Christian Leyton 201615222

Santiago Cañas 201532627

Bogotá,

Señores
EMPACANDO S.A.
La ciudad.

REF. Concepto Jurídico sobre pre-pensionados

En atención a su oficio de fecha 20 de febrero de 2018, mediante el cual formula unos interrogantes
en relación con el despido de un empleado, quien le comunica a la empresa la imposibilidad de la
terminación de su contrato por la condición especial de pre-pensionado en la que se encuentra y
solicita su reintegro para no proceder a vías judiciales, nos permitimos emitir el respectivo
concepto, en los siguientes términos:

Hechos relevantes
1. Miguel es un trabajador con 60 años de edad, que lleva laborando más de 10 años con la
empresa EMPACANDO S.A. Desde su vinculación, este ha sido su único trabajo y no
cuenta con ingresos adicionales a los percibidos en razón de su labor en la empresa.
2. Miguel se afilió desde que empezó a laborar al Régimen de Ahorro Individual en pensiones,
realizando los aportes correspondientes en los tiempos estipulados hasta la fecha.
3. El 20 de febrero de 2018, el presidente de EMPACANDA S.A., debido a una significativa
reestructuración, ordena la eliminación del cargo en el que Miguel se desempañaba,
terminándole el contrato laboral sin justa causa con una liquidación e indemnización
equivalente a los $200.000.0000 de pesos colombianos.
4. Ante esta situación, Miguel comunica a la empresa la imposibilidad de terminación de su
contrato de trabajo por la condición especial de pre-pensionado en la que se encuentra y
solicita su reintegro para no proceder a vías judiciales.

Problema jurídico
¿Vulnera un empleador del sector privado el derecho a la estabilidad laboral reforzada de un
trabajador en Régimen de Ahorro Individual en pensiones, derivada de su condición de pre-
pensionado, al dar por terminado sin justa causa y de manera unilateral su contrato de trabajo,
pese a que se reconoció y pagó la indemnización correspondiente?

Consideraciones
Resulta apropiado para la debida respuesta al consultante, la contextualización del derecho a la
pensión, el Régimen de Ahorro Individual en pensiones y el fuero de pre-pensionados en el sector
privado, así como sus dificultades en la aplicación.

En este sentido, se podría indicar que la pensión en Colombia “es un derecho que busca asegurar
el bienestar de las personas cuando sus condiciones no le permiten laborar, pero sigue requiriendo
de condiciones dignas para su vida, después de muchos años de trabajo consagrado en un arte u
oficio” (Vásquez y Muñoz, 2010, p. 58). De igual manera, la Corte Constitucional la ha definido
como “el producto del ahorro forzoso que una persona realizó durante toda su vida laboral y, en
consecuencia, no como una dádiva o regalo conferido por el Estado, sino que… la debida
remuneración que surge como consecuencia del ahorro anteriormente enunciado” (T-690/14).
Ahora bien, en Colombia existen dos regímenes pensionales: el Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En el Régimen de Prima
Media, administrado por Colpensiones, “el valor de la pensión de vejez no depende del ahorro sino
del tiempo acumulado y del salario base de cotización” (Álvarez). De tal manera que los requisitos
en este régimen son haber cumplido 57 años de edad si es mujer y 62 años de edad si es hombre,
y haber cotizado un mínimo de 1.300 semanas (Defensoría del Pueblo, p. 17). Por otra parte, el
Régimen de Ahorro Individual, en el que nos enfocaremos pues el trabajador está afiliado a éste,
“se construye con el ahorro pensional que acumuló el afiliado así como las correspondientes
rentabilidades arrojadas durante los años que efectuó sus aportes” (Asofondos). Bajo este régimen,
según la Ley 100 de 1993, los afiliados “tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que
escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita
obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente” (Art.
64, L 100/93). Es decir, no existen requisitos de edad ni semanas de cotización para lograr una
pensión, sino que “basta confirmar que el dinero en la cuenta del afiliado sea suficiente para una
pensión equivalente al 110% del salario mínimo por el tiempo de su vida probable” (Porras, 2017).
El fuero de pre-pensionados en Colombia nace a partir de la Ley 790 de 2002, en el cual se
establece que
No podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública… los servidores que cumplan con la totalidad de requisitos, edad y tiempo
de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años
contados a partir de la promulgación de la presente ley. (Art. 12, L 790/02)
Si bien esta ley, en un principio, beneficiaba exclusivamente a los “trabajadores de entidades
liquidadas, entre otras, en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública
(PRAP), a los cuales les falte menos de tres años al momento en que es suprimido el cargo que
ocupan” (SU-897/12), posteriormente por sentencia de tutela de la misma Corte Constitucional y
en razón al derecho a la igualdad y de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política
respecto a las garantías mínimas de los trabajadores, el fuero de estabilidad reforzada se hizo real
a los trabajadores del sector privado “en evento donde se observe la vulneración de derechos
fundamentales como la seguridad social, el trabajo y la igualdad” (T-638/16). Vale la pena
recordar, que el derecho a la estabilidad reforzada, consecuente de los fueros laborales, incluye
protecciones y derechos especiales como:
(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de
vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure
una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridad laboral
competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva,
no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por
terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz.
(T-320 /16)
Adicional a esto, la Corte enfatizó tres aspectos para que dicha protección fuera dada:
(i) Se debe evidenciar la puesta en riesgo de los derechos fundamentales del trabajador; (ii) la
condición de pre-pensionado debe ser alegada por quien la ostenta y (iii) es el trabajador quien debe
probar los hechos en que se funda su pretensión de amparo. (Blanco, 2017)
Ahora bien, la extensión de dicho fuero mediante sentencia de tutela ha tenido dificultades en su
aplicación, pues al existir dos regímenes de pensiones diferentes el Colombia, la Corte no tuvo en
cuenta el Régimen de Ahorro Individual, en el cual no existen requisitos de edad para pensionarse.
El resultado de esto son jueces de tutela “ordenando el reintegro definitivo y no transitorio de
mujeres con 54 o más años y de hombre con 59 o más años de edad, sin tener en cuenta al régimen
pensional que les aplica” (Porras, 2017).
Caso en concreto
Basado en lo relatado anteriormente y en consideraciones especiales que merece el caso de Miguel
en concreto, se presentan las siguientes alternativas. Es necesario, en primer lugar, para las dos
alternativas, conocer el estado de ahorro pensional de Miguel en su Régimen de Ahorro Individual;
en concreto, saber si cuenta con más del 110% del salario mínimo por el tiempo de vida probable.
Como se ha demostrado anteriormente, no existe norma legal, ni jurisprudencia unificada respecto
a la situación del fuero de pre-pensionados en el sector privado. Sin embargo, la múltiple cantidad
de sentencias de tutela reintegrando a trabajadores del sector privado, por condición de pre-
pensionados, deja entre ver una posibilidad considerable que mediante vías judiciales Miguel sea
reintegrado. Por lo tanto, una de las vías a proceder es acceder a la petición de reintegro de Miguel
y, basado en el porcentaje de ahorro individual de pensión obtenido hasta la fecha, adelantar, tan
pronto sea posible, el procedimiento descrito en Sentencia C-1443 de 2000 y demás, respecto al
despido con justa causa por “el reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o
invalidez estando al servicio de la empresa” (art. 62, C.S.T.). En este caso, al declarase ineficaz el
despido sin justa causa, la indemnización pagada debe ser reintegrada a la empresa y se pagaría al
trabajador únicamente la indemnización correspondiente a los salarios dejados de devengar
mientras duró retirado injustamente del cargo. Esto según dicho por la Corte Suprema de Justicia
en Sentencia en sentencia del 11 de mayo de 2016, Sala de Casación Laboral:
De modo que la orden judicial de reintegro, ya sea que provenga del juez ordinario o constitucional,
deja sin efecto la decisión de despido y, de contera, la causa del pago de la indemnización; por
consiguiente se impone su devolución. (CSJ Sala Laboral, 11 de mayo de 2016)
La segunda alternativa presentada es no acceder a la petición de reintegro de Miguel, pues su
despido no vulnera ningún derecho fundamental, por lo que no es considerado un trabajador con
fuero de estabilidad laboral reforzado. Para esto, la Corte Constitucional mediante sentencia T-225
de 1993 fue enfática en señalar que “la urgencia y la gravedad determina que la acción de tutela
sea impostergable” (T-225/93). Es de allí, que la misma Corte resuelve una acción de tutela como
improcedente ante un trabajador quien había sido despedido sin justa causa, con pago de
indemnización y en condición de pre-pensionado, puesto que “quien aduce la vulneración de un
derecho fundamental debe demostrar los hechos en que funda la pretensión amparo” (T-229/17).
Adicionalmente, aunque no existe desarrollo jurisprudencial en el fuero de pre-pensionado
suficiente, por el fuero de maternidad y mediante las sentencias SU-070 y 071 de 2013, se he
determinado que la acción de tutela no se activa cuando no subsisten las causas del contrato, sino
que el mismo fue suprimido, pues ello prueba que el despido obedeció a una causa objetivo y no a
una discriminación por el estado de especial protección. Por lo anterior, resulta como una
posibilidad no reintegrar a Miguel, al quedar demostrado que la indemnización correspondiente a
$200.000.000 y el hecho de que el despido fue por un hecho objetivo de incluso reestructuración
de la empresa, da garantía de los derechos fundamentales de Miguel, en particular al mínimo vital,
y resolver el conflicto en jurisdicción ordinaria laboral. En este campo la situación decisoria será
el estado del ahorro individual pensional de Miguel.

Recomendación
Por protección al empleador y ante la falta de claridad jurisprudencial y legal, recomendamos la
alternativa mediante la cual se realiza el reintegro del trabajador, se retorna la indemnización
pagada, descontando el tiempo retirado del cargo, y se procede al despido con justa causa por
pensión del trabajador.
Bibliografía

Asofondos. Requisitos para obtener la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad. Recuperado de http://www.asofondos.org.co/requisitos-para-obtener-la-pensi-n-en-
el-r-gimen-de-ahorro-individual-con-solidaridad.

Blanco, J. (2017). La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados en el sector privado ¿por
qué debe ser otorgada?. Notas desde el Escritorio. VS+M Abogados. Recuperado de
http://www.vsmlegal.com/notasdesdeelescritorio/la-estabilidad-laboral-reforzada-de-los-
prepensionados-en-el-sector-privado-por-que-debe-ser-otorgada/

Corte Constitucional, Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, Bogotá.

Corte Constitucional, Sentencia C-1443 del 25 de octubre del 2000, Bogotá.

Corte Constitucional, Sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, Bogotá.

Corte Constitucional, Sentencia T-690 del 11 de septiembre de 2014, Bogotá.

Corte Constitucional, Sentencia T-320 del 21 de junio de 2016, Bogotá.

Corte Constitucional, Sentencia T-638 del 16 de noviembre de 2016, Bogotá.

Corte Constitucional, Sentencia T-229 del 20 de abril de 2017, Bogotá.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M. P. Clara Cecilia Dueñas, Sentencia SL
6389-2016 (48699) del 11 de mayo de 2016, Bogotá.

Decreto Ley 2663 de 1950 (5 de agosto), sobre Código Sustantivo del Trabajo. Diario oficial No.
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Defensoría del Pueblo. Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media. Serie Derechos
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Álvarez, V. Qué diferencias existen entre el seguro social y los fondos de pensiones privados.
Entérate. EAFIT, Medellín, Colombia.

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http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html

Ley 790 de 2002 (27 de diciembre), por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa
de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al
Presidente de la República. Diario oficial No. 45.046. Recuperado de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0790_2002.html
Porras, C. (04 de julio del 2017). Protección laboral especial para prepensionados. Revista Dinero,
recuperado de https://www.dinero.com/opinion/columnistas/articulo/proteccion-laboral-para-
prepensionados-por-carolina-porras/247133.

Vásquez, R. y Muñoz, A. (2010). El derecho a la pensión como derecho fundamental. Revista

Pensamiento Americano, 4, 51-59.