REFERENCIA: Roxin, Claus.

«¿Es la protección de bienes jurídicos

una finalidad del Derecho penal?» En La Teoría del bien jurídico:
¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de
abalorios dogmático?, 443–458. Madrid: Marcial Pons, 2007.

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Derecho, criminología y ciencias sociales
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 ¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS
UNA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL? *
Claus Roxrn "

I. La cuestión de las cualidades materiales que debe reunir una

conducta para ser sometida a pena estatal siempre será un problema
fundamental, 110 sólo para el legislador, sino también para la ciencia
jurídico-penal. Hay muchas razones para entender que el legislador
actual, aunque goza de legitimidad democrática, no puede incriminar
algo sólo por que no le guste. Conductas tales como la de criticar dura-
mente al gobierno, profesar convicciones extrañas o comportarse en
privado de forma divergente a lo prescrito por las normas sociales no
serán del agrado de aquella autoridad que aprecie una ciudadanía obe-
diente, conforme y fácil de dirigir. La historia, incluyendo el presente,
muestra numerosos ejemplos de sistemas de justicia criminal que pre-
tenden reprimir tales conductas. Sin embargo, conforme al estándar

Traducción del origina! «Rechtsgüterschutz ais Aufgabe des Strafrecbts?» realizada por
Iñigo Ortíz de Urbina Giraeno.
" Este texto reproduce el contenido de una conferencia que di en Perú y Colombia en octu-
bre y noviembre de 2004. Tal viaje fue el motivo por el que no pude participar personalmente en
eí simposio celebrado conocastán det 60 cumpleaños de Bemd SCHÜNEM^N. Quería cuando
menos participar en la recopilación de textos en honor de quien hace tiempo fue mí asistente y
discípulo y hoy en día es un amigo y colega al que me sienta estrechamente unido tanto personal
como científicamente. He escogido esta conferencia porque tiene que ver con los esfuerzos de
SCHÜNEMAWN por reanimar la teoría del bien jurídico corno instrumento de crítica de la legislación,
al tiempo que refleja nuestro trabajo sobre las cuestiones fundamentales de la dogmática, que en
muchos aspectos apunta en el misma sentido. Debido a graves circunstancias personajes me he
visto obligado a abandonar el plan inicial de presentar a los lectores alemanes una versión algo
distinta del texto, de modo que he mantenido el estilo «internacional» de conferencia del escrito
original. Espero que el homenajeado amablemente considere mi contribución, también en este
formato, como un modesto homenaje de su antiguo «jefe».
444 CLAUS ROXIN

alcanzado por nuestra civilización occidental (marco al que se circuns-

criben mis consideraciones), la penalización de una conducta tiene que
poseer una legitimación distinta de la que le otorga la mera voluntad del
legislador.
IL Tras la Segunda Guerra Mundial, la ciencia jurídico-penal ale-
mana intentó establecer una delimitación del poder de intervención
penal con ayuda de la teoría del bien jurídico. La idea fundamental era
que el Derecho penal sófo podía proteger bienes jurídicos concretos, y
no creencias políticas o morales, doctrinas religiosas, ideologías sobre
el mundo o meros s e n t i m i e n t o s E n esta línea, el §2, párrafo 1.° del
por mí codirigido Proyecto Alternativo de 1966, que pretendía oponer
una alternativa político-criminal moderna al Proyecto gubernamental de
entonces, programáticamente establecía: «Las penas y las medidas tie-
nen como finalidad la protección de bienes jurídicos y la reintegración
del autor en la comunidad jurídica».
El legislador alemán no adoptó este principio programático, pero en
cualquier caso en los años que siguieron procedió, bajo la influencia de
la teoría de la protección de bienes jurídicos, a reformar por completo
el Derecho penal sexual. El Título en cuestión en nuestro Código Penal
desde entonces no se denomina «Delitos y faltas contra la moralidad»,
sino «Infracciones penales contra la libertad sexual». En tanto no esTüT
bien jurídico, la «moralidad» [Shtlichkeit] no se protege jurídico-penal-
mente, de modo que, consecuentemente, quedaron exentos de pena
comportamientos entonces considerados inmorales, como la hornos e-i
xualidad entre adultos, el adulterio, la zoofilia y otros ilícitos moralesi
III. La reforma de! Derecho penal sexual concluida en 1973 supu-
so el punto álgido del reconocimiento de la teoría del bien jurídico en
Alemania. Pero incluso esto es discutido por algunos de los críticos de
esta teoría 2, que afirman que la punición de la homosexualidad entre
adultos no se eliminó porque no lesionara los bienes jurídicos de nadie,
sino porque las ideas habían cambiado y la conducta en cuestión ya no
se consideraba inmoral. De hecho, es cierto que hoy en día la homose-
xualidad es vista en Alemania como una forma de orientación sexual
éticamente neutra. Pero ello ha sido en gran parte efecto y no causa de
la despenalización de tal conducta; unos pocos años antes de la elimina-
¡
Los libros más importantes sobre la teoría de] bien, jurídico, muy distintos entre sí tanto
desde el punto de vista material como por su tendencia, son: J Á G E S , Strafgesetzgebimg und
Rechtsguierschiitz bei den Sittiichkeitsdehkien, 1 9 5 7 ; S I N A , Die Dogmengeschichte des Begriffs
"Rechtsgut", L 9 6 2 ; . A M O . U N G , - / Í Í C Í I U ^ U T E « E Í I A Í S und Sc-hutz der-Gesellsciiafi, 1972; M A R X , Zwr
Definition des Begriffs "Rechugui", 1 9 7 2 ; HASSEMEK, Thecrie und Soziotogie des Verbrechens-
Ansutz zu einer praxisorienuerten Rechís-gutsJehre, 1 9 7 3 ; HEFENDEHI., KoUekiive Rechisgiaer ím
Strcfrecht, 2 0 0 2 ; HEREWPEHI/VQN H I R S C H / W O K U E B S feds ). Die Rtchtsgutstkeorie. 2003, .
' STRATENWEKTH, FS Lenckner, 1998, pp. 377 ss. (p. 389); HIRSCH, FS Spineüis, 2001,
pp. 425 ss.(p. 432).
¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS LINA FINALIDAD-, 445

ción de la prohibición, el Proyecto gubernamental de Código Penal de

1962 había descrito la homosexualidad como «un comportamiento
especialmente censurable desde el punto de vista ético y considerado
deshonroso por la opinión general» 3.
Cuando se niega la decisiva influencia del concepto de bien jurídico
en las discusiones de entonces, se pasa por alto además que el modelo
seguido por el legislador fue el Proyecto alternativo «Delitos sexuales»,
aparecido en 1968 y que se apoyaba en la teoría del bien jurídico. Y,
finalmente, al negar la victoria de la teoría del bien jurídico, en este
ámbito se deja de considerar que en atención a la inexistencia de lesión
de un bien jurídico no se punen conductas que son consideradas inmo-
rales incluso con los parámetros contemporáneos, como ocurre en los
casos ya mencionados del adulterio o de La zoofilia.
IV. Tras las reformas reseñadas, durante largo tiempo el concepto
de bien jurídico no fue tratado de forma importante, hasta que en estos
últimos años la discusión ha sido vivamente reencendida. La premisa
según la cual el fin de toda amenaza penal debe ser la prevención de
lesiones de„ bienes jurídicos ha ido siendo objeto de cada vez más
numerosas críticas. Aquí me ceñiré a tres representativos autores que
entienden que la restricción del Derecho penal a las lesiones de bienes
jurídicos es imposible o incorrecta.
4
HIRSCH entiende que el concepto de bien jurídico como entidad pre-
existente a la labor del legislador «no existe». «El concepto de bien
jurídico no ofrece un enfoque apto para la limitación inmanente del
Derecho penal». STRATENWERTH 3 remite a las múltiples y diversas defini-
ciones de bien jurídico existentes en la literatura y de ahí concluye que
«conseguir una completa definición material del bien jurídico» se pare-
ce a lograr «la cuadratura del círculo»; o sea: es imposible. Yendo más
allá, defiende la opinión de que la razón por la que se crea un tipo no es
la protección de bienes jurídicos, sino lo indeseable de la conducta.
Debería «reconocerse que lo decisivo a la hora de querer mantener una
norma o, en sentido contrario, de no querer en absoluto que se dé una
conducta, es la posición de la sociedad reconocida por el Parlamento» 6 .
Finalmente, JAKOBS 7 entiende desde un principio que la finalidad del
Derecho penaLno es la protección de bienes jurídicos, sino la confirma-

3
Begründung Jes Regierungsentwurfs [«Justificación <lel Proyecto Gubernamental»], 1962,
p. 376.
* H I R S C H , FS Spinel lis, 2 0 0 1 , pp. 425 ss.,436, 445.
5
STRATENWERTH, FS Urtckner, 1998, pp. 377 ss„ 378 v 388.
" STRATENWERTH, en HEFENDEHL/VON H E R S C H / W U H L E R S (nota 1 ) , pp. 2 9 9 ss.
1
Me limito aquí a su último y más detallado tratamiento del tema; «Was schützt das Stra-
frecht: RechtsgCter oder Normgeltung?», en FS Saito, 2003, pp. 17 ss. El artículo apareció pre-
viamente en castellano en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, núm. 1, 2000.
pp. 154 ss.
446 CLAUS ROXIN

ción de la vigencia de la norma. El hecho delictivo sería una desautori-

zación de la norma por parte del autor, y la pena significaría «que la
pretensión del autor no es válida y la norma continúa en vigor y sin
cambios» *. Desde este punto de vista, resulta superfluo tratar con
mayor profundidad eJ concepto de bien jurídico.
Sin embargo, la idea de protección de bienes jurídicos como instru-
mento de limitación de la intervención jurídico-penal también ha
encontrado comprometidos defensores. HASSEMER, protagonista desde
hace más de treinta años del por él llamado concepto «crítico» [system-
kritisch] de bien jurídico 9 y en la actualidad vicepresidente del Tribunal
Constitucional alemán, ha afirmado recientemente que «la prohibición
bajo amenaza de pena de una conducta que no pueda vincularse con un
bien jurídico constituiría terror estatal [...] la limitación de la esfera de
libertad no tendría ningún elemento legitimador del que pudiera extra-
erse su sentido» l0 . SCHÜNEMANN 11 vincula la renuncia al potencial crítico
del principio de protección de bienes jurídicos con la regresión del
Derecho penal «a un nivel pre-ilustrado». No sólo «hay que mantener la
centralidad del concepto de bien jurídico para la dogmática jurídico-
penal», sino que c<el auténtico desarrollo de la teoría del bien jurídico
está por venir».
V. Así pues, hoy nos encontramos de nuevo en una apasionada
discusión de principios, en el marco de la cual me sitúo con los defen-
sores del concepto de bien jurídico. Antes de dedicar mi atención a sus
detractores, quisiera presentar mi propia postura, con la concisión exi-
gida por este escrito. Acerca de qué sea un bien jurídico hay tantas y tan
distintas opiniones que sólo se puede discutir con sentido sobre este
tema si previamente se aclara qué es lo que uno mismo entiende por
bien jurídico y de dónde infiere la limitación del Derecho penal a la
protección de bienes jurídicos.
Mi punto de partida es que los límites de las facultades de interven-
ción penal deben extraerse de la función social del Derecho penal.
Lógicamente, todo lo que vaya más allá de ésta no puede ser objeto del
Derecho penalL El Derecho penal tiene como finalidad procurar a los
ciudadanos una existencia pacífica, libre y socialmente segura, en la
medida en que tales objetivos no puedan conseguirse mediante otras
medidas socio-políticas menos intrusivas en la esfera de libertad de los
ciudadanos. Entiendo que esta descripción de fines se corresponde con
la auto-comprensión actual de todas las democracias parlamentarias, de
modo que no precisa una divagante justificación teórica.
8
La última cita procede del artículo «Bürgerstrafrecht und Feindstraírecht», en GS Huitg,
2003, p. 42.
9
HASSEMER, en su escrito de habilitación, citado en la nota I
JC
-4ÍASS«íERTerH4EFENDEHü^^ !T7pp"57 ss. (p. 64).
11
S C H Ü N E M A N N , e n ibid., pp. 1 3 3 ss., 1 4 5 , ! 5 4
¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOSLINAFINALIDAD-, 447

No obstante, es fácil legitimarla acudiendo al pensamiento jurídico-

racionalista de la Ilustración, base de la forma democrática de Estado L2.
Según la concepción ideal del contrato social, los ciudadanos, detenta-
dores del poder estatal, ceden al legislador sólo aquellas facultades
penales que son necesarias para alcanzar una convivencia libre y pacífi-
ca, y sólo en la medida en que este fin no se pueda conseguir por
medios más suaves. Para esta concepción, lo ideal es que el poder de
intervención estatal y la libertad de los ciudadanos se lleven a un equili-
brio que le garantice al individuo tanta protección como sea necesaria,
pero también tanta libertad individual como sea posible. Estas~metas de
nuestra tradición liberal-ilustrada de ningún modo han quedado obsole-
tas, sino que continuamente tienen que ser protegidas frente a tenden-
cias limitadoras de la libertad de los más diversos orígenes.
De todo esto se desprende: en un Estado democrático de Derecho, que
es el modelo de Estado que tomo por base, las normas penales sólo pue-
den perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia
libre y pacífica garantizando al tiempo el respeto de todos los derechos
humanos. Así pues, y en la medida en que esto no pueda conseguirse de
foitna más grata, el Estado debe garantizar penalmente no sólo las condi-
ciones individuales necesarias para tal coexistencia (corno la protección de
la vida y la integridad física, de la libertad de actuación, de la propiedad,
etc.), sino también las instituciones estatales que sean imprescindibles a tal
fin (una Administración de justicia que funcione, unos sistemas fiscales y
monetarios intactos, una Administración sin corrupción, etc.).
Llamo «bienes jurídicos» a todos los objetos que son legítimamente
protegibles por las normas bajo estas condiciones. Estos no son, como
muchas veces se supone, sustratos de sentido de naturaleza ideal (si lo
fueran no podrían ser lesionados), sino entidades reales IS: la vida, la inte-
gridad física o el poder de disposición sobre valores materiales (la propie-
dad) . Los bienes jurídicos no tienen por qué tener realidad material. La
disponibilidad sobre las cosas que garantiza la propiedad o la libertad de
actuación que protege la prohibición de las coacciones no son objetos
físicos, pero sin embargo son parte de la realidad empírica. También son
bienes jurídicos los derechos humanos y los derechos fundamentales,
como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia o la
libertad de culto. Su privación conlleva perjuicios muy reales de la vida
en sociedad. Del mismo modo, tampoco son objetos físicos las institucio-
nes estatales, como la Administración de justicia o el sistema monetario u
otros bienes jurídicos de la comunidad, pero sí son realidades necesarias

Vid. e! apretado resumen de SCHÚNEMA-VW. en HEHSNDEHL/VON H Í R S C H A V O H L E R S (nota 1),

pp, 1 3 3 ss-, 141, 143; ulteriormente, vid. H A S S E M E R , en HEFEMPEHSJVON H I K S C H / W O H L E R S (nota t),
pp. 57 ss. (58). Este último autar habla de «na Derecho penal y una fuadamentactón del mismo
guiados arate todo poi la filosofía política de la Ilustración»
|J
Lo ve adecuadamente HEFONDBHL (nota I ) , pp. 28 ss.
448 CLAUS ROXIN

para la vida, cuya lesión puede perjudicar de forma duradera la capacidad

de prestación de la sociedad y la vida de los ciudadanos.
Con apoyo en estas reflexiones se pueden definir los bienes jurídi-
cos como realidades o fines que son necesarios para una vida social
libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del
individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la
consecución de tal fin. La distinción entre realidades y fines apunta a
que los bienes jurídicos no necesariamente le vienen dados al legisla-
dor, como ocurre por ejemplo con la vida humana, sino que también
puede ocurrir que sean creados por él, como sucede por ejemplo en el
caso de los impuestos.
La definición propuesta designa un concepto «personal» de bien jurí-
dico como el que hace más de treinta años desarrollaron por vez primera
RUDOLPHJ, M A R X y HASSEMER de forma similar y conforme con el con-
cepto propuesto por el Proyecto alternativo. Tal concepto de bien jurídico
no puede limitarse a bienes jurídicos individuales , sino que incluye bie-
nes jurídicos de la comunidad iS . Éstos, sin embargo, sólo sop legítimos
cuando en última instancia sirven al ciudadano individual. Éste es con
seguridad el caso de los tradicionales bienes jurídicos universales, que
son comúnmente aceptados. Es fácil ver que una Administración de justi-
cia ordenada y una moneda intacta son necesarias para el libre desarrollo
del sujeto en la sociedad. Incluso la obligación de pagar impuestos, a
menudo aborrecida por los ciudadanos, no tiene como objetivo el enri-
quecimiento del Estado, sino la utilidad del individuoT a la que se refieren
las prestaciones estatales sufragadas con los impuestos. El concepto per-
sonal de bien jurídico que se ha descrito es la adecuada forma de expre-
sión del Estado liberal de Derecho del que parte mi argumentación.
En la medida en que persigue mostrar al legislador los límites de la
punición legítima, el concepto de bien jurídico que se defiende es ade-
más un concepto crítico con la legislación ló . De este modo se diferen-
cia del llamado «concepto metodológico» de bien jurídico 17, según el
14
RinxxPHi, FS Honig, 1 9 7 0 , p. 151; M A R X y HASSEMER. en los libros citados en la nota 1 .
Muy bien actualmente, HEFENDBHL (nota L ) , quien efectúa «ana materialización, del bien jurídico a
través de la Constitución» (pp. 42 ss.). Según ésta, «no hay bienes jurídicos de la comunidad sin
referencia individual» (p. 60). A esta idea, como a la que aquí se defiende, subyace «la concep-
ción liberal del Estado perfilada por la Ley Fundamental, que configura y maneja la forma y la
actividad del Estado desde la dignidad de las personas» (pp. 61 -62).
,s
D e forma abarcadura sobre los bienes jurídicos colectivos, H E Í E N D E H L (nota 1 ) ; A N A S T A S O -
TOTJLOU, Deliktstypen zum Schurz fcoílekriver Rechtsgüter, 2 0 0 5
16
En ia monografía citada en la nota 1 y e n su última ponencia sobre el terna (nota 10),
HASSEMER habla de un concepto de bien jurídico «crítico con el sistema» [systemkrítiscft\. La
caracterización (le éste como «crítico con la legislación» tqesetzgebungskritisch] me parece más
adecuada, toda vez que la crítica se mueve dentro del marco del sistema constitucional vigente.
47
Creado" par~HoíüG7 DXé Emwilligung des 'Veríelzfeñ, Í9~Í<T, T GO. GRÚHHUT, FS Frank,
vol. 1, 1930, pp. 1 s s . ( p . 8).
¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOSLINAFINALIDAD-, 449

cual por bien jurídico no hay que entender otra cosa que la finalidad de
la ley, la ratio legis. Este concepto de bien jurídico ha de rechazarse,
porque no dice nada que vaya más allá del por lo demás reconocido
principio de interpretación teleológica.
VI. ¿Cuáles son las concretas prestaciones que puede ofrecer tal
concepto liberal, personal y crítico con la legislación? ¿Qué límites
impone al legislador? Éste es un tema muy amplio que realmente sólo
puede tratarse en un libro, ya que uno debería revisar numerosos pre-
ceptos penales, tanto alemanes como extranjeros, y analizarlos minu-
ciosamente para comprobar su compatibilidad con las exigencias del
principio de protección de bienes jurídicos aquí propuesto. Como ello
no puede hacerse en este marco, me conformaré con apuntar las ideas
directrices.
En primer lugar, resulta claro que son ilegítimas aquellas normas
penales que vienen exclusivamente motivadas por la ideología o aten-
tan contra los derechos humanos y fundamentales. La punibilidad de las
manifestaciones contrarias al régimen, por ejemplo, atentaría contra la
libertad ideológica, la punibilidad del matrimonio de personas de dife-
rente raza atentaría contra el principio de igualdad. Ambos principios se
incluyen en la Constitución alemana y son así mismo internacional men-
te reconocidos, de modo que vinculan al legislador.
En segundo lugar, la mera delimitación de la finalidad de la ley no
constituye todavía un bien jurídico. Sin entrar en los detalles, tomaré
dos ejemplos del Derecho alemán. Éste pune la adquisición de peque-
ñas cantidades de hachís para consumo propio 18 y el tráfico de órganos
con fines de trasplante 19. Cuando se afirma, como a menudo se hace
entre nosotros, que en el primer caso se protege el bien jurídico «socie-
dad sin drogas» y en el segundo la «preservación de las donaciones de
órganos de consideraciones comerciales», resulta claro que esto no es
suficiente para legitimar el precepto 20 . La razón está en que con ello
sólo se indica lo que quería el legislador. Lo importante es, sin embar-
go, si se ve perjudicada la coexistencia libre y pacífica de las personas,
y esto es algo que ha de negarse cuando los excesos puedan evitarse
mediante controles estatales.
En tercer lugar, la mera ilicitud moral no basta para justificar una
disposición penal. En tanto no lesione la libertad y la seguridad de
nadie, no lesiona un bien jurídico. Al inicio del artículo ya he puesto
ejemplos al respecto.
18
§29 de la Beiaubungsmiuelgeseiz [Ley de Estupefacientes]
" §§ 17 y 18 de la Transplantionsgeseiz [Ley deTrasplantes].
20
Al respecto, HHFENDEHL (nota 1), p. 52: «La punición de la mera inmoralidad contradiría
los principios básicos de la constitución, en su encamación en los principios democrático y de
Estado de Derecho».
450 CLAUS ROXIN

En cuarto lugar, la lesión de la propia dignidad no supone la lesión

de un bien jurídico. Últimamente, el legislador alemán se remite gusto-
samente a esta justificación de la incriminación. Así, por ejemplo, toda
modificación artificial de la información hereditaria de un gameto
humano es punible 21 , porque supuestamente lesiona la dignidad huma-
na, Sin embargo, sólo existe lesión de un bien jurídico cuando de tal
modo se manipule el acerbo genético del recién nacido, porque se esta-
rán disminuyendo sus posibilidades de desarrollo no susceptibles de ser
planificadas. Si la intervención tiene lugar para evitar graves enferme-
dades hereditarias, sin embargo, el niño no se ve perjudicado, sino que
se mejoran sus oportunidades de supervivencia y desarrollo. Eso no es
una lesión de bienes jurídicos.
En quinto lugar, la protección de ciertos sentimientos sólo puede
considerarse protección de bienes jurídicos cuando se trate de senti-
mientos de inseguridad. La amenaza con pena de la discriminación de
parte de la población (la incitación al odio, la violencia o el desprecio)
que realiza el legislador alemán 22 está justificada. También puede justi-
ficarse la punibilidad de la conducta exhibicionista vigente en
Alemania 23 , en tanto ésta tenga lugar en condiciones que provoquen el
miedo a asaltos sexuales en las mujeres a quienes se dirige.
El Derecho penal no puede pretender una protección más amplia de
los sentimientos, El ser humano actual vive en una sociedad multicultu-
ral entre cuyas condiciones de existencia se encuentra la tolerancia de
conductas que contradicen las propias representaciones valorativas. Por
eso, el Derecho penal alemán va demasiado lejos ya cuando penaliza la
provocación de escándalo público mediante la realización de una con-
ducta sexual 24 , o hacer llegar a otro una publicación pornográfica sin
que éste lo haya pedido 23 . Uno tiene que ver muchas otras cosas que no
le gustan, y precisamente en los casos expuestos puede solucionar el
problema por sí mismo, dejando de mirar o tirando la publicación. La
seguridad y la libertad de la convivencia en ningún caso se ven afecta-
das, y por eso la punición es una reacción excesiva. El ámbito de las
molestias periféricas debería en todo caso ser objeto del Derecho de
policía. -
En sexto lugar, ni la autolesión consciente ni su posibilitación o
favorecimiento pueden legitimar la amenaza de pena. La protección de
bienes jurídicos tiene como objetivo la protección de los otros, y no la
protección frente a uno mismo. El paternalismo estatal, en la medida en
que deba articularse a través del Derecho penal, sólo puede justificarse
21
§5 de la Embryonensckutrgesetz [Ley de prolección del embriónj.
K
& 130, párrafos 1 ° v 2 0 StGR.
23
§ 183 StGB.
3<
-§ I«3a-St6B-
" § 184, párrafo I ntínv 6 StGB.
¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOSLINAFINALIDAD-, 451

en situaciones de déficit de autonomía del implicado (minoría de edad,

anomalías psíquicas o personas que no alcanzan a comprender los ries-
gos para sí mismas). En consecuencia, y tal y como ocurre en Alemania
en contraposición con numerosos otros países, la participación en el
suicidio debería ser impune en los casos en los que la persona dispuesta
a morir ha tomado su decisión en un estado de plena responsabilidad,
una cuestión que resulta importante en el debate actual sobre la eutana-
sia. En los casos en los que se producen accidentes en el transcurso de
deportes peligrosos, los organizadores y promotores deberían resultar
exentos de toda consecuencia jurídico-pen al en tanto el deportista fuera
consciente de los riesgos. La ya mencionada adquisición de pequeñas
cantidades de drogas blandas para autoconsumo también se ubica en
este contexto, y lo mismo vale en lo que respecta al alcohol y al tabaco.
En séptimo lugar, las leyes penales simbólicas 26 no sirven a la pro-
tección de bienes jurídicos. Entiendo por «tipos penales simbólicos»
aquellas leyes que no son necesarias para la protección de una convi-
vencia pacífica sino que persiguen fines extrapenales, como la tranqui-
lidad del electorado o la presentación de una buena imagen del Estado.
Como ejemplo de lo anterior pondré sólo un precepto del Código Penal
alemán 27 , que sanciona penalmente la negación o minimización de los
delitos de genocidio cometidos durante el nacionalsocialismo. La nega-
ción total o parcial de hechos históricas que no supone una aprobación
del delito no perjudica la vida en común de las personas vivas, sobre
todo porque estos hechos se han probado y su realidad histórica es
generalmente reconocida. El auténtico sentido del precepto es mostrar
que hoy en día Alemania es un Estado purificado que no silencia u
oculta los delitos de la época de Hitler. Tal finalidad es digna de enco-
mio. Sin embargo, su persecución no sirve a la protección de bienes
jurídicos, y por este motivo es ilegítimo usar el Derecho penal para su
obtención.
En octavo lugar, tampoco los tabúes son bienes jurídicos, de modo
que no deberían protegerse por medio del Derecho penal. Me limitaré a
poner el ejemplo más provocador, el del incesto. Éste es sancionado
penalmente por el Derecho alemán 28 y por el de otros muchos países, a
pesar de que no resulta evidente cuál es el daño que se produce cuando
por ejemplo un hermano y una hermana mayores de edad deciden de
mutuo acuerdo mantener relaciones sexuales. La justificación usual-
mente aducida de que se trata de evitar el nacimiento de niños con taras
genéticas no se sostiene. Por un lado, porque por lo general tales rela-
26
Monografía: Voss, Syrnbotische Gesetzgebung, 1 9 8 9 ; artículos: H A S S E M E R , FS Roxtn,
2001. pp 1 0 0 1 ss.; HATRCE, FS Roxin, 2001, pp. 955 ss.; además, vid. HEFENDEHL (nota l),
pp. 179 ss.
21
§ 130, apartado 3.a, StGB
38
§173 StGB.
 452 CLAUS ROXIN

ciones no producen descendencia; en segundo lugar, porque en caso de

que la hubiera es muy improbable que efectivamente tuviera taras y, en
tercer lugar, porque en el resto de los casos eí Estado, por respeto a la
esfera íntima, no intenta evitar por medios penales eí nacimiento de
niños con taras. El precepto protege un tabú que procede de los inicios
de la socialización de los seres humanos y que hoy en día es general-
mente respetado con independencia de la intervención del Derecho
penal. Como ya se observó en tiempos de la Ilustración 29 , no existen
razones suficientes para su protección penal.
En noveno lugar, tampoco han de ser reconocidos como bienes jurí-
dicos aquellos objetos de abstracción inaprensible. El legislador ale-
mán, por ejemplo, pune ciertas formas de conducta cuando son «ade-
cuadas» para «perturbar la paz pública» 30. Con lo anterior no se
describe un bien jurídico suficientemente concreto. La exigida «adecua-
ción» precisa un juicio de valor insuficientemente fundado empírica-
mente. Para conseguir una solución racional susceptible de ser funda-
mentada de modo convincente ha de renunciarse a estos vagos
conceptos generales y constatarse si tales preceptos pretenden prevenir
una auténtica amenaza para la seguridad o sólo persiguen la protección
de tabúes o sentimientos.
VII. Podría alargar mi lista y multiplicar los ejemplos, pero
entiendo que la apretada exposición anterior ya muestra que el con-
cepto de bien jurídico que defiendo aporta haremos para la limitación
de la punibilidad que resultan plenamente aplicables. Por supuesto
que se podrá discutir una u otra de mis asunciones 31 . Pero lo que es
innegable es que el merecimiento de pena en todos los casos mencio-
nados es desde hace tiempo percibido como algo problemático, y
todas las argumentaciones relevantes a la hora de tomar la decisión
dependen explícita o implícitamente del principio de protección de
bienes jurídicos.
En mi opinión este principio, tal y como lo he delineado, cumple
sobre todo una función de directriz político-criminal del legislador,
como arsenal de instrucciones para la elaboración de un Derecho penal
propio del Estado de Derecho democrático liberal. La ulterior cuestión
de si un precepto que no cumple con tales criterios puede incluso llegar

29
H O M M E U Des fíerrn Marquis von Beccaria unsíerbiiches Werk von Verbrechen und Slra-
fen. Hommelische Vorrede, 1778; reimpresión, Berlín, 1966, p, 15: «Casarse con la propia herma-
na es un pecado para los cristianos, pero no un ilícito civil. Sólo puede considerarse delito o ilícito
aquello mediante lo cual injurio a alguien. Éste es el único objeto de las leyes penales civiles»
30
Así por ejemplo, eh el ya mencionado § 130 y en el § 166 SiGB [«Desprecio a las creen-
cias, a las entidades religiosas y a las asociaciones ideológicas»] Con mayor profundidad sobre
los delitos de protección de la paz, H E F E N D E H L (nota 1), pp. 284 ss.
JI Esta apertura A-la-DRÉCUSITNR^racional e í vista con "razón'por Mm P U I G , GA, 2 0 0 3 ,
pp. 863 ss. {p 866) precisamente como una ventaja del concepto de bien jurídico.
¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOSLINAFINALIDAD-, 453

a ser nulo la trataré aquí sólo con unas breves referencias a la situación
en Alemania, ya que se trata de un tema constitucional que puede deci-
dirse de forma distinta en uno u otro país.
VIH. Por lo que respecta al Derecho alemán, hasta la fecha nues-
tro Tribunal Constitucional no ha elevado la aptitud del precepto para la
protección de bienes jurídicos a la categoría de condición de su validez.
Ello ha encontrado además amplio acuerdo en las monografías al res-
pecto 32, a pesar de que, tal y como se explicó al principio, la restricción
del Derecho penal a la protección de bienes jurídicos puede inferirse
plenamente de las bases filosófico-políticas de la democracia parlamen-
taria. Este desdén por la potencia crítica del principio de protección de
bienes jurídicos 33 ha contribuido determinantemente a su desatención
por la literatura doctrinal y el legislador alemán.
Sin embargo, existen puntos de contacto que permiten la recepción
constitucional de la idea de protección de bienes jurídicos. El Tribunal
evalúa la admisibilidad de las intervenciones penales conforme al prin-
cipio de proporcionalidad, una de cuyas manifestaciones es la denomi-
nada «prohibición de exceso» [Übermasrverbot]. Se podría afirmar sin
más que un precepto penal que no protege bien jurídico alguno es nulo
por constituir una intromisión excesiva en la libertad de los
ciudadanos 34. Por supuesto, a la hora de enjuiciar si un precepto penal
se puede considerar un instrumento útil para la protección de bienes
jurídicos habrá de concederse un margen de apreciación al legislador.
Pero cuando no pueda encontrarse una fundamentación seriamente
defendible, la consecuencia tendrá que ser la nulidad de semejante nor-
ma penal «desproporcionada». El futuro mostrará en qué medida logra-
rán imponerse las anteriores reflexiones.
IX. El principio de protección de bienes jurídicos no puede ser
considerado el único criterio paTa la legitimación de los tipos penales.
En la doctrina jurídicopenal alemana se discute intensamente sobre la
justificación democrática de la tendencia de nuestro legislador a adelan-
tar la intervención penal a estadios previos a la lesión del bien jurídico.
Así por ejemplo, la conducción bajo los efectos del alcohol se punel
incluso cuando no ha ocurrido nada 35 , y la punición por estafa consun
mada de seguro tiene lugar ya cuando uno hace desaparecer su propie-i
dad para lüegó declararla como robada ante el seguro 36 .

12
L A G O O N Y , Sirafrechi vor den Schranken der Grundreckte, 1 9 9 6 ; A P P E L , Ver/asswtg und
Strafe, 1998; STACHELIN,Strafgeseiigebnng tm Verfassungsslaai, 1998.
3Í
S C H U N E M A N N , en H E F E N D E H I / V O H H I R S C H / W O H L E R S (nota i), pp. 1 3 3 ss. (p. 1 4 5 ) .
14
En este sentido, S T A C H E L I N (nota 3 2 ) , pp. 1 6 3 - 1 6 5 , H A S S E M W , en Hbfenoí-hiJvon
H L R S C H / W Q H L E R S (nota 1 ) , pp. 5 7 ss. (p. 6 4 } . De manera profusa sobre la proporcionalidad, como
un «límite constitucional negativo», HEPENDEKL (nota 1 ) , pp. 8 3 ss.
« §316 StGB.
* § 265 StGB.
454 CLAUS ROXIN

En tales casos, muy numerosos en la legislación más reciente, el

principio de protección de bienes jurídicos sólo es útil en forma modifi-
cada. Sin duda, los preceptos que he puesto como ejemplo sirven a la
protección de bienes jurídicos; el primero de ellos a la de la integridad
física, la vida y los valores patrimoniales en el tráfico rodado, el segun-
do, a la del patrimonio de las empresas de seguros. El problema de
estos preceptos es que la conducta incriminada aún se sitúa muy lejos
de la auténtica lesión de bienes jurídicos. Del concepto de protección dé
bienes jurídicos sólo se sigue que en los supuestos de antelación consi-
derable de la punibilidad se precisa una justificación especial de por
qué ésta es necesaria para la protección efectiva de un bien jurídico.
Tal justificación puede ofrecerse en el primer caso (ya que un con-
ductor ebrio no está en condiciones de controlar suficientemente su
conducta, de modo que en cualquier momento puede pasar algo), pero
no en el segundo (porque a quien oculta su propiedad todavía le es
posible decidir si procede a engañar a su asegurador o no). Las múlti-
ples precisiones necesarias en el ámbito de los delitos de peligro abs-
tracto y la punición de los actos preparatorios precisan un análisis espe-
cífico que aquí no puede hacerse 37 .
X. Para terminar, quiero decir algo sobre los críticos del concepto
de bien jurídico, para lo que me centraré en las últimas contribuciones de
los tres autores mencionados al inicio (HIRSCH, STRATENWRTH, JAKOBS).
38
1) HIRSCH no niega que sea posible inferir el concepto de bien
jurídico personal del contrato social, pero entiende que éste no vincula
al legislador. Según él, «ningún interés de la colectividad lieva escrito
que por sú naturaleza pueda o no pretender protección penal». En el
caso de ios bienes jurídicos individuales «tampoco está indicada la pro-
tección total, por ejemplo contra el uso transitorio de la propiedad aje-
na>>. Sin embargo, la existencia de la lesión de un bien jurídico, como
ocurre en el hurto de uso, sólo dice que la penalización de la conducta
es posible, no que sea obligatoria. Junto al principio de protección de
bienes jurídicos y con igual rango está el principio de subsidiariedad,
conforme al que sólo puede amenazarse con una pena cuando no .baste
con medidas más suaves de carácter civil o administrativo, o con otras
medidas de política social. Como siempre he mantenido 39 , el Derecho
penal protege los bienes jurídicos de forma secundaria. Pero ello no res-
ta significado al concepto de bien jurídico, como quizás hayan logrado
mostrar mis reflexiones.

37
Las más importantes de entre las últimas monografías son: H E R Z O G . GeseiUchafikchc
Unsicherheit und sirafrecfvliche Daseinsvorsorge. Studien zur Vorveriegung des Strafrechtss-
hurtes in den Gefdhrdungsbereich, 1 9 9 1 ; ZIESCHANG, Die Gefakrditngsdelikte, 1 9 9 8 ; WOHLERS,
Delikxstypen des Prdventionsstrofrechis, 2 0 0 0 , HEFENDEHL (nota 1 ) .
38
HIRSCH -FS-SpinelfcrVOO 1 RPPR425-SSR(PP74 30-431).
M
ROHN, Strafrechi. AT, v a l . 1 , 3.A ed., 1 9 9 7 , § 2 , núm. 1 s s .
 ¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOSLINAFINALIDAD-, 455

Además, HIRSCH piensa que del concepto de bien jurídico «tan sólo
se desprendería qué es jurídicamente relevante y qué no, y esto no es un
problema específico del Derecho penal». Sin embargo, sin duda es un
problema penal determinar si hay que derogar o introducir una prohibi-
ción penal en los casos en los que no hay lesión de un bien jurídico, y
ello no cambia por el hecho de que de tal circunstancia también se des-
prenda la cuestión de la legitimidad de la intervención para otras ramas
del ordenamiento. En mi opinión, el hecho de que no exista una lesión
de bienes jurídicos tampoco impide terminantemente que los estándares
culturales comúnmente admitidos de ciertos países puedan ser protegi-
dos mediante el Derecho administrativo. El que los norte-europeos
tomen el sol completamente desnudos en las playas del sur de Europa o
anden en bañador por las zonas residenciales no puede ser objeto del
Derecho penal. Pero la población autóctona tampoco tiene por qué
aguantarse cuando ello atente contra su concepción del decoro. La
regulación por medio del Derecho administrativo (por ejemplo, la deli-
mitación de las zonas nudistas y la prohibición de ir en bañador por las
zonas residenciales o en los locales de la ciudad) debería permitirse y
poder imponerse mediante sanciones no penales.
A fin de cuentas, H I R S C H 4 0 recurre al principio constitucional de pro-
porcionalidad para imponerle límites al legislador. Lo vincula sobre todo
con el principio de subsidiariedad, pero añade que la «legitimidad de la
incriminación sólo deja de existir en aquellos ámbitos de conducta que no
ofrecen motivo alguno para su omisión». Si se interpreta esta peculiar
formulación en el sentido de que no existe «motivo» para la «omisión»
de la conducta cuando su prohibición no protege bienes jurídicos, la con-
cepción de HIRSCH y la mía son perfectamente compatibles.
4]
2) STRATENWERTH no rechaza completamente el concepto de bien
jurídico, aunque piensa que encontrar una definición aceptable de éste
es una tarea «irrealizable» 42 . Por el contrario, entiendo que la descrip-
ción ofrecida en esta conferencia ofrece una base sobre la cual poder
trabajar, aun cuando pueda necesitar ser mejorada.
Además de ello, S T R A T E N W E R T H entiende que hay que proteger penal-
mente «tabúes culturales» 43 y «algunas normas de conducta elementa-
les» 44, aun cuando su infracción no suponga lesión de bien jurídico
alguno. De otra manera no podría explicarse la punición de las conduc-
tas sexuales en público o un tipo penal tan dudoso como el incesto entre
adultos 45 . Es cierto que los anteriores tipos chocan con el principio de
40
HiRscir, FS Spinellis, 2001. pp. 425 ss. (p. 434).
41
STR,CENWERTH, Lenckner, 1998, pp. 377 ss.
« ¡bid. <p. 388).
" lbid.{p.389).
/¿>i<¿. <p.390j.
4S
ibid. <pp. 389 y 390).
456 CLAUS ROXIN

protección de bienes jurídicos, pero queda por explicar cómo de su

existencia puede inferirse su legitimidad (siendo así que el propio STRA-
mwEKTH duda de la legitimidad del segundo tipo en cuestión).
En su última contribución sobre el tema 46 , STRATENWERTH ha radicali-
zado su posición, admitiendo la suficiencia de consenso social en torno
a «no querer algo» como base de la tipificación penal. De este modo, se
renuncia por completo al potencial crítico del principio de protección
de bienes jurídicos. Pueden existir buenas razones para que los grupos
sociales con influencia parlamentaria «no quieran algo», como por
ejemplo el fumar y el beber lesivos de la salud, la lectura de libros por-
nográficos o el libertinaje sexual. En un Estado libre, sin embargo, de lo
anterior no se sigue que exista una razón suficiente para punir.
Hay un punto importante en el cual coincido en conjunto con STRA-
TENWERTH. Éste quiere incluir entre las finalidades del Derecho penal la
protección de los animales 47 y de las condiciones para la existencia de
las generaciones futuras 1 ". Yo también pienso que el maltrato de anima-
les o la extinción de especies puede penarse, igual que por ejemplo la
destrucción del clima que perjudique de forma duradera la vida de las
generaciones futuras. Ello parecería contradecir la idea de protección de
bienes jurídicos, porque lo que se haga a los animales o a las generacio-
nes futuras no tiene por qué perjudicar a las personas actualmente
vivas. Pero uno no tiene que renunciar al principio de protección de
bienes jurídicos, como pretende STRATENWERTH, sino que sólo tiene que
ampliarlo, extendiendo el contrato social del círculo de las personas
vivientes a otras criaturas de la creación [Mitgeschópfe] y a las genera-
ciones futuras 49 . En Alemania ello ha sido aclamado por la Constitución,
que en un precepto introducido en una reforma reciente establece: 50
«En cumplimiento de su responsabilidad para con las generaciones
futuras, el Estado protegerá la fauna y los recursos naturales». Entiendo
que la evolución internacional sigue esta misma dirección.
3) Para JAKOBS, finalmente, el Derecho penal no tiene como fin la
protección de bienes jurídicos, sino impedir la pérdida de vigencia de la
3t
norma : «Desde esta perspectiva,"la ejecución dé la pena supone siempre
el cumplimiento de su fin, Se confirma la constitución de la sociedad» 52 .
Se trata de una teoría de la sociedad cuyo parecido con la teoría de la

46
STRATENWERTH.en HEFENDEHLVVON H I R S C H / W O H L E R S {nota 1), pp. 299 ss.
47
STRATENWERTH,FS Lenckner, 1 9 9 8 , pp. 3 7 7 ss. ( P . 3 8 6 ) .
44
STRATENWERTH, en la conferencia «Zukunftssicherung mit deti Mittein des Strafrecths»,
ZSiW 105 (1993),pp. 679 ss.
49
De acuerdo (al menos para la protección de! futuro), SCWÜNEMANN, en S C H Ü N E M A N N / M O -
LLER/PHILIPPS (eds.). Das Adenschenbiid un welxweuen Waitdel der Grundrechte, 2 0 0 2 , pp. 3 ss.
50
Art. 20a de la Ley Fundamental -
51
FS Salta, 2 0 0 X p p ~ I y l a s c i f a s ya mencionadas supra, apdo. IV.
« Ibid (p. 34).
¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOSLINAFINALIDAD-, 457

pena de Hegel (la pena como «negación de la negación del Derecho»)

salta a la vista . Sin embargo, no comparto este enfoque. En mi opinión,
el sistema social no debe ser conservado en su propio beneficio 53 , sino en
beneficio de las personas que viven en tal sociedad. Y aunque ello no fue-
ra así, el Estado no se podría conservar mediante imputaciones de senti-
do, sino por la eficacia real de sus medidas de dirección de conductas,
entre las que se encuentran la amenaza y la ejecución de la pena.
Aun prescindiendo de estas objeciones, la norma no puede preten-
der únicamente la obediencia por parte de los ciudadanos, sino que
siempre tiene que dirigirse a la obtención de una acción o una omisión,
esto es, a la producción de un determinado estado de cosas. En un Esta-
do de Derecho democrático del tipo que he asumido como modelo, este
estado de cosas sólo puede consistir en la convivencia pacífica, Ubre y
respetuosa de los derechos humanos de los distintos miembros de la
sociedad. Frente a lo anterior, JAKOBS evita a propósito efectuar cual-
quier afirmación sobre la legitimidad o la ilegitimidad del contenido de
las normas, ya que considera que este tipo de afirmaciones no son cien-
tíficas. Entiende que uno puede «optar politicamente por normas que
protejan la vida libre de las personas» S4 y conseguir así «el mismo pun-
to de partida crítico del que se vanagloria la teoría de protección de bie-
nes jurídicos. Pero no se trata de un punto de partida científico, sino
político. Sobre ello no hay nada más que decir».
Me parece que la utilización de un concepto restringido de ciencia
pone en este caso a los juristas a merced del capricho y la arbitrariedad del
legislador. Es sin duda cierto que la política criminal como tal todavía no
es una ciencia. Sin embargo, el desarrollo de límites sustantivos a la legis-
lación penal desde los principios político-criminales del orden constitucio-
nal democrático-liberal es desde luego una tarea de los juristas, tanto da
que se lleve a cabo por la doctrina o por la jurisdicción constitucional.
JAKOBS discute sobre todo que pueda vincularse con la lesión de bie-
nes jurídicos la categoría por mí introducida de los delitos de infracción
de un deber 5 j , entre los que se cuentan principalmente aquellos cometi-
dos en el ejercicio de la función pública. Según él, por ejemplo, la pre-
varicación judicial 56 sólo se entiende correctamente como infracción de
un deber, y no como lesión de bienes jurídicos 57 . Sin embargo, no estoy
JJ
En sentido parecido, vid la critica de Mm Puiu. GAr 2003, pp. 863 ss. (p. 866): «En lugar
de ser un instrumento que debe legitimarse conforme al fin que persigue, Ja norma pasa a ser un
fin en sí misma».
5Í
J A K O B S . FS Sai to, 2003, pp. 17 ss. (p 31)
35
R O X Í V , Táterschafi und Taiherrschuft, 7 a ed., 2000, pp. 352 ss; edición española, 1 9 9 8 ,
pp. 383 ss. Al respecto, vid- con mayor profundidad, S A N C H E Z V E R A , Pflichjdeliki und
Beleitigung, 1999.
* §339 StGB.
" J A K O B S , FS Satro, 2U03. pp 17 ss. (p 21).
458 CLAUS ROXIN

de acuerdo. La Administración de Justicia, cuya condición de bien jurí-

dico es indiscutible 58 , se ve perjudicada en grado sumo cuando un juez
dicta conscientemente una decisión incorrecta. La infracción de un
deber típico especial, por el contrario, sólo es un elemento de la autoría;
a los inductores y a los cooperadores, aunque no sean jueces, se les
pena por el mismo artículo, sin que importe que sea en menor medida.
Ello no sería posible si la lesión del bien jurídico no trajera consigo la
punibilidad.
Además, y de nuevo según JAKOBS, el concepto de bien jurídico
«carece de contenido liberal genuino» 5S\ Así, la punibilidad de la
homosexualidad en una «comunidad caracterizada por la jerarquía mas-
culina», como ocurría en el ejército prusiano, protegía bienes jurídicos,
ya que las relaciones sexuales «ajenas a la jerarquía establecida» habrí-
an tenido efectos negativos para ésta^0. Del mismo modo, en momentos
históricos anteriores el incesto lesionaba el bien jurídico de la «clara
estructuración familiar» 65 .
Resulta indiferente que estas atrevidas tesis puedan demostrar que
tales preceptos protegieron bienes jurídicos en el pasado lejano. Los
bienes jurídicos no tienen una eterna validez iusnaturalista, sino que se
ven afectados por los cambios en la estructura constitucional y las rela-
ciones sociales. Hoy en día, en cualquier caso, ya no son bienes jurídi-
cos, como concede JAKOBS cuando dice que «estos bienes han sido aban-
donados» 62. El Derecho penal contemporáneo de la democracia
parlamentaria es el único trasfondo de mi noción de bien jurídico. En la
medida en que recomienda la renuncia a preceptos «abandonados»,
JAKOBS se aproxima a fin de cuentas a la postura aquí defendida. Sólo
falta reconocer, además, que, como he intentado mostrar, algunas dispo-
siciones penales no cumplen de antemano función legítima alguna,
XI. Con lo anterior acabo. He tratado un gran tema que no puede
agotarse en una conferencia. Les agradezco su atención.

,a
Vid. supra, apdo. V.
« FS Satín, 2 0 0 3 , pp.
JAKOBS, 17 ss. (p. 27).
« [bid, (p. 26).....
61
Ibid. {p. 27).
" ibid. (p. 27).