado resulta con graves daños en el cuerpo o en la salud física o
mental.
Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho
acto.
La conducta prohibida en el delito de secuestro consiste en atentar contra la
libertad de movimiento. En caso que se acompañe de circunstancias agravantes,
su penalidad puede llegar hasta la cadena perpetua para el agente que comete
el delito.

35
DELITOS CONTRA L A LIBERTAD SEXU AL (C APÍTULO IX, TÍTULO
IV - CÓDIGO PENAL)

Estos delitos están dirigidos a preservar una parcela de la libertad

individual, cual es la “autonomía sexual”, es decir, el que el sujeto, hombre
o mujer, puede establecer sin trabas en sus relaciones con otros sujetos
mayores de edad las líneas de sus actuaciones en el terreno de la
sexualidad y de la afectividad. Ello comporta que, entre adultos, rija el
principio de las prácticas sexuales, sean éstas las que fueren, sin
imposiciones que coarten el designio de los partícipes21. En tal sentido,
sólo son reprimidas aquellas conductas que violentan el ámbito de la
autodeterminación en la vida sexual de las personas, presumiéndose su
indisponibilidad absoluta tratándose de menores.

El bien jurídico tutelado es la libertad sexual de la persona en general,

tanto la de la mujer como la del varón 22.
El Tribunal Supremo Español en su sentencia de 15 de abril de 1978, ha señala
acertadamente:
"que se trata de proteger una de las manifestaciones más relevantes de la
libertad, es decir, la libertad sexual, cuyos ataques trascienden muchos de los
ámbitos físicos y fisiológicos para repercutir en la esfera psicológica, alcanzando
al núcleo más íntimo de la personalidad, hasta el extremo de que es este
respecto el que quizá justifique la gravedad de las penas previstas por la Ley".
Caro Coria sostiene que la rúbrica "Delitos de Violación de la Libertad
Sexual" (Titulo IV del Libro II del C.P.) es insuficiente, por dos razones. Primero,
porque incorpora ¡lícitos que atentan contra la indemnidad o intangibilidad sexual
de los menores de edad y, segundo, porque la expresión “violación” comulga con
una concepción de la agresión sexual limitada a la genitalidad, es decir, la
penetración vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de la violencia o

21
Querolt, J.J.; Derecho Penal Español, Parte Especial, 1996, p. 125
22
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 687

36
amenaza, lo que no incluye el acto bucal o la coacción para que la víctima
realice un determinado comportamiento sexual.
Nos encontramos ante un delito pluriofensivo porque conjuntamente con el
bien jurídico protegido -libertad sexual- concurren otros como la integridad física
y psíquica de la víctima, residiendo, sin embargo, el bien jurídico principal en la
capacidad de la persona de decidir las prácticas sexuales que desea23.
El tipo básico de los delitos contra la libertad sexual es la violación sexual,
tipificado en el artículo 170° del Código Penal.

El bien jurídico tutelado es la libertad sexual de la persona en

general, tanto la de la mujer como la del varón 42.
El Tribunal Supremo Español en su sentencia de 15 de abril de 1978, ha
señala acertadamente:
“que se trata de proteger una de las manifestaciones más
relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual, cuyos
ataques trascienden muchos de los ámbitos físicos y
fisiológicos para repercutir en la esfera psicológica,
alcanzando al núcleo más íntimo de la personalidad, hasta el
extremo de que es este respecto el que quizá justifique la
gravedad de las penas previstas por la Ley".
Caro Coria sostiene que la rúbrica “Delitos de Violación de la Libertad
Sexual" (Titulo IV del Libro II del C.P.) es insuficiente, por dos razones.
Primero, porque incorpora ilícitos que atentan contra la indemnidad o
intangibilidad sexual de los menores de edad y, segundo, porque la expresión
"violación” comulga con una concepción de la agresión sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetración vaginal o anal y, en estricto mediante el
uso de la violencia o amenaza, lo que no incluye el acto bucal o la coacción
para que la víctima realice un determinado comportamiento sexual 43.
Nos encontramos ante un delito pluriofensivo porque conjuntamente con
el bien jurídico protegido -libertad sexual- concurren otros como la integridad

23
Queralt, J.J.; Derecho Penal Español, Parte Especial, 1996, p. 126

37
física y psíquica de la víctima, residiendo, sin embargo, el bien jurídico
principal en la capacidad de la persona de decidir las prácticas sexuales que
desea

El tipo básico de los delitos contra la libertad sexual es la violación sexual,

tipificado en el artículo 170° del Código Penal.
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 687
Caro Coria, Carlos Dino - San Martín Castro, César; Delitos Contra la Libertad
e Indemnidad Sexuales, Grijlley, Lima, 2000, p. 64.
Queralt, J.J.; Derecho Penal Español, Parte Especial, 1996, p. 126

3.1 Tipo objetivo del delito de violación sexual (art. 170 -

Código penal)
E l sujeto activo puede serlo cualquier persona, tanto un hombre como una
mujer. Nos encontramos ante un delito común. Pero algunos tratadistas opinan
que la mujer no puede ser sujeto activo porque es incapaz de imponer la cópula
por medio de violencia, dada su naturaleza. Así, se dice que sí una mujer tratara
de forzar a un hombre a copular con ella, el varón, ante la intimidación, no podría
presentar erección y, por tanto, sería imposible la cópula 24. Este hecho
obviamente no ha sido recogido en el tipo penal.
El sujeto pasivo, al emplearse en el tipo penal el término "persona", se
posibilita que pueda ser víctima del delito tanto un hombre como una mujer,
aunque en la realidad criminológica son las mujeres las principales víctimas de
este delito. Lo que sí se requiere es que la persona esté viva y que sea mayor de
14 años, pues si se trata de un cadáver nos encontraremos en un supuesto de
necrofilia tipificada en el artículo 318° inciso 1 del Código Penal. Si es una
persona menor de 14 años nos encontraremos ante un delito de violación de
menores (artículo 173° del Código Penal).
El Tribunal Supremo Español sobre el conocimiento de la edad del sujeto
pasivo ha señalado:

24
Amuchategui Requena, Irma G.; Derecho Penal, HARLA, México, 1993, p. 299

38
 “Del factum se desprende que el acusado tenía 49 años, mientras que la
mujer con la que yace es conocida por el primero desde la infancia, por razón
de vecindad o proximidad de los pueblos, así como por encontrarse en el campo
juntos al realizar ambos faenas agrícolas, teniendo la mujer dieciséis años y una
personalidad infantil e inmadura, con un grado bastante inferior a su edad
cronológica, circunstancias conocidas por el procesado, y de las que, en natural
situación de superioridad, se aprovechó para obtener el consentimiento viciado
de la adolescente para llevar a cabo el yacimiento apetecido"
(Sentencia del 26 de febrero de 1992)
Es irrelevante la condición social o jurídica de la víctima, por tanto no
existe inconveniente en considerar que una prostituta pueda ser víctima de este
delito. Asimismo, es indiferente para configurar el delito si éste se produce
dentro o fuera del matrimonio; es admisible la violación entre los cónyuges.
En cuanto a la conducta prohibida el elemento central es obligar a una
persona a practicar el acto sexual u otro análogo. El acto sexual debe ser
entendido en su acepción normal, esto es como la penetración total o parcial del
pene en la vagina, siendo irrelevante la eyaculación. En este sentido se han
pronunciado las Cortes de Argentina:

“Para la configuración de este delito no hace falta que el acceso carnal

sea completo, ni que se produzca la eyaculación del agente". (Cámara de
Apelación del Mar del Plata, sentencia de 28 de julio de 1960).
El acto análogo hace referencia a supuestos distintos a la mera
penetración en la vagina, incorporando casos como el acceso practicado por el
conducto anal. Caro Coria dice que esta previsión excluye la posibilidad de
considerar como violación la introducción de objetos por la vía vaginal o anal 25.
Este hecho ha sido resaltado por el Tribunal Supremo Español, a partir de la
aprobación de la Ley 3/1989, de 21 de mayo de 1989, que actualiza el segundo
párrafo del artículo 429 del Código Penal español, para señalar que:

25
Caro Coria, Carlos - San Martin Castro, césar; Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales, 2000,
p. 78.

39
 “comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea
por la vía vaginal, anal o bucal". (Sentencia de 15 de junio de 1990)
El enunciado "acto análogo" utilizado por el Código Penal es una cláusula
general que permite una interpretación analógica, lo que Implica extender la
tipicidad a todo acto que, por atacar o poner en riesgo el bien jurídico, es
susceptible de una desvaloración equivalente. Por ello, la doctrina y Códigos
penales como el mexicano (art. 265 pf.2) y el español (arts.179 y 182) admiten el
acceso carnal vaginal, anal y bucal.
Los medios para la perpetración del delito son:

La violencia entendida como la violencia física que se ejerce sobre la víctima a

fin de doblegar su voluntad. Se vulnera la voluntad de la persona mediante el
empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia. Por
ejemplo, golpear a la víctima con un objeto contundente. No es necesario que la
fuerza empleada sea de carácter irresistible, bastando que sea suficiente para
anular la resistencia y obtener el acceso carnal. Es suficiente la fuerza que el
agente ejerce sobre la víctima de manera seria y continuada. La violencia debe
estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento carnal de la víctima, por lo
que no tienen relevancia penal los casos de sadomasoquismo, como por
ejemplo, quien para lograr una satisfacción sexual plena, pide a su pareja que lo
flagele.
En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo Español, al señalar
que la fuerza que se exige no es la equivalente a vis absoluta, vis phisica o vis
atrox, sino la suficiente para someter a la víctima a los deseos del autor.
(Sentencia del 21 de marzo de 1995).
la grave amenaza. Hace referencia a la violencia moral o psicológica seria, así
como el anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o a intereses
vinculados a ésta que producen en el ánimo de la víctima un miedo que vence su
resistencia. El mal que se anuncia debe ser inminente o próximo, no remoto, y
también la amenaza debe ser determinada. Por ejemplo, quien con un arma de
fuego obliga a otra a realizar el acto sexual, pues de lo contrario le va a disparar

40
en la cabeza.

Según, la Sentencia del 6 de abril de 1992, del Tribunal Español, la intimidación

lo decisivo es que despierte o inspire en el receptor un sentimiento de temor,
angustia o coacción psicológica, eficiencia a producir una inhibición anímica y
posibilita asila realización del deseo proyectado por el sujeto pasivo.
La realidad criminológica de nuestro país demuestra, que generalmente la
violencia física se emplea cuando la víctima es una persona desconocida,
mientras que la amenaza o violencia moral se usa cuando se trata de personas
conocidas o ligadas por algún vínculo de parentesco.
En este último caso, se halla el del esposo -o viceversa- que amenaza a su
cónyuge con causarle un mal determinado si no accede a copular con él, o del
padrastro sobre su hijastra, entre otros casos.

3.2 Tipo subjetivo del delito de violación sexual

Se requiere dolo, conocimiento y voluntad del agente de hacer sufrir
el acto sexual o análogo al sujeto pasivo.
En la doctrina se reconoce que el dolo en este delito contiene ei
animus libidinoso. Según el Tribunal Supremo Español, en el elemento
subjetivo se da un deseo sexual o ánimo lúbrico o libidinoso. (Sentencias
del 8 de enero de 1981; 11 de junio de 1986 y, 5 de abril de 1994).

3.3 Penalidad
L a sanción prevista es privativa de libertad no menor de 6 ni mayor
de 8 años.

En este delito se admite la tentativa. La jurisprudencia española sobre este

tema ha indicado que "de no producirse la ¡nmisio penis y eyaculación fuera de
la vagina, el acto debe reputarse en grado de tentativa”. (Sentencia del Tribunal
Supremo Español de 17 de marzo de 1987). Asimismo dice “si se produjo la
conjunción de los órganos genitales de ambos aún con una acusada

41
yuxtaposición del órganos, creyendo la víctima “que fue muy poco lo que le
introdujo, sintiendo una humedad", el acto debe calificarse de frustrado”.
(Sentencia del Tribunal Supremo Español de 8 de junio de 1987)
La sanción se incrementa a privativa de libertad no menor de 8 ni mayor
de 15 años, cuando se realiza la conducta prohibida concurriendo los siguientes
elementos:

Si la violación se realiza a mano armada, esto es empleando un

instrumento destinado para la ofensa. Dentro del concepto de arma se incluyen
el arma de fuego, instrumentos cortantes, punzo cortantes, contundentes, etc.

Si en la violación participan dos o más sujetos, esto es que en el

momento de ejecución del delito intervienen dos o más agentes, no
requiriéndose que los ¡intervinientes sean parte de una banda u organización
delictiva.

Los delitos contra la libertad: el secuestro y la libertad sexual, se configuran en la

medida que la libertad de movimiento y la autonomía sexual se vean
amenazadas.

VIOLACIÓN DE MENORES DE CATORCE AÑOS (ARTÍCULOS 173, 173-A

CODIGO PENAL)
En nuestro país no existen cifras oficiales que informen de la incidencia de
los casos de abuso sexual infantil. Sólo se cuenta con estadísticas presentadas
por algunas investigaciones e instituciones, pero que no reflejan el problema en
su magnitud real. Según el Registro Único de Denuncias y Expedientes (RUDE)
se ha registrado en el Distrito Judicial de Lima, desde 1994 hasta junio de 1990,
un total de 1002 denuncias formalizadas por fiscales provinciales penales por los
delitos de violencia sexual y actos contra el pudor sexual cometidos en agravio
de menores de 14 años de edad. De esta cifra, 540 denuncias fueron por el

42
delito de violación sexual, lo cual representa el 54% y el 46% restante
correspondió a los 462 casos denunciados por actos contra el pudor. La
información estadística elaborada por el Ministerio Público no incluye las
diversas denuncias por los delitos de violación sexual y actos contra el pudor
cometidos a menores de 14 años que se archivan por no existir evidencias del
hecho delictivo. Por esto es importante indicar que las denuncias que realizaron
los fiscales provinciales penales, fueron por haber encontrado responsabilidad
en dichos hechos por parte del denunciado o denunciados26.
La naturaleza de los delitos de violación contra menores de edad
generalmente impactan en la población, por lo que la recurrencia de varias
denuncias de violación sexual de menores en la ciudad de Lima, motivó la
demanda al gobierno de severas sanciones para los violcdores, demandas
provenientes principalmente de la población de zonas urbano marginales.
Optando por la solución más rápida, se modificaron los dispositivos sobre
violación de menores hasta en cuatro ocasiones (mediante la Ley No. 26293, el
Decreto Legislativo No. 896, la Ley No. 27472 y la Ley No. 27507),
incrementándose las penas e introduciéndose el supuesto agravado previsto en
el artículo 173-A. Para algunas modalidades se estableció la cadena perpetua.
Es este supuesto delictivo, el bien jurídico protegido es la intangibilidad o
indemnidad sexual del menor. Se entiende como tal, la protección del libre y
normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la
integridad física y psíquica del menor frente a los ataques que puedan ser
perjudiciales para su normal desarrollo sexual.
Por ello, para configurar el delito no se requiere que el agente actúe con
violencia o amenaza, bastando la sola realización del acto sexual u otro análogo
con los menores de 14 años.

26
Montoya Olaechea, Edwin; Muchas veces Víctima, Fundación Rädda Barnen, Lima, 1999, p. 26-29.

43
4.1 Tipo Objetivo
E l sujeto activo del delito puede ser tanto un varón como una mujer,
considerándose un delito común. En cuanto al sujeto pasivo, lo puede ser
un varón o una mujer pero de menos de
14 años.
En cuanto a la conducta prohibida se exige el realizar el acto sexual u otro
análogo. Al respecto, reproducimos los comentarios que realizamos en el tema
de violación sexual. Pero es conveniente reiterar que es Indiferente para la
tipificación el delito si se realizó el sexual u otro análogo sin que el menor
opusiera resistencia. Son Indiferente los medios utilizados por el autor para la
realización del delito: violencia física, amenaza, engaño, etc. El empleo de la
violencia o amenaza podrá ser tomado en cuenta por el juzgador para la
graduación de la pena en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 del Código
Penal.
El tipo penal adlcionalmente hace una distinción tomando en cuenta la edad de
la víctima:
♦> SI la víctima tiene menos de áiez años, la pena será cadena
perpetua.
❖ SI la víctima tiene de diez a menos de catorce, la pena será no menor
de treinta ni mayor detrelntlclnco años.
4.2 Tipo Subjetivo
Nos encontramos ante un delito doloso, exigiéndose que el agente actúe con
conocimiento y voluntad. Sin embargo, hay que destacar que de uno de los
aspectos más significativos en este caso es lo referente al conocimiento de la
edad de la víctima. Para configurar el delito, el agente debe saber que la víctima
es menor de 14 años, si ello no es así, nos encontraremos ante un error

44
de tipo. Según lo dispuesto en el artículo 12 del Código penal, si dicho error es
invencible entonces excluye la responsabilidad del agente. Si es vencible,
entonces la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista
como tal en la ley, y en el caso de violación de menor no está prevista una
fórmula culposa. Ello determina que en cualquiera de las dos formas del error de
tipo, el agente no será sancionado. Esto determina una gran trascendencia al
error de tipo en relación a la edad de la víctima en este delito, tomando en
cuenta las elevadas penas del mismo.
4.3 Circunstancias agravantes
E n el párrafo in fine del artículo 173, el legislador ha previsto supuestos
agravados. En la redacción originaria del Código Penal, se hace una descripción
casuística de las agravantes, pero con las modificatorias introducidas
posteriormente, se ha previsto una fórmula genérica que el agente “tuviere
cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre
la víctima o le impulse a depositar en él su confianza". La característica común
de esta agravante es la cualidad y relación de dependencia generada entre el
sujeto activo y pasivo del delito.

Por posición se puede entender que consiste en una condición especial

que al autor le enviste de cierto singular respeto y/o confianza, (por ejemplo, el
sacerdote o el profesor). Por carao, se presenta cuando existe una relación
económica, dependencia o autoridad, (el encargado de la guarda o enfermero
de la menor); y por vínculo familiar cuando el autor de la violación posee una
relación de parentesco y abusa de dicha cualidad48.
48
Montoya Olaechea, Edwin; Muchas veces Víctima, Ob. Cit., p.62.
Con la concurrencia de esta agravante la penalidad es de cade nq per pe

45
Otro supuesto agravado está previsto en el artículo 173-A del Código Penal
que establece la pena de cadena perpetua para los siguientes supuestos:
❖ Si como consecuencia de la violación se causó la muerte o lesiones graves al
menor y el agente pudo prever este resultado.
Si al realizar la conducta el agente procedió con crueldad.

En el primer supuesto, nos encontramos ante un tipo penal complejo,

denominado en la doctrina por algunos como delito oreterintencional. en la que
se exige dolo en el agente respecto a la violación y culpa en relación al resultado
muerte o lesión grave ocasionada a ia víctima.

Se ha cuestionado esta sobrepenalización pues genera grave distorsión político

criminal, así no se tiene en cuenta la diferente magnitud entre los resultados
(muerte y lesión grave). Asimismo, con esta exasperación penal termina teniendo
menor sanción el homicidio calificado - asesinato para la cual se prevé una
sanción de pena privativa de libertad no menor de quince años (artículo 108 CP)..
En el segundo supuesto, se agrava la pena porque el agente en la
ejecución de la violación de menor, inflige dolores físicos o psíquicos
innecesarios a la víctima con el propósito deliberado de hacerla sufrir. Por
tanto, se requieren dos elementos para su configuración: un elemento
objetivo, que implica la causación de dolores a la víctima, físicos o psíquicos,
innecesarios para realizar la violación; y, un elemento subjetivo que tiene que
ver con el propósito deliberado del agente de aumentar los padecimientos de
la víctima.

46