FeviSTA Decale Feoces At Memos BE imeucuhelon) RecugSes , xy ~S) EL DENOMINADO RECURSO DE CONSULTA EN EL PROCESO CIVIL por CARLOS Rat. Ponce Sumario: 1. Introducciéa. UL Antecedentes y recepcién em bos eddigos pravincigles. IIL Naturateza Juridica. 1V. Facultades y procedimiento ante ta ciara de apela- ciones. V. Coneliisiones. L Iotroduccién La reforma introducida por Ja ley 22.434 incorpord al Cédigo Pro- cesal Civil y Comercial de la Nacion la antigua figura de la consulta, agregando el nueve articulo 253 bis, que dispone; “En el proceso de declaracién de demencia, si la senitencia que la decreta no fuera apelada se elevari en consulta. La cdmara resolverd previa vista al asesor de menores € incapaces (hoy defensor de menores) y sin wtra sustancia- cin”. Esta directiva se encuentra reproducida en el articulo 633 in Jine del mismo cuerpo legal. El hecho de que la consulta haya sido legislada en el capitulo del Cédigo correspondiente a lus recursos, torna nevesaria el andlisis ex- haustiva del instituto a los efectos de establecer si realmente cs una vin impugnativa, y si no Jo es, como se veri, cudl es su cortecto encuaiire procesal. 215!Docruna a U. Antecedenies y recepeidn en los codigos provinciales 1. Hemos dicho que se trata de un antiguo institute, por cuante habia sido recepcionado en nuestros primeros ordenamientos pracesa- les, generalmente para supuestos especiales y como control de deter- minados actos jurisdiccionales, que excedian cl marco del proceso de insania al que hay en dia se encuentra limitada en el ordenamiento procesal civil, En tal sentido la Ley 1532 de Organizacién de los Territorios Na- cionales, en su articulo 42 estatuia que las jueces letrados tenfan que elevar en consulta, aun cunndo no se hubicra interpuesto apelacidn, todas las sentencias definitivas en asuntos en que sean parte el fisco, Menores, incapaces, etectera. La Ley 4055 sobre Reforma de la Justicia Federal y creacién de nuevas cdmaras de apelasidn, sancionada en enero de 1902, establecia en sui articulo 17, inciso 4°, que las cimaras federales debian conocer en grado de apelacién y en ultima instancia de las consultas que ele- varan los jueces letrados de los territorios nacionales; similar dispo- sicion eparecia en el articula 6" de la Ley 3952 de Demandas contra la Nacién. Estas normativas quedaron sin efecta con la sancidn de la Ley 13.998 de Organizacidn de la Justicia Nacional. De ahi en mis, y hasta la reforma de la ley 22.434, la consulta no fue contemplada en el plano del Derecho Procesal Civil en el orden nacional. 2. Al margen del proceso civil, In consulta se encuentra legislada en el articulo 272 de la Ley 24,522 de Concursas y Quiebras al es- tablecer que las regulaciones de honorarios practicadas por e! juex de primem instancia, na apeladas por el sindico, seriin remitidas a la Alzada, a los efectos de una eventual reduccién. En materia penal el Cédigo de Procedimiento, en sus articulos 691 y 693, dispone que sj ¢! defensor del procesado o el.Ministeria Publica ho hubiesen apelado de determinadas resoluciones, el juez de Ja causa debe: remitiria en consulta al Superior. 3. En el plano provincial hoy en dia cl institito en andlisis se encuentra legislado en diversos cddigos. En primer lugar sefialaremos el de Jujuy (ley 1967), por entender 216 Et. DENOMINADO RECURSO DE CONSULTA EN EL PROCESO CIVIL que su articulo 426, parrafo tercero, ha sido tomado directamente por la reforma de la ley 22.434 al yolearlo en forma textual en el artioulo 253 bis; de la misma manera se encuentra reproducide bajo idéntica numeracién en ¢] Cédiga de Misiones (ley 2335). Otros cédigos procesales han seguido el camino de disponer la apelacién los representantes del Ministerio PUblico en forma obligatoria en procesas de declaracién de incapacidad y rehabilitacién de insanos, cuando no lo hicieren los litigantes; tal es el caso del articule 307, inciso 7° del Codigo Procesal de Mendoza (ley 2269) y el articula 602 de La Pampa. El Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, al no ser aleanzado por la reforma instaurada por la ley 22.434, no vontempla la consulta dentro de su articulado. Results interesante destacar que el instiquto én andlisis ha sido man- tenida en el Anteproyecto del Cédigo Procesal Civil y Comercial de JaProvincia de Buenos Aires, obra de los dootores Augusta M. Morello, Roland Arazi, Maria E. Kaminker ¢ Isidoro Eisner, quien hoy lamen- tablemente ya no nos acompafia. El Anteproyecto de Codigo Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, obra de los mismos autores, en sus ar- ticulos 246 y 606 reproduce los articulos 253 bis y 633 de nuestro Codigo Procesal, con la salvedad de que, con buen criterio, incorpora a la consulta ¢] supuesto de inhabilitacién del articulo 152 bis, If. Naturaleza juridica A los efectos de establecer la naturaleza juridica de la consulta debe analizarse en primer lugar si corresponde su encuadre dentro de los medios ‘a vias de impugnacion. Siguiendo a Devis Echandia podemos desir que el concepto de inpugnacién es genérico y comprende tode medio de ataque a un acto procesal o 2 un conjunta de ellos, inclusive a todo un proceso, ya sca a tavés del mismo o en otro posterior. Dichas vias impugnativas abarcan dos instituciones diferentes, por un lado se ubican los remedios, que se materializan por medio de accién o pretensiin, ya sea contra actos aislados del proceso o a7Doctatna contra el proceso mismo, entre ellos citamos el incidente de mulidad, el juicio ordinuria posterior al ejecutivo. Los recursos, en cambio, tienen un dmbito mas especifico o limitado, entendiéndase por tales los medigs que la ley confiere a las partes para obtener que una resolucidn judicial sea modificada o dejada sin electo. Es decir, se vinculan directamente con una determinada decisidn y No con actos procesales en general (Devis Echandia, Hernando, No- ciones generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1966, p. 664), Si bien hemos dicho que los remedios y los recursos son vias im- pugnativas de distinta naturaleza, tienen en comiin el recaudo distintivo de originarse en el impulso o estimulo de parie. Est presupuesto no se presenta en la consulta, que en todos los. casos sc dispone de oficio. Dicha particuloridad ha originado ciertas divergencias doctrimarias en cuanto al encuadre procesal de la figura en consideracian. En tal sentido, Manuel Ibdfiez Frocham sostiene que si bien no es un recurso, define una modalidad de la apelacion para un proceso especial y determinado, no se trata de una apelacién en interés de la ley sino en el de un ser humano presuntamente enfermo (Tratada de fos reewrsas en ef proceso civil, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 542). Adolfo A. Rivas afirma que se trala de un sistema de revisién fundado en el orden piblico, que pone en cabeza de los tribunales la elevaciin de Ja causa y el tatamiento de la sentencia respectiva (Tra- tado de los rectersos ordinarios, Abaco, Buenos Aires, 1991, t. L, p. 107). Enrique ML Faledn entiende que no puede conceptuarse como re- curso, én, realidad se trata de un control judicial por el posible errar en wma causa de tanta trascendencia, que tiene incidenciss no sdlo sobre el presunio incapaz sino respecto de los terceros que han con- tratado con él (Cédiga Procesal Civil » Comercial de la Nacién, ana- tade, concerdade y comeniado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, t OL p. 398), Augusto M. Morello, Gualberto L. Sosa y Roberta O, Berizence también conaideran que no peviste ¢l caracter de recurso. ni una ape- lacign en interés de Ja ley, sino del estublecimiento de un deber, a zig EL DENOMINADO HEOURSO DR CONSULTA BN EL PROCESO CIVIL ~ eargo de Ia Alzada, de reexaminar oficiosamente la sentenoia en. el proceso de declaracidn de incapacidad, para ascgurar su legalidad ve- rifieando la observancia de lus formalidades esenciales de validez del proceso y de la justicia de lo decidida (Cédigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenas Aires y de la Nacidn, comen- tados y anotades, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 272). De manera similar y por la negativa de que estemos en presencia de un recurso s¢ pronuncian Lino E. Palacio (Astwilie de Ja reforima procesal civil y comercial. Ley 22.434, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 180), Carlos E. Fenochietto ¥ Roland Arazi (Cadigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién, comentada y concurdado, Astrea, Buenos Aires, 1987, t. [, p. 795), ¥ Juan Carlos Hitters (Técnica de los recursos ordinarios, Platense, La Plata, 1984, p. 540). Siguiendo estas importantes opiniones doctrinarias, consideramos que efectivamente por falter el estimulo de parte la consulta directa mente no es una via impugnativa, por Jo tanto no se trata de un recurso procesal, de ahf el error de la reforma de ja ley 22.434 de ubicerla dentro del capitulo de los recursos. Entendemos que procesalmente debe cncuadrarse como un deber a cargo tanto del juez de primera instancia, en el sentido de que tiene la carga de remitir el proceso a la Exema. Cimara cuando se dan las condiciones del caso, como asi también de este tribunal de reexaminar el proceso cuando lo recibe. De tal forma hubiera side conveniente que la consulta se ubjeara en el sector del Cédigo relatiyo a loa deberes del magistrado, pudiendo ser reiterada al legislarse el proceso de declaracién de incapacidad, aunque ello no resultaria estrictamente necesario. Es més, dentro del lineamiento propuesta también hubiera sido téc- nicamente correcto establecer el deber del Ministerio Publica de apelar directamente de todas aquellas decisiones que dispongan la incapacidad civil de una persona o que solamente la limites, como pourre en los supuestos previstos en el articulo 152 bis del Codigo Civil, tal como se esti aceptanda dltimamente en algunos fallos jndiciales (Cam. Nac. Civ, sala C, B.D. 161-357; sala E, L. L. 1996-B-733), lo que presupone lo intervencién necesaria del Ministeria Publica en este ipo de pro- cesas. 219Docrein a TV. Facultades y procedimiento ante la cimara de apelaciones Siguiendo los lineamientos enunciados afirmamos que hubiera sido conveaienie que las faculiades y el procedimiento a seguir ante |g cimara de gpelaciones hubiera debido fijarse precisamente en el ca- pitulo que el Cédigo Procesal destina a tales supuestos, Ahora bien, el citado articulo 253 bis estetuye que “La cimara resolverd previa vista al asesor de menores ¢ incapaces (hoy defensor de menores ¢ incapaces) y sin otra sustanciacién”, Al no tratarse de un recurea procesal consideramas que el tribunal no se encuentra limitado por Ios agravios, qué en el caso no existen, por lo que resulta imposible encuadrarlo dentro de los efectos en que se conéeden los recursos. Es que la figura excede tales procedimientos en atencidn a los altos intereses en juego, por lo que las facultades de la cmara de apelaciones deben entenderse lo suficientemente amplias, resultando ajenas las res- tricciones impuestas al respecto por cl procedimiento normada en los articulos 259 y siguientes de la ley de forma para los recursos con- cedidos libremente o en relacién. Es por ello que conceptuamos que se podri disponer un nuevo examen médieo del incapaz, o cualquier otra medida probatoria que cansidere necesaria; se podrdin admitir nuevos hechos, reemplazar al curador definitive designado, disponer la intemacién del insano 0 lo contrana, eteétera, ¥. Conclusiones No obstante las crilicas que recibié Ja figura en andlisis, entendemos © insistimos que por estar en juego Ia capacidad de"hecho de las per- sonas no resulta objetable la garantia de una revisiéh de la decision del juez de pamers instancia por via de la cémara de apelaciones. Sin embargo tal afirmacién no impide que se reformulen ciertos aspectos que hacen a su encuadre procesal, tal como se ha adelantado, Dentro del mismo orden de pensamiento destaeamos que en materia de lenguaje procesal es tradicién mantener terminologias que con el tiempo yan perdiendo sentido y que hoy en dia no guardan la menor 22 EL DENOMINADG RECURSO DE CONSULTA EN EL PROCESO CIVIL relecién con su significado gramatical, de ahi que resulta conveniente ir avanzando de a poco, por lo que ante una reforma procesal seria conveniente reemplazar el concepto de consulta, en la medida en que el érgano jurisdiccional no opine sino que resuelve, por otro términa mas acorde con la finalidad de la figura, a si no establecer directamente sin denominacién especifica cl deber del juzgador y de los represen- tantes del Ministerio Pablico de remitir el proceso a la cdmara de apelaciones. Tal como se adelanté, seria positive que Ja figura en estudio también alcance a los supuestos de inhabilitacién judicial previstos en el articulo 152 bis del Codigo Civil. 22)