EXORDIO Esta edici6n de “Tratado de los Recursos en el Proceso Civil” se debe, principalmente, a la incitacién de la amistad: colegas, estudiantes, magistrados y editores nos la han re- clamado con una insistencia que nos honra y nos com- promete. El éxito de las ediciones anteriores, 1943 y 1957, ade- mis de serlo editorial, nos ha proporcionado la satisfaccién de comprobar que nuestro esfuerzo ha sido itil al estudian- te, al profesional, al magistrado y aun al legislador y al constituyente. Todos lo han utilizado en alguna medida con resultados satisfactorios de los que tenemos infinidad de testimonios. En las reformas constitucionales y en las nue- vas leyes procesales sancionadas por la Naci6n y las provin- cias en los dltimos afios han sido expresamente contempla- das nuestras sugestiones. Mucho es lo que falta, con todo, por hacer, si se piensa que solamente la creacién de la ca- sacién nacional quedé en letra muerta debido a las inevi- tables dificultades que se le han presentado a todos los pai- ses en el camino de su unidad juridica, La Argentina no podraé desandarlo ni abandonarlo porque se lo sefiala su historia que refleja su unidad legislativa en la legislacién Ilamada de fondo y porque se lo impone su propio interés. En la primera edicién tuvimos principalmente en mira Ja legislacién de Buenos Aires y la apelacién extraordinaria de la ley nacional n° 48. En la presente como en la anterior se contempla toda Ja legislacién del pais. Pero en materia de casaci6n la legislaci6n de Buenos Aires sigue siendo un norte, puesto que en sus 80 ajios de34 MANUEL IBANEZ FROCHAM experiencia ha perfeccionado un instituto que bien podria servir de modelo para la Nacién. Por eso dijimos antes que de la legislacién procesal sud- americana merecia destacarse la obra cumplida en 1873 por la convencién constituyente de la provincia de Buenos Ai- res que, compulsando antecedentes patrios y extranjeros, creé instituciones procesales nuevas en el pais. De una ley de Ginebra de 1819 que tuvo en el mundo gran resonancia adopt6é el sistema que debia regir la forma de los fallos de alzada, para la mas acertada solucién de los litigios, de donde surgia implicito un recurso extraordinario de nulidad, estructurado por la jurisprudencia antes que por el legislador, con el que se procura reparar limitados casos de error in procedendo. De la ley espafiola de 1855, confrontada con las legis- laciones de los demas paises y con los recursos procesales hasta entonces utilizados en el pais, surgi6 el recurso ex- traordinario de inaplicabilidad de ley o de doctrina, que el constituyente se limit6 a instituir y el legislador estructur6 tomando como modelo aquella ley de la que, sin embargo, se apart6 en algunos aspectos importantes; y con el que, como se sabe, tratase de reparar algiin error in iudicando, alguna infracci6n a la ley, cometida en el fallo de segunda o de tnica instancia, en determinadas condiciones y cir- cunstancias. De la legislaci6n norteamericana y de los antecedentes patrios, como la Constitucién Nacional de 1853 y leyes nacionales posteriores, tomé lo relativo al control constitu-/ cional referido a la Carta local, de donde surgié el recurso de inconstitucionalidad, que funciona hoy, asimismo, en todas las provincias argentinas. Para la efectiva aplicacién de estos tres institutos pro- cesales cre6é un tribunal nuevo en el pais, revestido de competencia extraordinaria, que es la Suprema Corte de Justicia, tribunal de casacién de extraordinaria utilidad y jerarquia, Ilamado a ser substituido por la casacién nacio- nal, sin embargo, porque ésta no puede ser compartida niEXORDIO 35, distribuida ni repartida, como lo evidencia el ejemplo de Italia y lo impone la naturaleza misma del Instituto *. Salvo algGn ensayo de caracter muy general’, o la sucinta exposici6n que hizo Malaver *, o De la Colina *, o Jofré*, a los que cabria agregar contadas monografias pu- blicadas en revistas con limitado objeto * no se conocia en nuestra bibliografia juridica a la fecha de nuestra primera edicién, un estudio completo, de interés cientifico, vincu- lado a esos institutos. llamados a cumplir tan altas finali- dades. El objeto del presente estudio sera, pues, exponer y analizar los sistemas de impugnaci6n a las resoluciones ju- diciales autorizados por la legislacién del pais; y ain los recursos que, excepcionalmente, se dan para ante los 6r- ganos jurisdiccionales contra reseluciones que no emanan originariamente de ellos. 1 La Constitucién de Buenos Aires, 1949, dijo: “Hasta el momento en que comience a regir el recurso de casacién nacional podré interponerse ante la Suprema Corte de Justicia el recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal” (art. 67 bis, inc. 13°). 2 De la Vega, Carlos, “La Corte de Buenos Aires” en “Jurisprudencia Argentina”, t. III, pags. 461-494; en Jofré, “Manual”, t. I, pags. 109-150 5* 3 Malaver, Antonio E., “Curso de Procedimientos Judiciales”, Buenos Aires, 1875, t. I, pags. 131-158. 4 De la Colina, Salvador, “Derecho y Legislacién Procesal”, 2* ed. (1915), t. I, pags. 59, 91, 112; t. IL, pag. 183. 5 Jofrs, Tomés, “Manual”, 3* ed., Buenos Aires, 1924, t. I, pags. 138- 144; y la S* ed. citada, 1941, anotada por Helperin quien cumplié con brillo un voto formulado en el primer congreso de ciencias procesales reunido en Cérdoba en 1939 al sancionar el proyecto Podetti, de homenaje a Jofré, que lo impone Ja gratitud nacional hacia quien fue uno de los més eminentes procesalistas de América. 6 Asf Rivarola, M. A., “La forma constitucional de las sentencias en la provincia de Buenos Aires” en “Rev. Arg. de Ciencias Politicas”, t. VI, p&g- 667; asi Palomeque, Alberto, “El recurso de inconstitucionalidad en la Corte de Buenos Aires”, idem t. IX, pg. 654, refiriéndose ambos al orden del plan- teamiento por las Cémaras de apelacién impuesto por la Constitucién Provincial de 1889, sistema modificado en la reforma de 1934.36 MANUEL IBANEZ FROCHAM Lo haremos con sujeci6n al siguiente plan: I Principios Primera parte II Grados de la jurisdiccién III Naturaleza de la sentencia recurrible Segunda parte { Revere ordinarios Tercera parte { Recunos extraordinarios Los Recursos en el Proceso civil Cuarta parte { Recuon auxiliares Quinta parte { Renee excepcionales Sexta parte {Renee que no Io sonINTRODUCCION JURISDICCION Y RECURSO * (Las “jurisdicciones especiales’) 1. Un poco de seméntica. - II. La funci6n jurisdiccional. - III. Acto jurisdic- cional y acto administrativo. - IV. Las jurisdicciones especiales: a) Planteo; b) El problema en Italia; c) El problema en la Argentina: En materia civil: 1) Honorarios médicos; 2) Honorarios de ingenieros; 3) Tribunel bancario; 4) Conflictos del trabajo; 5) Cémaras de Alquileres; 6) Tribunal del Agro. - En materia penal: 1) Represién del agio y especulacién; 2) Juez de Faltas; 3) Jurisdiccién policiel. - En materia administrative y fiscal: Jo contencioso administrative. - V. Jurisdiccién y recurso: a) concepto; b) los grados.de la jurisdiccién; c) recursos en las jurisdicciones especiales. - VI. Conclusiones. 1. Un poco de semantica Si la jurisdicci6n, como manifestacién de la soberania es, latu sensu, el poder de mando sobre determinados lu- gares, personas y cosas, y si strictu sensu es la facultad de + Esta “Introduccién fue publicada en la “Revista de Derecho Proce- sal”, Buenos Aires, 1954, primera parte, namero de homenaje a la memoria de David Lascano, que fuera nuestro maestro, amigo y prologuista en la pri- mera edicién de este libro. En tal trabajo ampliamos nuestros conceptos sobre “jurisdiccién” ya expuestos en el publicado en la Revista de Derecho Procesal de Santa Fe en 1951 sobre “Tribunales del Agro” que més adelante citaremos. Cabe advertir que nuestra concepcién unitaria y radical sobre la “juris- diccién” es original y no resulta pacificamente admitida en general. La man- tenemos ahora, con mayor conviccién, por aquello de que “‘e pur si muove”... por lo menos en el ambiente profesional en el que jueces y abogados Ja han uti- lizado largamente. Conf. Costa, A. A., “El Recurso de Apelacién’,’ pag. 37:38 MANUEL IBANEZ FROCHAM declarar el derecho en caso de contienda por su violacién, desconocimiento o incertidumbre, tal doble acepcién se pres- ta a confusiones que urge evitar. Latu sensu ejercerian jurisdiccién desde la constitu- yente que “dice el derecho” al sancionar la Carta Funda- mental de un pais, hasta el Poder Legislativo que también lo “dice” al sancionar la ley en consonancia con la Carta Fundamental; como lo “dice” el Poder Ejecutivo al apli- carla en los casos de su competencia; y aGn, latu sensu, tendria jurisdiccién, es decir poder de mando, hasta el dl- timo 6rgano de la Administracién inclusive el modesto agen- te de la policia de seguridad que tiene “jurisdicci6n” en la cuadra de su “parada” segin el lenguaje del vulgo. Y por vulgo débese comprender aqui al propio legislador de cual- quier pais: en el derecho argentino solamente la palabra “jurisdiccién” esté usada infinidad de veces, y muchas de ellas en acepcién impropia. . En sentido estricto sélo hay jurisdiccién en la funcién de declarar el derecho al caso controvertido, con efecto de cosa juzgada; funcién que compete a determinados érganos que son los jueces del pais. ¢Cémo se habla entonces de una “jurisdiccién admi- nistrativa”, de una “jurisdiccién militar”, y hasta de una “Jurisdiccién policial’”? ¢Y¥ qué son, de dénde surgen, y qué sustentacién cons- titucional y doctrinaria tienen las Ilamadas “jurisdicciones especiales”, integradas por agentes de la Administracién pero con facultades para dictar “sentencias”? En el derecho argentino ante el texto categérico del art. 95 de la Constitucién Nacional, cuya filiacién histé- tica en nuestro pais hemos intentado exhibir hace afios'*, no cabe sino rechazar por inconstitucional y contraria a 1 Art. 95 Constitucién Nacional: “En ningGn caso el presidente de la Nacién puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”. Sobre antecedentes patrios ver nuestra tesis “La Organizacién Judicial Argentina”, Bs. Aires, 1938, edit. La Facultad.JURISDICCION Y RECURSO 39 nuestra modalidad toda tentativa de investir de funciones jurisdiccionales a los agentes de la Administraci6n, porque la prohibicién del art. 95 de la Constitucién Nacional com- prende al presidente de la RepGblica y con mayor raz6n a sus empleados o subordinados. Si el presidente no puede ejercer funciones judiciales directamente, tampoco puede ejercerlas indirectamente. No creemos que ningan presi- dente argentino haya intentado ejercerlas luego de afian- zada la organizaci6n definitiva de la Repiblica; pero son numerosos los casos en que diversas leyes han atribuido funciones judiciales a empleados de la Administracién. ¢Cémo ha sido ello posible? Porque la Corte Suprema de Justicia ha admitido la actuacién de una “jurisdiccién administrativa especial”, creada por ser indispensable —ha dicho— a la realizacién del Gobierno; equiparando a “sen- tencias” sus resoluciones *. Entendemos que la Corte Su- prema ha tenido en mira el recurso extraordinario de la ley 48 para abrirlo aunque la “‘sentencia” impugnada no provenga de los érganos jurisdiccionales sino de “jurisdic- ciones especiales”, porque de otro modo privaria a los par- ticulares de la garantia de.su propio control en un sector importante de la actividad estatal * °*. O acordaba tal garan- tia o invalidaba las “jurisdicciones especiales”. Al optar por la primera solucién, con plausible finalidad, ha abierto una 2 “Falls”, t. 190, pag. 142; t. 212, pag. 587; t. 192, pag. 483; t. 213, pag. 546. Referencias de Esteban Imaz en su importante trabajo publicado en “Jurisprudencia Argentina”. 1951-III pag. 5, sec. doct., titulado casualmente: “Control judicial de la Jurisdiccién Administrative”. 2018 La Corte Suprema argentina ha precisado el alcance de su doctri- na: “el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a funcionarios de la adminis- tracién, en circunstancias en que asi lo requiere el interés pfiblico, no es consti- tucionalmente invélido si la ley que las concede establece, respecto de la deci- sién administrativa, oportunidad de control judicial suficiente” (In re “Gerino”, en J. A,, 1961-VI, pag. 373). En cuanto a lo contencioso-administrativo en la Capital Federal, el De- creto-Ley 1285/58 derogatorio de la Ley 13.998, indica como ésta, el “6rgano”” competente en primera y en segunda instancia dentro del sistema “judicialista” que auspiciamos con la doctrina nacional. No resulta configurado atin el “caso” contencioso-administrativo, su planeamiento, oportunidad, trémite, etc.40 MANUEL IBANEZ FROCHAM puerta demasiado ancha. Ya veremos cémo se impone dis- tinguir la “competencia” de aquellas “jurisdicciones espe- ciales” : o deciden casos contencioso-administrativos ante los cuales nada tenemos que decir sino subrayar la necesidad de que se organice en el orden nacional la materia debida- mente; o deciden casos jurisdiccionales, ante los cuales es- tamos en el deber de deplorar que la Corte Suprema haya convalidado la irregularidad de su existencia. Por otra parte ¢con qué criterio se ha de establecer cuales “actos” competen a la “jurisdiccién” y cudles a la “administraci6n”’? Siempre se ha reputado muy dificil la solucién tanto de uno como de otro problema®. A nuestro modo de ver éstos se complican atin anteponiéndose a una cuestién de “concepto”, otra de “léxico”. Si fuese posible aislar la voz “jurisdiccién” y reducirla a su actual acepcién en sentido estricto, mucho se habria ganado. Si no lo fuere queda a la doctrina procesal la tarea de continuar sistematizando el tema. Dijimos antes de ahora que el problema numero uno del derecho procesal consistia precisamente, en el estado actual de la ciencia, en la determinacién precisa del “acto jurisdiccional” *, y hoy insistimos en destacar cémo el tema fue de preferente estudio dél derecho politico o constitu- cional y del derecho administrativo °. 3 Hace 50 afios que el eminente jurista italiano Alfredo Rocco —que dej6 poca obra escrita para la ciencia procesal pero profunda, clara y con- gruente—, decia: “La determinacién del concepto de jurisdiccién, tan impor- tante teérica y prcticamente, especialmente entre la funcién jurisdiccional y_ la administrativa es un problema aun puede decirse no resuelto en la ciencia Juridica”. Ver “La Sentencia Civil”, 1906; ed. espafiola, 1944, México, pag. 16. 4 Nuestro trabajo “Tribunales del Agro”, en Boletin del Instituto de Derecho Procesal”, de Santa Fe, nov. 1951, pag. 18. 5 Couture, Eduardo J., ensefiaba en 1943, en “La Ley”, t. 32, pag. 1095, comentando la edicién argentina del libro “Instituciones” de Calamandrei: “Para quien crea, como nosotros, que el tema de la Jurisdiccién no corresponde #l derecho procesal propiamente dicho, sino al derecho politico. ..”. En verdad el ilustre procesalista uruguayo habia consagrado al temaJURISDICCION Y RECURSO aL A riesgo de extender demasiado este exordio. creemos indispensable consignar las bases del derecho procesal segin. péginas ilustradas, como todas las suya, en su “Curso sobre el Cédigo de Orga- nizacién de los Tribunales”, Montevideo 1936. Y en 1953 ha vuelto a tratar el tema, con su acostumbrada maestria, @ propésito de “El concepto de jurisdiccién laboral”, en la “Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracién”, Montevideo, marzo-mayo de 1953, y en “Revista de Derecho Procesal”, Buenos Aires, enero-marzo 1953. Se advierte cémo un procesalista tan perspicaz como Couture, que, ade- més, ha trabajado sobre el tema, legé a considerarlo ajeno al Derecho proee- sal y propio al derecho politico, omitiéndolo asimismo en su libro basico “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” en sus varias ediciones, aunque naturalmente la voz “jurisdiccién” figure alli repetidas veces. Fallecido Couture en mayo 11 de 1956 dijimos a los suyos: “No sé que -fatalidad esté castigando a estos procesalistas rioplatenses: Alsina, Barto- Joni, yo y otros, alejados de sus cAtedras; Podetti, muerto ay Couture hoy. Tal vez vengan valores mejores que rectifiquen ‘nuestros errores y superen esta obra que, en este siglo, se habia cumplido en el Derecho Procesal”. Rendimos ahora, piblicamente, al noble amigo y joven maestro el emo- cionado homenaje de sobrevivientes de una generacién a la que 41, personal- mente, dio tanto brillo. En cuanto al tema de la “jurisdiccién” es de hacer constar que en la tercera edicién, péstuma, de sus “Fundamentos” se la trata en capitulo ex pecial. A su vez el profesor y magistrado, Dr. J. Ramiro Podetti, uno de los més destacados procesalistas argentinos y americanos, no ha creido necesario dar al tema el desarrollo que reclamamos. V. su “Tratado de la Competencia”, Buenos Aires, 1954, pags. 15 y 253 *. + José Ramiro Podetti fallecié en Buenos Aires después de cscritas estas Iineas. La literatura procesal latinoamericana ha perdido en él a uno de sus més brillantes expositores. Circunstancias notorias de orden local, acre- cen el dolor de sus amigos ante su partida doblemente prematura. Queda trunca una obra que debia cincelar como artista y que habria de ver justificada en el tiempo como hombre de recta conducta y de sana intencién. Aqui y por ahora nada més. Al cumplirse el primer aniversario de su muerte, en diciembre 17 de 1956 ditos en la Universidad del Salvador una conferencia analizando su vida y su obra. Atn inédita, debi6 integrar un volumen de estudios en su homenaje ciertamente demorado, pero que algén dia habr& tiempo de cumplir dentro de las posibilidades de honesta convivencia, removidas que sean —sobre todo por Ja juventud— las causas algunas todavia ocultas que siguen conspirando, en su provecho, contra la unidad espirituel y moral de nuestro pueblo.42 MANUEL IBANEZ FROCHAM el sentir de sus mas autorizados expositores y segdn nuestra aptitud para sintetizarlos. Porque a los fines del desarrollo de nuestra actual in- vestigaci6n reputamos necesario tomar un punto de partida y fijarlo con la maxima claridad para evitar ulteriores equi- vocos. Que el uso de un mismo idioma nos facilite la tarea. La jurisdiccién es, desde el punto de vista juridico, la facultad del Estado, que monopoliza, de administrar jus- ticia; y desde el punto de vista ético, el deber del Estado de administrarla; el cual surge de haber prohibido a los sGbditos la autodefensa de sus derechos °. Aunque también Podetti, como Couture, ha dedicado al tema péginas valiosas en trabajos anteriores. Asi en “Teoria y Técnica del Proceso Civil”, Buenos Aires, 1942; y en “Trilogia Estructural de Ia Ciencia del Proceso”, en “Revista Derecho Procesal”, 1944, etc. Claro esté que la bibliografia procesal sobre la materia es vasta, como lo demuestra el ejemplo de los autores recién citados que no obstante su Particular punto de vista, lo han tratado. Pero sin duda sobre lo esencial de Jos problemas que plantea el estudio de 1a Jurisdiccién acaso hayan sistema- tizado més los constitucionalistas y los administrativistas. 6 Cabria discurrir sobre si tal “deber” pesa sobre el Estado o sobre el Juez, en cuanto Goldschmidt ha negado que en el proceso existan “obligacio- nes”; tesis que no, compartimos, pues el deber de fallar en los plazos estable- cidos es bien claro en todas las legislaciones, y ahi noms ya se constata una “obligacién”. Véase Weismann, “Lehrbuch des deutschen Zivil-prozessrechts”, Pag. 11; Rocco, Alfredo, “La Sentencia Civil”, cit, pag. 36, ete. De todos modos, .para evitar dificultades, afirmamos por el momento que se trata de un deber “ético”; proposicién que nos parece facilmente ad- misible. En cuanto a la prohibicién de la autodefensa, en el derecho argentino resulta por contraste, al fijar las condiciones excepcionales en que se auto- riza: art. 34, Cédigo Penal; arts. 2470, 2468, 2469 cédigo civil. V. Saravia, Enrique J., en “Boletin de la Facultad de Derecho de Cérdoba”, mayo-diciem- bre 1948, p. 479, En el derecho portugués, art. 2535 Céd. Civil, se establece que nadie Puede hacerse justicia por mano propia. V. Dos Reis, José Alberto, “Teoria de la Accién”, traduc. Garcia Maynes, México, 1944, pég. 21. Enel cédigo penal de Italia, art. 392, se sanciona como auténoma la “privatta ragione”, como delito contra la administracién de Justicia, V. Moli- nario, Alfredo, “Derecho Penal”, Bs. Aires, p&g. 138.JURISDICCION Y RECURSO 43, Tal facultad-deber del Estado se pone en marcha, en materia civil, cuando el individuo reclama su cumplimien- to: nemo iudex sine actori. Esa gestién del individuo confi- gura un derecho subjetivo suyo, que es la accién civil o pretensién de justicia, acertadamente definida como dere- cho a la jurisdiccién ’. Es un derecho en si mismo: noes el derecho en movimiento o en pie de guerra como se dijo. Se trata de un concepto unitario, en nuestro concepto, que rechaza toda posibilidad de clasificacién: Ja accién es ef derecho a la jurisdicci6n; que tampoco reconoce concurren- cia, ni acumulaciones. Se acumulan “demandas” que es la manifestacién de la accién; no acciones bs : de la doctrina germana e italiana de su tiempo principalmente; como asi de “Jurisdicci6n” y “Accién” se funden y corporizan en un conjunto de actos (demanda, contestacién, sentencia, recursos, ejecuci6n) que, a su vez constituyen un proce- so; actos regulados por un conjunto de. formas (requisitos de la demanda, etc.) cuyo estudio constituye el procedi- miento °. ; Tanto la competencia del érgano jurisdiccional, como ese deber de la jurisdiccién, 0 como este derecho de accién, ocomo las formas de los distintos actos juridicos procesales ; como la misma organizacién judicial que estudia en defi- nitiva la distribucién de las competencias, son reguladas por normas juridicas que, partiendo desde la Constitucién Nacional se ubican en distintos cuerpos legales dentro del 7 Rocco, Alfredo, “La sentencia civil”, cit. pag. 121 y sigts., con examen la tesis del hGingaro Plosz, etc. Couture, Eduardo j., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 2* ed. Bs. Aires, 1951, pag. 16. V. también Pekelis, Alejandro, “Accién”, en “Nuovo Digesto Italiano”, Torino, 1937, t.‘II, pag. 91, y en “Revista de Derecho Procesal”, Bs. Aires, 1948, I, p&g. 115, traduccién de Sentis Melendo. V. asimismo, Alsina, Hugo, “Naturaleza Juridica de la Accién”, en “Revista de Derecho Procesal”, Buenos Aires, 1952, pag. 187, etc. 8 Nuestros cédigos de procedimiento civil hablan de acumulacién de “acciones” refiriéndose a las varias demandas que s¢ pueden unir al ejercitar la action (arts. 74 CPC Capital Federal; 89 CPC Bs. Aires, etc.). 9 Alsina, Hugo, “Tratado”, Buenos Aires, 1942, I; 2* ed. 1956, t. r Alcala Zamora y Castillo, “Estudios de, Derecho Procesal”, Madrid, 1934; Podetti, José Ramiro, “Teoria y Técnica”, cit., ete.44 MANUEL IBANEZ FROCHAM ordenamiento juridico de cada pais. La naturaleza procesal de tales normas, cualquiera sea su ubicacién, resulta admi- tida por la doctrina como es natural ®. Todo el derecho procesal gira pues en torno a la acti- vidad jurisdiccional del Estado *. Il. La funcién jurisdiccional. Concepto; definiciones; caracteres El concepto de “jurisdiccién” (doctrinalmente tan. atormentado, dice Guasp) ”, no surge de su etimologia, 10 Chiovenda, José, “Instituciones”, ed. espafiola, Madrid, 1936, t. I, pag. 77. Muy grande es todavia Ia tarea a cumplir por los procesalistas para mos- trar la mayor jerarquia de la actual ciencia procesal, continuadora histérica del arte procedimental. En la Universidad del Ecuador la asignatura se denomina. “Tramitacién” civil y penal. Es que hasta Sander, que no sabemos si hablé como filésofo 0 como pro- feta al decir: “acaso el procedimiento Iegue a ser la reina de las ciencias juri- dicas”, siguié hablando, como se vé, de “procedimiento”. V. en la “Zeitschrift fur offentliches Recht”, 1920, su trabajo titulado “Die traszendentale Methode der Rechtsphilosophie”, etc., citado por Soler en “Los Valores Juridicos”. En el Pacto de las Naciones Unidas, art. 37, se distribuye Ja competencia. del Consejo de Seguridad entre “‘cuestiones de procedimiento” para las que basta. simple mayoria; y “cuestiones importantes”... 11 En Ia sintesis precedente nos hemos ajustado a la sistematica seguida Por los expositores contempordneos nacionales y extranjeros. Queda naturalmente- muy mutilada la exposicién. La ciencia Procesal, cuya acta de nacimiento podria, fijarse en la controversia Windscheid-Muther, traducida recientemente al ita- liano (V. “Rivista di Diritto Processuale”, 1955, I, pag. 74), esté Megando con el libro de Caravantes que nacié sin conexién con el otro hecho, recién a su centenario. No obstante su juventud mucho se ha avanzado. En el crecimiento extraordinario del Estado Moderno nuevos problemas también han surgido 0 se han agrandado; a los cuales y en Ja parte que le conciemne dard tratamiento ef derecho procesal. Hemos querido fijar bases y para ello nos hemos permitido asentar casi afirmaciones. Tal bagaje es por el momento suficiente, nos parece para afrontar el tema de las jurisdicciones especiales. 12 Guasp, Jaime en “Revista de Derecho Procesal”, 1951, I, pag. 384,. quien para poner en claro el concepto cree que debe correlacionarse con el de Proceso.JURISDICCION Y RECURSO 45 como vimos, puesto que al derecho lo “dice” el constituyen- te y el legislador y lo “declara o aplica” tanto la jurisdic- cién como la administracién; tampoco lo integra la defi- nicién ético-juridica que propusimos (facultad-deber de administrar justicia), puesto que si bien todos sabemos qué es administrar justicia, formalmente, queda por saber cual es el 6rgano que debe administrarla y en qué casos actuara. Si observamos a la jurisdiccién en su aspecto social, como funcién pGblica por la cual el Estado cumple un ser- vicio piblico, empiezan a perfilarse mas concretamente sus caracteres. Muchas definiciones se han propuesto. Veamos al- gunas. Para Alsina ™ “es la potestad conferida por el Estado a determinados érganos para resolver mediante la senten- cia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones”’. Para Podetti * “es el poder pablico, que una rama del gobierno ejercita, de oficio o a peticién de interesado, ins- truyendo un proceso, para esclarecer la verdad de los he- chos que afectan al orden juridico, actuando la ley en la sentencia y haciendo que ésta sea cumplida”. Para Couture ambas definiciones son erréneas porque prescinden del “conjunto de deberes” que encierra la juris- diccién, por lo que la define asi: “es una funcién publica del Estado, el cual, por intermedio de 6rganos competentes actuando con arreglo a un proceso adecuado, decide con- flictos y causas mediante resoluciones con efecto de cosa juzgada, asegurando con ello la continuidad necesaria del derecho y la realizacién de sus fines propios” ¥. Para este autor “donde hay cosa juzgada hay jurisdic- cién”, f6rmula que decidiria de antemano que en la acti- vidad administrativa no hay cosa juzgada, observacién que 13 Alsina, H., “Tratado”, cit., I, pag. 543, 2° ed., 1957, t. II, 418. 14 Podetti, J. R., “Trilogia estructural” en revista cit., 1944, I, pag. 124. 15 Couture, E. J., “El concepto de jurisdiccién laboral”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracién”, Montevideo, marzo-mayo 1953, pags. 54, 60; y en “Revista de Derecho Procesal”, Buenos Aires, cit.46 MANUEL IBANEZ FROCHAM desvirtuarian las “jurisdicciones especiales”; asi por ejem- plo la “jurisdiccién policial” creada en los ltimos afios en la Argentina —a la que después vamos a referirnos— en cuya actividad seria dificil negar la “cosa juzgada penal” de una de sus “sentencias” que condene a diez afios de pri- sién a un empleado policial por un delito del derecho cri- minal. Aqui habré “cosa juzgada”, pero por nuestra parte nos resistimos a admitir que también haya “jurisdiccién” ". Prieto Castro piensa que “es la actividad del Estado para la realizacién del orden juridico, por medio de la apli- cacién del derecho objetivo” "; formula que nos parece demasiado general porque el Estado realiza el orden juri- dico y aplica el derecho objetivo en otras hipétesis que no constituyen funcién jurisdiccional. Y¥ como seria imposible y poco préctico seguir a cada autor en su propia definicién, deteng4monos en Chiovenda: “es la actuacién de la voluntad concreta de la ley, mediante Ja substitucién, por la actividad de los 6rganos piblicos, de la actividad de los particulares o de otros érganos pablicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al 16 Bielsa niega con céusticas palabras la cosa juzgada administrative. Ver especialmente “El acto jurisdiccional en la Administracién pGblica” en “La Ley” t. 56, pag. 995. Su tesis no habria sido compartida por sus colegas admi- nistrativistas ni por la jurisprudencia en la Argentina. El art. 5 del cédigo de procedimientos en lo contencioso-administrativo vigente en la Provincia de Buenos Aires desde 1906, prohibe a la Administra- cién revocar sus propias resoluciones, en asuntos que den lugar a la accién con- tencioso-administrativa, una vez que la resolucién hubiese sido notificada, etc. El tema en si concierne enteramente al derecho administrative cuya bibliografia en el pais se ha visto enriquecida en los Gltimos afios con aportes muy valiosos. Desde el punto de vista de la teoria del acto jurisdiccional, cuyo estudio debe retomar ¢ intensificar el Derecho Procesal, nos parece que la tesis de Bielsa es de una estricta légica, siempre que estemos de acuerdo en que la Administraci6én no ejerce ni puede ejercer jurisdiccién. EI acto administrativo es por su naturaleza revocable a menos que haya dado lugar al nacimiento de derechos en favor de terceros, dice Chiovenda, para quien la cosa juzgada es efecto caracteristico y exclusive de la decisién juris- diccional, (“Instituciones”, cit. II, pags. 8, 12, etc.). 17 Prieto Castro, L., “Cuestiones”, pg. 22.JURISDICCION Y RECURSO 47 hacerla practicamente efectiva” 38 Lo destacado en bastar- dilla es nuestro. A partir de Chiovenda es probable que ningin proce- salista latinoamericano haya prescindido de su definicién, sea para adoptarla, para criticarla, para modificarla. Asi de filiacién chiovendiana es la definicién de Lasca- no: “es una funcién que ejerce el Estado, cuando entre dos partes media un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como tercero imparcial, con el fin de procurar la actuacién de la ley ”. Como en la actividad estatal represiva puede faltar el “conflicto de inteteses” entre dos partes, a menos que una de ellas sea la “sociedad” ente abstracto, nosotros dirfamos que la jurisdiccién es la actividad del Estado, substituida a la actividad de aquellos a quienes la norma juridica pres- cribe una conducta que se pretende no observada por ellos, con lo que lesionan algan interés. Palabras més, palabras menos, facil seré convenir en que la jurisdiccién, técnicamente, en su sentido estricto, es: 1° una funcién que cumple el Estado; 2° mediante un ser- vicio pablico; 3° para dirimir conflictos de intereses entre opuestas esferas individuales (civil), o reprimir inconductas que lesionen intereses protegidos por la ley (penal). éQuién cumple tal funcién en el Estado? Antes de la organizacién del Estado moderno, tal fun- cién la cumplia el cacique, el caudillo, el colonizador en la América hispana, el gobernador ”; en suma: quien deten- 18 Chiovenda, J., “Instituciones”, t. II, pég. 10. 19 Lascano, David, “Jurisdiccién y Competencia”, Bs. Aires, 1941, pag. 29. ~ 20 En nuestro ensayo histérico “La Organizacién Judicial Argentina”, Buenos Aires, 1938, ed. La Facultad, hemos mostrado cémo en Ia colonizacién de América el “adelantado” ejercia funciones judiciales transitorias; y cémo en Jas provineias argentinas, antes de 1853, el gobernador era tribunal de apelacién en Giltima instancia. Asi en Cérdoba segtin la Constitucién de 1847; en Buenos ‘Aires, en que don Juan Manuel de Rosas oficiaba de Juez del Crimen, impo- niendo penas, a veces la de muerte con forma de proceso 0 sin él (ver p&gs. 117, 240).48 MANUEL IBANEZ FROCHAM taba el mando ™. Hoy, en el Estado Moderno se cumple tal funci6n por uno de sus tres clésicos “Poderes”: el Judicial, denominado en Espajia hasta la Constitucién de 1853, el “orden judicial” **. Tal 6rgano de la jurisdiccién esta integrado por los jueces del pais, cuya independencia de criterio asegura la inamovilidad de que gozan, la prohibicién de militancia po- litica® y las dems garantias que le consagra el ordena- miento juridico universalmente **. Ill. Acto jurisdiccional y acto administrativo La funci6n jurisdiccional se nutre del “acto jurisdiccio- nal” que, si es facil distinguir del “acto legislativo”, suele 21 Dos Reis, A. Op. cit., pag. 19. 22 Caravantes, Madrid, 1856, I, pag. 151. 23 “Es incompatible la magistratura judicial con toda actividad de pro- selitismo politico” prescribe para los jueces nacionales el art. 9 de la ley né- mero 13.998. “No podrdn los jueces intervenir activamente en politica ni ejecutar acto alguno que comprometa seriamente la imparcialidad de sus funciones”, dice el art. 120 de la Constitucién de Cérdoba (1949). “Los miembros del Poder Judicial no podrdn intervenir en politica, directa * ni indirectamente, salvo 1a emisién del voto”, prescribe el art. 180 de la Cons- titucién de Mendoza (1949). 24 La realidad de la Rusia soviética podria tal vez rectificar la exten- sién que damos en el espacio a esas garantias, en cuanto hay alli una justicia de clase, que responde a las directivas del Partido Comunista. Vishinski, que ademas de abogado, politico y diplomético fue profesor de derecho procesal en su pais, explicé que lo mismo pasa en el resto del mundo porque los jueces responden @ las directivas de la ley y ala ley la hace el partido gobernante. .. V. “La Teoria de la Prueba en el Derecho Soviético”, ed. espafiola, Buenos Aires, 1951, pagi- nas 24, 42, 65. Honestamente cualquiera advierte la falacia del argumento: no 8 lo mismo responder a las directivas de la ley, que es piblica, conocida, obje- ‘tiva impersonal, que a las érdenes de un amo. ‘Téngase en cuenta que el art. 112 de la Constitucién soviética, de 1936, Proclama: “Los jueces son independientes y s6lo se subordinan a la ley”...JURISDICCION Y RECURSO 49 ser dificil, en cambio, distinguirlo del “‘acto administrativo”. La funcién de declarar el derecho, dirimiendo conflictos de intereses entre particulares; o entre éstos y la propia Ad- \ninistracién; y la funcién de reprimir delitos y aun faltas, aplicando al infractor la sancidn que sefiale el derecho, es de tal importancia para los mas primarios bienes del hom- bre —libertad, honor, patrimonio, seguridad— que requie- re una delimitacién lo més precisa posible. El Estado asegura la paz social y vela por la obser- vancia del derecho objetivo, resguardando los intereses sur- gidos al amparo del mismo (el derecho subjetivo) median- te los Tribunales de Justicia o el arbitraje. Si la jurisdic cién es un substitutivo de la violencia privada, el arbitraje es un gubstitutivo de la jurisdicci6n, en cuanto el Estado se desprende de su monopolio en materia de Justicia y autoriza a los particulares a confiar la decision de sus con- flictos en materia civil, a jueces elegidos por los mismos particulares, o por los jueces * porque, como hemos expli- cado antes de ahora, sea facultativo o forzoso el arbitraje, ha de quedar siempre a las partes la posibilidad de interve- nir directamente en la designacién de los Arbitros, 0, en su defecto, ha de quedar expedita la posibilidad de que los designen los jueces permanentes del pais r! Si la Administracién no puede producir actos “jurisdic- cionales” en sentido estricto porque lo prohibe el art. 95 de la Constitucién Nacional en la Argentina, y andloga pro- hibicién se advierte en el derecho constitucional comparado a partir de la Revolucién Francesa, urge determinar los ca- racteres del acto jurisdiccional *. 25 Y s6lo por ellos. Conf. Alcala Zamora y Castillo, en sus ediciones a la obra de Goldschmidt, pag. 511. 26 Ibéfiez Frocham, Manuel, “Tribunales del Agro”, en Boletin del Instituto de Derecho Procesal”, de Santa Fe, nov. 1951, pag. 17. 27 Aqui entendemos por “jurisdiccién” y por “administracién”, concep- tos y funciones distintas y diferenciadas. No. cabria pues hablar de una “Ju- risdiccién Administrativa” en sentido estricto. En su sentido lato como poder de mandar puede hablarse de jurisdiccién administrativa, como que jurisdiccién tiene, en tal sentido, hasta el vigilante de la esquina, segén vimos. No ignora-