LECTURA 8

Tema 3

Teoría finalista de la acción

3.3.1 Tentativa y tipicidad

3.3.2 Tentativa y antijuricidad

3.3.3 Tentativa y culpabilidad

3.3.4 Tentativa y punibilidad

La tentativa constituye un delito que a su vez es penalizado por la sociedad puesto

que pone en peligro aunque en menor grado el bien jurídico protegido. Los delitos
que son cometidos en tentativa son sancionados con menor severidad que en el
caso de los delitos consumados.

Actualmente se acepta en forma general que el punto de vista a partir del cual se
puede determinar si la tentativa es acabada o incabada, es el subjetivo. En este
sentido la tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, haya realizado
todos los actos necesarios para que se consume el delito faltando solamente a

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partir de ese momento la producción del resultado. La tentativa es acabada, por lo
tanto, a partir del momento en que el autor cree que el resultado ya podría
producirse. Ejemplo: el autor remite a la víctima los documentos falsos con los
cuales piensa lograr que este le ceda ciertos derechos

Si la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparación no punible y

la consumación del delito, la consumación supone la completa realización del tipo
penal, pues de la configuración del respectivo tipo dependerá en qué medida el
autor

deba realizar su resolución criminal para alcanzarla. No obstante, la determinación

del momento consumativo presenta dificultades que deben ser resueltas. Si bien
desde el momento en que se opera la consumación, por definición se excluye toda
la punibilidad por tentativa, esto requiere algunas precisiones, ya que no siempre
la consumación agota la ejecución del delito, pues con frecuencia la consumación
formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un período en que el
delito está consumado pero no agotado.

Relativo a la consumación del ilícito se considera que ocurre en el momento

preciso en que se daña o afecta el bien jurídico tutelado.[28] La consumación
gravita en la ejecución completa de todas las características objetivas y subjetivas,
contenidas en la figura de delito de que se trate. El delito se considera consumado
cuando el hecho particularmente cometido por el sujeto se corresponde
exactamente con la figura delictiva señalada en la ley.

La tipicidad de la conducta realizada exige constatar que ésta colma el tipo

objetivo y el tipo subjetivo del delito en cuestión: es decir, si se cumplen o no los
elementos del respectivo tipo de delito. Cualquier conducta sobre la que nos
preguntamos si es o no típica recorre diversas fases una vez que se exterioriza.

Comienza con la tentativa y conduce a la consumación, pasando por las diversas

fases de su ejecución. Tras la consumación, puede hablarse todavía de la fase de
agotamiento.

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i) Antes de la fase de tentativa, la conducta –a pesar de que pueda encerrar cierta
peligrosidad– no es típica, salvo excepciones, por entenderse que prima entonces
la libertad de actuación de las personas. Esta es la razón de que algunas
conductas, a pesar de su clara relevancia social, no sean todavía típicas: por
ejemplo, el agente sigue a la eventual víctima para conocer sus horarios y
planificar un futuro homicidio; salvo excepciones: en cambio, la tenencia de armas
se prevé en principio como delito. Los actos preparatorios punibles son una
excepción a la atipicidad general de las conductas hasta la fase de tentativa.

ii) La realización de la conducta típica se inicia propiamente con la tentativa. De

hecho se ha generalizado la expresión «inicio de la tentativa» para referirse al
punto en el que se da comienzo al tipo. La tentativa presenta diversas facetas de
interés, de las que prestaremos atención ahora a dos. En primer lugar, la faceta
(político-criminal) de la tentativa como inicio del tipo, o con otras palabras, cuándo
se entiende que da comienzo la realización del tipo. A este respecto cierta doctrina
(V. BURI) alude a un criterio subjetivo, en función de la opinión del agente sobre
su plan de acción; pero esta posición ha sido ya abandonada porque el ámbito de
lo típico debe objetivarse de alguna manera en la ley y no dejarse en función de lo
que crea el sujeto. Una posición no subjetiva es la objetivo-formal, que determina
el comienzo de la tentativa en función de cuándo se inicia el verbo nuclear del
delito en cuestión; pero esta posición incurriría en una petición de principio, pues
lo que deseamos saber es precisamente cuándo se inicia la realización del delito.
Para evitar este defecto se puede recurrir a valorar la relevancia de la conducta,
tesis objetivo-material, la cual se ha ido precisando. En esa línea, se puede
sostener que la tentativa dará comienzo cuando se ponga en peligro
inmediatamente el bien jurídico del delito en cuestión mediante actos exteriores
próximos en el tiempo.

En segundo lugar, la faceta (estructural) de la tentativa como error. Si la conducta

presenta un aspecto objetivo y subjetivo que han de converger, en la tentativa hay
divergencia entre ambos aspectos. En efecto, el agente se representa más de lo
que se produce (se podría hablar de una divergencia «por exceso»: se representa

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estar desplegando un riesgo contra un bien jurídico, pero en realidad no se
despliega o no se plasma en el resultado, porque el arma está descargada o
porque el proyectil no da en el blanco). Pero dicha divergencia no interrumpe la
imputación, sino que el agente será responsable de lo realizado. De lo contrario, si
se interrumpiese la imputación, saldría beneficiado quien nada ha hecho por evitar
el resultado, sino que ha puesto de su parte mucho para que se realice; sólo el
azar, la mala puntería o un factor ajeno… han evitado que se produzca el
resultado. Por lo que sería incorrecto que tales factores interrumpan la imputación.
Que la legislación penal de diversos Estados acostumbre a atenuar la pena en
casos de tentativa no puede llevar a pensar que se trata de un caso de no
imputación o de imputación disminuida. Esta cuestión enlaza con la del valor del
resultado en la teoría del delito: la no producción del resultado prevenido en la
norma penal no afecta a la antijuricidad de la conducta, sino que afectará si acaso
a su punibilidad, en cuanto que socialmente puede ser menos necesario castigar
con la pena del delito, y aconsejar en cambio una rebaja de la pena.

Suñez, Y.. (abril 20, 2012). Tentativa en el Desarrollo del inter criminis. Mayo,
2015, de Derecho Penal on line recuperado en:
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,770,0,0,1,0