DERECHO CIVIL III

DERECHO REALES E HIPOTECARIOS

APUNTES 2015-2016
BASADOS EN LOS APUNTES DE LOLI FERNANDEZ FERNANDEZ

SONIA RODRÍGUEZ F ERNÁNDEZ

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 TEMA 1
CAPITULO 1

EL DERECHO DE PROPIEDAD

3.- EL PODER O FACULTAD DE EXCLUSIÓN

El CC no tiene un concepto o definición expresa de lo que es la propiedad privada. No obstante, la
propiedad privada es admitida como institución y convertida en pilar básico del sistema económico que
establece la Constitución Española (art. 33 CE).
En el CC el art. 348 pretende definir la propiedad privada, aunque no hace ninguna referencia expresa a
ello. Dicho art. 348 CC establece que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes”.
La propiedad privada significa ante todo que el propietario tiene poder de exclusión. El poder o facultad
de exclusión es la capacidad que tiene el propietario de excluir a cualquier persona del uso y utilización de
cuanto le pertenece; el propietario cuenta con las garantías suficientes para ello y, salvo que se den los
requisitos de la expropiación forzosa, no podrá ser privado de sus bienes. Siendo titular del derecho real por
antonomasia, puede hacer efectivo frente a todos el respeto debido a su posición jurídica.

3.1. LA FACULTAD DE CERRAR O CERCAR LAS HEREDADES

El derecho de exclusión es el punto de partida del derecho de deslinde, por el cual todo propietario puede
determinar exactamente la delimitación de sus heredades o fincas.
Según el art. 388 CC: “Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas,
setos vivos o muertos, o cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las
mismas”.
Esta norma rompe con la situación previa que históricamente exigía la inexistencia de cercados, salvo
concesión del poder real, para primar el pastoreo. Varias normativas recogen la posibilidad libre de cercar las
propiedades. Novísima recopilación, Decreto Cortes de Cádiz, Código Civil.
Hoy día es obligatorio el cierre de fincas cuando así lo estipulan ordenanzas municipales o normas
urbanísticas.
Cercar o vallar las heredades supone que hay acuerdo en los linderos, para evitar litigios. Para
determinar linderos se pueden colocar hitos o mojones que lo separan de la finca colindante. Cuando la
colocación de hitos no se resolvía por acuerdo precisaba de un proceso judicial, pero recientemente ha
pasado a convertirse en un expediente de jurisdicción voluntaria, contemplado ahora en los art. 104 y ss
de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.

3.2. REFERENCIA AL IUS USUS INOCUI

Se refiere al uso del predio ajeno sin que sufra daño alguno, uso inocuo, para rebusca o espigueo en fincas
NO valladas. No se asienta en un derecho como tal sino más bien en aprovechamientos tradicionales basados
en la tolerancia del dueño, la cual tiene que ser patente o se incurriría en tipos penales como hurto, usurpación
o robo.

4.- LA FACULTAD DE GOCE

Art. 348 CC: “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes”.

4.1. GOCE Y DISFRUTE

Según la terminología clásica, la facultad de goce significa que el propietario es, por principio y salvo que
él disponga otra cosa, el único legitimado para usar, utilizar, modificar o incluso consumir la cosa que le
pertenece.
El goce y disfrute del bien es el verdadero elemento definidor de las facultades de dominio, al igual que el
propietario tiene facultad para modificar el destino económico de la cosa de acuerdo a su propia conveniencia,
así como realizar toda suerte de actos de administración, incluida la transmisión o la obtención de frutos o
rendimientos.
No obstante, la facultad de goce y disfrute no supone un yugo para el titular que le obligue a su uso
continuado.

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4.2. ATRIBUCIÓN Y ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS
La distinta y variada naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada obliga a distinguir entre bienes
fructíferos y los que no lo son. Uno de los problemas que puede plantearse es a quién le corresponde la
atribución y adquisición de los frutos:

A. La denominada accesión discreta

Según el art. 354 CC “le corresponden al propietario (de la cosa fructífera) los frutos naturales, los frutos
industriales y los frutos civiles”. Esta regla de apoderamiento de los frutos se conoce como accesión discreta y
constituye una mera derivación de la facultad de goce y disfrute o ius fruendi.
La accesión discreta se diferencia de la accesión continua, por la cual se obtiene la propiedad de los bienes
que son incorporados a la cosa principal de forma natural o artificial. Esta es una forma independiente de
adquirir.
B. Percepción de los frutos
Solo es posible cuando han sido objeto de separación de la cosa principal que los ha producido. Antes de
eso solo se puede hablar de (matriz) objeto de la propiedad. El art. 451 CC se refiere a los frutos percibidos y
los identifica con el propio momento de la separación, adjudicando la propiedad de la siguiente forma:
 Frutos naturales e industriales: la independencia de los frutos se produce desde que se separan
 Frutos civiles: se considerarán producidos por días, esta regla no es imperativa y se puede sustituir por
otra fracción temporal mediante acuerdo.
C. La transmisión ius fruendi
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esto no contradice la regla general que atribuye
los frutos al propietario, sino que establece que la percepción de los frutos está englobada dentro de la facultad
de goce. Digamos que una persona tiene una explotación agrícola en usufructo, la finca pertenece al nudo
propietario, pero los frutos obtenidos pertenecen al usufructuario.
Es decir, los frutos pertenecen al propietario o al poseedor (con mejor o peor derecho) de buena fe, por
ejemplo, el heredero aparente.

4.3. LA EXTENSIÓN DEL DOMINIO EN SENTIDO VERTICAL

El art. 350 CC establece que “el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo,
y puede hacer obras, plantaciones y las excavaciones que le convenga, salvando las servidumbres y con
sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”. Este precepto
obedece a la concepción absolutista de dominio, pero ya desde que fue introducida la legislación de minería o
las normas sobre tesoro oculto negaban tantas prerrogativas al propietario.
Este precepto está matizado por la jurisprudencia y la legislación urbanística, que determina las facultades
de aprovechamiento urbano y establece que la extensión vertical del dominio no puede llegar hasta el extremo
de evitar inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquel, que
verdaderamente no afecten a las legítimas expectativas dominicales. Esto se aplicó a los propietarios que
querían evitar las obras del metro de Madrid, además la normativa de Castilla la Mancha establece que el
subsuelo es público.

5.- LÍMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA Y UTILIDAD

PRIVADA
Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por
razones de utilidad pública o utilidad privada. Además de las servidumbres, existen otros aspectos, regulados
por la legislación, que inciden sobre la titularidad dominical (porque el vehículo y el equipo de música son
míos, no puedo por ello, usarlo a toda potencia a las 3 de la mañana).
Cuando el CC dice en el art. 550 CC que “todo lo que concierne a las servidumbres establecidas para la
utilidad pública o comunal se regirán por las leyes o reglamentos especiales que las determinas y en su
defecto por las disposiciones de este título (servidumbres)” se refiere a servidumbre y a otras limitaciones del
derecho de propiedad por ejemplo por legislación administrativa.

5.1. LAS RELACIONES DE VECINDAD

Ya en Roma se generó la problemática de las denominadas relaciones de vecindad, sobre la base de que
cualquier propietario no podía generar inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino. En la Edad Media
se crea Teoría de los Actos de Emulación, en virtud de la cual debe prohibirse cualquier actuación del
propietario que sin generarles provecho, tenga como fin principal molestar o perturbar al vecino.

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A. La insuficiente regulación en el Código Civil
El CC no recoge ninguna norma que trate de forma sistemática las relaciones de vecindad, sino algunos
artículos que tratan aspectos aislado.
 Servidumbre natural de aguas: también llamada vertiente natural de aguas. Art. 552 CC: “los predios
inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los
predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso. Ni el dueño del predio inferior
puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.”
 Servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso: art. 569 CC
 Preceptos relativos a luces y vistas: art. 581-583 CC
 Recogida de aguas pluviales en el propio fundo: art. 586 CC
 Prohibición de inmisiones y obligación de guardar las distancias debidas: art. 590
 Distancias preestablecidas entre plantaciones: no se puede plantar árboles cerca de una finca ajena
(distancia autorizada por las ordenanzas o las costumbres, en su defecto 2 m si son árboles altos o 50
cm si son arbustos).
En materia de Responsabilidad Civil los propietarios responderán por humos excesivos o nocivos, por
emanaciones de cloacas o depósito de materiales infectantes construidos sin las precauciones adecuadas.

B. Caracterización legal de servidumbres

A pesar de la denominación del CC de “servidumbre”, los deberes y obligaciones entre vecinos son
recíprocas y no generan un fundo dominante y otro sirviente, son únicamente límites de dominio en función
de las relaciones de vecindad.

C. El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones

La regulación del CC está anticuada y en escasa en cuanto a las relaciones de vecindad. Hoy se considera
que cualquier inmisión indebida puede ser atajada mediante el recurso a la genérica responsabilidad civil,
como señalan leyes especiales como la Ley de Propiedad Horizontal y la Ley de arrendamientos Urbanos del
64. Ambas leyes se han utilizado de forma tan repetitiva por la jurisprudencia que el TS ha generalizado la
responsabilidad civil a inmisiones indebidas en la generalidad de los supuestos.

6.- LA MEDIANERÍA
Se refiere a la utilización en común entre propietarios de predios vecinos de paredes, cercas o vallados.
La medianera, a pesar de ser regulada en sede de servidumbre, no debe ser catalogada como tal, pues no
hay predio dominante y predio sirviente, sino más bien una situación de beneficio común y simultáneo que
provoca el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios.
Tampoco es copropiedad o comunidad ya que es inexistente la acción de división sobre la pared
medianera. Doctrina y jurisprudencia consideran que es una manifestación más de las relaciones de vecindad.
Art. 571-79 CC muy prolijo: aunque las reglas de construcción actuales desaconsejan apoyarse en muros
medianero esto era antes muy frecuente y aún se están resolviendo muchos litigios en este sentido, donde los
informes periciales con trascendentales.

7.- LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN

La propiedad supone, entre otras cosas el derecho de disponer una cosa sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes. Se llama “facultad de disposición” es el haz de facultades que tiene el propietario:

7.1. LA REALIZACIÓN DE ACTOS DISPOSITIVOS

La facultad de disposición comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos, culminen o no en la
pérdida de la propiedad, por transmisión, renuncia o abandono. También puede constituir a favor de otra
persona cualquier derecho real limitado bien de goce o disfrute (usufructo, servidumbre, uso…), bien
derechos de garantía (prenda, hipoteca…). También se puede modificar jurídicamente la cosa mediante
división en dos o más heredades. Con la renuncia o abandono la cosa pasa a ser nullius y puede ser ocupada
por otra persona.

7.2. LA DISPOSICIÓN COMO FACULTAD INTEGRADA DEL DERECHO SUBJETIVO

La facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo de propiedad que en términos
económicos se manifiesta como un valor de cambio en una economía de mercado, permitiendo al propietario
intercambiar sus bienes o alguna de sus facultades sobre ellos por dinero. El propietario decide seguir siéndolo
o no en función a su valoración personal (libre albedrio).
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8.- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER
La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen algunos supuestos muy diverso y de
naturaleza distinta en los que está se constreñida y vetada.

8.1. LAS PROHIBICIONES LEGALES DE DISPONER

Existen algunos supuestos donde la propia ley es la que establece la prohibición de disponer de la cosa
(prohibición de disponer de la cosa hasta transcurridos cinco años para los herederos del declarado fallecido,
legislación patrimonio histórico, derecho de uso y habitación que no se pueden arrendar ni traspasar a otro,
personas con discapacidad…).

8.2. LAS PROHIBICIONES VOLUNTARIAS DE DISPONER

El derecho vigente no es muy partidario de las denominadas prohibiciones voluntarias, ya sean a título
gratuito u oneroso.

A. Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer

En cuanto a las de título gratuito destacan las limitaciones de carácter testamentario (el testador o causante
limita que los herederos enajenen bienes, generalmente inmobiliarios unidos al lustre familiar)
La Ley Hipotecaria permite la inscripción de estas prohibiciones siempre que el legislador vigente
reconozca su valides. Sin embargo, el CC únicamente contempla la materia para afirmar la nulidad de las
disposiciones que prohíban enajenar perpetuamente y las temporales que superan los límites fijados en el art.
781 CC para las sustituciones fideicomisarias.
Algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores afirman que las prohibiciones testamentarias de
disponer, además de respetar los límites temporales de ese artículo, han de fundarse en justa causa o interés
legítimo.

B. Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso.

En cuanto a las de carácter oneroso, está prohibida su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que
no pueden surtir efectos frente a terceros, estando su eficacia limitada entre las partes.

8.3. LAS DENOMINADAS PROHIBICIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS DE DISPONER

La Ley Hipotecaria define las prohibiciones legales de disponer como aquellas que tienen plena eficacia
jurídica SIN expresa declaración judicial o administrativa. Si es por resolución jurídica o administrativa se
suele hablar de prohibiciones AD HOC.
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones radica en garantizar el patrimonio de un demandado en
proceso (juicios ab intestato, casos de rebeldía del demandado y procedimiento concursales en general) o del
interesado en un expediente que conlleve préstamos o subvenciones de los distintos organismos
administrativos.
Ambos tipos serán objeto de anotaciones preventivas sobre la prohibición de disponer según la Ley
Hipotecaria.

10.- CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Constitucionalmente hablando no se puede concretar el contenido esencial de la propiedad privada. La CE
no fija ese el contenido esencial de la propiedad privada, dependerá de la valoración de la función social que
merezca para el legislador. La noción abstracta de propiedad como derecho absoluto e ilimitado es obsoleta.
Nuestra CE incorpora un interés general colectivo junto al puro interés individual.
Así, el titular dominical, no solo en la legislación civil sino también en otras leyes tiene que cuidar de los
intereses públicos a los que se vincula la propiedad. El titular dominical tiene que afrontar numerosos deberes
positivos reclamados por el interés general de la colectividad.
El art. 8.1 del texto refundido de la Ley del Suelo indica que, además de la facultad de disposición,
“el derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo
conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, e
acuerdo con la legislación en materia de ordenamiento territorial y urbanística aplicable por razón de
las características y situación del bien.

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11.- REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RUSTICA Y URBANA

11.1. PROPIEDAD RÚSTICA

El CC es acusadamente agrario pero solo se ocupa en cuanto a la tierra de la titularidad dominical de los
predios o fincas (el aspecto estático de la titularidad). Esto, unido al tradicional atraso de las zonas agrarias
hizo que el proceso constituyente de la IIª República, se incluyera en la Constitución de 1931 una norma
programática de protección al mundo agrícola estableciendo el patrimonio familiar inembargable, la exención
de impuestos, el crédito agrícola, la indemnización por pérdida de cosecha...
Con la llegada de la guerra civil, el precepto constitucional no se desarrolló. Sin embargo el régimen
franquista mantuvo en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas y a partir de 1939
dicto numerosas disposiciones sobre la materia. Estas disposiciones fueran refundidas en la Ley de Reforma
y desarrollo agrario (LDRA) del 1973.
Ya en democracia con el gobierno de UCD se publicaron dos leyes fundamentales:
1. Ley de fincas manifiestamente mejorables del 79 dice que el cumplimento de la función social de la
propiedad de fincas rusticas, sean públicas o privadas, obliga a que:
 La tierra sea explotada con criterio técnicos económicos según su destino agrario más idóneo
o para otros fines, atendiendo al interés nacional
 Que se realicen en las fincas las transformaciones y mejoras adecuadas para conseguir la
adecuada explotación, siempre que las reformas sean rentables desde un punto de vista
económico y social
 Que se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas, efectuando las inversiones
adecuadas teniendo en cuenta las dimensiones de la empresa
 Su nota más destacables es la posibilidad de expropiación de uso y arrendamiento forzoso al
INSTITUTO NACIONAL DE REFORMA Y DESARROLLO AGRARIO (IRYDA) de las
tierras no cultivadas o deficientemente aprovechadas (más de 50 hectáreas de regadío o 500
de secano)
2. Estatuto de explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes o LEY 49/1981, deroga y
modifica parcialmente LRDA. Posteriormente es derogada por leyes de 1995 y 2011 las cuales
ofrecen una nueva regulación de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas y beneficios
fiscales de los agricultores jóvenes, también modifican el régimen de las unidades mínimas de cultivo
y el plazo de arrendamiento rústico.
Dispone el Texto Refundido de la Ley del Suelo en su artículo 8.2 en relación con el suelo en
situación rural que “las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer
de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que
dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal,
cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales”. Si en estos
terrenos se encuentran presentes valores protegidos legislativamente como, entre otros, los ambientales,
históricos, arqueológicos o paisajísticos, su utilización “quedará siempre sometida a la preservación de
dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que
aquella legislación expresamente autorice".

11.2. PROPIEDAD URBANA

La propiedad urbana ha sido objeto de constante atención por el legislador en la segunda mitad del siglo
XX. A la planificación urbanística se le ha superpuesto una planificación estratégica supralocal como
consecuencia de:
 Procesos de planificación económica y urbanística
 CE consagra ordenación del territorio como política pública independiente de urbanismo (art.
148.1.3)
 Implantación del Estado Autonómico
La nueva ley del suelo (2008) prescinde de tecnicismo (planes, clases de suelo…) para facilitar al
ciudadano la comprensión de un marco común. No es una ley urbanística, sino referida al régimen del suelo y
a la igualdad en el ejercicio de los derechos asociados a él. Las nuevas políticas públicas en este sentido tienen
como fin la utilización del suelo conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible.
En ella se definen tres estatutos subjetivos básicos:
 El de la ciudadanía en relación con el suelo y la vivienda, que incluye derechos y deberes de orden
socio-económico y medioambiental de todas las personas, con independencia de su actividad o
patrimonio.

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  El régimen de la iniciativa privada para la actividad urbanística, que es una actividad económica
de interés general (afecta al derecho de la propiedad y a la libertad de empresa)
 El estatuto de la propiedad del suelo, que es una combinación de facultades y deberes, donde no se
define el derecho de urbanizar.
Una modificación a la ley fechada en el 2013 establece el deber legal de conservación en tres niveles:
1. Exigiendo que el destino del suelo sea compatible con la ordenación territorial y urbanística
2. Recalcando que se deben realizar los trabajo y obras necesarios para adaptar y actualizar
progresivamente las edificaciones
3. Definiendo y perfilando el carácter de las obras adicionales incluidas, por motivos de interés
general, dentro del propio deber de conservación.

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 TEMA 2
CAPITULO 2

LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES

4.- LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Son los derechos legalmente reconocidas a ciertas personas (autores, traductores, refundidores, editores…)
sobre obras científicas, literarias o artísticas que pueden darse a la luz por cualquier medio conocido o que se
invente en el futuro.
Fue regulada 10 años antes de que se publicara el CC, de ahí que el CC se refiere a la misma, recogiendo
únicamente los principios básicos de la ley de propiedad intelectual. Dicha Ley se reformó en 1987 y
nuevamente en 1996 y 1998 cuando se produjo la adaptación a las Directivas comunitarias. También se
modificó en:
 2003: Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual
 2006 y 2007: Bibliotecas
 2011: Economía sostenible
 2014: Compensación equitativa por copia privada y el límite legal de esta. Citas o reseñas con
fines educativos o de investigación. Finalidad aumentar la protección de autores en entorno
digital. Esta ley prevé que en un plazo de un año desde su entrada en vigor se preparará una
nueva reforma que se aplique especialmente a la gestión colectiva de derechos, el régimen de
compensación equitativa por copia privada y las competencias y naturaleza del regulador.
El Registro General de la Propiedad Intelectual tiene por objeto la inscripción o anotación de
derechos de propiedad intelectual y de los actos y contratos relativos a los mismos. Es uno solo en
España y está integrado por el Registro Central y los Registros territoriales que pueden establecer
oficinas delegadas. Es una institución jurídica que permite a la Administración General del Estado y a
las CCAA recoger ejemplares de las publicaciones de todo tipo en cualquier clase de soporte y
destinadas a su distribución o comunicación pública para preservar el patrimonio bibliográfico, sonoro,
visual y digital. Así mismo también permite el acceso al mismo con fines culturales, investigación,
información, reedición según la Ley.
Las publicaciones “sin soporte jurídico tangible” o “en línea” regulan esta obligación y la gestión de
publicaciones en línea en el RD 635/2015.

4.1. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Existen dos aspectos en el derecho de autor o propiedad intelectual:
 Derecho al aprovechamiento o rendimiento de la obra
 Otras facultades inherentes a su propia personalidad y ser moral
A. Aspectos patrimoniales
Derecho del autor al aprovechamiento o rendimiento de su obra, ya publique o divulgue por sí mismo, ya
celebre contratos de edición o distribución con terceras personas
El autor disfruta de la obra y tiene derecho de disposición sobre la misma. Estos derechos son
renunciables. Son transmisibles tanto inter vivos como mortis causa y puede ser objeto de hipoteca mobiliaria,
además sus frutos o productos son susceptibles de ser embargados.
B. Aspectos morales
La obra no puede ser alterada, divulgada o modificada sin consentimiento del autor. La obra se considera
una manifestación de su propia personalidad y tiene carácter irrenunciable. De este modo tiene derecho a:
 Que le sea reconocida la paternidad de la obra o la decisión de que la misma se divulgue por
seudónimo
 Que no pude ser publicada ni alterada la obra original sin su consentimiento
 Retirar la obra del mercado (derecho de arrepentimiento), siempre y cuando indemnice a terceros si se
vieran perjudicados.
 Modificar la obra.

4.2. TEMPORALIDAD DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Las distintas leyes de propiedad intelectual han limitado el derecho de autor a un periodo determinado que
oscila de una legislación a otra, a partir del fallecimiento del autor. A partir de 1995, siguiendo la normativa
europea, se fijó el plazo en 70 años.
Una vez agotado el plazo, la obra puede ser publicada o divulgada por el estado, instituciones o
particulares. Pero quien la pública no tiene monopolio y no puede impedir que otra persona lo haga.
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 TEMA 3
CAPITULO 3

LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1.- COMUNIDAD Y COPROPIEDAD

El art. 392 CC dice que hay comunidad (tb se llama cotitularidad) cuando la propiedad de una cosa o un
derecho pertenece pro indiviso a varias personas, a falta de contratos o de disposiciones especiales, se regirá la
comunidad por las disposiciones de este título.
La copropiedad es una subespecie que se regula en los siguientes artículos, desde la perspectiva que la
doctrina denomina “comunidad romana”.

2.- LAS LLAMADAS COMUNIDADES “ROMANA” Y “GERMÁNICA” Y LA PROPIEDAD

DIVIDIDA

2.1. LAS CARACTERÍSTICAS DIFERENCIALES DE LA COMUNIDAD ROMANA Y GERMÁNICA

Romana Germánica o en mano común

Cada copropietario tiene una cuota de participación
que, en general, rige tanto para la contribución de
gastos como para la formación de acuerdos.
Los copropietarios gozan de amplia libertad para
adoptar acuerdos, pudiendo incluso provocar la
extinción de dicha situación de cotitularidad
(división de cosa común)
La copropiedad se concibe como tendencialmente
transitoria.
Cada propietario puede realizar, con respecto a su
cuota, los actos de enajenación que estime
oportunos, no necesita consentimiento del resto.
No existe vínculos, más allá que la titularidad
compartida, entre los copropietarios.
Inexistencia de cuotas, imposible ejercitar la
división por parte de los comuneros
Imposibilidad de ejercitar la división por parte de
los comuneros.
Tendencialmente permanente y estable para las
funciones del grupo familiar.
El copropietario, debido a la inexistencia de
cuotas, no puede enajenar su posición en la
copropiedad a terceros.
Existencia de un vínculo personal entre los
copropietarios generalmente familiar, la
cotitularidad está subordinada a este vínculo.

3.- LA COPROPIEDAD POR CUOTAS

Para analizar el derecho sobre la propiedad de varias personas habrá que atribuirles cuotas partes a cada
uno.
El art. 393 CC establece que, el concurso de partícipes, tanto como en los beneficios como en las cargas,
será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario.
Esta regla es de carácter dispositivo y supletorio. Es decir, pueden existir situaciones de copropiedad
donde existan cuotas desiguales. Acreditada la desigualdad, mediante cualquier medio de prueba, los
beneficios y cargas serán directamente proporcionales a la cuota respectiva.

4.- FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA COMÚN

4.1. USO Y DISFRUTE DE LOS BIENES COMUNES

El art. 394 CC establece la regla general en relación con el uso de las cosas, estableciendo que puede
usarse atendiendo a su destino y naturaleza, de modo que no conlleve perjuicio para el interés de la
comunidad ni se impida la utilización a los coparticipes. Pueden darse dos situaciones:
 Que resulte posible su utilización conjunta por parte de los copropietarios (Ejemplo una piscina
comunitaria).
 Que no sea posible su uso conjunto (Ejemplo bicicleta). En tal caso, los copropietarios deben de
ponerse de acuerdo para determinar un régimen de utilización, normalmente distribuyendo el tiempo
de utilización o el espacio de la cosa.
El acuerdo entre copropietarios sobre el uso es un acto de administración y puede adoptarse por mayoría
simple de cuotas.

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 La Ley de Montes ha sido reformada por la Ley 21/2015 que introduce la figura de los montes de
socios, para evitar el abandono del monte y esclarecer la titularidad de las cuotas. Se refiere a cuando la
titularidad es pro indiviso y alguno de los titulares en desconocido. En estos casos, cualquier
propietario, tenga la cuota que tenga, puede promover la constitución de una junta gestora que
gestionará la comunidad mientras haya cuotas vacantes, también promoverá la investigación de las
cuotas vacantes. Los acuerdos se tomaran por mayoría de los votos de los propietarios de las cuotas
conocidas.

4.2. CONSERVACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO

Una de las cosas más importantes en relación con la cosa común es la actuación judicial que requiera para
su conservación y defensa de las perturbaciones extrañas que pudieran tener consecuencias negativas con
carácter general para los codueños.
En este sentido la jurisprudencia establece que cualquier copropietario está legitimado procesalmente,
activa o pasivamente en defensa de la comunidad. La sentencia a su favor beneficiará a los demás comuneros,
sin que les perjudique la adversa o contraria.

4.3. ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

La regla general es que los acuerdos deben ser adoptados por la mayoría de los partícipes. Pero no debe de
atenderse al número de copropietarios, sino a la cuota de participación de cada uno; es decir, se requiere que
la suma de las cuotas de los copropietarios constituya la mayoría (art. 398 CC)
El CC prevé, ante la eventualidad que un propietario mayoritario tome acuerdos perjudiciales para el resto,
que se pueda dirigir al juez para que provea lo que corresponda para defender los intereses del resto de
copropietarios, pudiendo llegar al nombramiento de un administrador si así se solicita. Esto es aplicable a los
casos de empate, desidia o dejación del comunero mayoritario.
Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen ser la adopción de acuerdos que
minusvaloran su capacidad de uso y disfrute de los bienes, a veces con la celebración de arrendamientos de
larga duración, cuyo arrendatario es el o alguno de los comuneros mayoritarios. El procedimiento judicial más
habitual es el trámite del juicio verbal.

4.4. DISPOSICIÓN Y ALTERACIÓN DE LA COSA COMÚN

El art. 397 CC dice que ninguno de los copropietarios podrá enajenar ni alterar la cosa común sin
consentimiento unánime de todos los demás, aunque de ello pudieran resultar ventajas para todos.
También requieren unanimidad los actos de disposición de la cosa común, frente a los actos de
administración que solo requieren la mayoría de los partícipes. Los actos de administración se refieren
únicamente al aprovechamiento de la cosa y se caracterizan por su carácter transitorio. Como diría Planiol, los
actos de administración son renovables y no afectan permanentemente a la cosa.

4.5. CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS COMUNES

Se refiere a los gastos de conservación, administración y reparación, impuestos o tributos, importe de obras
realizadas… Se hará conforme a la cuota parte de cada uno de los copropietarios, salvo que el título
constitutivo indique algo diferente.

5.- ENAJENACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVATIVA

Pese a la situación de copropiedad, cualquiera de los partícipes puede llevar a cabo la enajenación, venta o
cesión de su propia cuota, cuando lo estime oportuno, no siendo necesario solicitar el consentimiento del resto
de propietarios. No obstante, el resto de copropietarios tendrán derecho a usar el retracto de comuneros, es
decir, tendrán un derecho de adquisición preferente a favor de los restantes copropietarios.

6.-LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

6.1. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN

Según el art. 400 CC “ningún copropietario está obligado a permanecer en la copropiedad, cada uno de
ellos podrá pedir en cualquier tiempo se que divida la cosa común. El art. 1502 CC para herencia indivisa dice
que todo coheredero podrá pedir en cualquier tiempo la participación de la herencia.
Hay que añadir también que esto puede producirse por cualquier causa, no necesario un fundamento y que
esto puede realizarse en cualquier momento, ya que la acción es imprescriptible. Nuestro código mira con
recelo las situaciones de comunidad, mater rixarum, mater discordiarum, por lo que solo limita la facultad de
instar la división de la cosa en casos de pacto de indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indivisible.
10
6.2. EL PACTO DE INDIVISIÓN
Puede ser un pacto o una imposición por acto unilateral. Debido a este pacto resulta obligado conservar la
cosa individida, pero no de forma indefinida, sino durante un plazo temporal. Suele verse en cláusulas
testamentarias impuestas por el testador a los herederos, parecida a las prohibiciones de disponer.
El art. 400 CC establece un plazo máximo de 10 años, aunque se hubiera señalado indefinido, si bien este
plazo es prorrogable y por tanto plazo mayor, por sucesivos pactos por acuerdo unánime. Es decir, se admite
la indivisión por período superior mediante sucesivos pactos.

6.3. LA OBJETIVA INDIVISIBILIDAD DE LA COSA

Queda vetada la división en caso de que la cosa sea objetivamente indivisible, de forma que al realizar la
división, la cosa quedara inservible para el uso al que se destina (indisivilidad material, un caballo, una barca),
o bien pierda su valor (indivisibilidad funcional ej. Un terreno que puede ser materialmente divisible pero
pierde valor).
El CC establece que en caso de cosa indivisible y que los condueños no lleguen a acuerdo para que uno de
ellos se quede con la cosa indivisible indemnizando a los demás se podrá vender la cosa y repartir el precio
entre los propietarios en función de su cuota. Casi siempre el problema radica en la valoración de la cosa que
se ha de adjudicar y a cuál de los condueños se le adjudica, siendo a veces necesario, si hay consenso, el
sorteo de la cosa.
Similar en caso de herencia. Para la partición de herencia el art. 1062 CC establece que bastara que uno
solo de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños para que así se
haga. Se aplica supletoriamente esta norma para los comuneros, de modo que a falta de acuerdo, subasta
publica. Los comuneros pueden acordar subasta privada, es decir exclusivamente entre ellos. También es
posible, en caso de pluralidad de cosas, establecer lotes

7.- LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN

El art. 402 CC explica que la división podrá hacerse por los interesados o por árbitros o amigos nombrados
a voluntad de los interesados.

7.1. POR LOS INTERESADOS

La división la podrán realizar los copropietarios de la forma que estimen conveniente, si bien han de actuar
de forma unánime. La división realizada sin el consentimiento de uno de los condueños no puede ni siquiera
suplirse con la autorización judicial. Sin embargo la autorización judicial si es necesaria cuando exista falta de
capacidad de obrar de uno de los comuneros.
La dificultad de hacer lotes idénticos lleva a que sea habitual el sorteo de lotes, pacto valido e
inexpugnable si previamente hubo conformidad de todos.
La Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria establece que el expediente de subasta voluntaria se
aplicará siempre, fuera de un procedimiento de apremio, a la enajenación de bienes o derechos
determinados a instancia del propio interesado. Se puede pedir al Secretario Judicial (Letrado de la
Administración de Justicia) que acuerde la venta del bien o derecho por persona o entidad
especializada. La subasta se hará de forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal
del Boletín Oficial del Estado. Solo se necesita el testimonio del decreto de adjudicación para inscribir
el bien en el Registro.

7.2. POR ÁRBITROS O AMIGABLES COMPONEDORES

En estos casos el CC establece que deberán formar partes proporcionales evitando, en cuanto sea posible,
los suplementos en metálico. No tiene nada que ver con arbitraje sensu estrictu, son más bien arbitradores, a
voluntad de los condueños. El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre ellos,
no obstante la jurisprudencia ha reiterado la validez de la regla que si existen solo dos copropietarios, cada
uno designa a uno y el juez designa al árbitro dirimente.
También se puede recurrir a la mediación de asuntos civiles y mercantiles (Ley 5/2012) y obtener
acuerdo que se puede formalizar en escritura pública o mediante homologación judicial si se logra tras
proceso judicial
Además, es posible la conciliación al amparo de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria ante el
Registrador de la Propiedad. Esto también puede realizarse ante Notario o ante el Secretario Judicial.

11
7.3. DIVISIÓN JUDICIAL
Los procedimientos anteriores requieren acuerdo unánime de los copropietarios. En caso de desacuerdo o
en supuestos de imposibilidad por no contar momentáneamente con alguno de los dueños, la división requiere
instar el correspondiente proceso judicial (o laudo arbitral, más raro después de tanto desacuerdo).
Nuestra legislación no prevé procedimiento especial para la división de la cosa común. Algunos autores
proponen el juicio voluntario de testamentaria, pero para Lasarte es más adecuado el procedimiento ordinario,
en atención a la cuantía, esto se debe a que el testamento se centra más en pluralidad de bienes y no en
copropiedad como en los casos de comunidad.

8.- EFECTOS DE LA DIVISIÓN

8.1. ENTRE LOS COMUNEROS

El primer y fundamental efecto que produce la división es convertir la cuota indivisa en la correspondiente
propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribución se produce con efecto retroactivo: se
entiende que cada comunero ha poseído la parte que le ha tocado durante todo el tiempo (art. 450 CC)
Los copropietarios deben responder recíprocamente por evicción y saneamiento de los bienes adjudicados.

8.2. RESPECTO DE TERCEROS

Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división y oponerse a que se verifique
sin su consentimiento (art. 403 CC). No podrán impugnar la división consumada, salvo que existiera fraude o
existiera la oposición previa formalmente interpuesta para impedirla.
El art. 405 CC establece que la división de la cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los
derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales. Señalar también el arrendamiento celebrado con
terceros de la cosa común en estado de indivisión. Tras la división el arrendamiento se mantiene.

9.- LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Se llama propiedad horizontal al derecho de propiedad que recae sobre las casas construidas por pisos. No
se puede asimilar con la propiedad privada ni con la copropiedad.
La propiedad horizontal, tiene como peculiaridad la existencia de:
 Elementos comunes, que pertenecen conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios
 Elementos privativos, que pertenecen a cada propietario.

9.1. LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL DE 21 JULIO DE 1960 Y SUS REFORMAS

La Ley de 1960 ha estado en vigor hasta 1999, pero no resolvió de forma satisfactoria todos los problemas
de convivencia, urbanizaciones y complejos residenciales incluidos. Por ello se reformó sucesivamente con
distintas normas con rango de ley:
 2/1988: Ley sobre funcionamiento de la junta de propietarios y obligaciones de los propietarios
 3/1990: Ley en relación a la adopción de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la
movilidad de los minusválidos en su vivienda
 8/1999 Ley de reforma de la Propiedad Horizontal, que sin llevar a término su derogación formal
introduce modificaciones de los órganos de la comunidad de propietarios, regula el régimen de
convocatorias y reduce la necesidad de unanimidad, además introduce ex novo la obligación de
constituir un fondo de reserva, la privación del derecho de voto para morosos, y se adapta a las
urbanizaciones privadas, etc.
 1/2000: Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el juicio de cognición (cuestión entre 80.000 y
800.000 pesetas) es sustituido por el juicio ordinario, también generaliza en juicio monitorio.
 51/2003: Ley de Igualdad de Oportunidades no Discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad, se obliga a la comunidad a la realización de obras de accesibilidad a favor
de personas con discapacidad, con el límite de que tales obras no excedan el importe de tres
mensualidades.
 19/2009: Ley de eficiencia energética de edificios, facilita la realización de obras para mejorar la
eficiencia energética.
 26/2011: modifica la 2003 y eleva a doce el límite de las mensualidades para el importe de las obras.
 8/2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas se modifica la 49/60 para evitar que el
régimen de mayoría impidan la realización de las reformas.

12
9.2. ESTATUTOS Y NORMAS DE RÉGIMEN INTERIOR
El art. 396 CC dice que esa propiedad horizontal se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que
las mismas permitan por la voluntad de los interesados. Es decir los estatutos.
Los estatutos suelen ser inobservados, pero cuando forman parte del título constitutivo de la propiedad, su
modificación requiere unanimidad y si se inscribieron en el registro de la propiedad, sus normas vinculan y
perjudican a terceros.
También pueden existir normas de régimen interior u ordenanzas que regulan la convivencia y la
utilización de cosas comunes (animales domésticos, uso de piscina…). Su aprobación es por mayoría simple,
aunque también pueden incorporarse al título constitutivo.

10.- PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS

COMUNES
La LPH reconoce la propiedad exclusiva del propietario de cada uno de los pisos, apartamentos, locales,
trasteros o plazas de aparcamiento.
De otro lado, corresponde al dueño de cada piso la copropiedad con los demás dueños de pisos o locales,
de los restantes elementos comunes, pertenencias y servicios comunes.
Aunque debe resaltarse que ahora es muy habitual configurar las plazas de garaje y trasteros como
fincas independientes, como una subcomunidad distinta a la de las viviendas.

10.1. DERECHOS DEL PROPIETARIO SOBRE LAS PARTES PRIVATIVAS

 Podrá realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y cuando no
menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores
o perjudique a otro propietario. En todo caso, debe informar de las obras al Presidente.
 Puede dividir materialmente su parte privativa si la estructura arquitectónica lo permite (dos entradas
independiente para un mismo piso), lo cual genera la modificación de la cuota de participación.
También puede agregar dos pisos en uno. Por ello dispone art.8 LPH que esas obrar requieren
aprobación de la junta, por las tres quintas partes de los propietarios. También es necesario
autorización administrativa.
 Puede disponer libremente de su derecho de propiedad, siempre y cuando la disposición recaiga sobre
el piso y sobre su derecho de copropiedad sobre los elementos del edificio.

10.2. DERECHOS DEL PROPIETARIO SOBRE LAS PARTES O ELEMENTOS COMUNES

Básicamente tiene derecho a utilizar, conforme a su naturaleza, todos los elementos del edificio. Pero no
podrá proceder a su enajenación o disposición por separado.

11.- OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO

La obligación fundamental radica en contribuir, según su cuota de participación, en los gastos generales
originados por el sostenimiento, servicios y conservación del inmueble. Pagar la comunidad.
Además, el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en las relaciones con
los demás propietarios y consentir que en su propiedad se realicen las reparaciones exigidas por el conjunto
del inmueble. También se deben respetar las instalaciones comunes y mantener los elementos privativos según
lo dispuesto en el libro del edificio, indemnizar a los copropietarios dañados, no realizar actividades
prohibidas. Permitir las servidumbres con derecho a resarcimiento de daños y perjuicios.
El libro del edificio, salvó que por antigüedad no fuera exigible, deberá aportarse para su archivo
registral, dejando constancia de ello en el folio real de la finca.

12.- LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN

Es de vital importancia pues determinará la participación en las cargas y beneficios atribuibles a cada uno
de los copropietarios. La cuota deberá ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos de la Junta de
propietarios (la mayoría no es de personas sino de cuotas).

12.1. FIJACIÓN EN EL TÍTULO CONSTITUTIVO E INMODIFICABILIDAD DE LA CUOTA

La Ley establece:
 La cuota queda fijada en el título constitutivo de la propiedad (escritura división horizontal)
 Las cuotas serán tendencialmente inmodificables, no pueden afectarse por mejoras o menoscabos de
los pisos. Se establece en centésimas.

13
  La alteración de las cuotas atribuidas solo podrá variarse por acuerdo unánime. Pese a esta
afirmación se permite la alteración de las cuotas sin acuerdo unánime para la supresión de
barreras arquitectónicas.
12.2. POSIBILIDAD DE IMPUGNACIÓN DE LA CUOTA INJUSTA
Para fijar la cuota se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del
inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a
efectuarse de los servicios o elementos comunes. Estos criterios son objetivos e imperativos.
Cabe la impugnación de la cuota injusta. Tal impugnación no está sometida a plazo de prescripción o
caducidad ni se le puede oponer la doctrina de los actos propios.

13.- RÉGIMEN BÁSICO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

La comunidad de propietarios es una colectividad organizada que carece de personalidad jurídica, por ese
motivo la Ley de Propiedad Horizontal le reconoce legitimación procesal (puede comparecer en juicio, tanto
como demandante como demandado)
La comunidad de propietarios se organiza de la siguiente forma:

13.1. LA JUNTA DE PROPIETARIOS

Es el órgano colegiado, de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Entres sus funciones está:
 Nombrar o cesar a Presidente, Secretario y/o Administrador…
 Aprobar los estados de cuentas al menos anualmente
 Aprobar la ejecución de obras
 Aprobar o modificar los estatutos…
Los acuerdos de la junta:
- Deberán constar en un libro de actas
- Se tomarán por:
- Unanimidad (acuerdos que afecten al título constitutivo de la propiedad o los Estatutos)
- Mayoría de 3/5 (establecimiento de ascensor, portería, conserjería u otros servicios de interés
general
- Mayoría simple mayoría (modificar barreras arquitectónicas, aunque se modifiquen estatutos
o titulo constitutivo)
- Tercio de los propietarios (instalación de infraestructuras comunes de telecomunicaciones)
Quorum de constitución de la Junta (mínimo de asistentes para que la sesión sea válida)
 Primera convocatoria: mitad más uno que a su vez representen la mayoría simple de cuotas de
participación
 Segunda convocatoria no hay quórum, basta la asistencia de un número cualquiera de
propietarios, y en los acuerdos voten a favor la mayoría de los asistentes y representes más de
la mitad de las cuotas de los presentes.
Para evitar la imposibilidad de adopción de acuerdos por inasistencia de un número suficiente de
propietarios en primera convocatoria, lo normal es fijar la segunda convocatoria media hora o una hora
después de la primera.
En cuanto a los ausentes, se les notificarán los acuerdos adoptados y si no comunican su
disentimiento se entiende que votaron favorablemente.

13.2. EL PRESIDENTE
Órgano unipersonal, que gestiona o ejecuta los acuerdos adoptados por la Junta y que la representa.
Elegido por Junta anualmente, para evitar dejarlo vacante se puede adoptar un acuerdo de rotación anual.
Funciones:
1. Gestión y representación de la comunidad
2. Convocar la Junta (si el presidente no la convoca lo pueden hacer la cuarta parte de los propietarios o
un número de propietarios suficientes que representen el 25% de las cuotas de participación

13.3. EL SECRETARIO
Puede ser cualquiera, no necesita ser propietario, pero si no lo es no tendrá derecho a voto.
Funciones:
- Levantar actas de las sesiones
- Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en la Junta
- Custodiar la documentación de la comunidad.

14
13.4. EL ADMINISTRADOR
No tiene que ser propietario, si no lo es no tendrá derecho a voto.

Funciones:
a. Velar por las instalaciones y servicios
b. Preparar los presupuestos
c. Conservar y mantener el inmueble, afrontando reparaciones ordinarias y extraordinarias
d. Ejecutar los acuerdos en materia de obras
e. Ejecutar los pagos y realizar los cobros
f. Otras atribuciones que le confiera la Junta
En general la función de Administrador se ha profesionalizado y la desarrollan gestores que cobran una
cantidad mensual, son los Administradores de Fincas, que están colegiados (Colegio Nacional de
Administradores de Fincas)

15
 TEMA 4
CAPITULO 4

LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN

1.- LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES

Una de las características más importante del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de que el
propietario utilice todas las facultades que el ordenamiento jurídico le proporciona sobre los bienes que le
pertenecen, o que, por el contrario, utilice parte de su poderío, permitiendo al mismo tiempo que otras
personas ejerciten ciertas facultades parciales (desmembración de la propiedad).
La expresión elasticidad del dominio resalta tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan
diversos derechos reales, como que la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente asumiendo
de forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares
de otros derechos reales. La propiedad es el derecho real por excelencia.

1.1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO REAL

El origen de la expresión proviene del sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (esto
es, derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su
titular/es, con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.

1.2. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

Las notas peculiares o típicas de los derechos reales radican en la inmediatividad o inherencia y en la
eficacia erga omnes.
La inmediatividad o inherencia del derecho real al bien sobre el que recae: se refiere al señorío que la
persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser:
 Total, cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la
dominación de la cosa (propiedad)
 Parcial, diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos reales, de forma
simultánea y compatible, sobre un mismo bien, pueden convivir, nudo propietario, usufructuario,
servidumbre dominante.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la
propiedad en sí misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los demás derechos
reales. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas
aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad,
que es el derecho real por excelencia, por tener un menor contenido.
La eficacia erga omnes: también llamada derecho absoluto, se refiere a la existencia de un derecho real
cualquiera que atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los restantes miembros de la colectividad el
respeto del mismo (es oponible frente a todos y no se refiere a su carácter limitado).

1.3. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

 Derechos reales de goce, con acusado componente posesorio, atribuyen a su titular facultades de uso
de cosas pertenecientes al propietario: usufructo, uso, habitación, censos, servidumbre y superficie.
 Derechos reales de garantía: prenda e hipoteca.
 Derechos reales de adquisición: tanteo, retracto y derecho de opción inscrita.

1.4. TITULARIDAD JURÍDICO -REAL Y POSESIÓN

La titularidad jurídico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa, poder que puede
plasmarse en facultades sobre las cosas de dos formas:
a) Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de la
propiedad, el usufructo, etc.
b) Sin que el derecho real implique para su titular posesión alguna de la cosa sobre la que recae aquél,
como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. Es más, puede una persona poseer algo sin que
exista derecho real alguno (préstamo de un libro por un compañero o tenencia de algún objeto que hemos
encontrado y que nos disponemos a entregar en la oficina municipal de objetos perdidos).

16
1.5. LA GENERALIDAD DEL FENÓMENO POSESORIO : LA POSESIÓN COMO HECHO Y COMO DERECHO
Aunque coloquialmente se identifique la posesión con la propiedad, jurídicamente no es exacto. Poseer
significa tener una cosa y es la tenencia material la nota más característica de la posesión; aunque, no
obstante, la legislación reconoce supuestos en los que se reconoce la cualidad de poseedor a personas que,
materialmente, no poseen la cosa (resulta grave afirmar que el propietario de un piso al alquilarlo pierde de
forma absoluta la posesión del mismo o el derecho a ella)

Definiciones:
 Tenencia material de la cosa, posesión de hecho: ius possesionis
 Puro derecho a poseer, posesión de derecho: ius possidendi.
 Poseedor mediato: el que tiene derecho a poseer (ej. propietario) y poseedor inmediato, a quien cuenta
con la tenencia material, arrendatario.

El CC considera a veces la posesión como un mero hecho y otras como un derecho. En principio el
poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesión, situación fáctica provisionalmente tutelada, que
decaerá frente a derechos de mejor grado.

2.- PERFIL HISTÓRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIÓN

Existen múltiples y variadas situaciones posesorias. El señorío puede asentarse tanto en la posesión de
hecho (ius possesionis) o posesión de derecho (ius possidendi).

2.4. LA POSESIÓN COMO HECHO

Según la Ley de Bases de 1888, posesión es un concepto limitado «nacido de una tenencia de la que se
deducen hechos independientes y separados del dominio».
El ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fáctico sobre la cosa. La posesión puede existir
como mero hecho, sin fundamento en la titularidad dominical del poseedor (sin que sea propietario) ni
tampoco en acto o titulo transmisivo alguno del propietario al poseedor actual.

2.5. IUS POSSIDENDI E IUS POSSESSIONIS

La posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente en el señorío fáctico sobre la cosa,
aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al poseedor para seguir siéndolo.
En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis (tenencia material) aunque carezca del ius
possidendi (derecho a poseer)
Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario, en tal supuesto el
goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que carece de
sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece, resultará
necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o
no (precarista, ladrón o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo
caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará
imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso,
corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de
transmisión

3.- NATURALEZA DE LA POSESIÓN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

Existe un debate doctrinal sobre la naturaleza de la posesión, si debe considerarse de hecho o de derecho.
La tesis dominante afirma que la posesión constituye un derecho real, protegido por interdictos y que puede,
bajo ciertas circunstancias, ser base de la usucapión.
El profesor Lasarte cree que el debate carece de trascendencia de fondo, ya que dada la coincidencia
respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias, es difícil pretender calificarlas como
un hecho o un derecho de forma genérica.

4.- EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

La doctrina alemana debatió largamente sobre el fundamento de la protección posesoria ¿por qué protege
el legislador el hecho posesorio?
IHERING hace una exposición que logra cierto acuerdo, la protección de la posesión es fruto de varios
elementos que no son contradictorios:

17
  Tutela interdictal viene de la prohibición de la violencia, consecución de la paz social y del orden
constituido
 Protegiendo la posesión también se protege la propiedad de forma indirecta.

5.- CLASES DE POSESIÓN

5.1. POSESIÓN CIVIL Y POSESIÓN NATURAL : LA POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO

Posesión natural es la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona.
Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de hacer la cosa o derechos como
suyos (art. 430 CC). Tenencia más intención. Sirve de base a la usucapion. La prescripción adquisitiva
requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueño. Poseedor civil=en concepto de dueño.
La doctrina mayoritaria afirma que esa distinción, la intención de tener la cosa como suya, debe
identificarse con tener la cosa en concepto de dueño.
Ambos tipos de posesión están protegidas por los interdictos, si bien, se puede identificar la posesión
natural con la posesión interdictal, y la civil con la ad usucapionem.

5.2. POSESIÓN EN CONCEPTO DE TITULAR Y NO TITULAR

El art. 432 CC establece que la posesión puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el
de tenedor de la cosa o derecho, para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona.
La doctrina ha concluido que las distinciones de los art.430 y 432 son sustancialmente idénticas, en
definitiva, se trataría de determinar si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que
se trate (propiedad o usufructo), con independencia de que existe otro derecho de mejor grado frene al del
poseedor que se considera titular de un determinado ius possidendi (propietario respecto al usufructuario).

5.3. LA POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO O EN NOMBRE AJENO: EL DENOMINADO SERVIDOR DE LA

POSESIÓN ”
La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfrute, o
bien por otra en su nombre (art. 431 CC). Se determina así no a quien corresponde la titularidad de la posesión
sino a quien corresponde su ejercicio.
Ejemplo de en nombre ajeno, administrador, comodatario o mandatario realizan actos posesorios en
nombre ajeno sin que pudieran atribuirse ius possidendi. Sería la figura germánica el servidor de la posesión,
el detentador de una cosa que ocupa tal posición a consecuencia de una relación de servicio con el verdadero
poseedor.
La doctrina posterior ha insistido en el rechazo de la importación de la figura del servidor de la posesión.
Sin embargo esta figura y la contenida en el art. 431 CC tienen un sustrato común, determinar el status
jurídico de la persona que sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto físico con la cosa, y dilucidar si el
poseedor en nombre ajeno puede ejercitar interdictos. En nuestro sistema normativo dado el CC y la LEC si
puede ejercer acciones interdictales.

5.4. POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA

El CC no contiene referencia expresa a esta distinción. Si bien, la doctrina considera poseedor inmediato a
quien goza de hecho de la cosa; y poseedor mediato quien deja de tener la posesión efectiva y material de ella.
Ejemplo el dueño pacta un arrendamiento, sería poseedor inmediato el arrendatario y mediato el arrendador.
La posesión mediata admite graduaciones, ninguno de los poseedores intermedios pierde su condición de
poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien finalmente detente la tenencia material de
la cosa será el único poseedor inmediato, esta posesión no admite graduación.
La sucesiva transmisión de la tenencia material de las cosas no supone considerar que un poseedor mediato
tenga la posesión como derecho, por ejemplo el arrendatario frente al arrendador tiene derecho a poseer
durante el periodo establecido y cuenta con la posesión como derecho a su favor, pero no siempre es así.

5.5. POSESIÓN INJUSTA O VICIOSA

El poseedor injusto o vicioso, es quien carece de derecho para poseer.
El art. 441 CC prohíbe que se adquiera la posesión violentamente, mientras exista un poseedor que se
oponga a ello. El que se crea con derecho (ius possidendi) debe solicitar el auxilio de la Autoridad
competente.
El art. 444 CC dice que los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa
o con violencia, no afectan a la posesión. La sustracción de una cosa no afecta a la posesión, carece de efecto
posesorio alguno, ni siquiera de hecho.
18
 Sin embargo este precepto 444 se ve dificultado por el 460.4 que señala: el poseedor puede perder su
posesión por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese
durado más de un año. Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante como posesión. En
consecuencia resulta insuperable dejar de calificar como posesión incluso la mera tenencia material del
despojante. Será un poseedor de hecho, interdichamente protegida frente a terceros, que a su vez pretendieran
privarle de la tenencia de la cosa. ¿También frente al propio despojado o sus sucesores? La respuesta debe ser
negativa a tenor del 441. Pero sin embargo parte de la doctrina dice que, la posesión del despojante también
debería estar protegida frente a la recuperación clandestina o violenta del despojado. El despojado que
recupera clandestina o violentamente la cosa, tendrá una posesión justa pero al mismo tiempo, viciosa.

5.6. POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE

La posesión de buena fe es importante en relación con los siguientes aspectos:
 Respecto a la posible y eventual usucapión del poseedor que se convierte en propietario
 Atendiendo a la especial función legitimadora de la posesión de los bienes muebles adquirida de
buena fe.
 El régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado posesorio, en el cual el criterio
diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja de serlo.
 Art. 1950 CC la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la
cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio, o su derecho real poseible (creencia de
legitimidad posesoria ad usucapionem).
 Art. 433 CC se reputara poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide (ignorancia de ilegitimidad posesoria).
Son requisitos subjetivos pero no vale la mera alegación de usucapir, sino que ha de demostrarlo en
términos objetivos por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
 Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes
 Que el acto o titulo transmisivo pueda ser considerado válido (justo titulo)
Mala fides superveniens nocet: la mala fe sobrevenida perjudica, la buena fe del poseedor ha de ser
continuada durante todo el periodo de la posesión hábil para la usucapión.
Salvo prueba en contrario la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier poseedor y
la posesión inicial de buena fe ha de seguir considerándose igual, salvo que existan actos que acrediten que el
poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.

5.7. LA TOLERANCIA POSESORIA Y LA POSESIÓN PRECARIA

Según el art. 444 CC los actos meramente tolerados no afectan a la posesión. Esto puede entenderse en dos
sentidos:
 En el sentido de quien lleva a cabo los actos de tolerancia, no llega a ser el verdadero poseedor, sino
un simple detentador o poseedor de facto. Obviamente no podrá contar con la protección interdictal ni
con usucapir. Manifestaciones de tolerancia: ius usus inocui, p ej.
 O entenderse que el verdadero poseedor de hecho y derecho admite la posesión de hecho de otra
persona, tolerando la realización de actos posesorios, considerando que puede recuperar la posesión
cuando le venga en gana. Esta situación se conoce como posesión precaria y se da con cierta
frecuencia en el ámbito de las relaciones familiares o amicales. El poseedor precario es un verdadero
poseedor de hecho o sin título, que por ende cuenta a su favor con la protección interdictal incluso
frene al poseedor de derecho. En la practica la reclamación al poseedor precario suele acabar en
pleito, pues si este acumula gastos cuyo reembolso pretende recuperar antes de la devolución de la
posesión (le dejo un piso a mi hijo y este paga obras), hay que determinar si fue poseedor de buena fe
(en ese caso cuenta con el derecho de retención respecto de los gastos necesarios) aunque no puede
usucapir en ningún caso. La reiterada doctrina del TS dice que los precaristas no pueden ejercitar el
derecho de retención.

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 TEMA 5
CAPITULO 5

DINÁMICA DE LA POSESIÓN

1.-SUJETOS DE LA POSESIÓN

1.1. LAS REGLAS DE LA CAPACIDAD

Los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas, pero necesitan de la asistencia de
sus representantes legítimos para que los derechos de la posesión nazcan a su favor (art. 443 CC). Para
adquirir la posesión no se requiere la plena capacidad de obrar, es un simple hecho. Parte de la doctrina la
limita en la posesión de derechos, Lasarte no encuentra razones.
El art. 38 CC prevé que las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases.

1.2. LA COPOSESIÓN
El art. 445 CC establece que la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades
distintas, salvo en los casos de indivisión. Por tanto, la única posibilidad de coposesión es en los casos de
indivisión. Coposesión, paralela a la situación de copropiedad.

2.- OBJETO DE LA POSESION

Se refiere a cosas o derechos (disfrute posesorio), pero solo cosas y derechos susceptibles de apropiación
(art. 437 CC).

2.1. LA POSESIÓN DE LAS COSAS

En sentido material no ofrece dificultad, pero la duda surge en relación con el sentido incorporal o
inmaterial (propiedad industrial o intelectual), ¿pueden ser objetos de posesión? La opción más correcta es
que lo que se posee es el derecho sobre esas cosas, pero en cualquier caso, cabe posesión sobre cosas
incorporales.

2.2. LA POSESIÓN DE LOS DERECHOS

O quasipossessio. Fue admitida a imagen y semejanza de la posesión de las cosas, ejemplo servidumbres
prediales. En el Code Napoleón desaparece la referencia a la cuasiposesión pero se afirma, al igual que en
nuestro CC, que la posesión es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho, sin diferencia.

2.3. LA SUSCEPTIBILIDAD DE APROPIACIÓN

Solo son susceptibles de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación, no las cosas
fuera de comercio, aire, agua, lluvia…
¿Y los derechos? Sólo son poseibles aquellos derechos que sean susceptibles de un ejercicio estable y
duradero. Albadalejo dice que en nuestro CC esa restricción no tiene sentido, ya que no son solo los derechos
reales los susceptibles de apropiación, también lo serían algunos derechos crediticios.
No todas las situaciones de posesión servirán para la usucapión, sólo la propiedad y ciertos derechos
reales. En cambio la condición de arrendatario, comodatario o depositario no puede adquirirse por usucapión,
aunque cuenta con protección interdictal.

3.-ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Dice el art. 438 CC que la posesión se adquiere
 por la ocupación material de la cosa o derecho poseído,
 por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad,
 por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho

3.1. LA OCUPACIÓN MATERIAL

En cuanto a las dos fórmulas de obtención de la posesión, previstas en el art. 438 CC (ocupación material y
sujeción a la voluntad del poseedor), ambas tienen un alcance similar: el poseedor puede llegar a serlo con
independencia de que en su posesión haya intervenido o no el anterior poseedor.

3.2. LA TRANSMISIÓN DE LA POSESIÓN

El art. 438 CC establece que la posesión se puede adquirir por los actos propios y formalidades legales
establecidas. Es decir, hace alusión a los mecanismos de traspaso posesorio, por los procedimientos admitidos
20
en derecho. El traspaso posesorio no tiene porque conllevar la transmisión de la titularidad dominical, sino
que puede consistir estrictamente en la pura posesión.
Entre tales medios destaca la tradición, que sí está basada en la entrega de la cosa con ánimo de transmitir
la propiedad.
Otros señalan: adquisición judicial de la posesión conforme a la LEC:
 Por STC se reintegra la posesión
 Embargo preventivo de bienes muebles que se depositaran en persona de responsabilidad
 Posesión inherente a administración judicial de bines litigiosos (para Lasarte esta categoría carece de
sentido)

3.3. LA TRANSMISIÓN POR MINISTERIO DE LA LEY : LA LLAMADA POSESIÓN CIVILÍSIMA

El art. 440 CC recoge la denominada posesión civilísima. La posesión de los bienes hereditarios se
entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la herencia (adquisición y aceptación). El que válidamente repudia una herencia se
entiende que no la ha poseído en ningún momento.
Aunque no haya aprensión de los bienes, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores
de los bienes hereditarios, para adquirir la posesión de hecho tienen el interdicto de adquirir.
Algún sector doctrinal plantea si debería extenderse a otros supuestos como transformación o absorción de
sociedades, pero no hay norma ad hoc, Lasarte dice que no estaríamos hablando de posesión civilísima sino de
presunciones posesorias.

4.- ADQUISICIÓN POR SI Y POR REPRESENTANTE

Según el art. 439 CC se puede adquirir la posesión:
 por la misma persona que va a disfrutarla,
 por su representante legal,
 por su mandatario* y
 por un tercero sin mandato; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que
la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.

4.1. LA REPRESENTACIÓN EN LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Se habla de representante legal y mandatario, que se podría equipar a representante voluntario
Algún sector de la doctrina niega la posibilidad de que en el supuesto de mandatario o representante
voluntario exista verdadera representación. Sin embargo F. de Castro dice que nuestro sistema normativo no
presupone el alcance exclusivamente negocial de la representación y por tanto es válida la representación en
los actos de aprehensión siempre que se entienda como actuación por cuenta e interés ajeno.

4.2. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR EL GESTOR SIN MANDATO

El tercero sin mandato no puede considerarse representante del poseedor. En estos casos la adquisición de
la posesión solo será válida si el poseedor ratifica la actuación del gesto posesorio, es decir, mediando
ratificación la gestión de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.

5.- LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS

Adquirida la posesión, su mera existencia, despliega importantes efectos a favor del poseedor, entre ellos
la de favorecer la continuidad de la posesión, mediante una serie de presunciones.
Las presunciones son una especie de prueba que se regulaba solo en el Código y no en la LEC, pero no son
una prueba más, sino el establecimiento de una deducción legalmente impuesta, esta deducción tiene que estar
completamente acreditada.
El favorecido por la presunción queda dispensado de toda prueba, siendo indiferente que sea actor o
demandado. Se trata de una presunción iuris tantum, que se establece por ley y admite prueba en contra.

5.1. PRESUNCIÓN DE BUENA FE

Según el art. 434 CC la buena fe en la posesión se presume siempre. Al que afirme que una posesión es de
mala fe le corresponde probarlo. Esta prueba de mala fe requiere acreditación de que el poseedor no ignora
que posee la cosa indebidamente o que se acredite que no realiza la posesión con un título justo. Según el TS
la calificación de la posesión como de buena o mala fe es una cuestión de hecho, reservada a los tribunales de
instancia y no revisable en casación.

21
5.2. PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD POSESORIA
El art. 436 CC establece que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió,
mientras no se pruebe lo contrario (iuris tantum), es decir, conforme al concepto posesorio inicial, dueño,
usufructuario, arrendatario, comodatario…
La prueba en contra puede interesar al poseedor actual (ej. el comodatario viendo la utilidad que le
proporciona la cosa, opta por arrendarla o comprarla al dueño, sigue poseyendo en concepto distinto, en mejor
condición) o también puede interesar al poseedor mediato, ante cualquier alteración o modificación del
concepto posesorio.
Las modificaciones de estas situaciones se llaman inversión o intervención del concepto posesorio.

5.3. PRESUNCIÓN DE TITULARIDAD O DE LEGITIMIDAD POSESORIA

El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se
puede obligar a exhibirlo (art. 448 CC). Esto parece chocar con el artículo referido a la usucapión que dice el
justo titulo debe probarse, no se presume nunca (art. 1954 CC).
Los autores clásicos dejaban este segundo artículo al justo título que habilita la usucapión. La doctrina
actual elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a indicar que el art. 448 CC contiene una verdadera
presunción de legitimidad posesoria.

5.4. PRESUNCIÓN DE POSESIÓN ACCESORIA DE BIENES MUEBLES

El art. 449 CC establece que la posesión de una cosa raíz presupone la posesión de los muebles y objetos
que estén dentro de ella, mientras no se acredite que deben ser excluidos.

5.5. PRESUNCIÓN DE POSESIÓN INTERMEDIA

El art. 459 CC presupone que el poseedor actual que acredite que en una época anterior fue poseedor, se
presume que también lo fue en toda la etapa intermedia.

6.- LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Según el art. 460 CC: El poseedor puede perder la posesión por:
 Abandono de la cosa
 Cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito
 Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio
 Por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera
durado más de un año
Las dos primeras causas serían voluntarias y las dos últimas involuntarias. Además de esas causas de
pérdida de posesión habría otras, por ejemplo frente a un tercero con mejor derecho.

6.1. POR ABANDONO DE LA COSA

Dejación o desapoderamiento del poder físico que el poseedor detenta. Acto unilateral que no requiere más
capacidad que la natural de entender o querer y no conlleva el simultáneo apoderamiento por otro.

6.2. POR CESIÓN HECHA A OTRO POR TÍTULO ONEROSO O GRATUITO

El uso del término cesión ha sido criticado porque parece dar a entender que es un negocio de cesión, no lo
es, solo es el traspaso posesorio a otra persona, que puede conllevar la perdida para el transmitente anterior o
en otros casos el poseedor anterior puede seguir siendo poseedor mediato.

6.3. POR DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL DE LA COSA, O POR QUEDAR FUERA DEL COMERCIO
Como regla general es involuntaria, pero la pérdida total (interitus rei) puede ser por voluntad del propio
poseedor, el amante despechado que rompe el florero. En relación con las cosas muebles el art. 461 CC dice
que la posesión no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque este ignore
accidentalmente su paradero. La pérdida total es equiparable según el art. 460 CC a quedar la cosa fuera de
comercio, dicha equiparación es problemática y dudosa, ya que la extracomercialidad sobrevenida no acarrea
la pérdida, al menos, de la posesión de hecho.

6.4. LA POSESIÓN AJENA : EL DESPOJO POSESORIO

El poseedor podrá perder su posesión por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor
si la nueva posesión hubiera durado más de un año. Este periodo de un año coincide con otros preceptos
relacionados con la posesión, la usucapión o la prescripción:

22
  Usucapion: art. 1944 CC, se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa
en ella más de un año.
 Prescripción: art. 1968 CC, prescribe al año la acción para retener o recobrar la posesión, la cual
tendrá que materializarse mediante interdicto, bien de retener, bien de recobrar la posesión.
 Art. 1653 CC, el juez debe admitir la demanda si se hubiera presentado antes del año a contar desde el
acto que la ocasione.
Esta normativa (art. 460.4 CC) parece contradecir lo dispuesto en los art. 441-444 CC respecto de la
erradicación de los actos posesorio violentos y o clandestinos. Es preciso encontrar pautas de regulación del
conflicto de intereses.
La posesión como hecho la detenta el despojante mientras que el despojado (durante un año) sigue siendo
el verdadero poseedor, de derecho. Técnicamente se usa la perífrasis de posesión incorporal del despojado. El
despojado debe para no perder la posesión, antes del año, ejercer la acción interdictal de recuperación de la
posesión y nunca el recurso a la violencia. Si no lo hace conforme a derecho se convierte a su vez en
despojante, por lo que perdería la presunción a su favor.

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 TEMA 6
CAPITULO 6

EFECTOS DE LA POSESIÓN

1.- EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL

1.1. EL GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA

El efecto fundamental y más ostensible de la posesión es el goce y disfrute de la cosa. Hay que diferenciar
si la cosa es fructífera o no:
 Si no es fructífera no incrementa su riqueza a través de frutos y rentas pero en cierto modo le
enriquece no tiene que adquirir otra para sí, le comporta mayor nivel de vida o apariencia (ejemplo
me prestan un piso)
 Si es fructífera o productiva lo normal es que los frutos o rentas pertenecen al poseedor material de la
misma. Así el CC establece que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no
sea interrumpida legalmente la posesión.

1.2. LAS PRESUNCIONES FAVORABLES AL POSEEDOR

El código le da presunciones favorables incluso aunque carezca de ius possidendi, presunciones iuris
tamtun, como la buena fe, justo título, continuidad posesoria, etc.

1.3. OTROS EFECTOS

Peculiaridad para los bienes muebles que se verá después. También bajo ciertos requisitos, la posesión
continuada pude llegar a la adquisición de la propiedad por usucapión a favor del poseedor.

2.- LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

2.1. NOCIÓN GENERAL

La sucesión en la posesión puede darse por una multiplicidad de causas (mejor derecho, motu proprio…),
no siempre como consecuencia del ejercicio judicial por el que reclama el poseedor legitimo, a pesar de que el
CC habla con términos como “vencido en la posesión”.
Se habla de liquidación del estado posesorio para referirse a las reglas que rigen la necesaria composición
de intereses que conlleva todo cambio de poseedor. Art. 451 y ss del CC “de los efectos de la posesión”

2.2. EL CRITERIO DE LA BUENA O MALA FE

Es el criterio fundamental para regular tal cuestión, si hay mala fe el CC somete a un régimen de
liquidación más riguroso y más gravoso, como reacción al despojo que ha estado practicando durante el
tiempo en que ha poseído. No obstante, la buena fe se presumirá, salvo prueba en contrario.

2.3. EL RÉGIMEN DE LOS FRUTOS

Se establece el siguiente criterio, según exista buena o mala fe del poseedor claudicante, en favor del
poseedor legítimo:

POSEEDOR DE BUENA FE POSEEDOR DE MALA FE

Hace suyos los frutos percibidos
Respecto de las cosechas pendientes le
corresponde una cuota proporcional. Los
civiles se consideran producidos por días y
pertenecen en esa proporción. Los naturales
proporcionales al tiempo de posesión.
Debe abonar todos los frutos recibidos
Incluso el valor de los frutos que hubiera podido recibir
el poseedor legítimo conforme a la utilización normal
de la cosa. La improductividad se debe precisamente a
la conducta culposa o negligente del mismo.
TS dice que en la sentencia se debe explicitar que es de
mala fe, sino se entiende que será de buena fe.

2.4. LOS GASTOS

A. Gastos necesarios
Son gastos ligados a la propia posesión. Deben abonarse a todo poseedor claudicante, ya sea de buena o
mala fe. Si bien, solo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención (seguir poseyendo la cosa hasta que
se le satisfagan los gastos). Según el TS, los poseedores contra los que se puede ejercitar desahucio como
arrendatarios o precaristas no gozan del derecho de retención.
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B. Gastos útiles o mejoras
Son los que conllevan un incremento del valor de la cosa. Se suele hablar de mejoras.

POSEEDOR DE BUENA FE POSEEDOR DE MALA FE

Se le deben abonar y cuenta con derecho La doctrina mayoritaria considera que no deben serle
de retención, siempre y cuando las mejoras abonados. CC no se pronuncia.
persistan al entregar la cosa.

C. Gastos suntuarios
Gastos de lujo o de puro recreo. No incrementan el rendimiento de la cosa fructífera.

POSEEDOR DE BUENA FE POSEEDOR DE MALA FE

No son abonables. Si bien se permite al poseedor
claudicante llevarse las cosas añadidas, si no
sufre deterioro la cosa principal. O bien que el
sucesor se quede con lo accesorio pagando el
precio que tenía en su día.
No son abonables. Si bien se permite al poseedor
claudicante llevarse las cosas añadidas, si no sufre
deterioro la cosa principal. O bien que el sucesor se
quede con lo accesorio pagando el precio que tiene
en la actualidad.

2.5. LA RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR POR DETERIORO O PÉRDIDA DE LA COSA

 El poseedor de buena fe no responderá por la pérdida o deterioro, salvo que se demuestre que ha
actuado con dolo.
 El poseedor de mala fe responderá, en todo caso, incluso en casos de fuerza mayor, cuando haya
demorado la entrega de la cosa.

2.6. EL PRORRATEO DE LAS CARGAS

Las cargas, gastos o impuestos se prorratearan entre los dos poseedores de forma proporcional al tiempo de
su posesión.

2.7. LA VIRTUALIDAD DE LAS REGLAS DEL CC SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO
En relación con la liquidación del estado posesorio el CC establece normas:
a. Aplicabilidad general, para cualquier tipo de posesión, lo mismo se posee una empresa sometida a
derecho mercantil o una concesión administrativa, que es un derecho. Se aplica no solo a los
supuestos sometidos a derecho civil.
b. Las normas sobre liquidación del estado posesorio tienen carácter dispositivo. No anula la autonomía
privada, las partes pueden acordar sustituir la regla general por otra.

3.- LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES: LA

ADQUISICIÓN A NON DOMINIO

3.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

La posesión tiene mayor importancia en las cosas muebles que las inmuebles. Porque hay más, no hay
registro, no podemos acreditar de forma constante ser propietarios de un vestido…
Por ello el derecho ha concedido siempre trato distinto a la posesión de bienes muebles, así se llega al
extremo de considerar que cuando un cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales
(generalmente con su compra), se convierte automáticamente en su propietario, independientemente que el
vendedor no fuera en realidad el dueño (adquisición a non domino). Ej.: pintor entrega un cuadro para
exposición a una casa de decoración y el decorador lo vende, el pintor lo reclama al comprador diciendo con
razón que era suyo. El cliente dice que él no sabe nada del asunto y que desde luego no puede exigir a todos
los vendedores los títulos de propiedad de lo que vende. ¿Quién tiene razón? Desde luego el decorador ha
cobrado y por consiguiente se ha enriquecido, pero los clientes que afirman ser dueños del cuadro
evidentemente han actuado correctamente. ¿De quién es la cosa del adquirente o del pintor?

3.2. EL ART. 85 CÓDIGO DE COMERCIO

La compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a
favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del

25
propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle
contra el que los vendiere indebidamente. El Código de Comercio lo deja claro aunque choca con el CC.

3.3. EL ARTÍCULO 464 CC: LA EQUIVALENCIA ENTRE POSESIÓN Y TÍTULO

Según el CC, la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el
que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien
la posea.
Las distintas posiciones doctrinales al analizar este artículo se basan en la interpretación del término título:

A. Tesis romanista
Entiende que solo es justo título a efectos de usucapión. La mera posesión de los bienes muebles no puede
privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicación de nuestra tradición histórica.
B. Tesis germanista
Consagra la adquisición al poseedor de buena fe, salvo los supuestos de pérdida, hurto o robo (teoría
dominante). Se basa en los códigos latinos, por ejemplo el francés. Es la tesis dominante.
C. La Jurisprudencia
Establece que el adquirente ha de considerarse propietario salvo que el verdadero dueño:
- Hubiera perdido la cosa mueble
- Hubiera sido privado de ella ilegalmente
En esos casos el verdadero dueño está legitimado para reivindicar la cosa. El TS ha interpretado tan
ampliamente “privación ilegal” que prácticamente ha privado de sentido la asimilación entre adquisición de
muebles de buena fe, y titulo de propiedad, conocida como adquisición a non domino. Esto es criticable.
En realidad la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe reconducirse a supuestos de
hurto y robo. Resulta más coherente afirmar que la exclusión de la firmeza de la adquisición a non domino
solo encuentra motivación en casos de pérdida o sustracción. La adquisición a non domino requiere:
 Posesión efectiva del adquirente
 Buena fe, que ignore la deficiencia de la facultad del transmitente
 Trasmisión del bien mediante un negocio válido, donación, compraventa, dación en pago…
Cumplidos estos requisitos, la posesión de bienes muebles de buena fe determina la irreivindicabilidad del
anterior titular, como sentencia finalmente el TS

4.- LA PROTECCIÓN DE L A POSESIÓN

La posesión no es un derecho autónomo, lo que se trata es de resaltar que el poseedor es titular de un
derecho real, que otorga a su titular facultad para poseer la cosa.
La protección de la posesión, ya sea de hecho o de derecho es un presupuesto para mantener la paz social.
Nadie puede tomarse la justicia por su mano y recuperar lo despojado, tiene que solicitar intervención de la
autoridad judicial.

4.1. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR LA POSESIÓN

El derecho positivo intenta proteger el hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva. Para ello otorga al
poseedor inquietado en su posesión o que sea despojado o privado de ella de un cauce procesal llamado
interdicto. Es un juicio posesorio de carácter especial y sumario, para dilucidar el hecho posesorio ante el Juez
El plazo para reclamar o retener la posesión prescribe al año.
A. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
Los dividía en interdicto de retener e interdicto de recobrar. Cada uno tenía sus propias reglas de
tramitación
B. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
Especifica que se trata de una misma acción y se regulaban conjuntamente. Así se soslayaba la dificultad
de deslindar a veces entre actos de perturbación y actos de despojo. La acción la puede ejercer cualquier
poseedor. El objeto de este interdicto es el hecho posesorio, cualquier otra cuestión, por ejemplo el derecho a
poseer, requiere otro proceso. El plazo de presentación es también de un año, siendo un plazo de caducidad.
C. La ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
No se utiliza el término interdicto, aunque persisten las pretensiones posesorias de retener o recobrar la
tenencia de los bienes, en las mismas condiciones que la ley previa.
Se adscriben al juicio verbal las demandas que pretendan la tutela de la tenencia o de la posesión de una
cosa o derecho por quien haya sido despojada de ellas o perturbado en su disfrute.
No se admitirán las demandas si se interponen tras un año a contar desde el acto de perturbación o despojo.

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4.2. LA ACCIÓN PUBLICIANA
El derecho romano se caracterizaba por tener formas especiales y solemnes de transmisión de la propiedad,
de tal forma que si no se cumplían el propietario no era iure civile, sino bonitario, el cual solo podía
consolidar su adquisición a través de la usucapión, pero si perdía la posesión antes de haber usucapido no
podía ejercer acción reivindicatoria.
Para evitar esto el pretor Quinto Publicio estableció la ficción de considerar transcurrido el periodo de
usucapión, asimilando los conceptos de propietario bonitario y civil. A esto se le llamo acción publiciana, este
nombre ha llegado hasta nuestros tiempos.
La cuestión que se plantea es que si el poseedor, además de contar con los interdictos puede recurrir a un
proceso declarativo para determinar judicialmente si su título posesorio es de mejor condición que cualquier
otro que le contradiga. La respuesta es afirmativa, tenga el nombre que tenga (LEC 2000 no utiliza el término
acción publiciana). El art. 447 LEC priva de efectos de cosa juzgada a las sentencias que pongan fin a los
juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.
También la jurisprudencia está a favor del proceso declarativo del derecho a la posesión definitiva o a la
mejor posesión, aunque la institución no está recogida en nuestro ordenamiento jurídico. Se suele analizar
como una de las facetas de la acción reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título.

4.3. EL DENOMINADO INTERDICTO DE ADQUIRIR : LA POSESIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS

La LEC 1881 usaba la expresión de interdicto de adquirir, que ha desaparecido en la LEC 2000, la cual
regula mediante juicio verbal las demandas que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien
los hubiera adquirido por herencia si no estuvieran siendo poseídos por nadie ni como dueño ni en usufructo.
Es un proceso declarativo que se basa en la posición de heredero, cuyo objeto principal es hacer efectiva la
posesión civilísima, invistiendo al heredero en su condición de poseedor. Precisaba la existencia de
testamento o en su defecto declaración de herederos
Esta figura no tiene sentido si el heredero tiene ya en su posesión los bienes hereditarios. En caso de que
exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario, el heredero no podrá recurrir al interdicto de adquirir,
sino que habrá de ejercitar la acción publiciana o la reivindicatoria o la petición de herencia.

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 TEMA 7
CAPITULO 7

LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN

1.- INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Un problema básico es determinar cómo se llega a ostentar la titularidad jurídico-real de los bienes, su
dominación. Ser titular de un derecho real significa tener un poderío sobre los bienes, que en virtud de la
facultad de exclusión característica de los derechos reales, no podrá aprovechar un tercero.
En nuestro derecho se enfoca hablando de modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, más
bien debería ser formas de adquirir o mejor, causas de adquisición de la propiedad y demás derechos reales. A
nuestro sistema jurídico le importa que la adquisición/transmisión de derechos reales encuentre fundamento
en un hecho, acto o negocio causal, conforme a derecho, el cual sea suficiente para producir el nacimiento o
transmisión de un derecho real.

2.-LOS MODOS DE ADQUIRIR EN GENERAL: ART. 609 CC

El art. 609 CC establece que la propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos
sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Puede también adquirirse por medio de la
prescripción (usucapión).

2.1. LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA Y LA TRADICIÓN

El CC requiere que exista tradición respecto de ciertos contratos. Lo que pone de manifiesto que existen
contratos que tienen como fin transmitir derechos reales como compraventa o mutuo (finalidad traslativa) y
que hay otros contratos que carecen de ella y están dirigidos a resolver el problema de la prestación de
servicios y no el de la dominación de las cosas (mandato, mediación).
La transmisión CONVENCIONAL, es decir mediante contrato, de derechos reales requiere que además se
produzca la TRADICION o puesta en disposición del mismo a favor del titular, en función de la naturaleza
del derecho real, por ejemplo en la hipoteca la tradición sería la escritura pública e inscripción en el registro)

2.2. LA DONACIÓN, EN PARTICULAR

La donación es de naturaleza contractual y finalidad traslativa. No necesita de tradición o entrega para la
celebración del mismo, aunque si es requisito necesario para su perfección.

2.3. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

También los derechos se adquieren por sucesión testada e intestada, por sucesión mortis causa. Pero como
en una sucesión hay toda clase de obligaciones y derechos, no solo reales, el CC lo trata específicamente
aparte.

2.4. EL ORIGEN LEGAL DE CIERTOS DERECHOS REALES

La causa de adquisición o transmisión de los derechos reales se encuentra en la propia Ley: Usufructo,
servidumbres, hipotecas, retractos legales.

2.5. LA USUCAPIÓN
También llamada prescripción adquisitiva. Se puede adquirir tanto la propiedad como los demás derechos
reales susceptibles de posesión.

2.6. LA OCUPACIÓN
Resulta inhábil para transmitir el propio dominio, tampoco sirve como medio de nacimiento y adquisición
de los demás derechos reales. Sólo legitima la adquisición de la propiedad

2.7. LA ACCESIÓN
El art. 609 CC no lo contempla, sin embargo si es un modo de adquirir las cosas accesorias que se
incorporen a la principal.

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3.-ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

3.1. ADQUISICIÓN ORIGINARIA

Es cuando la titularidad dominical (u otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del
titular anterior:
 Porque la adquisición coincide con el derecho de propiedad, haciéndolo nacer o generándolo, tesoro,
ocupación de bienes abandonados…
 Porque se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior (usucapión).

3.2. ADQUISICIÓN DERIVATIVA

Se produce cuando el titular cede o transmite su derecho real (propiedad, derecho a habitación…) a otra
persona. El anterior titular puede transmitir íntegramente su propio derecho, o transferirlo parcialmente. Puede
ser:
 Adquisición derivativa traslativa: mediante ella se transmite o adquiere el mismo derecho del titular
anterior, por ejemplo, el propietario que vende
 Adquisición derivativa constitutiva: El titular transmite parcialmente su derecho dando origen a un
nuevo derecho real, por ejemplo, el propietario constituye un usufructo, el usufructuario otorga a otra
persona derecho de habitación sobre la casa de la finca.

3.3. RAZONES DE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE AMBAS

La adquisición derivativa y originaria no es la única clasificación posible entre las causas de adquisición,
pero si la más clara.
La calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa no está privada de consecuencias
prácticas, por ej.: adquisición originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho
real limitado que anteriormente le afectara. Así, la ocupación o la usucapión, además de traer consigo la
extinción del derecho de propiedad del titular anterior, comportan la extinción de los derechos reales y cargas
que pesasen con anterioridad sobre la cosa.
Tras la exposición de la propiedad, analizaremos la ocupación, accesión y usucapión como
manifestaciones de la adquisición originaria.

3.4. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

Hay otros criterios de clasificación de los modos de adquirir:
 Si existe o no contraprestación por parte del adquiriente del derecho real, hablaremos de modos de
adquirir onerosos y gratuitos.
 La adquisición de derechos reales puede producirse mediante actos inter vivos o mortis causa.
 Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos de adquirir
universales (herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, referidos a la
adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente considerados.

4.- LA ADQUISION DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

Determinar cuando el comprador adquiere derecho real sobre la cosa (cuando se ha convertido en
propietario) es fundamental por el tráfico económico diario. Hay varias hipótesis:

4.1. LA TRANSMISIÓN DERIVATIVA EN DERECHO ESPAÑOL

Según el art. 609 CC, la transmisión convencional de derechos reales requiere la existencia de:
- ciertos contratos y
- tradición o entrega de la cosa.
El adquirente no se convierte en titular real hasta que no se produce la entrega de la cosa o tradición y que
dicha entrega encuentre fundamento en un contrato apto para transferir el dominio o el derecho real del que se
trate.

4.2. LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO

En nuestro derecho se hace referencia así a la formalización de los requisitos provenientes de derecho
romano, en la transmisión derivativa de los derecho reales ha de existir un titulo causal (justa causa) y un
modo o tradición frente a otras opciones legislativas.
La propiedad sobre las cosas no es transferida por los meros pactos, sino mediante la tradición y la
usucapión. La tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa causa.

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4.3. REFERENCIA AL SISTEMA FRANCÉS Y ALEMÁN
El derecho francés elimina la tradición, puede transmitirse por mero consentimiento, espiritualización de la
tradición. El derecho alemán, llegó a la conclusión antagónica, el titulo causal es irrelevante, basta con el
mero acuerdo abstracto.

5.- LA TRADICIÓN

5.1. CONCEPTO Y EFECTO FUNDAMENTAL

Con independencia del título causal, ha de tener lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la que
recae el correspondiente derecho. La entrega ha de tener pretensión traslativa o finalidad de transmitir la cosa,
no pura traslación posesoria. La tradición es la entrega de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad, no
sirve la traslación posesoria con otra finalidad (préstamo o arrendamiento).

5.2. LAS CLASES O FORMAS DE LA TRADICIÓN

A. Espiritualización de la tradición
La transmisión manual se entiende como el paradigma de la tradición, si bien ésta no es aplicable en
numerosas ocasiones (p. ej. venta de un piso). Por ello en todos los sistemas jurídicos se ha seguido un
proceso de espiritualización de la tradición, que llega a convertir al puro acuerdo entre transmitente y
adquirente, el titulo que sirve de sustrato, en un modo equivalente a su entrega. La transmisión se
espiritualiza.
B. Sede normativa
Nuestro CC regula las distintas formas de tradición en los artículos de compraventa que es el contrato
transmisivo por antonomasia. Por vía analógica se aplica este articulado con carácter general al resto de las
transmisiones.

5.3. LA TRADICIÓN REAL : MATERIAL Y SIMBÓLICA

Art. 1462.1 CC: “se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del
comprador”, esto puede hacerse de dos formas:
- Materialmente: existe una entrega manual y efectiva (me llevo el pantalón de la tienda), o cuando el
adquiriente ejercita de facto e inmediato los poderes propios de la propiedad (u otro derecho real) (me
quedo en el piso que he comprado).
- De forma simbólica: sin haber entrega manual, el transmitente realiza un acto que de forma
inequívoca demuestra su intención de transmitir el derecho real (entrega las llaves del piso)

5.4. LA TRADICIÓN INSTRUMENTAL

Se llama así porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura pública. Art. 1462.2 CC: “cuando se
haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del
contrato”. El otorgamiento de escritura equivale a la tradición o entrega, aunque esto es un principio
dispositivo, pudiendo las partes establecer la exclusión del efecto traditivo en favor del adquiriente hasta que
no se complete el pago por ejemplo, también en otras situaciones.

5.5. OTRAS FORMAS DE TRADICIÓN

Tienen menos trascendencia práctica
A. Traditio brevi manu: el transmitente no necesita entrega la cosa porque ya está en poder del adquiriente
(compra de un piso por el arrendatario). Art. 1463 CC
B. Constitutum possessorium: el transmitente sigue poseyendo la cosa pero en virtud de otro título (p. ej. el
propietario pasa a ser arrendatario, porque vende la casa con la cláusula de vivir en ella en régimen de
alquiler). Se aplica por analogía el art. 1463 CC, junto con las normas generales sobre autonomía.

Traditio brevi manu y Constitutum possesorium estarían reguladas por el art. 1463 que se refieren solo a
la entrega de bienes muebles, aunque generalmente se considera que son aplicables en cuanto formas de
tradición a los bienes inmuebles. Además ambas formas se basan en:
 Circunstancia posesoria
 Acuerdo o conformidad de los contratantes (preferiblemente manifestado de forma expresa)

C. El simple acuerdo traslativo: traditio ficta: Se deduce del art. 1463 CC que «la entrega de los bienes
muebles […] se efectuará […] por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no

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puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta». Es importantísimo, pese a que su
aplicación solo cabe respecto de los bienes muebles:
1. Manifiesta la espiritualización de la tradición en nuestro derecho: en cuanto contradice el alcance
general del «dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur» (la propiedad de las cosas no es transferida
por mero pacto).
2. Alcance práctico: existiendo acuerdo entre transmitente y adquiriente en la transferencia del derecho
real, será su titular el adquiriente desde «el instante de la venta (transmisión) siempre y cuando la cosa
vendida no pueda trasladarse a poder del comprador (adquiriente) en aquel instante» (aplicable a
muchos contratos de compraventa e incluso a las compraventas mercantiles).Espiritualiza la tradición
en nuestro derecho.

D. La cuasitradición o tradición de derechos: Se aplica a los bienes incorporales (derechos de autor) y a los
bienes susceptibles de posesión, excluyendo la propiedad sobre las cosas. Se aplica las reglas generales sobre
la tradición instrumental y simbólica a través de los títulos de pertenencia. En su defecto se aplicará el uso
consentido.

31
 TEMA 8
CAPITULO 8

OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPION

1.- OCUPACIÓN

1.1. CONCEPTO Y REQUISITOS

La ocupación es la forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad. Consiste en apoderarse de algo
que nadie tiene bajo su dominio y que puede ser objeto de libre apropiación. El art. 610 CC establece que “se
adquieren por ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales
objeto de caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas”. La ocupación solo es un modo de
adquirir la propiedad, no el resto de derechos reales. Requisitos:
 Idoneidad de los bienes
 Aprehensión material efectiva de la cosa
 Animo o intención de hacerla objeto de su propiedad (ánimo de apropiación)
A. Aprehensión material de la cosa
Este requisito es puesto en duda por algunos autores, que dicen que la posesión material de la cosa nullius
(de nadie) no debe identificarse con la ocupación. En tal sentido, debe entenderse que la ocupación se da, no
solo cuando existe aprehensión material, sino cuando se realice cualquier acto que predique la titularidad
dominical de una cosa (p.ej. decir públicamente que se ha encontrado una estatua y se la ha apropiado, aunque
verdaderamente no haya posesión material de la misma).
B. Ánimo de apropiación dominical
No se requiere capacidad de obrar (los menores pueden ocupar), aunque si es necesario que el ocupante
tenga voluntad y consciencia de la apropiación, animo de apropiación.
C. La carencia de dueño
Este es un elemento fundamental. La inexistencia de dueño puede ser por causas diversas: nunca lo ha
tenido, han sido abandonada, o tesoro que sus dueños ocultaron hasta a sus herederos, hasta que se produce el
afloramiento.

1.2. LA EXCLUSIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES DEL ÁMBITO DE LA OCUPACIÓN

Históricamente la tierra era objeto de apropiación privada, sin embargo esta regla fue decayendo en los
sistemas jurídicos modernos. Pero dicha regla ha ido decayendo en los sistemas modernos.
A. Ley de Mostrencos y la Ley de Patrimonio del Estado
Ley de 1962 (texto articulado abril del 64). La primera antiguamente y la segunda en la actualidad
atribuyen los inmuebles sin dueño conocido o abandonados directamente al Estado, por lo que los bienes
inmuebles vacantes no pueden ser objeto de ocupación, ya que faltaría un elemento fundamental: la carencia
de dueño.
B. La regulación contemporánea: la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones públicas
En la legislación actual la ley 33/2003 de patrimonio de las administraciones publicas atribuye los
inmuebles vacantes y sin dueño al Estado. Aprobado el EA Cataluña, esta pretendió atribuirse estas
propiedades sin embargo el constitucional lo declaró inconstitucional.
 Bienes muebles vacantes: la ocupación de estos bienes por parte de las Administraciones públicas se
regulará por el CC y las leyes especiales
 Bienes inmuebles vacantes: pertenecen a la Administración General del Estado los inmuebles que
carecen de dueño
- La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin que sea necesario que
medie ninguna declaración o acto. Sin embargo solo estarán obligadas a pagar impuestos
cuando sea efectiva la incorporación al patrimonio del Estado.
- La administración General podrá tomar posesión de los bienes siempre que no estuvieren
siendo poseídos por nadie a título de dueño y sin perjuicio de los derechos de terceros
- Si existiese un poseedor como dueño la Adm. Gen. Estado tendrá que entablar la acción que
corresponda.

1.3. OTROS BIENES EXCLUIDOS DE LA OCUPACIÓN

También son atribuidos por otras leyes al Estado:
 Valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades financieras o de crédito, si no
hay actuaciones en 20 años
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  Buques y aeronaves abandonados o perdidos.
Con la autoatribución de la propiedad de los bienes vacantes, el papel de la ocupación es casi inexistente.

2.-LAS COSAS PÉRDIDAS: EL HALLAZGO

Las cosas abandonadas pueden legalmente ocuparse. Por el contrario, no son susceptibles de ocupación las
cosas perdidas, ni las abandonadas de forma necesaria e involuntaria (p.ej. un vehículo averiado en la cuneta).

2.1. EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

El CC (arts. 615 y 616) regula el hallazgo, esto es, encontrar una cosa mueble que no merece la
calificación de tesoro (un abrigo perdido en un tren). La primera idea a resaltar es que el hallador está
obligado a consignar la cosa perdida en dependencias municipales. De no hacerlo puede ser sancionado,
incluso en vía penal (hurto o apropiación indebida). Una vez consignada las facultades otorgadas al hallador
son distintas, según aparezca el propietario o no:
 Recompensa o premio: si la cosa supera el valor de 12.02 € (2.000 ptas.) se restituye y el propietario
debe abonar una cantidad equivalente al 5% (vigésima parte), salvo que se hubiese ofrecido cantidad
mayor.
 Atribución de la cosa: si el propietario no aparece en el plazo de dos años, o si apareciendo no
reclama la cosa, el hallador tiene derecho a quedarse con la cosa, o el precio obtenido en subasta
pública, en su caso.

2.2. LOS HALLAZGOS REGULADOS POR LEYES ESPECIALES

Las leyes establecen ciertos supuestos especiales donde no es posible la ocupación, atribuyendo la
propiedad directamente al Estado, p.ej. las mercancías arrojadas en el mar en caso de naufragio.

3.-EL TESORO OCULTO

3.1. CONCEPTO Y REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

El art. 352 CC dice “se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la ley, el depósito oculto e ignorado
de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste”.
Características del tesoro oculto:
1. Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos, bienes preciosos, costosos.
2. Depósito oculto e ignorado: que impiden saber quién es su dueño actual, aunque se sepa quién fue el
que lo ocultó.
3. Falta de legítimo dueño.
No se incluye en su definición, al no ser obligatorio, el requisito de antigüedad propio de la definición
Pauliana.

3.2. REGLAS DE ATRIBUCIÓN

Según el art. 351 CC: el tesoro pertenece al dueño del terreno donde se hallare. Sin embargo, si quien lo
descubre lo hace por casualidad y no es el dueño del terreno, la mitad será del descubridor. Esta expresión
puede referirse tanto al valor de las cosas, como a la mitad de las propias cosas, la doctrina actual prefiere
predicar la situación de copropiedad. El tesoro no tiene por qué estar enterrado, es suficiente con que se halle
dentro de la finca.
Si el dueño de la propiedad realiza el descubrimiento del tesoro este le pertenece por ocupación, aunque
hay teóricos que establecen que le pertenece por accesión (F. Pantelón).
También el art. 1632 CC dice que el enfiteuta (el que tiene cedido un predio a largo plazo) tiene los
mismos derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca
enfitéutica. Sin embargo el usufructuario, será considerado como un extraño, un tercero a efectos de
atribución.
El descubrimiento tiene que realizarse por casualidad, no son válidas las actividades encaminadas a
encontrar el tesoro. Si el descubrimiento lo realiza un albañil este no se atribuirá al contratista, aunque sea el
dueño del terreno.

3.3. PRIMACÍA DE LOS INTERESES GENERALES : LEGISLACIÓN DE PATRIMONIO HISTÓRICO

“Si los efectos descubiertos fueran interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos
por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado” (art. 351 CC que habilita al Estado para
la expropiación). Otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir el ámbito de
aplicación del los preceptos del CC, la ley de patrimonio histórico español (vigente) de 1985 invierte los
33
principios del CC, niega la ocupación de los particulares respecto de los bienes muebles que se consideren
integrados en el patrimonio histórico español. Los adquiere el Estado, incluso si es posible demostrar que el
actual titular dominical del inmueble donde se encuentre es heredero del que hizo el enterramiento. Respecto
al premio la ley dice que el descubridor y el propietario del lugar tienen derecho a un premio en metálico a la
mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos a partes iguales, 25% valor
de tasación para cada uno.
El descubridor tiene derecho al premio relativo al tesoro oculto con independencia de que se trate de
bienes muebles o inmuebles. El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la administración
o los dos pierden el premio.
En conclusión la ocupación del tesoro oculto queda excluida si los bienes son de valor histórico.

4.-REFERENCIA A LA CAZA Y PESCA

El CC no lo regula y nos remite a leyes especiales, administrativas, enjambre normativo con las CCAA.
Basta que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas a través del instrumental propio de cada suerte, aunque
no las haya aprehendido materialmente, para considerarlas del pescador o cazador.

5.-ANIMALES ESCAPADOS
“Los animales fieros solo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se
asimilan a los mansos o domésticos si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor (animus
revertendi)” (art. 465 CC).
El régimen jurídico de los animales domésticos es el mismo que el de las restantes cosas muebles, con las
siguientes salvedades:
 El art. 612 CC atribuye al propietario de un enjambre de abejas el derecho a perseguirlo en fundo
ajeno durante dos días, indemnizando por los daños causados. Si pasa el plazo el propietario del fundo
ajeno puede ocuparlo o retenerlo. Supuesto de ocupación
 El art. 612.3 CC establece que el propietario de los animales amansados podrá reclamarlo en el plazo
de veinte días; pasado ese plazo pertenece a quien los haya cogido y conservado. Supuesto de
ocupación.
 El art. 613 CC establece que las palomas, conejos y peces que pasen de un criadero a otro, serán
propiedad del nuevo dueño, salvo que hayan sido atraídos por algún artificio o fraude. Supuesto
especial de accesión.

6.- LA ACCESIÓN
Art. 353 CC: “la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen o se les une
o incorpora, natural o artificialmente”. La accesión constituye un modo de adquirir la propiedad de las cosas
accesorias.

6.1. ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE

Se refiere a los incrementos fluviales, como aportación de las aguas o de las crecidas de los ríos. Estas
cuestiones tienen escasa importancia práctica debido a la sequía y a los embalses.
Si los incrementos fluviales (Aluvión, Avulsión, mutación de cauces o formación de isla) son por causas
naturales se aplicará el CC. Si las modificaciones se producen por obra humana se estará a lo establecido en la
concesión o autorización correspondiente.
 Aluvión: incremento de terrenos ribereños por depósitos fluviales paulatinos. Pertenecerán al
propietario de la finca en la que se depositen en virtud de accesión
 Avulsión: avenida de aguas extraordinarias y violentas que separan un trozo de terreno y lo depositan
en otra finca. Pertenece al primer dueño, el CC niega la facultad de accesión del dueño de la finca
receptora, pero para ello requiere que la parte desgajada sea una porción conocida de terreno. Los
árboles arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al propietario del terreno
donde vayan a parar si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueños, si lo hacen deben
abonar los gastos ocasionados en recogerlos y ponerlos en lugar seguro.
 Mutación de cauce. Las fincas ribereñas que el cauce ha abandonado, acrecen en proporción a las
fincas colindantes.
 Formación de isla en ríos no navegables ni flotables pueden ser objeto de accesión. Las de los
navegables y las que nacen en los mares pertenecen al Estado.

34
6.2. ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE
Art. 358 CC: “lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en
ellos pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes”.
Superficies solo cedit. El art. 359 CC refuerza con una presunción iuris tantum al establecer que todas las
obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa. Si se prueba que fue hecha
por persona distinta al propietario, sobre todo si ha sido de buena fe, hay que considerar estos supuestos:

A. Suelo propio y materiales ajenos

El propietario debe abonar al titular de los materiales el valor, y si hubiera actuado de mala fe, debe,
además, de indemnizar por daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos solo en el
caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida o sin que por ello perezcan las plantaciones,
construcciones u obras ejecutadas. Tratamiento criticable por tratar de forma dulce al que se hizo con bienes
ajenos.
B. Materiales propios y suelo ajeno
El CC reacciona con dureza contra el incorporante. Si ha actuado de mala fe, pierde los materiales, lo
plantado o sembrado sin derecho a indemnización; si actúa de buena fe, el propietario del suelo decide: puede
quedarse los materiales pagando los gastos necesarios y útiles, o bien, situar al incorporante en situación de
comprador o arrendatario del suelo.
C. Suelo ajeno y materiales ajenos
Es un supuesto raro en la práctica que se regula en el art. 365 CC, estableciendo una responsabilidad
subsidiaria del dueño del terreno.

6.3. LA DENOMINADA ACCESIÓN INVERTIDA O CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA

A. La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión
Desde el siglo XX, la imprecisión de linderos y la inexistencia de verdaderos planteamientos urbanísticos
han planteado nuevos litigios para los que las reglas tradicionales de accesión pueden no servir.
Imaginemos un constructor que hace un edificio de alto valor económico pero con buena fe invade un poco
una parcela de terreno ajeno. La directa aplicación del art. 361 CC seria inadecuada. El TS ha establecido
jurisprudencialmente que en estos casos, no se puede establecer que el edificio constituya accesión; la
jurisprudencia dice que, en estos casos, lo principal sería el edificio y lo accesorio el suelo, dando lugar a lo
que la doctrina denomina accesión invertida o de construcción extralimitada.

B. Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del TS

1. Que el edificio esté construido principalmente en suelo del constructor y parcialmente en suelo ajeno,
ambos colindantes. La extensión del terreno colindante no puede ser superior al terreno del
constructor. Si únicamente se han realizado tareas preparatorias del terreno el propietario del suelo
invadido puede detener el efecto de la accesión invertida. Tampoco cabría la accesión invertida si el
propietario del terreno ajeno se opone a la construcción en el momento inicial.
2. Que las dos partes del suelo y el edificio formen un todo indivisible.
3. Que el edificio en su conjunto tenga un valor económicamente superior al suelo invadido. Según el TS
debe reputarse como principal lo edificado y como accesoria la porción de terreno invadida.
4. Que haya buena fe por parte del constructor. La buena fe se presume, por lo que habría que demostrar
que actuó de mala fe.
5. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y el dueño del terreno invadido.

C. Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido

Según el TS, la indemnización reparadora deberá abarcar, además del valor del terreno invadido, los
intereses legales y los daños y perjuicios (incluido el menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la
finca a causa de la segregación producida.

6.4. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE

A. Unión o adjunción
Dos cosas muebles de distintos dueños se unen y forman una sola que si se separan sufrirá detrimento. Si
se separan sin detrimento no hay problema. Si no, para valorar cual es la principal, se seguirán los siguientes
criterios:
- La que se ha unido a otra por adorno o para su uso o perfección
- La de mayor valor
- La de mayor volumen.
35
 El dueño de la cosa principal puede exigir su separación aunque la otra sufra detrimento, por ejemplo, un
llamador de anticuario en una puerta de un establo.
 Si la unión se produce sin mala fe por los dueños, el propietario de la principal adquiere por accesión
la accesoria indemnizando su valor.
 Si se produce mala fe por parte del dueño de la cosa principal, el dueño de la cosa accesoria tendrá
derecho a optar porque el otro le pague su valor o que la cosa se separe aun con detrimento, incluso
destrucción de la cosa principal. En ambos casos habrá indemnización por daños y perjuicios.
 Si se produce mala fe por parte del dueño de la cosa accesoria, pierde la cosa incorporada y tiene
obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios sufridos.

B. Mezcla o confusión o conmixtión

Las cosas se confunden al unirse y no pueden separarse (vinos, grano…). Se establece en este caso una
copropiedad ordinaria, con una cuota establecida de forma proporcional a la parte que a cada uno le
corresponde.
El supuesto de accesión solo se dará si el responsable de la mezcla obrara de mala fe (confundiendo su
cosecha con otra de mayor categoría), pues en ese caso perderá la cosa de su pertenencia mezclada además de
quedar obligado a indemnizar por los prejuicios causados.

C. Especificación
Una persona mediante su trabajo modifica o transforma una cosa (p.ej. crear una estatua de un trozo de
mármol).
 Si actúa de buena fe:
- El material utilizado tiene más valor que la obra resultante: el dueño del material podrá elegir
quedarse con la obra indemnizando por el trabajo o pedir indemnización por la materia.
- El material tiene menos valor que la obra ejecutada (más frecuente), el artista hará suya la
obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de esta.
 Si actúa de mala fe, el dueño del material se queda con la obra sin indemnizar o puede exigir del autor
que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan producido.

7.-LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES

7.1. PRESCRIPCIÓN Y USUCAPIÓN

La falta de ejercicio de un derecho puede conllevar su caducidad o prescripción. La continuidad posesoria
puede, al contrario, comportar que conforme a derecho el poseedor de un bien devenga propietario del mismo:
usucapión: adquisición a través de uso.
Prescripción y usucapión son dos caras de la misma moneda. Prescriben los derechos de una persona
desidiosa y por el contrario la posesión puede consolidarse en propiedad. No obstante tiene campos de
aplicación diferentes:
 Prescripción: se aplica a toda clase de derechos, facultades y situaciones
 Usucapión: solo se aplica a la propiedad y algún otro derecho real. Sirve para llegar a adquirir el
dominio y los derechos reales.

7.2. LA USUCAPIÓN COMO PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y MODO ORIGINARIO DE ADQUIRIR

En el CC no se menciona expresamente el término usucapión, se habla de prescripción adquisitiva. En
términos generales, la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad y otros derechos reales
basada en el hecho posesorio.

7.3. FUNDAMENTO DE LA USUCAPIÓN

La existencia de la usucapión es una opción legislativa: el legislador considera oportuno que, bajo ciertos
requisitos, se convierta en propietario quien inicialmente no lo es. Su fundamento está en el principio de
seguridad y en consideraciones de orden público: no se puede generar una incertidumbre indefinida sobre la
propiedad de los bienes.
Existe un debate sobre el fundamento de la usucapión, basado en si la decisión legislativa se basa más en:
 La incuria o inactividad del anterior titular (fundamento subjetivo de la usucapión): aunque este
supuesto existe, el abandono de un derecho no significa que este se deba adjudicar a otra persona.
 La necesidad de certidumbre en la titularidad de los derechos reales, la incertidumbre supone una
vulneración del principio de seguridad jurídica (fundamento objetivo de la usucapión)

36
7.4. CLASES DE USUCAPIÓN : ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA
La continuidad posesoria es el requisito mínimo y común, el sistema positivo distingue entre usucapión
ordinaria y extraordinaria.
 Ordinaria: se establecen plazos más cortos de prescripción, si bien es necesario que exista buena fe
(creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueña) y justo título (el que legalmente baste
para transferir la propiedad).
 Extraordinaria: los plazos son más largos, si bien, no es preciso acreditar buena fe y justo título.

7.5. CAPACIDAD PARA USUCAPIR

El CC no exige capacidad particular para usucapir, basta capacidad de poseer, reconocida incluso a quien
no tiene capacidad de obrar. El CC se remite a condiciones generales que remiten a otras normas particulares,
por ejemplo, art. 443 CC, los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas, pero para usar
de los derechos que de la posesión nazcan a su favor, necesitan de la asistencia de sus representantes
legítimos. Es decir, los menores e incapaces pueden comenzar el proceso prescriptivo, pero necesitan a sus
representantes legales para consolidar los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

7.6. LA PRESCRIPCIÓN DEL COMUNERO

La prescripción ganada por un comunero es aprovechada por el resto (beneficio de la comunidad). Se
refiere a relaciones entre comunidad y un tercero, cuyo bien o derecho ha sido usucapido.

7.7. LA EFICACIA GENERAL DE LA PRESCRIPCIÓN GANADA

Hasta el pasado siglo imperó la regla de que la prescripción no podía ser hecha valer contra las personas
que carecían de capacidad de obrar (menores e incapacitados). Así, no se les podía privar de bienes y derechos
ya que se consideraba que no podían incurrir en desidia respecto de la administración de su patrimonio.
Sin embargo, la codificación francesa y nuestro CC actual opto por predicar la eficacia general de la
prescripción ganada en contra de cualesquiera personas, incluso las jurídicas.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados, también el CC le concede la posibilidad de
reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de sus representantes legítimos, cuya negligencia fue causa
de prescripción.

7.8. EL ÁMBITO OBJETIVO DE LA USUCAPIÓN

La usucapión debe recaer sobre el dominio o los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de
posesión por parte del usucapiente. “Son susceptibles de prescripción (debe interpretarse como usucapión)
todas las cosas (en sentido amplio, incluyendo derechos reales limitados) que estén en el comercio de los
hombres” (art. 1.936 CC). El art. 539 CC prevé que las servidumbres continuas y aparentes se puedan
constituir mediante usucapión. También los derechos de uso y de habitación y las posiciones jurídicas
derivadas de los censos.
Son susceptibles en general de usucapión todos los derechos reales, con la excepción de los derechos de
crédito. La posición de acreedor o de deudor solo puede nacer de lo establecido en ley o de lo acordado
convencionalmente.
 Son usucapibles: el derecho de propiedad, el usufructo, los derechos de uso y habitación, las
servidumbres continuas y aparentes, los censos, la enfiteusis y la superficie.
 No es susceptible de usucapión el derecho de hipoteca, el de prenda, los derechos reales de
adquisición y las servidumbres negativas. Tampoco el arrendamiento.

8.-POSESIÓN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES

El art. 1.941 CC exige que la usucapión sea “en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida”.

8.1. POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO

Solo si actúa en concepto de dueño puede servir como título para adquirir el dominio; si el poseedor actúa
por mera tolerancia del dueño de la cosa, sus actos posesorios son irrelevantes a efectos de usucapión.
La posesión en concepto de dueño es trascendental y así lo muestran varios artículos del CC:
- Art. 447 CC: posesión en concepto de dueño
- Art. 1942 CC: no sirven actos posesorios en virtud de licencia o tolerancia del dueño
- Art. 444 CC: actos tolerados o ejecutados clandestinamente no afectan a la posesión
- Art. 441 CC: no sirve la adquisición con violencia

37
8.2. POSESIÓN PÚBLICA
La actividad debe acreditarse mediante la realización de actos posesorios que manifiesten ante los demás la
creencia de que el usucapiente está ejercitando facultades que le competen. Si actúa de forma oculta o
clandestina su posesión es irrelevante a efectos de usucapión. Es decir, los actos ejecutados clandestinamente
no afectan a la posesión.

8.3. POSESIÓN PACÍFICA

La adquisición de la posesión no puede ser llevada a cabo de forma violenta. Las cosas muebles hurtadas o
robadas no podrán ser prescritas (usucapidas) por los que las hurtaron o robaron, ni por cómplices o
encubridores.
La posesión pacífica se debe prolongar durante todo el plazo de la usucapión, si existe discusión o debate,
judicial o no, sobre la propiedad se pierde el carácter de pacífico.

8.4. POSESIÓN ININTERRUMPIDA

La posesión ha de ser continuada e ininterrumpida. Cualquier acto que interrumpa la posesión,
interrumpirá el plazo de usucapión, el cual volverá a computar de nuevo si el verdadero titular de la cosa o del
derecho comenzase una nueva etapa de inactividad.
Los art. 1943 y ss hacen más compleja la materia distinguiendo varios aspectos:
1. Interrupción natural: cese o pérdida de la posesión por más de un año.
2. Interrupción civil: cuando se produce una citación judicial instada por el verdadero dueño o titular del
derecho cuya usucapión se encuentra en curso. La citación no tiene efectos para interrumpir el plazo
de usucapión en los siguientes supuestos:
- Si fuese nula por falta de solemnidades legales
- Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia
- Si el poseedor fuere absuelto de la demanda
3. Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor usucapiente hiciera del derecho del dueño
(o titular), interrumpe asimismo la posesión.

9.-LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA

El art. 1.940 CC establece que “para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se
necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado por la ley”. A los requisitos de
existencia de posesión en concepto de dueño, publica, pacífica y no interrumpida que han de estar presentes
siempre, para la usucapión ordinaria se requiere buena fe y justo título.

9.1. BUENA FE
Art. 1950 CC: “La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa
era dueño de ella y podía transmitir su dominio”. El art. 433 CC dice “se reputa poseedor de buena fe al que
ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo impida”.
Ambos artículos, el positivo y el negativo, son compatibles y complementarios. El poseedor de buena
fe ha de tener creencia de legitimidad posesoria, y simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. Es
decir, que se cree a sí mismo, dueño de la cosa o titular del derecho real.
La buena fe ha de demostrarse en términos objetivos cuando se dan dos circunstancias legalmente
requeridas:
 Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes.
 Que el acto o título transmisivo pueda considerarse válido
La buena fe ha de ser continuada y persistir durante todo el período de la posesión, es decir que no exista
mala fe sobrevenida.
No obstante, hay que establecer que la buena fe se presume, es una presunción iuris tantum que acepta
prueba en contrario, según el art. 434 CC. Además, según el art. 435 CC la posesión inicial de buena fe se
sigue considerando de buena fe salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la
cosa indebidamente.

9.2. JUSTO TÍTULO

“El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido” (art. 1.953 CC). “El justo título debe probarse,
no se presume nunca” (art. 1.954 CC); esto parece colisionar con la presunción legal del art. 448 CC que
establece que la posesión se presume con justo título. Se entiende por justo titulo el que legalmente baste para
transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate.

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 La jurisprudencia ha matizado que, a efectos de usucapión, será justos títulos los títulos válidos, incluso si
por algún motivo de anulabilidad, rescisión, revocación o resolución, no originan el derecho de propiedad de
forma automática. Sin embargo, no se podrá entender como justo título aquellos que sean nulos de pleno
derecho, por ejemplo la venta de bienes de menores sin autorización judicial o la donación de bienes
inmuebles en documento privado.

10.-LOS PLAZOS POSESORIOS

La delimitación de los plazos no está muy sistematizada en el CC, aunque también es cierto que la materia
no ofrece dudas. Hay que distinguir, por tener distintos plazos entre usucapión ordinaria y extraordinaria.

10.1. EN LA USUCAPIÓN ORDINARIA

 Bienes muebles: 3 años de posesión continuada con buena fe y justo título. Art. 1955 CC
 Bienes inmuebles: 10 años de posesión continuada con buena fe y justo titulo. Si el perjudicado
reside en el extranjero 20 años. Art. 1957 y 1958 CC. Se utilizan aquí los términos presentes y
ausentes, en este caso ausentes con el significado de alejados.

10.2. EN LA USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA

Sin necesidad de buena fe y justo titulo.
 Bienes muebles: 6 años.
 Bienes inmuebles: 30 años, sin distinción entre presentes y ausentes

10.3. CÓMPUTO DE PLAZOS

El art. 1.960 CC establece las siguientes reglas para la computación del tiempo necesario para
prescripción:

A. Adición de periodos posesorios

El poseedor actual puede completar el período necesario para la prescripción uniendo al suyo el del
causante. Parece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a titulo universal (como heredero) o a título
particular (por ejemplo por contrato). Al primero se le denomina tradicionalmente successio possesionis y al
segundo accessio possesionis. En sentido puro, el accessio possesionis se reservaría para la transmisión a
título particular, en caso de título universal, como heredero, se hablaría de posesión civilísima y se entiende
que es sin interrupción.

B. La presunción de continuidad posesoria

El poseedor actual que lo fue en una época anterior, se entiende como poseedor durante el periodo
intermedio. Es una presunción iuris tantum a favor del poseedor, sea o no usucapiente. La finalidad de esta
presunción es evitar al usucapiente la necesidad de mostrar pruebas que serían de muy difícil realización.

C. Cómputo de plazo
 El día en que comienza a contar se tiene por entero, el último día debe cumplirse en su totalidad.
 Se utiliza el cómputo civil o continuo, contando los días inhábiles.
 Si el plazo es anual, el día final será el anterior al día del plazo (si comienza el 15 de enero, el plazo
anual expira a las 24 horas del día 14 de enero del año siguiente).

11.-RENUNCIA DE LA USUCAPIÓN
“Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada, pero no al derecho a
prescribir para lo sucesivo” (art. 1.935 CC). La renuncia puede ser expresa o tácita, con actos que hagan
suponer el abandono del derecho adquirido.
Esto significa que el poseedor usucapiente habiendo obtenido a su favor la usucapión (usucapión ganada,
puede renunciar a ella siempre que no lo haga en perjuicio de terceros. Por el contrario el precepto prohíbe
radicalmente la renuncia a la usucapión futura.
Si se renuncia a una usucapión en curso, incompleta habría que atenerse a lo dispuesto en el art.1948, al
renunciar al plazo incompleto, el poseedor usucapiente estaría haciendo en realidad un reconocimiento
expreso o tácito del derecho del dueño, que interrumpe la usucapión en curso.

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 TEMA 9
CAPITULO 9

LOS DERECHOS REALES DE GOCE: EL USUFRUCTO

2.- EL USUFRUCTO

2.1. CONCEPTOS Y CARACTERES

Según el art. 467 CC, el usufructo da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de
conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa. Por tanto,
el usufructo es el derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (poseer y obtener los frutos y
rendimientos) de una cosa ajena. Evidentemente es un derecho real limitado de goce.
El usufructo se caracteriza por dos notas fundamentales:
 El carácter temporal:
 Para personas jurídicas el usufructo se limita a 30 años o hasta que el pueblo quede yermo o se
extinga o disuelva la Sociedad o Corporación.
 Para personas físicas, el máximo tiempo posible será la vida de ésta. Los usufructos vitalicios son
los más frecuentes.
 La exigencia de conservación de la cosa: debido a la temporalidad del usufructo, en algún momento,
el usufructuario deberá devolver la cosa al nudo propietario. Por ello, el CC exige la conservación de
la cosa conforme a su naturaleza, no pudiéndose alterar las condiciones materiales o el destino
económico del bien usufructuario.

2.2. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

Art. 468 CC: El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos
entre vivos o en última voluntad, y por la prescripción (usucapión).
A. El usufructo legal del cónyuge viudo: sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo
representa el ordenado legalmente en favor del cónyuge viudo para que disfrute de los mismos bienes que
gozaba en vida del paterfamilias
B. Los usufructos de origen voluntario: deben distinguirse entre:
 Usufructos voluntarios constituidos inter vivos, que pueden realizarse a través de cualquier acto o
contrato, ya sea a título oneroso o gratuito; ya sea transmitiendo la posesión y reservando la nuda
propiedad, o bien al contrario (caso relativamente frecuente)
 Usufructos testamentarios. El testador ordena la sucesión de forma que se atribuya a alguna persona el
goce y disfrute de un bien, cuya nuda propiedad recae sobre otra. Es indiferente que se realice
mediante testamento o legado.
C. La constitución del usufructo mediante usucapión: requiere que el usucapiente, reuniendo los
requisitos generales, posea el bien a título de usufructo durante el tiempo necesario para la usucapión, ya sea
ordinaria o extraordinaria. Es más infrecuente. Se refiere a cuando la relación de usufructo nace por un acto o
contrato otorgado por alguien que posteriormente pierde o se ve privado de la condición de propietario por
hechos o circunstancias anteriores a la constitución del usufructo.
D. El contenido del usufructo conforme al título constitutivo: tiene una extraordinaria importancia
determinar cuál es el título constitutivo del usufructo. El CC regula de forma supletoria a falta de que la ley o
los sujetos del usufructo no regulen algunos aspectos. El art. 467 CC dice: “el usufructo da derecho a disfrutar
los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución
o la ley autoricen otra cosa”. El art. 470 CC dice que: “los derechos y obligaciones del usufructuario serán los
que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las
disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes”. Es decir, las normas sobre usufructo son
dispositivas y prima el contenido del título constitutivo, usándose solo el CC con carácter supletorio.

2.3. SUJETOS DEL USUFRUCTO

Art. 469 CC: Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias
personas simultáneamente o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo
condición. También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intrasmisible. Es
decir, el CC establece la libertad de configuración de las características del usufructo.
Generalmente, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupa una única persona. Sin
embargo, es posible que tengan la condición de usufructuarios varias personas, y que la titularidad compartida

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se realice de forma simultánea o sucesiva. También pueden ser usufructuarias las personas jurídicas. Así
tenemos usufructos múltiples, los cuales puedes ser usufructos simultáneos y usufructos sucesivos.
A. Reglas de capacidad
El propietario debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien objeto del usufructo.
El usufructuario deberá tener capacidad suficiente en relación con el acto o contrato que sirva de título
constitutivo (convenio inter vivos, adquisición mortis causa o usucapión).
B. Usufructos simultáneos
El usufructo lo ostentan varias personas de forma simultánea. Para su constitución se exige que todas las
personas estén vivas. En caso de ser vitalicio, no se extinguirá hasta el fallecimiento de la última de ellas
(salvo que se estipule lo contrario). También es posible a favor de personas aún no nacidas
C. Usufructos sucesivos
Son generalmente testamentarios (dejo el usufructo a mi hija, y si ella faltase a mi nieto). La doctrina dice
que el usufructo sucesivo deberá darse entre personas vivas, y en extremo, si no han nacido aún, hasta el
segundo grado de parentesco. En caso contrario, perderían al carácter temporal.

2.4. OBJETO DEL USUFRUCTO

El objeto sobre el que puede recaer el usufructo puede ser variopinto y diverso, y puede recaer tanto sobre
las cosas como sobre los derechos. Puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles. Puede recaer sobre la
totalidad de la cosa o sobre parte de ella.
Límites: las cosas objeto de usufructo, deben ser susceptibles de apropiación, transmisibles y no estar fuera
del comercio. No se puede constituir sobre derechos personalísimos e intrasmisibles.

3.- CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CC

3.1. OBLIGACIONES PREVIAS DEL USUFRUCTUARIO

Obligación de inventario y fianza antes de entrar en posesión de los bienes. Para identificar las cosas y
garantizar la correcta devolución al nudo propietario, recordemos que el usufructo es esencialmente temporal.
Pero estas normas son más importantes en teoría que en la práctica, por ello se plantea en el propio código la
generalización de la dispensa de obligaciones de inventario y fianza, conforme al sentido práctico y la realidad
cotidiana.

3.2. LA OBLIGACIÓN DE INVENTARIO Y FIANZA

El art. 491 establece que el usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está obligado a:
1. A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles
2. A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a esta
sección.
El inventario puede realizarse de cualquier manera, incluso puede realizarse por el nudo propietario y que
el usufructuario preste su conformidad.

3.3. USUFRUCTUARIOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE FIANZA

 Vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados
 Padres usufructuarios de los bienes de los hijos, si no contraen nuevo matrimonio
 Cónyuge sobreviviente si no contrae nuevo matrimonio
El CC no indica si tampoco tienen obligación de inventario, se presupone que tampoco.

3.4. LA DISPENSA
En el resto de los casos cabe dispensa de estas obligaciones, bien porque se plantea así, bien porque el
nudo propietario no reclama las mismas. Art. 493 CC: el usufructuario cualquiera que sea el titulo de
usufructo, podrá ser dispensado de la obligación de hacer inventario o prestar fianza, si no se perjudica a
nadie.

4.-LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA

El usufructo es una situación transitoria, el usufructuario ostenta el goce y disfrute de la cosa de forma
temporal, por ello resulta obvio que deba garantizar al nudo propietario que cuando le restituya la cosa esté en
perfecto estado (salva rerum substantia).
Es por ello que el CC impone al usufructuario la obligación de conservar la forma y sustancia de la cosa
objeto de usufructo. Art. 467 CC: El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de
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conservar su forma y sustancia… El usufructuario puede hacer mejoras si no altera la forma y el nudo
propietario puede enajenar los bienes usufructuados, pero no puede alterarlos tampoco.

4.1. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO RESPECTO DE LA CONSERVACIÓN DE LAS COSAS

USUFRUCTUADAS
1. Diligente conservación de las cosas usufructuadas: el usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en
usufructo como un buen padre de familia. El mal uso no constituye causa de extinción, pero si el
abuso perjudica al propietario, puede este pedir que se le entregue la cosa obligando al usufructuario a
pagar el producto líquido de la misma, después de deducir los gastos y el premio que se le asignaré
por su administración.
2. Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias: el usufructuario está obligado a
hacer las reparaciones ordinarias que la cosa necesite para su uso y que sean indispensables para su
conservación. Si no las hiciera después de ser requerido por el propietario podrá este hacerlas por sí
mismo a costa del usufructuario.
3. Avisar al propietario de la necesidad de realizar reparaciones extraordinarias.
4. El abono de las cargas y los tributos. Cargas y contribuciones anuales (IBI) durante todo el tiempo
que dure el usufructo.
5. Comunicar cualquier perturbación de la nuda propiedad: deberá comunicar cualquier acto de un
tercero que pueda lesionar los derechos de propiedad y responderá, si no lo hiciere, de los daños y
perjuicios como si hubieran sido ocasionados por su culpa.

4.2. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO RELATIVAS A LA CONSERVACIÓN DE LOS BIENES OBJETO
DE USUFRUCTO
 El abono del coste de las reparaciones extraordinarias.
 El pago de los tributos e impuestos que le competan: como son los tributos que se devengan con cargo
al capital (Patrimonio). El usufructuario podrá abonar dichos tributos y podrá recibir dicho importe al
final del usufructo (lo cual no beneficia nunca al usufructuario)

4.3. EL CUASIUSUFRUCTO O USUFRUCTO DE LAS COSAS CONSUMIBLES

Aunque resulte paradójico, el CC permite el usufructo de las cosas consumibles, las cuales, por definición
van a desaparecer con su uso. Por ello, se denomina cuasiusufructo.
El art. 482 CC establece que si el usufructo recae sobre cosas que no pueden usarse sin consumirlas, tendrá
derecho el usufructuario a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe estimado; cuando no se
hubiesen estimado, tendrá derecho a restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al
tiempo de cesar el usufructo.
Esta figura tiene más valor teórico que práctico.

4.4. EL USUFRUCTO DE LAS COSAS DETERIORABLES

Dice el art. 481 CC que si el usufructo recae sobre cosas que sin consumirlas se deterioran poco a poco por
el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino, y no estará obligado
a restituirlas, sino en el estado en que se encuentran, pero con la obligación de indemnizar al propietario del
deterioro que hubiese sufrido la cosa por su dolo o negligencia. Escasa presencia en la práctica.

4.5. EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPOSICIÓN

Aunque no está regulado en el CC, el usufructo con facultad de disposición es muy frecuente en la práctica
(testamentaria). Se establece la facultad de disposición del usufructuario para poder enajenar la totalidad o
parte del bien objeto de usufructo, puede habilitarse inter vivos o mortis causa, a veces se exige un estado de
necesidad o que se enajene a favor de determinadas personas.
A pesar de lo paradójico, esta figura no está cuestionada ni por la doctrina ni por la jurisprudencia
Como bien dice el art. 470 CC, los derechos y obligaciones del usufructuario dependen del título
constitutivo. Es por ello que la doctrina admite el usufructo con facultad de disposición, aunque parezca en
discordancia con el deber de conservación de la forma y sustancia de la cosa. Al parecer se trata de un poder
dispositivo respecto al derecho de usufructo, postura avalada por la mayor parte de la doctrina y del TS, en
todo lo demás se aplican las normas de usufructo.

5.- DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO

5.1. LA POSESIÓN, GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA

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 La posesión del usufructuario, salvando el derecho de propiedad y los derechos del enfiteuta, representan
el mayor grado de uso y utilización posible de las cosas ajenas. El goce y disfrute del usufructuario es tan
amplio que, con carácter general, puede afirmarse que las facultades de goce y disfrute son asimilables a las
del propietario.
A. El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres: el usufructuario tendrá derecho a disfrutar del
aumento que reciba la cosa por accesión, de las servidumbres a su favor, y en general de todos los
beneficios inherentes a la misma.
B. La percepción de los frutos. Tanto naturales como industriales y civiles. Los pendientes al momento
de comienzo del usufructo pertenecen al usufructuario y los pendientes al tiempo de extinguirse, al
propietario.
C. La realización de mejoras: el usufructuario podrá realizar en la cosa todas aquellas mejoras que
considere, ya sean útiles, de recreo o suntuosas, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa.
D. La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las minas. En
estos casos el usufructuario será considerado un extraño.
La Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, regula en sus artículos 100 y siguientes la autorización judicial
al usufructuario para reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo y para poner a interés el
capital obtenido de dicha reclamación si no contara con el acuerdo del propietario.

5.3. LAS FACULTADES DE DISPOSICIÓN INHERENTES AL DERECHO DE USUFRUCTO

En nuestro sistema jurídico, el usufructo es un derecho plenamente negociable y transmisible, pese a su
esencial temporalidad. Art. 480 CC: podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa, arrendarla a otro
y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos estos contratos se resolverán a fin
del usufructo, salvo el arrendamiento de fincas rústicas, que se considerará subsistente durante el año agrícola.

6.- DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

Durante la vigencia del usufructo los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa funcionan con
absoluta independencia, y su respectivo titular podrá disponer de ellos, ya que ambos tienen valor económico.
Esto parece obvio en cuanto a los derechos del usufructuario, si bien puede parecer extraño en cuanto a la
posición del nudo propietario, el cual no ostenta la posesión de la cosa. Si bien, hay que recordar que el
usufructo es de carácter temporal y, por tanto, el propietario volverá a tener la posesión. Esa expectativa
también es valorable en términos económicos, por ello, el nudo propietario podrá:
 Enajenar los bienes sujetos a usufructo.
 Hipotecar su derecho de nuda propiedad.
 Hacer obras y mejoras, sin perjuicio para el usufructuario.

7.- EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Según el art. 513 CC: “El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituyó o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título
constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en la misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción.”

7.1. LA PÉRDIDA DE LA COSA

Se pueden diferenciar los siguientes casos:
A. La pérdida total de la cosa: el efecto extintivo. Si la pérdida de la cosa es total, se impone la extinción
del usufructo, se ha hecho imposible el goce y disfrute. La pérdida puede ser fáctica (derrumbe de la casa) o
jurídica (prohibir la caza en un coto de caza)
B. La pérdida parcial: continuidad del usufructo. Si la cosa dada en usufructo se pierda solo en parte,
continuará este derecho en la parte restante. La ruina de un edificio no comporta la extinción del usufructo
C. La pérdida de la cosa asegurada. Abarca tres supuestos referidos a los bienes inmuebles, según quien sea
el tomador del seguro:
- Seguro es concertado por ambos
- Seguro a costa del usufructuario
- Seguro a costa del propietario
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7.2. LA EXPROPIACIÓN DEL BIEN OBJETO DE USUFRUCTO
Si la cosa fuese expropiada forzosamente, el usufructo debe quedar extinguido. Pero el art. 519 CC
establece una regla particular para estos supuestos: si la cosa fuera expropiada por causa de utilidad pública, el
propietario está obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar
al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el
usufructo. Si optara por esto segundo, debe afianzar el pago de los réditos.

7.3. LA PRESCRIPCIÓN
La prescripción extintiva del derecho de usufructo se produce cuando el titular no ejercita sus derechos en
el plazo de 6 años si son bienes muebles, o 30 años si se trata de inmuebles.
No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o de las correspondientes acciones en defensa de los
mismos frente a actuaciones de terceros o del nudo propietario, pueden provocar que en los correspondientes
plazos de usucapión ordinaria (3 y 10 años respectivamente) puede quedar el derecho de usufructo extinguido.

7.4. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN

El efecto de la extinción del usufructo radica en que el usufructuario o, en su caso, los herederos, deben
restituir de forma inmediata la cosa al nudo propietario. Extinguido el usufructo, el usufructuario carece ya de
ius fruendi y, aunque materialmente posea la cosa, deja de ser poseedor a título de usufructo, ya no tiene el ius
fruendi, aunque siga poseyendo la cosa a titulo de retentor.

8.- LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

8.1. LA REGULACIÓN CARACTERÍSTICA DEL CÓDIGO

Ambos derechos reales tienen carácter personalísimo e intrasmisible y se rigen supletoriamente por las
disposiciones del usufructo. No se pueden arrendar ni traspasar.
 El derecho real de uso es una especie usufructo limitado. Se circunscribe a los frutos que basten a las
necesidades del usuario y de su familia, aunque esta se aumente.
 El derecho real de habitación se limita a otorgar al habitacionista la facultad de ocupar en una casa
ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia.

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 TEMA 10
CAPITULO 10

OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

1.- LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES

El art. 530 CC define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro
perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio
dominante; el que la sufre, predio sirviente. Estaríamos ante las denominadas servidumbres prediales.
El art. 531 CC dice que también pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o
de una comunidad a quienes no pertenezca la finca gravada. En este caso, serán servidumbres personales. El
CC solo regula la servidumbre de pastos, si bien pueden establecerse otras servidumbres personales, como las
de uso de balcón, el derecho de palco…

2.- CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Además de servidumbres prediales y servidumbres personales, las servidumbres según el CC pueden ser:

2.1. SERVIDUMBRES LEGALES Y VOLUNTARIAS

Las servidumbres se pueden:
 Tener un origen legal (la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al
titular del predio dominante para reclamar la efectividad). En estos casos, el titular de la servidumbre
tendrá que reclamarla, pudiendo ocurrir:
 un convenio o acuerdo entre los interesados
 una resolución administrativa
 una sentencia judicial.
 Establecerse por la voluntad de los dueños.

2.2. SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Las servidumbres positivas imponen al dueño del predio sirviente la obligación de hacer o dejar hacer
alguna cosa por sí mismo.
Las negativas prohíben al dueño del predio sirviente hacer algo que sería lícito si no estuviese constituida
la servidumbre.

2.3. SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS

Son servidumbres continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún
hecho del hombre (acueducto).
Discontinuas son aquellas que se usan en intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre
(paso, abrevar).

2.4. SERVIDUMBRES APARENTES Y NO APARENTES

Aparentes son las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el
uso y aprovechamiento de las mismas (aunque no estén inscritas en el Registro de la Propiedad). No
aparentes son las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.

3.- LAS SERVIDUMBRES LEGALES

3.1. SERVIDUMBRES EN MATERIA DE AGUAS

Se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle en el CC. Cuando se hizo el CC había una
ley de aguas, que hoy día corresponde al Reglamento del Dominio Público hidráulico RDPH.
No obstante, también hay que remitir al CC para las servidumbres de abrevadero, de estribo de presa,
parada y partidor, servidumbre natural de aguas…

3.2. SERVIDUMBRE DE PASO

Distingue el CC:
 Servidumbre de paso para fincas enclavadas
 Servidumbre temporal motivada por obras
 Servidumbres establecidas para el paso de ganado

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A. Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas
El propietario de una finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público tiene derecho a exigir
paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización. Para la indemnización distingue
entre el uso continuo o esporádico de la servidumbre.
La servidumbre deberá hacerse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuera
posible, por donde sea menor la distancia. El ancho será el que baste para las necesidades del predio
dominante.
El CC la considera esta servidumbre indefinida y tendencialmente perpetúa salvo que por circunstancias
diversas la finca deje de estar enclavada o desaparecen los presupuestos de servidumbre. En estos casos el
predio sirviente habrá de devolver la indemnización obtenida.
B. En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente
Si adquirida una finca, quedare enclavada entre otras del transmitente, éste está obligado a dar paso sin
indemnización, salvo pacto en contrario.
C. La servidumbre temporal de obras
El dueño de predio ajeno está obligado a consentir el paso o colocación de materiales que sean necesarios
para realizar obras, recibiendo la correspondiente indemnización. Es dudoso si esto es una servidumbre o una
relación de vecindad. Se refiere a fincas urbanas, ya que las obras se realizarán en “edificios”.
D. Servidumbre de paso para ganado: las vías pecuarias
Se rigen por las ordenanzas o reglamentos del ramo y en su defecto por usos y costumbres del lugar.
Las vías pecuarias (cañada, cordel y vereda) no son servidumbres sensu estricto, son bienes de dominio
público de las CCAA, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Tienen establecida su anchura en la Ley
de Vías pecuarias y en el CC que sería:
 Cañadas: 75 m
 Cordeles: 37.5 m
 Veredas: 20 m
En el caso de servidumbres reales de paso de ganado, la anchura no podrá exceder de 10 metros.

3.4. SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTA

El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 CC que establece que no se
podrá edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde, cuando existan derecho a tener
vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante.
Los demás casos son también relaciones de vecindad, recíprocas limitaciones entre los dueños de fincas
contiguas, sin que haya un fundo dominante y otro sirviente.

3.5. SERVIDUMBRES DE DESAGÜE

El CC regula dos: la de vertiente de tejados y la de desagüe de patio enclavado, ambas referidas
únicamente para aguas pluviales, o nieve.
 Vertiente de tejados, el dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá
edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida sin perjudicar el predio
dominante.
 Desagüe de patio enclavado: cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras y no
sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan podrá exigir el
establecimiento de servidumbre de desagüe por los predios contiguos en los que sea más fácil la
salida y menor perjuicios ocasione, previa indemnización correspondiente.
El CC establece que en relación con las cloacas, habrá que seguir la legislación administrativa, salvo en el
caso de que se haya constituido una servidumbre por usucapión, destino del padre de familia o convenio entre
los titulares de las fincas. Las aguas residuales podrán conllevar la constitución de servidumbre forzosa de
acueducto incluso sobre otros acueductos.

3.6. SERVIDUMBRES ACÚSTICAS

Reguladas en la Ley del ruido. Se establecen sectores afectados por el ruido de infraestructuras (trenes,
aviones…) gravados por servidumbres acústicas. Las zonas de servidumbres acústicas se delimitaran en los
mapas de ruido medido o calculado por la Administración competente para la aprobación de estos, mediante
la aplicación de los criterios técnicos que al efecto establezca el Gobierno

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4.- LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE

El art. 594 CC establece que: “Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que
tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le parece, siempre que no contravenga a las leyes ni al
orden público”. Se establece total libertad en la materia.
Para ello es necesario que exista título de propiedad o acreditación de la usucapión, de lo contrario no se
podrá establecer servidumbre.
De todos modos, la figura de servidumbre tiene escasa utilidad en la actualidad y es poco frecuente.

4.2. TÍTULO, CONTENIDO Y RELACIÓN DE SERVICIO EN LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

El CC parte de la libertad de constitución mediante pacto y solo pone una regla general: El art. 598
CC dice: “El título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre por las
disposiciones del presente título que le sean aplicables”.
Es decir, el contenido de cualquier servidumbre voluntaria ha de extraerse del título constitutivo (contrato,
testamento, dación en pago) o del ejercicio de los actos de servidumbre si se ha conseguido por usucapión. Si
resulta indeterminado el contenido, las reglas aplicables serán las generales para las servidumbres.
También es importante establecer la utilidad de la servidumbre (servicio, utilidad o beneficio) en favor del
predio dominante y su configuración como gravamen o carga real de carácter duradero, estas dos
características son inherentes a la figura de la servidumbre.

4.3. REGLAS PARTICULARES

Aparte de esto el CC no contiene más reglas generales sobre servidumbres voluntarias, pero si recoge unas
reglas particulares con escasa significación:
 En las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre, correrá con los gastos el propietario del
fundo dominante. No obstante, si así se ha pactado, será el propietario de la finca sirviente quien
tenga que costear las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, en este caso
podrá librarse de la carga abandonando su predio al dueño del predio dominante, es decir,
transfiriendo su propiedad. De este modo se extinguiría la servidumbre por confusión.
 En caso de pluralidad de titulares sobre la finca en la que tenga que recaer la servidumbre será
necesario el consentimiento de todos.

9.- EL DERECHO REAL DE CENSO

Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en
retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los
mismos bienes. Algunos bienes INMUEBLES quedan sometidos al poder del titular del derecho real. Se
podría equiparar al préstamo hipotecario, salvo que el deudor conserva plenos derechos sobre el inmueble
gravado. El código civil atiende a las siguientes figuras de censo:

9.1 CENSO COSIGNATIVO

Art. 1606 CC: Es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el
gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero.
El propietario (censatario) grava su propiedad con el censo para garantizarle a un prestamista (que pasa a
ser un censualista) que le devolverá el dinero que ha recibido.
En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical y le concede
al prestamista una preeminencia sobre la finca.

9.2 CENSO RESERVATIVO

Art. 1607 CC: Es reservativo el censo, cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble,
reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el censatario.
En el censo reservativo, el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo, el titular
originario ha pasado a ser censualista y se reserva el derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensión,
asumiendo la posición de censualista pero perdiendo la condición de propietario.

Propietario-censatario Pagador del canon o pensión

Censo consignativo El que lo era antes del censo Deudor del préstamo
Censo reservativo El nuevo titular del bien Nuevo titular de la propiedad
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9.3 CENSO ENFITÉUTICO
Art. 1605 CC: Es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca,
reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este
mismo dominio.
Así se establecen dos tipos de dominios el directo, que se reserva el propietario inicial y el útil que cede a
otra persona, al que el CC denomina enfiteuta y no censatario, ya que son conceptos distintos.

11.- LA SUPERFICIE

11.1. INTRODUCCIÓN: FACULTAD DE ACCESIÓN Y DERECHO DE SUPERFICIE

Lo edificado, plantado o sembrado sobre la superficie se presume realizado por el propietario del suelo y
por tanto solo a él le pertenece. A esto se le llama accesión. Se basa en la máxima de que lo accesorio sigue a
lo principal y si alguien planta o edifica en terreno de otro, este tendrá derecho a seguir siendo propietario del
suelo y convertirse en dueño de lo edificado o plantado mediante indemnización (buena fe) o sin ella (mala
fe).
Sin embargo el CC prevé que este derecho de accesión pueda ser objeto de transmisión y negociación ya
que es una facultad dominical (no una obligación). El propietario puede permitir que otra persona edifique o
siembre en su finca, facultándole para mantener la construcción o plantación un determinado tiempo a cambio
de un precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.

11.2. NOCIÓN Y CARACTERES

Por tanto, el derecho de superficie es la facultad que tiene una persona para edificar, plantar o sembrar en
suelo ajeno, pudiendo disfrutar de ello, durante un plazo determinado y por un precio o canon.
Por tanto una vez realizada la construcción (que también puede ser subterránea) o la plantación, la
propiedad del suelo convive con la propiedad temporal del superficiario. El derecho de superficie existirá
antes de llevar a cabo la accesión, así como subsistirá en caso de siniestro o perecimiento (el superficiario
sigue teniendo derecho de construir si por siniestro se destruye antes de finalizado el plazo).
Al igual que el usufructo, la superficie es de carácter temporal, si bien cumplen funciones diversas: el
usufructo gira en torno a la conservación de la cosa, mientras la superficie tiene por objeto generar riqueza por
parte del superficiario.

11.3. REGULACIÓN Y CLASES

La ley del suelo es la que recoge el régimen del derecho de superficie. RDL 2/2008 de 20 jun. De su
regulación cabe destacar:
 Básicamente el suelo se divide en rural o urbanizado
 El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones en la
rasante y el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las
construcciones realizadas. También puede constituirse sobre edificaciones ya realizadas o sobre
viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al
superficiario la propiedad temporal de las mimas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del
suelo. Por tanto admite configurar como derecho de superficie el “derecho de suelo” y del “subsuelo”
 Puede constituirse a título oneroso o gratuito
 Siempre formalización en escritura pública e inscripción de esta en registro de la propiedad
 Plazo temporal máximo 99 años, expirado revierte al propietario del suelo
 El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con
separación del terreno correspondiente al propietario y podrá transmitir y gravar como fincas
independientes, las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal durante
el plazo del derecho de superficie.

11.4. LOS DENOMINADOS DERECHOS DE VUELO Y SUBSUELO

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario del 59, se admiten derechos de vuelo y derechos de
subsuelo, que sin ser configurados como derecho de superficie, facultan a su titular para elevar plantas de un
edificio construido o para actuar en el subsuelo de un edificio o de un solar ajeno. El caso práctico más
relevante en la actualidad es la construcción de aparcamientos que invaden el espacio subterráneo de las
fincas colindantes.
De conformidad con el Reglamento Hipotecario tales derechos pueden configurarse como verdaderos
derechos de superficie o bien como nuevas unidades registrales del régimen de propiedad horizontal de la
finca matriz, como una propiedad separada.
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 TEMA 11
CAPITULO 11

LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA

1.- INTRODUCCIÓN

1.2. LAS REGLAS GENERALES DEL CONTENIDO JURÍDICO-REAL RELATIVAS A LA PRENDA Y A LA

HIPOTECA
El CC regula los derechos reales de garantía dentro del Capítulo I, Título XV, libro IV CC: Del las
obligaciones y contratos. Dentro del mismo se regulan los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Así
vemos que en la sistematización, el código se basa sobre todo en la base y origen contractual de los mismos,
en vez de incidir en que son derechos reales de garantía.
Dentro de este libro IV titula el CC su capítulo I: Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca. De lo
que se trata ahora es establecer las reglas propias de estos contratos desde su punto de vista como derechos
reales.

1.3. LOS PRESUPUESTOS TÉCNICOS DE LA CODIFICACIÓN EN LA SISTEMATIZACIÓN DE LOS DERECHOS

REALES DE GARANTÍA
Dos criterios decisivos que permiten distinguir con facilidad las diversas formas de las garantías reales que
se establecieron en el momento de la codificación:
 La naturaleza o condición de los bienes objeto de derecho real.- La prenda queda reservada para los
bienes muebles, los bienes inmuebles para la hipoteca y la anticresis.
 El desplazamiento (o no) de la posesión del bien gravado.- Se produce desplazamiento de la posesión
en la prenda y la anticresis, no así en la hipoteca.
La prenda (bienes muebles) requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor pignoraticio, hasta
que este desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no habrá nacido ni se habrá
perfeccionado el contrato de prenda.
La hipoteca, al recaer sobre bienes inmuebles y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no
requiere desplazamiento posesorio al acreedor hipotecario, el deudor hipotecario sigue conservando la
posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble.
Pese a recaer sobre inmuebles, la anticresis supone sin embargo la posesión de la cosa por el acreedor
anticrético.
En consecuencia, los frutos de la cosa poseída por el acreedor pignoraticio y el acreedor anticrético son
para quien tiene el goce posesorio, ellos mismos, que habrán de imputarlos en primer lugar al pago de
intereses y en caso de no existir, al capital garantizado.

1.4. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA POSTERIOR AL CC: LAS GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS

La definición de los derechos reales de garantía en el CC, la anterior ley Hipotecaria y la creación del
Registro de la propiedad que fortaleció la seguridad de la garantía hipotecaria, parecía ser óptima para
perdurar en el tiempo y hasta insuperable. Así estos principios se mantuvieron incólumes durante algún
tiempo. Pero, tras la revolución industrial, a finales del s. XIX aparecieron bienes de extraordinario valor.
Obtener garantía en bases a tales bienes se mostro enseguida imposible con los esquemas de derechos reales
existentes (La hipoteca era solo para bienes inmobiliarios, la prenda exigía desplazamiento).
El primer escollo serio se dio en España con los buques que iban a las colonias. La Ley de Hipoteca Naval
de 1893 superó el escollo, considerando a los buques inmuebles a efectos de hipoteca.
Por otra parte, ciertos bienes muebles destinados al servicio de las explotaciones agrarias cuya pérdida para
el propietario hubiera significado el fin de dichas explotaciones llevó a que se aceptasen derechos reales de
prenda sin desplazamiento posesorio a favor del acreedor pignoraticio. Dando un paso más, se llega a admitir
ciertos derechos de hipoteca sobre bienes muebles de reconocido valor, la hipoteca mobiliaria.
Así se llega a un punto que es obvia la insuficiencia del sistema codificado, fruto de esta evolución
tenemos que distinguir los siguientes tipos de garantía real:
 Hipoteca inmobiliaria o propia
 Hipoteca mobiliaria
 Prenda común u ordinaria, con transferencia del bien gravado al acreedor
 Prenda sin desplazamiento de la posesión
 Anticresis.
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2.-CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Aunque existan diferencias entre prenda e hipoteca, hay un régimen básico coincidente para los derechos
reales de garantía que se caracteriza por:

2.1. LA AMPLITUD DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA Y LA ACCESORIEDAD DE LOS DERECHOS REALES

DE GARANTÍA
Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligación
preexistente. Esta obligación se denomina obligación principal, garantizada o asegurada (por ejemplo, el
préstamo no se libra hasta que no se entregue en prenda una diadema de diamantes). En este sentido los
derechos reales de garantía son accesorios, ya que solo pervivirán mientras la obligación principal subsista y
este pendiente de cumplimiento (el préstamo). Esto resulta paradójico, ya que el derecho de crédito es un
derecho subjetivo y de menor entidad que el derecho real, que es ejercitable erga omnes y directamente sobre
los bienes.
Los derechos reales pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras o están sujetas a condición
suspensiva o resolutoria. La obligación debe ser evaluada en términos económicos y estar fijada en el
momento de la constitución de la garantía en un montante pecuniario, o en criterios que delimiten su cuantía.

2.2. LA INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Los derechos reales de garantía son indivisibles, es decir son eficaces enteramente hasta que la obligación
principal (y las accesorias si las hubiera) se cumpla íntegramente. Por tanto, el cumplimiento parcial o la
división de la obligación principal no conllevarán la división del derecho real de garantía. Art. 1860 CC: “La
prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del
acreedor.
La única excepción nos la da el cuarto párrafo del artículo anterior: en el caso en que, siendo varias las
cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada de
crédito. Ej. Se solicitan mil euros de préstamo pignoraticio que se considera fragmentado en cuatro cuotas
iguales o desiguales, por entregar el deudor al Monte de Piedad cuatro relojes diversos, de parecido valor. En
este caso el deudor tendrá derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a media que satisfaga la parte de
deuda que cada cosa responda especialmente. En el ejemplo, cancela parte del préstamo pignoraticio, por
valor supongamos de quinientos euros, implica la posibilidad de recuperar dos relojes empeñados.

2.3. LA ESPECIALIDAD
Según el art.1860.5 CC, las cosas gravadas responden especialmente. Cuando se habla de especialidad de
los derechos reales de garantía se pretende dar a entender que el objeto sobre el que recae la garantía se ha de
encontrar especialmente determinado.
Históricamente, las garantías reales, sobre todo las hipotecas podían ser tanto especiales si quedaban
afectos a la garantía algunos bienes concretos del deudor, o generales, si se acordaba que llegado el momento
de ejecución, el titular real podría promover la enajenación coactiva de aquellos bienes del deudor que
quisiera, lo que llevaba a la inseguridad del sistema, hay que nunca podía determinarse con exactitud la
situación patrimonial de una persona.
Erradicado este carácter general de los derechos de garantía, en la actualidad todos los derechos reales de
garantía se caracterizan por su especialidad, recaen sobre los bienes gravados, no sobre la totalidad de los
bienes del deudor. Si la obligación asegurada no ha sido íntegramente satisfecha con lo obtenido, por el resto
de lo debido el titular de la garantía real habrá de conformase con su mera condición de acreedor común.

2.4. LA REIPERSECUTORIEDAD
El acreedor puede ejercitar sus facultades frente a terceros o poseedor de promover la enajenación del bien
gravado y de cobro preferente. En acreedor no puede reivindicar la cosa, carece de legitimación para ello.
El acreedor hipotecario goza pues de la reipersecutoriedad activa y puede promover la enajenación del
bien gravado sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la transmisión dominical del bien afecto a
la hipoteca sea posterior a la inscripción de esta.
En cambio, el acreedor pignoraticio, en cuanto la prenda presupone inexorablemente la posesión de la
cosa, no tiene que restituir la cosa más que cuando haya sido íntegramente retribuido (acreedor pasivo). Es
más dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la
posesión de la cosa, aunque si se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción interdictal.

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3.-LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE
Salvo pacto en contrario, los derechos reales de garantía no conceden al acreedor la facultad de goce y uso
de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio, la finalidad de estos derechos es únicamente garantizar el
cumplimiento de la obligación asegurada. Lo cual se consigue atribuyendo al acreedor las facultades de venta
coactiva y el derecho preferente de cobro.
Esa falta de transmisión de facultades de goce del dueño del bien gravado al titular de la garantía ha sido
utilizada por algunos autores para negar el carácter de derecho real a estas figuras, suponen que para que sea
un derecho real habría que transmitirse alguna facultad dominical. Pero esto no se sostiene, basta resaltar que
la enajenación del bien gravado por incumplimiento de la obligación incide de forma mucho más radical sobre
las facultades dominicales del propietario que aquellas que otorgan un derecho real de disfrute. Así pues el
acreedor pignoraticio o hipotecario tiene las facultades de instar la venta coactiva del bien gravado y el
derecho preferente de cobro.

3.1. LA FACULTAD DE INSTAR LA VENTA DEL BIEN GRAVADO (O IUS DISTRAHENDI )

El titular del derecho real, incumplida la obligación principal puede promover (bien judicialmente, bien
mediante intervención notarial) la enajenación de la cosa objeto de garantía, en subasta pública para cobrar, de
forma preferente, su crédito con el dinero obtenido. También se denomina facultad de realización del valor.

3.2. EL IUS DISTRAHENDI Y LA PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO

El art. 1.859 CC dice: “El acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni
disponer de ellas”. El acreedor tiene rigurosamente prohibida apropiarse de las cosas aunque existiera un
pacto, denominado comisorio, frecuente practica en épocas anteriores. Por lo general el valor de las cosas
dadas en prenda o hipoteca es bastante superior al montante de la obligación garantizada. De ahí la ilicitud del
pacto comisorio con carácter imperativo.
Hay que añadir que frecuentemente, en la práctica, se burla esta prohibición acudiendo a otras figuras
como la venta con pacto de retro. También hay que aclarar que la prohibición de pacto comisorio no está
reñida con la posible dación en pago.

3.3. EL DERECHO DE PREFERENCIA EN EL COBRO (O IUS PRAELATIONIS )

El acreedor tiene preferencia de cobro sobre otros posibles acreedores respecto del precio obtenido en la
subasta pública del bien gravado, es un crédito preferente.

4.-LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS

4.1. CAPACIDAD DISPOSITIVA Y PROPIEDAD DEL CONSTITUYENTE

El CC establece dos requisitos esenciales con respecto a los bienes gravados a efectos de prenda o
hipoteca:
1. Que pertenezcan en propiedad al deudor pignoraticio o hipotecario.
2. Que estas personas tengan libre disposición de esos bienes o en caso de no tenerla, se hallen
legalmente autorizadas al efecto. Es decir ser propietario y tener capacidad de obrar para llevar a
efecto actos de disposición sobre esos bienes.

4.2. DEUDOR Y CONSTITUYENTE

Generalmente el constituyente de un derecho real de garantía es el deudor de la obligación principal. Si
bien, es posible que una persona que sea dueña de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre él, constituya
una prenda o hipoteca en favor de un tercero (un padre que hipoteca su piso para garantizar una deuda del
hijo).
El constituyente asegura así el cumplimiento de una obligación ajena y arriesga el bien gravado. La
condición de deudor la seguirá ostentando quien lo fuera en el momento de constitución de la garantía y sobre
el seguirá pesando la obligación de satisfacer el crédito garantizado.
En el caso de impago, si la ejecución del derecho real no comporta la integra satisfacción del acreedor,
titular del derecho real de garantía, el acreedor pasara a ser un acreedor común por la diferencia, contra el
deudor y nunca contra el constituyente de la garantía.

5.-LA PRENDA
Según el art. 1.864 CC pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal
que sean susceptibles de posesión.

51
 La prenda garantiza el cumplimiento de una obligación cualquiera. El deudor pignorante seguirá siendo, en
principio dueño de la cosa. El acreedor pignoraticio será un mero poseedor. Si la cosa pignorada produce
intereses, el acreedor pignoraticio los hace suyos para ir cobrando lo que se le debe.
Precisamente su consecuencia negativa es que sustrae del tráfico y del mercado el aprovechamiento de las
cosas objeto de pignoración pues el acreedor la tiene pero no puede usarla ni aprovecharla. Por ello surgen
nuevas figuras mobiliarias de derechos reales de garantía. Sin embargo los preceptos del código de la prenda
ordinaria o común, pese a su poca transcendencia práctica, constituyen en el esquema básico de otros
supuestos de prenda que suelen denominarse especiales:
 Prenda irregular
 Prenda de derechos
 Prenda de créditos
 Prenda de valores
 Prendas constituidas a favor de los Montes de Piedad.

5.1. EL CONTRATO DE PRENDA

Además de los requisitos del art. 1.857 CC, se necesita el traslado posesorio; es decir, que se ponga la cosa
objeto de garantía en posesión del acreedor, o de un tercero de común acuerdo, en su caso.
La entrega de la cosa, determina el nacimiento del derecho real con independencia de cómo se haya
celebrado el contrato. Es decir, la forma de celebración del contrato no tiene importancia entre las partes.

5.2. LA EFICACIA FRENTE A TERCEROS : LA DOCUMENTACIÓN PÚBLICA DEL CONTRATO

En cambio, respecto de terceros, si es transcendente la forma contractual, pues el art. 1.865 CC dice: “no
surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha”. Esto es,
para que tenga eficacia erga omnes requiere el código que su fecha de constitución tenga constancia en
documento público. De no existir este precepto cualquiera podría burlar los legítimos derechos de sus
acreedores, transfiriendo la posesión de sus bienes a personas de confianza mediante contratos celebrados “un
cuarto de hora antes” de que fueran a embargarle. Por otra parte, los acreedores pignoraticios que no han
documentado su derecho en instrumento público no podrán señalar a otros acreedores su derecho de
preferencia crediticia.

5.3. OTRAS FORMAS DE CONSTITUCIÓN

El contrato de prenda también se puede constituir mediante usucapión o a través de mortis causa.

6.-CONTENIDO DE LA GARANTÍA PIGNORATICIA

El acreedor pignoraticio posee la cosa solo en función de garantía del cumplimiento de la obligación
principal. El cumplimiento de la obligación principal o su extinción, extingue la prenda y el deudor tendrá
derecho a la inmediata devolución de la cosa pignorada.
Por el contrario si el deudor incumple la obligación principal, el acreedor puede promover la enajenación
forzosa y el cobro preferente con alcance erga omnes.

6.1. EL DEUDOR PIGNORATICIO COMO PIGNORANTE

Mientras esté vigente el derecho real de prenda, los frutos o productos que pudiera generar son propiedad
del deudor. El art. 1.868 CC establece que: “si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que
perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuando exceden de los legítimamente debidos, los
imputará al capital”. Los frutos siguen perteneciendo al propietario de la cosa matriz, pero la prenda otorga al
acreedor derecho de apropiárselos de inmediato, que se denomina doctrinalmente compensación anticrética.
Reseñar que, el acreedor pignoraticio tiene derecho al abono de los gastos hechos para la conservación de
la cosa por parte del deudor pignoraticio.

6.2. LA PERTENENCIA DE LA COSA PIGNORADA A TERCERO: EL PIGNORANTE NO DEUDOR

Puede ocurrir que la cosa pignorada pertenezca a un tercero, distinto del deudor pignoraticio. En este caso
la eventual ejecución de la prenda deberá realizarse con citación del deudor y del dueño de la prenda.

7.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

7.1. LAS OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

52
 La posesión de garantía del acreedor pignoraticio es una posesión interina, que debe estar presidida por la
idea de escrupulosa conservación de la cosa ajena. Por tanto, el acreedor pignoraticio está obligado a:
 No usar la cosa, salvo autorización del propietario, si lo hiciera el deudor puede pedir que se la
constituya en depósito.
 Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de su
pérdida o deterioro.
 Si el deudor lleva a cabo el total cumplimiento de la obligación, el acreedor pignoraticio tiene el deber
de restituir la cosa.

7.2. LOS DERECHOS DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

 Posesión y derecho de retención sobre la cosa.
 Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa.
 Derecho al abono de los gastos de conservación.
 Derecho a promover la enajenación forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en caso de que el
deudor no cumpla con la obligación.
 Derecho a cobrar de forma preferente, respecto a otros acreedores, en relación con el precio obtenido
en subasta pública.

7.3. EL DERECHO DE RETENCIÓN

Que el acreedor pignoraticio posea la cosa es un requisito de la prenda. La cosa pignorada debe estar en
posesión del acreedor o de una tercera persona. En el primer caso el acreedor será poseedor inmediato,
mientras en el segundo caso el acreedor será poseedor mediato.
Además del derecho de posesión (ius possidendi) el acreedor cuenta con el derecho de retención sobra la
cosa, hasta que se cumpla la obligación principal exacta e íntegramente. Además de la obligación principal, se
deben cumplir también las accesorias, que son los intereses y las “expensas”, que son los gastos de
conversación de la cosa y otros gastos imputables al propietario de la cosa.
En el caso de concurso de acreedores el derecho de retención queda suspendido hasta que concluya el
concurso, en claro detrimento de los derechos del acreedor pignoraticio. Esto no se aplica cuando el acreedor
es la Administración Pública, Hacienda Pública o la Tesorería de la Seguridad Social

7.4. EL LLAMADO PIGNUS GORDIANUM

El CC prevé que, en el supuesto de que el deudor contrajera con el acreedor otra deuda, sin haber
satisfecho la primera; el acreedor pignoraticio podrá prorrogar la retención de la cosa entregada en prenda
hasta que se le satisfagan ambos créditos, incluso cuando no se hubiera pactado así de antemano. Si bien, la
jurisprudencia ha matizado que no se le concede preferencia de cobro en relación al segundo y sucesivos
créditos.

7.6. EL IUS DISTRAHENDI : LA ENAJENACIÓN DE LA COSA PIGNORADA

El acreedor tiene derecho a enajenar coactivamente la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no
haga frente al exacto cumplimiento de la prestación debida, lo hará en subasta pública notarial, con citación
del deudor y del dueño de la prenda de ser otra persona.
Si en la primera subasta no fue enajenada, se celebra una segunda, si tampoco, podrá el acreedor hacerse
dueño de la prenda y en ese caso, estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito. También
puede dirigirse para enajenar coactivamente la cosa pignorada a los tribunales de justicia, generalmente a
través del juicio ejecutivo, siempre que cuente con la escritura pública o póliza mercantil que refleje su
derecho de prenda.

7.7. EL DERECHO PREFERENTE DE COBRO

En el supuesto de que la cosa gravada culmine con su enajenación, el acreedor pignoraticio tendrá derecho
preferente de cobro frente a otros acreedores. Si el precio obtenido es superior a lo adeudado (incluyendo el
montante del crédito y sus accesorios) la cantidad restante se integrará en el patrimonio del deudor. Si no es
suficiente, el acreedor recibirá la totalidad y seguirá siendo acreedor por el resto, pero un acreedor común que
tendrá que reclamar por juicio ordinario la cantidad restante.

8.- EXTINCIÓN DE LA PRENDA

 Cumplimiento íntegro de la obligación (principal y accesoria).
 Condonación (se presume si la cosa pignorada se hallare en poder del deudor, presunción iuris tantum
que no extingue la obligación principal, solo la accesoria de prenda).
53
 Sustitución de mutuo acuerdo de la garantía
 Perdida de la cosa pignorada, con independencia de las responsabilidades que origine.

54
 TEMA 12
CAPITULO 12

LA HIPOTECA

1.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA

Solo siete artículos del Código Civil regulan la hipoteca, sin embargo es una de las instituciones
fundamentales del tráfico económico. Esto es porque el CC nos remite a la Ley Hipotecaria que ya estaba
vigente.

1.1. LA NOCIÓN LEGAL CONTEMPORÁNEA

Según el art. 1876 CC y 104 LH, “la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se
impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue
constituida”.
Además de estas características de la hipoteca, debemos tener en cuenta:
 Carácter inmobiliario de la hipoteca
 Indivisibilidad de la hipoteca
 Ajenidad y alienabilidad de los bienes gravados.
 Legalmente la hipoteca no sustrae los bienes al goce posesorio del deudor
 La naturaleza constitutiva de la inscripción de la hipoteca en el Registro (art. 1875 CC)
 La prohibición del pacto comisorio (art. 1859 CC).
Así se puede describir la hipoteca como: «derecho inscrito en el Registro de la Propiedad (la constitución
de la hipoteca nace con esta inscripción, sin ella no existe hipoteca) que otorga la sujeción inmediata de
ciertos bienes inmueble ajenos que, continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al
cumplimiento de una obligación principal y eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública».

1.2. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL COMO REQUISITO CONSTITUTIVO

Se refiere a la necesidad de inscripción registral de la hipoteca, lo que supone su nacimiento o
constitución.

1.3. LA HIPOTECA COMO DERECHO DE GARANTÍA DE CARÁCTER ACCESORIO

La hipoteca requiere o presupone la existencia de una obligación principal (obligación garantizada), cuyo
cumplimiento asegura y garantiza. Dicha obligación debe quedar evaluada económicamente en moneda
nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España.
Excepcionalmente, en algunos supuestos y con determinados requisitos, se puede diferir temporalmente la
fijación del importe a un momento posterior a la constitución de la hipoteca.

1.4. LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL SIN DESPLAZAMIENTO POSESORIO : RELACIONES ENTRE EL
CRÉDITO Y LA HIPOTECA
El ejercicio de la acción hipotecaria permite que el acreedor cobre su crédito en caso de incumplimiento de
la obligación garantizada, enajenando los bienes hipotecados mediante subasta pública. Si el precio obtenido,
resulta insuficiente para abordar el pago de la obligación, el acreedor hipotecario seguirá siendo acreedor,
pero ya común, del resto de la deuda.
Esta dinámica del crédito hipotecario es una consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca. Se
trata de un derecho real de garantía.
Una vez constituida la hipoteca, el derecho de crédito sigue existiendo, pero el acreedor suma a su
condición la de ser titular de un derecho real que le atribuye más protección a su crédito.
Este derecho real atribuye facultades directas e inmediatas sobre la cosa si el deudor incumple (ius
distrahendi), pero para proteger a ciertos colectivos vulnerables se establece la suspensión de
lanzamientos (desahucios) hasta 2017, por el RD Ley de Segunda Oportunidad. Es decir, la condición
de acreedor justifica la prerrogativa de la titularidad real, pero su actuación carece de sentido en
nuestra realidad actual.

1.6. CLASIFICACIÓN DE LAS HIPOTECAS

 De acuerdo con su origen:
 Si nacen de la autonomía privada: hipoteca voluntaria.
 Si es a consecuencia de una disposición legal expresa: hipoteca legal.

55
 Las hipotecas judiciales anteriores a la Ley Hipotecaria fueron sustituidas por anotaciones
preventivas.
 De acuerdo con naturaleza y características de la obligación asegurada
 De acuerdo con el objeto propio del gravamen hipotecario (se ven el curso que viene)

2.- LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES

2.1. NOCIÓN GENERAL

Las hipotecas legales son las que encuentran su origen en la propia ley, la cual obliga a unas personas a
constituirlas y a otras personas el derecho a exigir su constitución.
La diferencia entre hipotecas voluntarias y legales radica y su origen y en los siguientes detalles:
 «Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la
constitución de hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho» (art. 158.2 LH).
 «Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título
en cuya virtud se constituyan» (art. 159 LH).
 «La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin más
especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la persona que
deba ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiera» (art. 161 LH).
De entre las especialidades que señala el art. 161 LH, sólo cabe resaltar dos:
1. «Los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando
hayan llegado el caso de exigir su importe» (mera restricción temporal de la posibilidad de
realizar la cesión del crédito hipotecario).
2. Representa también una especialidad de las hipotecas legales la facultad de su titular de
solicitar la ampliación de la hipoteca en los términos establecidos en el art. 163 de LH: «en
cualquier tiempo en que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas, podrán
reclamar su ampliación o deberán pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan
respectivamente el derecho o la obligación de exigirlas y de calificar su suficiencia».
En la actualidad representan un papel marginal. Como especialidad reseñable los créditos asegurados con
hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe. Si son insuficientes,
se podrá pedir su ampliación por parte de quien tenga el derecho u obligación de exigirlas. El resto reglas
generales (rango, ejecución…) serán las de las voluntarias.

2.2. SUPUESTOS DE HIPOTECA LEGAL

En algunas leyes especiales se contemplan los casos particulares de hipoteca legal y las hipotecas de
ámbito familiar. Pero fuera de eso, el art. 168 LH solo atribuye facultad para exigir su constitución a las
siguientes personas:
* Los reservatorios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria o
sucesoria. Los reservatorios, en cuanto destinatarios finales de un bien de la herencia, tiene derecho a
exigir garantía hipotecaria a los reservistas en los casos tasados en la ley.
* El Estado, las provincias o los pueblos sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren
sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos.
* También sobre los bienes de los contribuyentes por créditos tributarios o fiscales que se correspondan
a las dos últimas anualidades.
* Los aseguradores sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no correspondan a
las dos últimas anualidades

2.3. LOS CRÉDITOS TRIBUTARIOS

La ley otorga preferencia en los créditos tributarios al Estado, las provincias o los pueblos sobre cualquier
otro acreedor y también sobre el tercer adquiriente, aunque haya inscrito sus derechos en el Registro, para el
cobro de las contribuciones e impuestos que graven los bienes inmuebles y que se deben en los dos últimos
años. Es decir, la Hacienda Pública tiene derecho a cobrar antes que cualquier otro acreedor.

2.4. LOS CRÉDITOS DE LOS ASEGURADORES

Respecto a los créditos de los asegurados, se habla de preferencia crediticia, ya que mientras que no se
abonen las primas de los dos últimos años o dividendos, tendrá preferencia el crédito del asegurador
preferencia sobre los demás créditos (seguro mutuo).

56
2.5. LA NATURALEZA DE LOS CRÉDITOS PREFERENTES
A la preferencia de los créditos tributarios o de los créditos de los aseguradores, la denominan algunos
autores, hipoteca legal tácita, dado que los créditos preferentes señalados no necesitan inscripción alguna para
desplegar plenamente sus efectos, incluso en perjuicio de tercero.
Dicha denominación es inadecuada e impropia, dado que la preferencia para el cobro no dimana de la
presunta existencia de hipoteca alguna (que requeriría en todo caso la correspondiente inscripción registral),
sino de la existencia de un crédito preferente, en razón de una preferencia privilegiada.
En todo caso, en r elación con el contrato de seguro, se considera derogado el conjunto normativo propio
de la Ley Hipotecaria, el planteamiento contemporáneo es considerar que cuando se produzca el impago de la
prima el asegurador puede dar por resuelto el contrato o determinar la suspensión de la cobertura.

3.- LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

 La hipoteca hace nacer un verdadero derecho real.
 Su nacimiento coincide exactamente con el momento de la inscripción del correspondiente título, pues
la inscripción en el Registro tiene naturaleza constitutiva. Se debe inscribir la escritura pública o el
mandamiento judicial.
 Como no hay traslación posesoria al acreedor, los terceros solo pueden conocer este dato y por lo
tanto sólo se verán perjudicados si la hipoteca está inscrita en el Registro de la Propiedad
estableciendo la existencia de una garantía real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o
derecho real sobre los que recae.
 La inscripción en el Registro condiciona la eficacia del préstamo subyacente, hasta tal punto que se
prevé el vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción de la hipoteca, incluso cuando
la falta de inscripción es culpa de la agencia bancaria (lo cual es claramente abusivo).

3.1 PLANTEAMIENTO GENERAL : LA OPCIÓN INNOVADORA DEL CÓDIGO CIVIL

El art. 1875 CC establece el valor constitutivo de la inscripción registral de la hipoteca: es indispensable
para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en el que se constituya sea inscrito en
el Registro de la Propiedad.
La hipoteca no se constituye en el momento de otorgamiento del correspondiente documento, sino cuando
éste está inscrito en el Registro. Sin inscripción, pues, la hipoteca no se encuentra «válidamente constituida»,
por ese motivo los Bancos y Cajas suelen insertar en la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario
alguna condición resolutoria referida a la imposibilidad o dilación en la inscripción de la hipoteca.
El CC no se basó en la Ley Hipotecaria de aquel momento (1861), según la cual la inscripción solo
producía efectos frente a terceros, pero no inter partes.
Así el CC hizo un planteamiento innovador, estableciendo que la eficacia constitutiva de la inscripción
despliega también sus efectos inter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no alcanza la condición de
acreedor hipotecario (titular del derecho real de hipoteca) y las prerrogativas que tal condición atribuye hasta
que se haya producido la inscripción registral. Las posteriores reformas hipotecarias siguen la opción legal del
Código Civil, por la seguridad que comporta para el tráfico jurídico inmobiliario: art. 145 y 159 LH, que
hablan de escritura (hipoteca voluntaria) y título (hipoteca legal).

3.2. EL CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA HIPOTECA EN LA LEC-2000

La naturaleza constitutiva de la hipoteca se encuentra literalmente consagrada en el tenor literal del nuevo
artículo 130 de la Ley Hipotecaria que ha sido redactado por la LEC 2000.
Artículo 130 LH: El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá
ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, y dado su carácter constitutivo, sobre la base de
aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.
Aunque en 2007 se modificó dicho artículo omitiendo el carácter constitutivo, que actualmente no consta
en dicho artículo.

3.3. LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECAS VOLUNTARIAS

Como norma general, la hipoteca encuentra su origen en un contrato instrumentado en escritura pública.
Pero esto no significa que no pueda tener otra vía de origen, la falta de escritura pública no invalida los actos
de la autonomía privada, la inexistencia de escritura pública no supone la ineficacia de acuerdos contractuales,
pues obviamente un contrato de préstamo válido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en
documento privado. En tales casos, el CC señala que el acreedor puede reclamar que el otorgamiento de la
escritura sea ordenado por la autoridad judicial, una vez firme la sentencia.
La promesa de constituir prenda o hipoteca solo produce acción personal entre los contratantes.
57
 La generis de la hipoteca también puede ser un testamento, si posteriormente el eventual acreedor
hipotecario manifiesta su aceptación en la escritura particional o en otra escritura. La aceptación del
beneficiario se hará constar en el registro por nota marginal.

3.4. LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECAS LEGALES

Además de tener derecho a la hipoteca legal, es preciso la inscripción del título que corresponda. Si el
obligado por Ley a constituir la hipoteca no lo hace voluntariamente, el beneficiario de la hipoteca legal habrá
de recurrir al procedimiento especial contemplado en la ley hipotecaria. Por tanto, el título que acceda al
Registro, está representado por un mandamiento judicial.

4.- LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL

4.1. EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL

La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones, ya sean puras, o sujetas a
condición suspensiva o resolutoria. En particular, la Ley Hipotecaria describe las hipotecas constituidas en
garantía de:
1. Obligaciones futuras
2. Obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria
3. Títulos transmisibles por endoso o al portador
4. Cuentas corrientes de crédito
5. Rentas o prestaciones periódicas
Las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses si se
hubieran estipulado.

4.2. LA FLEXIBILIZACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO Y LA MODIFICACIÓN DEL ART. 12 LH POR LA

LEY 41/2007
La Ley 41/2007 modificó el mercado y sistema hipotecario, permitiendo la generalización de las hipotecas
de máximo, rompiendo con ello la rigidez de los productos hipotecarios.
En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresara el importe del principal de la deuda y en su
caso, de los intereses o el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria. Importa pues ahora el importe
máximo de responsabilidad hipotecaria, pasando el importe principal de la deuda a segundo plano.

5.- HIPOTECA DE TRÁFICO, DE SEGURIDAD Y DE MÁXIMO

5.1. HIPOTECA DE TRÁFICO U ORDINARIA

La obligación es cierta y, además, su cuantía queda determinada en la propia inscripción registral. La
existencia y condiciones del crédito se pueden conocer directamente a través del Registro de la Propiedad.

5.2. HIPOTECA DE SEGURIDAD

En este caso la obligación es incierta o de cuantía indeterminada. Se da cuando la hipoteca asegura el
cumplimiento de una obligación cuya cuantía no se halla determinada, de forma segura y concreta, en la
inscripción registral; o bien de una obligación cuya existencia en el futuro es incierta o dudosa (p. ej.
obligaciones futuras o sometidas a condición). La existencia de la obligación y cuantía del crédito hipotecario
se determinaran extrarregistralmente en el momento oportuno.

5.3. HIPOTECA DE MÁXIMO O HIPOTECA FLOTANTE

Es un subtipo de la anterior; que se diferencia de la anterior, porque en esta, registralmente, consta el
importe máximo del crédito asegurado. Esta hipoteca se ha consagrado con la reforma legislativa de la ley
41/2007 y es la que se aplica a las de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda.
También podrá constituirse hipoteca de máximo:
 A favor de las entidades financieras en garantía de una o diversas obligaciones de cualquier clase
presentes o futuras
 A favor de las administraciones publicas titulares de créditos tributarios o de la seguridad social
En este tipo es suficiente con que en la escritura constitutiva de la hipoteca figure:
- Su denominación
- La descripción general de los actos jurídicos básicos de las que se derivan o puedan derivar
- La cantidad máxima de que responde la finca
- El plazo de duración de la hipoteca
58
 - La forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.
6.- LOS INTERESES DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA

6.1. INTRODUCCIÓN
La LH parte del presupuesto de que, si la obligación garantizada produce intereses remuneratorios, la
hipoteca también cubre el pago de ellos. En caso de no existir pacto expreso (cosa extremadamente rara),
entrarán en juego los intereses legales. Conforme a la LH en relación con la obligación de intereses se hace
necesario distinguir entre los dos siguientes supuestos:

6.2. BIENES HIPOTECADOS EN PODER DE TERCER POSEEDOR

Llegado el momento de la ejecución de un bien hipotecado en poder de un tercero (distinto al deudor
hipotecante), la hipoteca solo garantizará los intereses de los dos últimos años y la parte vencida de la
anualidad corriente, salvo pacto en contrario que debe estar incorporado a la escritura constitutiva, nunca se
podrá pactar un plazo superior a cinco años de intereses.
En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer
poseedor podrá liberar el bien, satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro
de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien.
Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con
hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del
dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. No podrán ser capitalizados en ningún
caso, salvo excepciones legales.

6.3. CONTINUIDAD DE LA PERTENENCIA DE LOS BIENES AL DEUDOR HIPOTECARIO

Los bienes responden por todos los intereses impagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan
prescrito (plazo general de cinco años, pero puede interrumpirse según las reglas generales). El acreedor podrá
exigir al deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.

6.4. PRECISIONES COMPLEMENTARIAS

En el Registro se anota la constitución de la hipoteca pero no el alcance concreto de la obligación de
intereses en cualquier momento posterior, por tanto un eventual adquirente de la finca hipotecada, solo puede
conocer a través de la cláusula inscrita hasta donde, en el peor de los casos, le afecta la responsabilidad
hipotecaria.
Por ello la obligación de intereses debe quedar nítidamente establecida, de ahí que la LH se preocupe de
determinar que respecto de terceros, el pacto sobre intereses solo pueda abarcar como tope cinco años y si hay
pacto expreso. Pues si no lo hay la hipoteca solo garantizará los intereses de las dos últimas anualidades y la
parte vencida de la anualidad corriente, sin superar el triple del interés legal del dinero, tras la aprobación de
la ley 1/2013.

6.5. LOS INTERESES VARIABLES

Hasta la década de los 80 era lo habitual un tipo de interés fijo (en torno al 18%), a partir de ahí tanto la
reforma de la ley hipotecaria por la ley 19/86 como la ley de subrogación en los prestamos hipotecarios
admiten los intereses variables con el fin de conseguir el descenso en los tipos de interés en beneficio de la
ciudadanía en general. La fórmula matemática para obtener estos tipos ha de quedar reflejada.
En STS 9 mayo 2013 se estableció la nulidad de las cláusulas suelo y la limitación de la posible
retroactividad en la devolución de las cantidades cobradas.
El RD 1/2015 de segunda oportunidad, establece la protección de deudores hipotecarios sin recurso
señalando que en todo caso, se inaplicarán con carácter indefinido las clausulas limitativas de la bajada del
tipo de interés previstas en los contratos de préstamos hipotecario a los deudores hipotecarios a los que resulte
de aplicación el Código de Buenas Prácticas en su actual redacción.

6.7. LOS INTERESES MORATORIOS

La LH no hace referencia a ellos, se contemplan en la LEC. Mediante pacto expreso los intereses nacidos a
consecuencia del incumplimiento de la obligación pueden también quedar asegurados mediante la hipoteca
pero el acuerdo expreso debe reunir los siguientes requisitos:
1. Establecerse nítidamente de forma diferenciada de los intereses remuneratorios.
2. Determinación de su tipo de interés o de un tope máximo de responsabilidad por ellos
3. Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo máximo de cinco años.

59
 4. Respecto de las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual, los intereses de demora que pueden
exigir las entidades de crédito deben quedar, en todo caso, limitadas al triple legal del dinero, fijado
en los últimos años en el 4%, como es sabido. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda
habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5% de la cantidad que se
reclama en la demanda ejecutiva, establece el art. 575.1 bis, incorporado por la Ley 1/2013.
Una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2015 establece que si los intereses son
abusivos, el Juez, sin necesidad de nuevo cálculo, puede declararlos nulos.

6.8. LAS COSTAS Y LOS GASTOS

La garantía hipotecaria se extiende también a costas y gastos que tengan relación con la dinámica de la
relación hipotecaria, por ejemplo costas judiciales por ejecución. El TS ha declarado que son legales los
pactos en los que la hipoteca cubra las costas procesales. Es decir que de la cantidad procedente de la
realización del bien hipotecado se pague también esas costas y gastos.
Esto no se considera abusivo ni ilegal, se trata de una garantía accesoria. En caso de ejecución de vivienda
habitual, las costas exigibles al deudor no podrán superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda
ejecutiva.

6.9. VALOR DE TASACIÓN Y DETERMINACIÓN DEL TIPO DE SUBASTA

El Registrador en la inscripción de la hipoteca hará constar el precio en que los interesados tasan la finca
para que sirva de tipo de subasta que no puede ser inferior al 75% del valor señalado en tasación, tanto en el
procedimiento de ejecución judicial como en la venta extrajudicial. Previamente a la Ley 1/2013 el tipo de
subasta había de coincidir como mínimo con el valor de tasación.

8.- EL OBJETO DE LA GARANTÍA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA

Por el principio de tracto sucesivo, la cosa o el derecho a hipotecar deben estar inscritos previamente en el
Registro de la Propiedad. LH establece que pueden ser objeto de hipoteca:
 Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción, y
 Los derechos reales enajenables impuestos sobre ellos, es decir los derechos reales inmobiliarios
(hipoteca, usufructo, concesiones administrativas, bienes vendidos por pacto de retro…)
Quedan fuera algunos derechos reales inmobiliarios como los derechos personalísimos como el uso o la
habitación y las servidumbres (por su absoluta inseparalidad del precio dominante)
En resumen son bienes susceptibles de hipoteca aquellos que son inscribibles y enajenables.

8.1. LA HIPOTECA DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Nuestro sistema considera el usufructo como un derecho negociable y transmisible. Como el usufructuario
puede enajenar el usufructo puede ser susceptible de hipoteca. Es un derecho temporal por antonomasia, por
ello la LH establece dos supuestos según la forma de terminar el usufructo:
1. Si el usufructo termina a causa de un acto voluntario del usufructuario podrían ser burladas las
legítimas expectativas del acreedor hipotecario, en consecuencia, subsistirá la hipoteca hasta que se
cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente
concluido.
2. Si el usufructo termina a causa ajena a la voluntad del usufructuario (fallece por ejemplo), esto
determina la propia extinción de la hipoteca. Por ello es un riesgo que puede afectar legítimamente a
las expectativas del acreedor hipotecario y por ello la hipoteca del derecho de usufructo resulte en la
práctica poco atractiva para los acreedores hipotecarios y es casi inexistente.

8.2. LA HIPOTECA DE LA NUDA PROPIEDAD

Si el nudo propietario pasa a ser usufructuario, la hipoteca sobre la nuda propiedad subsiste y además se
extenderá también al usufructo, si no se ha pactado lo contrario (en definitiva, el dominio o propiedad en su
conjunto). Aunque es más atractiva, tampoco en la práctica es habitual.

8.3. LA HIPOTECA DE LOS BIENES PREVIAMENTE HIPOTECADOS

Es completamente posible volver a hipotecar un bien hipotecado. En caso de que un contrato de hipoteca
contenga una estipulación prohibiendo una futura hipoteca, ésta será nula. La razón es que por lo general, la
primera hipoteca no suele agotar el valor en el mercado del bien sujeto a garantía y por tanto, la segunda o
sucesivas hipotecas pueden ser también una garantía. Por ese motivo es relativamente frecuente que sobre el
mismo bien hipotecado recaigan sucesivas hipotecas (primera, segunda, tercera…)

60
8.4. LA SUBHIPOTECA
Se refiere a hipotecar el propio derecho de hipoteca, es decir, la hipoteca del derecho de hipoteca
voluntaria o subhipoteca. No es lo mismo que hipotecas sucesivas. Quedan excluidas las hipotecas legales.
El acreedor hipotecario, titular de un derecho real inmobiliario, convierte su derecho de hipoteca en objeto
de una nueva hipoteca y pasa a ser subhipotecante o deudor subhipotecante, en cambio, el titular de la
subhipoteca pasa a ser acreedor subhipotecario o subhipotecario.

8.5. LA HIPOTECA DEL DERECHO DE SUPERFICIE Y OTROS DERECHOS ANÁLOGOS

La Ley Hipotecaria dice que son susceptibles de hipoteca los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y
otros semejantes de naturaleza real.
De ellos el más importante es el de superficie, del que también trata la Ley del Suelo: el derecho de
superficie será transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado al
constituirlo.
El derecho de superficie tiene carácter temporal. La extinción del derecho de superficie por decurso del
término provocará la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario. El plazo no
podrá ser superior a 99 años.

8.6. LA HIPOTECA DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS

Son susceptibles de hipoteca las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales y puentes y
otras obras destinadas al servicio público, y los edificios y terrenos, que no estando directa y exclusivamente
destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas,
quedando pendiente la hipoteca en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario.
En el caso de estas hipotecas, se mantendrán siempre y cuando la concesión merezca la consideración de
bien inmueble.

8.7. LA HIPOTECA DEL RETRACTO CONVENCIONAL Y DE LOS BIENES VENDIDOS CON PACTO DE RETRO
Ambas eventualidades se refieren al mismo supuesto desde perspectivas contrapuestas, en ambos casos es
posible la hipoteca.
El vendedor se reserva, por el retracto convencional el derecho de recuperar la propiedad de los bienes
vendidos, mediante el pago del precio de venta y los gastos complementarios, durante un plazo inferior a 10
años. La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de que el acreedor
hipotecario, subrogándose en la posición del vendedor lleve a efecto el pacto de retro y retraiga los bienes.
Por el pacto de retro es el comprador el titular del derecho a devolver los bienes pagando los gastos
estipulados. En ese caso el comprador ha de limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de
resolverse la venta y tiene que dar conocimiento de la hipoteca al vendedor, a fin de que si se retraen los
bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor hipotecario.

8.8. LA HIPOTECA DE LOS BIENES LITIGIOSOS

Se pueden hipotecar los bienes litigiosos si la demanda origen del pleito se ha anotado previamente en el
Registro de la Propiedad, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio,
pero en cualquier caso, la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.

8.9. LA HIPOTECA DE LOS BIENES SUJETOS A CONDICIONES RESOLUTORIAS EXPRESAS

Es legal la hipoteca de bienes sujetos a condiciones resolutorios expresas, pero queda extinguida si se
resuelve el derecho del hipotecante.

8.10. LA HIPOTECA DE LOS PISOS Y/O LOCALES SOMETIDOS AL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
Es el supuesto más generalizado.

8.11. LA HIPOTECA DEL REMATE

Puede hipotecarse el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial.
El rematante cuenta con un período de 40 días para consignar el precio del remate, es decir la diferencia entre
lo depositado antes de la subasta y el precio total del remate. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito
el dominio a favor del rematante, la hipoteca subsistirá recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

61
9.- LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES
La Ley hipotecaria los considera inidóneos para ser hipotecados, serían las servidumbres, los usufructos
legales y los derechos de uso y habitación.

9.1. LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres no pueden ser objeto de hipoteca, salvo que se hipoteque el predio dominante de forma
conjunta. Esto es lógico, pues la servidumbre no puede ser enajenada debido a su carácter de inseparabilidad.
Hay que distinguir entre servidumbres en materia de aguas (acueducto, estribo de presa, parada o partidor
servidumbre natural de aguas) y servidumbre de aguas (saca de agua y abrevadero, que recae directamente
sobre la obtención de aguas, también podría incluirse aquí el aprovechamiento de aguas públicas objeto de
concesión. Las servidumbres de aguas podrán ser hipotecadas y son susceptibles de inscripción independiente
en el Registro de la Propiedad. Las servidumbres en materia de aguas no podrán ser hipotecadas.

9.2. LOS USUFRUCTOS LEGALES

No pueden ser objeto de hipoteca los usufructos legales, salvo el concedido al cónyuge viudo por el
Código Civil, que paradójicamente hoy es el único usufructo legal reconocido. Es decir que los usufructos
legales actuales si pueden ser objeto de hipoteca.

9.3. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

No son hipotecables pues son personalísimos.

10.- LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA

Analizaremos la extensión de la hipoteca respecto del objeto sobre el que recae. La Ley Hipotecaria
establece una serie de reglas tendentes a determinar hasta qué extremo quedan afectados la nueva realidad de
los bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria (imaginemos que hay una finca rústica hipotecada y en
ella se construye posteriormente una casita). Art.109 y ss LH se basan en los bienes inmuebles, para el resto
de los derechos reales inmobiliarios se aplicarán adecuándolas al supuesto que se trate.
La Ley Hipotecaria parte del presupuesto que determinados accesorios o agregados de los inmuebles
hipotecados han de ser considerados afectos a la garantía inmobiliaria (extensión natural de la hipoteca) y
otros han de ser considerados excluidos.

10.1. LA EXTENSIÓN NATURAL DE LA HIPOTECA

Aunque en las correspondientes escrituras e inscripción, la hipoteca quede referida exclusivamente al bien
o derecho inmobiliario objeto de la garantía, esta se extiende naturalmente por mandato de art.109 y 110 LH
a:
Accesiones naturales, en este caso las accesiones de inmueble a inmueble
Mejoras realizadas en la cosa: nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad,
comodidad, transformación, adorno, elevación de edificios…
Indemnizaciones tanto concedidas como debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de
siniestros de los inmuebles hipotecados con fecha posterior a la firma de la hipoteca. También las procedentes
de la expropiación por causa de utilidad pública.
Otros aspectos: aunque no son objeto de mención en estos artículos también alcanza a:
 Servidumbres de las que el predio hipotecado sea simultáneamente predio dominante
 Zonas comunes en caso de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal
 Exceso de cabida, es decir, si posteriormente a la inscripción en el registro se modifica la cabida por
constatarse una mayor extensión de la finca.

10.2. LA EXTENSIÓN CONVENCIONAL DE LA HIPOTECA

La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado, salvo pacto en
contrario, en cuyo caso se habla de extensión convencional de la hipoteca. Por otro lado este pacto en
contrario es tan frecuente, que es casi cláusula de estilo.
Si existe pacto expreso la hipoteca afectará a:
 Bienes muebles que se hayan convertido en bienes inmuebles por incorporación (no incluye a los que
pueden separarse sin deterioro del objeto.
 Frutos, en cualquier situación
 Rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.
62
10.3. LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA CON RESPECTO AL TERCER POSEEDOR
El artículo 112 LH establece que en el caso de tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles
colocados permanentemente en los edificios ni a las mejoras y obras que hayan sido costeadas por el nuevo
dueño, tampoco afectará a los frutos pendientes ni rentas vencidas. Esto es norma de DERECHO
IMPERATIVO.
El artículo 111 relativo a la extensión convencional de la hipoteca resulta totalmente inaplicable al tercer
poseedor. Si hubiera pacto entre el acreedor hipotecario y el deudor para hacer extensivo su contenido a un
tercer poseedor, este podría alegar la ineficacia de este pacto.
Entiende la ley que las mejoras de seguridad, reparación o trasformación orientadas a la conservación de la
cosa hipotecaria deben quedar afectas a la garantía hipotecaria aunque hayan sido costeadas por el dueño
nuevo. En cambio las mejoras suntuarias, ornamentales y aquellas que incrementan el valor del bien y que
hayan sido costeadas por el tercer poseedor, pueden incrementar el objeto de garantía hipotecaria, puede
recuperar los bienes en que consistan las mejoras.

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 TEMA 13
CAPITULO 13

CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

1.-CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de
disposición de su posición jurídica:
 El deudor hipotecante puede enajenar sus bienes, esta carga produce una lógica depreciación
económica en los bienes y aparece la figura del adquirente del bien hipotecado, que técnicamente
recibe el nombre de tercer poseedor.
 El acreedor hipotecario: El art. 1112 CC dice que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse
en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública de la que se de conocimiento al deudor y
se inscriba en el Registro. El adquirente del crédito o cesionario se subrogará en la posición jurídica
del cedente, convirtiéndose en nuevo acreedor hipotecario.
La operatividad de la hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligación asegurada:
A. En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal esta habrá de considerarse extinguida
y, por tanto, habrá de privarse de efectos a la hipoteca, siendo necesario cancelarla registralmente
hablando.
B. Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo el ius distrahendi propio de la
garantía real a través de los procedimientos de ejecución.
C. De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá asimismo ejercitar la acción de deterioro o
devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la cosa
o del derecho sobre el que recae la garantía

1.1. LA VENTA DE FINCA HIPOTECADA

Los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposición por su propietario. El
mantenimiento de esta facultad constituye uno de los presupuestos de la constitución de la hipoteca, de tal
manera que si existiese una cláusula que estipulase la prohibición de enajenar el inmueble por parte del
deudor, ésta sería nula. El TS ha considerado nulas las estipulaciones que limitan la libre disposición del
inmueble por parte del deudor hipotecario.
En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, sería ilógico concluir que el deudor puede
transmitir válidamente la cosa objeto de la hipoteca, lo que sin embargo, no obsta a la validez contractual de la
venta de cosa ajena.
El deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero sin
consentimiento del prestamista acreedor, pero por la hipoteca, el que compra adquiere una finca hipotecada.
El adquiriente del bien hipotecado puede subrogarse en la posición de deudor hipotecante o limitarse a
adquirir la cosa con la carga de la hipoteca, pero sin asumir la responsabilidad personal que, como
complemento de la hipotecaria pesaba sobre el deudor hipotecario.
A) La subrogación del adquiriente: la asunción liberatoria
En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y comprador así lo pactan, el comprador se puede
subrogar, no solo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal
con ella garantizada, si el acreedor presta su consentimiento expreso o tácito.
1. Es necesario que exista consentimiento de las tres personas: vendedor, comprador y acreedor
hipotecario.
2. El primitivo deudor hipotecario deja de serlo tanto de la responsabilidad hipotecaria como de la
obligación principal de devolución del préstamo que fue garantizado con la hipoteca.
3. Se trata de una asunción liberatoria de deuda, donde se modifica el deudor hipotecario
4. El comprador del bien hipotecado es deudor hipotecario
5. NO puede ser considerado tercer poseedor sino que responde del cumplimiento de las obligaciones
tanto con el bien gravado con la hipoteca (si el acreedor ejercita la acción real), como con su restante
patrimonio, si el acreedor hipotecario opta por la acción personal.
La subrogación de la hipoteca suele ser aceptada por las entidades bancarias, ya que supone el cobro de
comisiones de subrogación y se mantiene la garantía del objeto hipotecado
B) La transmisión de la finca: el tercer poseedor
Se habla de tercer poseedor cuando la venta tiene lugar sin que el adquiriente asuma la responsabilidad
personal derivada de la obligación garantizada. El adquiriente responde únicamente con los bienes

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hipotecados en cuanto la posible ejecución le puede acarrear la pérdida de ellos, por el impago de las
amortizaciones hipotecarias devengadas con posterioridad al acto de adquisición.
El tercer poseedor no es deudor. El vendedor sigue siendo el deudor de la obligación de reintegrar el
crédito, el acreedor seguirá reclamando al deudor como si la transmisión no se hubiese realizado. Sin
embargo, el verdadero interesado en que no se produzca el impago es el tercer poseedor, ya que la eventual
ejecución afecta a un bien que ya es suyo.
En la práctica, suele ocurrir que el deudor hipotecante y el adquirente de la finca hipotecada (si optan por
la continuidad de la hipoteca y no se exige la precia cancelación o no se produce la subrogación antes
considerada) valoran el bien enajenado descontando el importe de las amortizaciones hipotecarias restantes.
El vendedor sigue siendo el deudor de la obligación personal de reintegrar el crédito, el acreedor no tiene
porqué conocer ni consentir la operación realizada y seguirá reclamando al deudor hipotecario como si no se
hubiera producido la transmisión. Pero si el deudor hipotecario es el que efectivamente paga (sin haber sido
pagado dado el descuento de las cantidades correspondientes a las amortizaciones posteriores a la venta) se
subroga legalmente en la posición del acreedor hipotecario, es decir el deudor hipotecario pasa a ser acreedor
hipotecario de la persona a quien ha vendido el bien hipotecado.
Al deudor enajenante ya no le interesa la suerte del bien hipotecado y por ello puede no atender el pago de
las amortizaciones futuras. En caso de impago el acreedor hipotecario ejercitará normalmente la acción real
que afecta a la suerte de los bienes, en vez de perseguir personalmente al deudor enajenante. Por tanto, el
verdaderamente interesado en que no se produzca impago es precisamente el tercer poseedor, que se ha
beneficiado del descuento en la transmisión del bien.

1.2. LA SUBROGACIÓN HIPOTECARIA A INSTANCIA DEL DEUDOR

Con la reforma de la Ley 2/1994, es posible la subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios
con interés variable. El deudor hipotecario puede subrogar su hipoteca a otro acreedor, que le ofrezca mejores
condiciones. En definitiva se trata de cambiar de banco.
Con la Ley 41/2007 pasa a ser una mera modificación de hipoteca, una novación modificativa, y no una
extinción y posterior constitución de una nueva relación jurídica. Serían ejemplos de modificación la
ampliación o reducción de capital, la prestación o modificación de garantías personales, alteración del tipo de
interés, alteración del plazo o sistema de amortización.
Especial relevancia tiene el decreto-ley 2/2008 que establece la no sujeción a gravamen del Impuesto de
Actos Jurídicos Documentados las escrituras de novación de préstamos con garantía hipotecaria que amplíen
el plazo del préstamo. Además se ha promovido un acuerdo con las entidades bancarias para que no cobren
gastos en relación con estas operaciones.

2.- LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR

HIPOTECARIO
La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas. Durante el
tiempo que media entre la constitución de la hipoteca hasta el cumplimiento de la obligación garantizada, la
hipoteca otorga al acreedor una serie de facultades, de carácter preventivo, dirigidas a evitar el perjuicio del
crédito hipotecario. A este plazo se le denomina fase de seguridad, y consiste en que durante la misma, los
derechos y expectativas del acreedor hipotecario quedan asegurados frente a circunstancias atribuibles al
deudor o causas fortuitas, mediante estos mecanismos:

2.1. LA ACCIÓN DE DETERIORO O DEVASTACIÓN

Es una medida de seguridad para evitar la depreciación del inmueble hipotecado por causas imputables al
dueño. Consiste en que si el valor de la finca se deprecia por dolo o culpa del dueño, el acreedor puede
solicitar la intervención judicial para obligar al dueño a hacer o dejar de hacer cuanto convenga para mantener
inalterable el valor del inmueble afecto a la hipoteca. Si el propietario hace caso omiso y reitera la conducta,
el juez puede dictar una providencia y poner el inmueble bajo administración judicial.
Esta acción tiene poca relevancia en la práctica, pues las entidades financieras no suelen hacer un
seguimiento de los bienes hipotecados.

2.2. LA SUBROGACIÓN REAL

Si el propietario del bien hipotecado recibe una indemnización por su pérdida, por motivo de un siniestro o
expropiación forzosa, se produce la extensión natural de la hipoteca. Las indemnizaciones quedarán
hipotecadas, tales cantidades quedarían afectadas al pago del acreedor hipotecario. Si estas indemnizaciones
se hacen efectivas antes del vencimiento de la obligación asegurada y a quien haya de satisfacerlas se hubiera

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notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se consignará su importe judicialmente hasta que
llegue el vencimiento de la obligación asegurada.
Las entidades bancarias suelen estipular que el banco sea el beneficiario de tales indemnizaciones para
evitar que las aseguradoras o la administración paguen directamente al deudor hipotecario.

3.- LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO

El acreedor puede ceder en todo o en parte el crédito hipotecario, siempre que se haga en escritura pública,
se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El cesionario se subrogará en todos los derechos del
cedente. Tres requisitos:

3.1. LA ESCRITURA PÚBLICA

Se considera un requisito imprescindible.

3.2. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

La inscripción de la cesión no es constitutiva, ni un requisito esencial. Ésta solo tiene naturaleza
declarativa y despliega efectos frente a terceros. Según la jurisprudencia del TS la falta de inscripción no da
lugar a la nulidad de la cesión.

3.3. LA PUESTA EN CONOCIMIENTO DEL DEUDOR

La notificación al deudor de la cesión de crédito no afecta a su validez, es igualmente eficaz. Si se omite, el
cedente es responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.
Normalmente en los contratos de hipoteca hay una cláusula por la que el banco podrá ceder a cualquier otra
persona o entidad este contrato, en todo o en parte, sin necesidad de tener que notificar la cesión a la parte
deudora, la cual renuncia al derecho…
A partir de la reforma de la ley 41/2007, ya no se expresa la obligación de comunicar tal cesión al deudor.
Sin embargo la jurisprudencia del TS atendiendo a los intereses de consumidores y usuarios, considera nula la
clausula que impone al deudor hipotecario la renuncia a ser notificado, que le priva de posibilidades jurídicas.

3.4. REGLAS PARTICULARES

La LH establece dos reglas particulares.
1. En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o títulos al portador, su particularidad radica en
que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).
2. Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario sólo es admisible «cuando haya
llegado el caso de exigir su importe» (art. 152)

4.- REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO

4.1. LA CREACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO POR LA LEY 2/1981

La cesión del crédito hipotecario, jurídica y económicamente, queda limitada a la sustitución de una
persona por otra. Pero esto no es realmente un sistema adecuado para incrementar las inversiones del sector
inmobiliario. A tales finalidad atiende el denominado mercado hipotecario regulado por la Ley 2/1981 de 25
de marzo desarrollado posteriormente por varios RD. Se trata de facilitar la afluencia de recursos al sector
inmobiliario mediante la intervención profesional de entidades financieras (Bancos y Cajas de Ahorro
fundamentalmente).
Con la emisión de títulos hipotecarios, al conseguir créditos hipotecarios, es decir, préstamos para la
adquisición de viviendas con garantía hipotecaria, cualquier entidad financiera modifica los elementos de su
activo: sale dinero en efectivo y se incrementa la cartera de créditos hipotecarios, cuyo cobro se encuentra
asegurado por la garantía real hipotecaria. Pero el cobro se realiza a largo plazo (5-30 años), por lo que las
entidades financieras pueden llegar a tener dificultades de liquidez para seguir concediendo préstamos. Por
ello acuden a la refinanciación, emitiendo títulos que se ofrecen al público en general, para que inversores y
pequeños ahorradores puedan suscribirlos, recibiendo los correspondientes intereses además del capital
invertido. La entidad financiera garantiza la devolución del capital invertido gracias a: su solvencia, los
mecanismos de protección del crédito y mediante la cartera de créditos hipotecarios.
Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos hipotecarios:
 cédulas hipotecarias (cedulistas)
 bonos hipotecarios (bonistas), y
 participaciones hipotecarias (partícipes)

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 Hay que destacar:
 Todos son títulos valores de fácil transmisión, cada uno con sus características especiales
 El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las autoridades económicas y es
objeto de control administrativo, de forma particular, por la Dirección General del Tesoro y Política
Financiera.
 Los titulares de cédulas y bonos cuentan con un crédito preferente, acción ejecutiva y una “hipoteca”
sobre los créditos hipotecarios a que afectan, todo ello como garantía de recuperación del capital
invertido y sus intereses.
 Los titulares de las participaciones hipotecarias se asemejarían a la figura de cotitular del crédito
hipotecario junto con la entidad emisora, aunque según el Registro de la Propiedad el banco sería el
único titular. Se establece un régimen paralelo al de la cesión, sin necesidad de escritura pública ni de
inscripción, el partícipe solo podrá instar la ejecución del crédito hipotecario si la entidad financiera
no la promueve cuando resulte procedente.
 Las participaciones son nominativas, las cédulas y los bonos pueden ser nominativos, al portador o al
orden.
 Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pública, ni intervención de
fedatario público alguno (Notario o Corredor de comercio). Pueden transmitirse incluso sin necesidad
de notificación al deudor, salvo las participaciones
El mercado hipotecario es un instrumento específico del sistema financiero que no altera las reglas
constitutivas de la hipoteca como derecho real de garantía. No deroga ningún precepto del CC o de la Le
Hipotecaria.

4.2. LA MODERNIZACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO : LA LEY 41/2007

Modifica la ley 2/81 de regulación del mercado hipotecario flexibilizándolo. Aborda los mecanismos de
refinanciación de las entidades de crédito a través de:
 Eliminación de obstáculos administrativos que dificultaban los bonos hipotecarios
 Mayor sofisticación en las emisiones de cédulas y bonos hipotecarios.
- En la cartera de créditos y préstamos hipotecarios que sirve de garantía a las cédulas
hipotecarias no se incluye aquellos préstamos o créditos que se hubieran afectado a una
emisión de bonos hipotecarios o hayan sido objeto de participaciones hipotecarias…
- Se eliminan algunas trabas administrativas que han obstaculizado el desarrollo de los
bonos hipotecarios con el objeto de conseguir un trato administrativo neutral de los bonos
frente al de las cédulas hipotecarias
- Se incluyen una serie de mejoras para ambos instrumentos: cédulas y bonos hipotecarios,
que incrementarán la posibilidad de sofisticación financiera de las emisiones
Respecto a las entidades de tasación:
 Se fomenta de su independencia
 Se modifica el régimen sancionador de estas entidades
 Régimen de participaciones, similar al previsto para las entidades de crédito
Actualmente las entidades de gestión de estos productos no son solo Bancos, sino también cooperativas y
establecimientos financieros de crédito.

4.3. EL REAL DECRETO 716/2009, DE 24 DE ABRIL

Facilita la transmisión de los títulos hipotecarios, según su art 37: “serán transmisibles por cualquiera de
los medios admitidos en derecho sin necesidad de intervención de fedatario público alguno ni notificación al
deudor”

5.- EL CAMBIO DE RANGO

El rango de la hipoteca es la jerarquía que una determinada hipoteca ocupa en el folio registral del
inmueble, entre las demás hipotecas que gravan la finca. Esta jerarquía puede ser negociada.

5.1. LA POSPOSICIÓN DE HIPOTECA

Al constituir una hipoteca el deudor puede posponer la hipoteca a otra futura, esto también se denomina
“reserva de rango”. Consiste la figura contemplada en la posposición de una hipoteca a otra futura, siendo
indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitución o de forma sobrevenida.
Para la admisión de semejante efecto de «reservar un mejor rango» o un «rango preferente» hipoteca
antepuesta de futura constitución, exige los siguientes requisitos:
 Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.
67
  Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la
hipoteca futura, así como su duración máxima.
 Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro de plazo necesariamente convenido al
efecto. Esto se considera una condición sine qua non. La preocupación básica del Reglamento
Hipotecario consiste en la exacta determinación de todas las condiciones de la hipoteca futura y desde
luego, el plazo de vigencia de la hipoteca antepuesta es esencial para la negociación.

5.2. LA PERMUTA DE RANGO HIPOTECARIO

Pese al silencio que existe en relación a una eventual permuta de rango hipotecario en la legislación
vigente, la doctrina considera que este es viable siempre que exista acuerdo entre las partes implicadas.

6.- EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

6.1. LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

En caso de incumplimiento de la obligación el acreedor puede instar la ejecución de la hipoteca, pudiendo
ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. No se dictará auto
autorizando la ejecución cuando el demandado se halle en situación de concurso.

6.2. LA ACCIÓN REAL Y LA ACCIÓN PERSONAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

El acreedor hipotecario cuenta a su favor con dos posibilidades ya que su condición es doble: es un
acreedor pero con un crédito especialmente garantizado. Tiene pues una acción personal y una acción de
carácter real.
Como titular de un crédito especialmente garantizado puede, en caso de incumplimiento de la obligación
asegurada, instar la ejecución de la hipoteca, acción de carácter real ejecutiva. Eso significa promover la
enajenación de las cosas hipotecadas para cobrar el crédito garantizado. Esto es mucho más fácil que ejercer
la acción personal.
Al incorporarse al crédito la garantía hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una acción real de
naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a través de cualquiera de los siguientes procedimientos:
1. El procedimiento judicial sumario o de ejecución. Es el más importante en términos prácticos.
2. El procedimiento ejecutivo ordinario.
3. El procedimiento o la venta extrajudicial, en caso de pacto expreso. Reformado en 2015, por la ley de
jurisdicción voluntaria y del Registro Civil, aplicando de forma supletoria las normas para las
subastas electrónicas.

10.- CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS Y NUEVAS

PERSPECTIVAS LEGALES

10.1. LA ACCIÓN PERSONAL CONTRA LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y LA DACIÓN EN PAGO

Los bienes hipotecados suelen tener un valor muy superior al montante de la obligación garantizada. En
consecuencia, es extraño que, por lo común, la ejecución hipotecaria deje de satisfacer, de manera íntegra y
completa, el crédito al acreedor hipotecario.
No obstante, en caso de que tal eventualidad se produzca, el deudor lo seguirá siendo por la diferencia,
conforme a la regla fundamental establecida en el art. 1911 CC: la responsabilidad patrimonial universal, en
virtud de la cual el deudor responde de sus obligaciones no sólo con sus bienes presentes, sino también con
los bienes futuros.
Esta regla se aplica incluso en caso de garantía hipotecaria, ya que la hipoteca, no alterará la
responsabilidad personal ilimitada del deudor (art. 105 LH); aunque puede pactarse que la obligación
garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.
La posibilidad de agredir o ejecutar otros bienes diferentes a los especialmente hipotecados se denomina
acción personal, en cuanto encuentra fundamento en el derecho de crédito (o derecho personal, por
contraposición al derecho real) propio de la obligación asegurada.
En relación con los deudores hipotecarios sin recursos, la Ley 1/2013, ha acabado por incorporar al Código
de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda
habitual (al que voluntariamente pueden adherirse las entidades de crédito), como medida sustitutiva de la
ejecución hipotecaria, la posibilidad para el deudor de solicitar la dación en pago de su vivienda habitual y
que, en tal caso, la dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las
responsabilidades personales del deudor y de terceros (posibles fiadores o avalistas, por ejemplo) frente a la
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entidad por razón de la misma deuda. Es decir que, en tal supuesto, desaparece para el acreedor la posibilidad
de ejercicio de acción personal alguna.

10.2. LA PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS : REALES DECRETOS LEYES
8/2011, 6/2012 Y 27/2012
La situación de crisis económica de los últimos años ha obligado a los últimos gobiernos a suavizar las
consecuencias de ejecución y consiguiente lanzamiento de los deudores hipotecarios en condiciones
económicas precarias, aunque sin llegar a derogar el régimen normativo preexistente.
 RD-L 8/2011, de 8 de julio, dedicado, entre otras cosas, a procurar el apoyo a los deudores
hipotecarios en apuros. Estableció un importante incremento de la cantidad inembargable en caso de
ejecución hipotecaria, al tiempo que modificó sustancialmente la LEC en relación con las subastas.
 RD-L 6/2012, de 8 de marzo, denominado oficialmente de medidas urgentes de protección de
deudores hipotecarios sin recursos, establece medidas de mayor calado, aunque de carácter voluntario
para las entidades financieras de la aplicación del Código de Buenas Prácticas.
Deudores hipotecarios sin recursos son sólo aquellos que cumplen todas las circunstancias exigidas en
el artículo 3 del RD-L, en el denominado umbral de exclusión, que serían los únicos destinatarios de
la disposición legislativa referida. Para los restantes deudores hipotecarios no hay modificación
alguna en las normas relativas a la exigencia de la acción real y personal, ni a las previsiones relativas
a la ejecución hipotecaria.
Para paliar este problema socioeconómico el Código incluye tres fases de actuación:
- La reestructuración viable de la deuda hipotecaria.
- Fase de posible quita sobre el conjunto de la deuda por parte de las entidades financieras, pero de
manera voluntaria y con carácter potestativo por parte de ellas.
- En caso de que las dos medidas anteriores no lleguen a ser viables, los deudores podrán solicitar,
y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda,
aunque en tal caso las familias podrán permanecer en su vivienda durante un plazo de dos años
satisfaciendo una renta asumible.
 RD-L 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios, ha establecido la suspensión inmediata, y por un plazo de dos años, de los desahucios de
las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión o vulnerabilidad.

10.3. LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS DEUDORES
HIPOTECARIOS , REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL
La aprobación de los Decretos Leyes descritos no ha traído consigo protección efectiva, frente a los
desahucios o lanzamientos generalizados.
Además la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 que ha determinado la existencia de cláusulas
abusivas contrarias a los intereses de los consumidores, alcanzando naturalmente una gran resonancia
mediática y popular.
Ante ello, el Gobierno ha reaccionado promoviendo la aprobación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,
publicada en el BOE y vigente desde el propio día 15 de mayo del mismo año.
Dicha Ley consolida las medidas de los Reales Decretos Leyes que han sido expuestas con anterioridad,
armonizándolas y mejorándolas en bastantes aspectos, al tiempo que modifica la legislación hipotecaria y la
procesal para atender al fallo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013. En particular se recogen las
oportunas modificaciones del procedimiento ejecutivo, de manera tal que, de oficio o a instancia de parte, el
órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como
consecuencia de ello, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación
de aquellas cláusulas que deban ser consideradas efectivamente abusivas.

10.4. EL REAL DECRETO-LEY 1/2015, DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD , REDUCCIÓN DE

CARGA FINANCIERA Y OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL
Flexibiliza los criterios para la aplicación a los deudores hipotecarios del Código de Buenas Prácticas,
incrementando el límite anual de renta familiar, incluyendo a los mayores de 60 años en los supuestos de
especial vulnerabilidad y elevando el límite de precios de adquisición de inmuebles.
También flexibiliza los acuerdos extrajudiciales de pagos y prevé un mecanismo de segunda oportunidad
al instaurar la exoneración de deudas para personas naturales en procedimiento concursal, requiriendo que el
deudor sea de buena fe y que se liquide previamente su patrimonio.

69
 El objetivo es establecer el dinero fresco después del concurso, una especie de condenación de deudas
pendiente a excepción de algunas como las prestaciones alimenticias.

11.- PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

Como regla general las acciones reales sobre los bienes inmuebles prescriben a los 30 años, pero el CC
dispone sin embargo que la acción hipotecaria prescribe a los 20 años y las acciones personales que no tengan
señalado término especial de prescripción a los 15 años.

11.1. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

El plazo de vigencia de la acción hipotecaria es de 20 años, el plazo se computa desde que pueda ser
ejercitada, desde el incumplimiento, momento en que el acreedor tiene abierta la vía del ejercicio judicial de
su derecho real de garantía.

11.2. LA CADUCIDAD DE LA HIPOTECA

Nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo
determinado y por lo común más breve que los plazos de amortización hipotecaria generalmente aplicados en
el mercado. En casos de semejante índole, la acción hipotecaria sólo puede ejercitarse dentro del plazo
convencionalmente previsto.

12-. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la obligación
garantizada, ha de seguir la propia suerte de la propia obligación principal. De tal manera, que si, por ejemplo,
se ha llevado a cabo el pago de la obligación asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habrá
perdido su propia razón de ser.
Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extinción de la
obligación principal. Es decir, aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará
la correspondiente inscripción (de hipoteca) sino en virtud de escritura pública en la que preste su
consentimiento para la cancelación el acreedor o en su defecto en virtud de ejecutoria judicial.

12.1. DERIVADA DE LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA

Extinguida la obligación asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de ser tal por haberse
extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce única y exclusivamente inter partes, no frente a cualesquiera
terceros que, confiando en el Registro y basándose en la inscripción registral de la hipoteca, pudieran ser los
acreedores hipotecarios en el momento de extinción de la obligación principal. De ahí que el precepto insista
en que la modificación o extinción de la relación obligatoria sólo puede afectar a terceros si consta
registralmente una inscripción nueva, una cancelación total o parcial o una nota marginal, según los casos.

12.2. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA PESE A LA SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA

Cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a su propio
derecho de hipoteca aunque, naturalmente ello no quiere decir que semejante pérdida del derecho real de
garantía (y de las consiguientes acciones legales) conlleve, además, la extinción de la obligación garantizada.
Lo dicho se comprende si se atiende al supuesto relativamente frecuente de existencia de primera y
segunda hipoteca. Ejercitada la primera a través del procedimiento especial de ejecución hipotecaria y por una
responsabilidad total de ochenta y cinco mil euros, por ejemplo, se obtienen en la subasta ciento dos mil
euros. El segundo acreedor hipotecario verá cancelada «su hipoteca»; pero podrá cobrar los diecisiete mil
euros restantes del precio de remate «el exceso [...] se depositará a disposición de los titulares de derechos
posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado »). De otro lado, la cantidad restante de «su crédito»
resta incólume y podrá reclamarla por vía ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extinción del
derecho de hipoteca (derecho accesorio) no implica la extinción del derecho de crédito (principal).

70
 TEMA 14
CAPITULO 14

LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Son derechos que tienen, como nota común, otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia
frente a cualquier persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida
enajenarla. Tales derechos son, básicamente, el tanteo, el retracto y la opción.
Los derechos reales de adquisición preferente se perfilan como supuestos excepcionales que constriñen la
facultad de disposición del propietario.

2.- EL TANTEO Y EL RETRACTO

2.1. CONCEPTO
El derecho de tanteo (del latín tantundem: una misma cantidad): es la facultad de que goza una persona
para adquirir preferentemente una cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad y en
las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el tercero.
El derecho de retracto es la facultad de adquisición preferente, por el que el titular de un derecho,
abonando el tantundem, puede dejar sin efecto la transmisión realizada a favor de un tercero.

2.2. IDENTIDAD DE FUNCIÓN Y MOMENTO TEMPORAL DIVERGENTE

El tanteo y el retracto tienen la misma función: adquirir el derecho de adquirir con preferencia respecto a
terceros. La diferencia entre ambos derechos está en el momento temporal en el que se ejercita. Mientras el
tanteo se realiza antes de que se produzca la adquisición, cuando la enajenación está proyectada; el retracto se
ejercita una vez realizada la enajenación, el retrayente se sitúa en la posición de la persona que había
adquirido el bien.

2.3. INTERDEPENDENCIA ENTRE EL TANTEO Y EL RETRACTO

Tanteo y retracto son interdependientes pues no tiene sentido el uno sin el otro.
Si se otorga el tanteo sin el derecho de retracto, bastaría con realizar la enajenación sin que el titular del
derecho de adquisición preferente sea consciente o falseando la verdadera enajenación (afirmando un precio
superior o condiciones más gravosas).
Si se otorga el derecho de retracto sin tanteo, supone a que el titular del derecho de adquisición preferente
tenga que esperar a que se produzca la enajenación del bien para poder ejercitar el derecho.
No obstante, ambos derechos no están vinculados y pueden aplicarse exclusivamente uno u otro, aunque la
lógica dice que deberían ir juntos.

3.- EL RETRACTO EN EL CC: EL RETRACTO LEGAL

Entre el retracto legal y el retracto convencional no existe identidad de razón ninguna, el retracto
convencional se refiere al retracto de colindantes

3.1. EL LLAMADO RETRACTO LEGAL

Según el art. 1521 CC “El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones
estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”. El retrayente
deberá abonar, además del precio de adquisición, los gastos que ésta le ha originado. Es necesario que el
retraído quede indemne de los gastos que le haya originado la abortada misión.
La crítica más generalizada de esta definición de la figura es si las cargas fiscales inherentes a la
transmisión realizada han de ser soportadas por el retrayente o por el retraído (es decir el tercer adquirente que
a consecuencia del retracto deja de serlo). Estarán exentas las transmisiones que se verifiquen en virtud del
retracto legal cuando el tercer adquiriente hubiese satisfecho el importe. Si el impuesto no ha sido satisfecho
por el retraído la administración gira la liquidación al retrayente según el Impuesto de Transmisiones
patrimoniales
De este modo se excluye la existencia de una doble transmisión, pero con distintos puntos de vista sobre
cómo llegar a ella, ya que se habla de resolución o de subrogación según las teorías. En cualquier caso lo
importante es que el tercero adquiriente no salga perjudicado de la operación, por lo que no se podrá hacer uso
del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de venta, los gastos del contrato y cualquier otro
pago legítimo hecho para la venta y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
71
 El plazo de ejercicio del retracto es de nueve días contados desde la inscripción en el Registro de la
Propiedad, y, en su defecto, desde que el retrayente tuviera conocimiento de la venta.

3.2. RETRACTO DE COMUNEROS O COPROPIETARIOS

Esta modalidad conlleva que el resto de copropietarios de una cosa podrán ejercitar el derecho de retracto,
en caso de enajenarse a un extraño una de las partes de la copropiedad. El requisito necesario es que aparezca
un extraño en la copropiedad, pues si el comunero desea enajenar el bien sobre otro codueño, el resto de
copropietarios no tienen derecho de retracto.
La doctrina afirma que es aplicable tanto a las cosas muebles como inmuebles. Pero no se encuentran
legitimados activamente para ejercítalo como condueños:
 Los arrendatarios
 Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa
 Los usufructuarios respecto de los nudos propietarios
 Los cotitulares en caso de propiedad horizontal o multipropiedad
En caso de que sean varios copropietarios los que deseen hacer uso del derecho, el mismo se realizará a
prorrata de la porción que tengan en la cosa común.
En caso de conflicto el retracto de comuneros excluye al de colindantes.

3.3. RETRACTO DE COLINDANTES

“Tendrán el derecho de retracto los copropietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de
una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea” (art. 1.523 CC). El CC requiere, además, que las
tierras colindantes puedan considerarse una unidad física, sin que existan entre ellas lindes naturales o
servidumbres aparentes. Deben ser terrenos rústicos, excluyéndose los terrenos urbanos (también se excluyen
los huertos y jardines urbanos); así como la finca objeto de retracto no puede superar la hectárea. Si dos o más
colindantes usan el retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de
menor cabida, si las dos la tuvieren igual, el que primero la solicitara. Se evita la excesiva fragmentación de la
tenencia de tierra, que se considera antieconómica.
Si la transmisión se realiza a otro colindante no se podrá aplicar el retracto de colindantes, aunque el
colindante adquiriente tuviera una finca mayor.

3.4. RETRACTO DE COHEREDEROS

El CC concede a los coherederos el derecho de retracto. Si uno de los herederos vendiere a un extraño su
derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del
comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes a contar
desde que esto se les haga saber.
Evidentemente mientras no se realiza la partición el heredero difícilmente puede comprometerse a entregar
bienes concretos, no sabe qué se le va a adjudicar.
Una vez realizada la partición en cambio, cualquier de los coherederos puede vender bienes que le hayan
correspondido sin que los demás, puedan ejercitar retracto alguno.
El CC establece que la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias, por lo que existe
también el retracto del socio, sin embargo este retracto es poco usado si se compara con los derechos de
suscripción preferente en las Sociedades Anónimas y Sociedades Limitadas.

4.- OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE ORIGEN LEGAL:

LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS
Los otros supuestos legales de adquisición preferente se establecieron con posterioridad a la publicación
del CC y no están regulados por él, sino por leyes especiales de arrendamientos.

4.1. TANTEO Y RETRACTO A FAVOR DEL ARRENDATARIO DE FINCAS RÚSTICAS

Con miras a potenciar el acceso a la propiedad de los arrendatarios de fincas rusticas la Ley de
Arrendamientos Rústicos de 1980 la regulaba detenidamente y garantizaba la posibilidad de ejercicio por el
arrendatario antes de que el tercero pudiera inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad. Para evitar
latifundios se vetaba el ejercicio a los arrendatarios que fueran ya propietarios de 20 hectáreas de regadío o
200 de secano y se requería que el retrayente fuese profesional de la agricultura.
LAR 2003 eliminó la protección del arrendatario rustico y suprimió los derechos de adquisición preferente
a favor del arrendatario en aras de la libre circulación de la tierra.
LAR 2005 reinstaura los derechos de adquisición preferente.

72
4.2. TANTEO Y RETRACTO A FAVOR DEL ARRENDATARIO DE FINCAS URBANAS
Se otorgan tales derechos tanto a arrendatarios de viviendas o de locales de negocio, se requiere ocupación
efectiva por el inquilino.

4.3. TANTEO Y RETRACTO A FAVOR DEL ARRENDATARIO DE LOCALES DE NEGOCIO (TR-LAU 1964)
Se refiere a locales que van a ser traspasados. En caso de ejercitar el tanteo el arrendador habrá de abonar
el precio del traspaso y en caso de retracto, dicho precio y los gastos complementarios.

4.4. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS (LEY

29/1994)
Salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o del inmueble, la LAU concede al arrendatario un
derecho de tanteo y un derecho de retracto, salvo frente al condueño de la vivienda enajenada o al titular de un
retracto convencional inscrito en el Registro. Esto se refuerza al exigir justificar ante el Registro de la
Propiedad la realización de las notificaciones prevenidas respecto del tanteo y del retracto.
Sin embargo el derecho de adquisición preferente del arrendatario solo tiene carácter imperativo respecto
de los arrendamientos de vivienda cuya duración sea inferior a cinco años, siendo en cambio un derecho
renunciable en relación con los arrendamientos de vivienda que tenga una duración pactada superior a cinco
años.
En los arrendamientos de uso distinto de vivienda, esta norma es de carácter dispositivo.

4.5. LA LEY 4/2013, DE 4 DE JUNIO

Con esta ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, resulta
más evidente la pérdida de significado de los derechos de adquisición preferente en la LAU; pues conforme a
ella el art. 25.8 queda así: «No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la
renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente». Renuncia que acabará por ser, en la práctica,
cláusula de estilo, tanto en los arrendamientos de vivienda como en los arrendamientos para uso distinto.

6.- EL DERECHO DE OPCION

6.1. LA OPCIÓN DE COMPRA Y LA OPCIÓN DE VENTA

En la opción de compra, el concedente (el dueño de la cosa) otorga un derecho de preferencia en la
adquisición al optante a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o señal de la
opción. Se trata de un contrato en virtud del cual una persona obliga a vender a otra una cosa bajo ciertas
condiciones contractuales previstas, el concedente del derecho queda obligado a vender y es el optante quien
decide si compra o no.
En la opción de venta, el eventual adquiriente queda obligado a comprar y es el propietario el que puede
optar entre vender o no vender. En la práctica tiene mucha menos relevancia.

6.2. LA OPCIÓN DE COMPRA COMO DERECHO REAL

La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento de lo pactado, el
optante puede demandar al concedente de la opción.
El problema no reside en el valor contractual, sino en determinar si su establecimiento puede afectar a
terceros.
Respecto a los bienes muebles no puede considerarse derecho real, pero puede inscribirse en el Registro de
Bienes Muebles con eficacia frente a terceros (leasing).
En cambio, con los bienes inmuebles, debido a su obligatoriedad de inscripción en el Registro de la
Propiedad, la cosa es más discutible. El CC no se refiere al contrato de opción de compra pero el Reglamento
Hipotecario si y dice que será inscribible el contrato de opción de compra que reúna:
 Convenio expreso de las partes
 Precio estipulado de la opción y de la adquisición de la finca
 Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años, aunque en Cataluña y
Navarra son 10 años
En este caso el contrato de opción de compra, elevado a escritura pública, puede acceder al Registro de la
Propiedad. En este caso el optante puede ejercitar entonces su derecho frente a cualquiera, pero no juega la
opción como un derecho real, por no tener su titular poder directo e inmediato sobre la cosa.

73
 TEMA 15
CAPITULO 15

EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL

3.-EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

3.2. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN CUANTO INSTITUCIÓN

A la sociedad y a los poderes públicos les interesa que determinados hechos, actos o negocios jurídicos
puedan ser conocidos por los restantes miembros de la comunidad. En ese sentido la principal misión de los
Registros es proporcionar publicidad a cualquier circunstancia que sea de interés general. La relevancia del
Registro de la Propiedad es particularmente notoria y paradójicamente nació antes que el Registro Civil.
El Registro de la Propiedad está dedicado a reflejar la constitución y dinámica de los derechos reales
(desde la propiedad hasta el derecho de opción) que afecten a bienes inmuebles.
Tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos
reales sobre bienes inmuebles. Otorga seguridad en el tráfico inmobiliario y económico. Es una oficina u
organismo público que, de forma oficial, publica la situación jurídica en que se encuentran los bienes
inmuebles y los derechos reales que hayan inscritos en él.
 Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro.
 Cada una de las oficinas está bajo la salvaguarda de un técnico en Derecho, especialmente cualificado
y seleccionado por oposición libre: el Registrador de la Propiedad.

3.3. LA PUBLICIDAD FORMAL EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

El acceso al contenido, siempre que el consultante tenga interés conocido o legítimo, a juicio del
Registrador, se puede llevar a cabo de la siguiente forma:
1. Exhibición o consulta directa de los libros registrales
2. Mediante nota simple informativa (carece de valor de documento público).
3. Certificación registral, requiere petición escrita, tiene valor de documento público, haciendo fe del
contenido y generando responsabilidad del Registrador en caso de omisión, inexactitud o falsedad.
Desde 2001, estas consultas se pueden realizar por escrito o por medios telemáticos, dada la generalización
relativa de la firma electrónica.

3.4. REFERENCIA AL REGISTRO DE BIENES MUEBLES

Su objetivo es la publicidad de la propiedad y las cargas y gravámenes sobre bienes muebles, así como las
condiciones de contratación. Depende del Ministerio de Justicia y está encomendado a Registradores de la
Propiedad
Sigue el sistema de folio real y soporte electrónico, y tiene secciones:
- buques y aeronaves
- automóviles y otros vehículos a motor
- maquinaria industrial
- establecimientos mercantiles y bienes de equipo
- otras garantías reales
- otros bienes muebles registrables
- condiciones generales de contratación

6.- LA FINCA REGISTRAL

6.1. LAS FINCAS PROPIAMENTE DICHAS

Para referirse a los bienes inmuebles, la legislación hipotecaria suele utilizar el término finca. Es frecuente
hablar de finca material para referirse a las fincas rústicas y urbanas, y distinguirlas de las restantes unidades
que la legislación considera como fincas. Se define como finca rústica la extensión de terreno de la superficie
terrestre que es objeto de tráfico unitario. Fincas urbanas serían espacios poliédricos que constituyen un
espacio independiente, sea en su conjunto o previa división, por eso la Ley Hipotecaria considera también
como fincas a:
 Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida o, al menos,
comenzada.
 Los pisos o locales en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la
inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen.
74
 Además, la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación tiene que estar
identificada por coordenadas de referencia geográfica. También se debe aportar al archivo registral el libro del
edificio, dejando constancia en el folio real de la finca, salvo que la antigüedad de la edificación no lo exija.

6.2. LAS FINCAS ESPECIALES

También llamadas anormales o funcionales. Son bienes inmuebles técnicamente susceptibles de
inscripción en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca:
A. Las fincas discontinuas: son explotaciones agrícolas o industriales que constituyen una unidad funcional
aunque las fincas no sean colindantes. Son bastante frecuentes.
B. El agua. Las aguas de dominio privado son consideradas una finca registral independiente de la finca en
que nacieran u ocuparan. Esto se enfrenta con la actual ley de aguas, pero pese a ello las inscripciones
privadas mantendrán su vigor hasta que se produzca a los 50 años la transformación legal del derecho de
propiedad privada en una concesión administrativa.
C. Las concesiones administrativas. Se concede carácter de finca en sentido registral a las concesiones
administrativas siempre que las facultades del concesionario recaigan sobre bienes inmuebles. La inscripción
precisará escritura pública o título de concesión y deberá expresar el pliego de condiciones. También se
inscribirán las resoluciones administrativas o judiciales que afecten a la existencia o extensión de la concesión
inscrita. Pueden recaer sobre minas, espacios destinados a autopistas, espacios públicos (kiosco o terraza de
cafetería)

6.3. LA DESCRIPCIÓN DE LA FINCA

La legislación hipotecaria contiene una serie de normas que han de ser respetadas en la descripción de las
fincas que se inscriben en el Registro.
Conviene advertir que precisamente una de las fallas de nuestro sistema hipotecario consiste en la escasa
adecuación entre la descripción de las fincas y la realidad de las mismas, Por ese motivo la ley relativa a la
coordinación entre Registro y Catastro de 2015 obliga a aportar una certificación del Catastro para inscribir
una finca en el Registro. De este modo la inscripción contendrá la descripción de la finca detallada
físicamente, incluyendo su referencia catastral y si está o no coordinada gráficamente con el Catastro, así
como la calificación urbanística en su caso. Para el caso de inmatriculación o reordenación de terrenos se
exige la representación gráfica georreferenciada que conste en la certificación catastral descriptiva y gráfica, o
en otra representación alternativa admitida en ciertos supuestos.
En toda forma de publicidad registral habrá de expresarse, además de la referencia catastral que
corresponda a la finca, si está o no coordinada gráficamente con el Catastro a una fecha determinada.

7.- LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA

7.1. LA INMATRICULACIÓN O PRIMERA INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO

El Registro inmobiliario pretende proteger el tráfico económico y crediticio sobre los inmuebles. Nacería
viciado si antes de garantizar registralmente quién es el propietario permitiese la constitución de derechos
reales limitados sobre una finca
El IDUFIR es el número creado automáticamente por los procedimientos de gestión que se están
implantando en las primeras décadas del siglo XXI, e identifica permanentemente las fincas registrales
inscritas en los Registros de España.
Por inmatriculación se conoce a la primera inscripción de cada finca en el Registro de la Propiedad, ésta
será de dominio…, según el art. 7 LH.
El Registro de la Propiedad se llevará abriendo uno particular a cada finca en el libro correspondiente.
Todas las inscripciones, anotaciones y cancelaciones posteriores relativas a la misma finca se practicarán a
continuación, sin dejar claros entre los asientos.

7.2. LA INSCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE FINCAS NO INSCRITAS

Si la finca no está inscrita, no habrá folio donde registrar ningún derecho real. Sin embargo está situación
es relativamente frecuente. Según la normativa, la inscripción no es obligatoria, ni constitutiva, sino que es un
acto puramente voluntario. Por razones sobre todo fiscales, era bastante habitual que antiguamente no se
inscribieran fincas.
El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueño no hubiera inscrito su dominio, podrá
sin embargo, solicitar la inscripción de su derecho. Se hará una anotación preventiva y con posterioridad,
mediante intervención judicial, se requerirá al dueño para que se inscriba o promover el anotante la
inscripción del dominio.
75
7.3. LOS MEDIOS DE INMATRICULACIÓN
La inmatriculación de la finca puede obtenerse por tres procedimientos diferentes contemplados en la
legislación hipotecaria. La inmatriculación de fincas no inscritas a favor de persona alguna se practicará:
 Mediante expediente de dominio
 Mediante título público de adquisición
 Mediante certificación de dominio (art. 206)
A partir del 1 de noviembre de 2015 existe la posibilidad de completar la descripción de la finca mediante
la aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica con citación al titular y a los colindantes
afectados. De este modo de traslada este formato a los medios de inmatriculación bajo la denominación de
procedimiento para la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica
extrarregistral. Esto no es incompatible con la incoación de un proceso jurisdiccional posterior.

7.4. EL EXPEDIENTE DE DOMINIO

Es un procedimiento judicial voluntario ante el juzgado de 1º instancia del lugar en que radiquen los bienes
que sirve:
1. Para inmatricular una finca no inscrita
2. Como medio para reanudar el tracto sucesivo
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas.
Se trata de acreditar la titularidad del bien, por ello la ley se preocupa en que sean citados todos cuantos
pudieran tener algo que decir sobre la pretensión dominical del actor: los que tengan algún derecho real sobre
la finca, a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes y los que puedan perjudicar la inscripción
por edictos, también a los titulares de predios colindantes, al poseedor de hecho de la finca, al portero, a
vecinos… Si el acto judicial firme es estimatorio es titulo bastante para la inscripción solicitada.
Aunque se inscriba la finca en el Registro esto no impedirá la incoación posterior del juicio declarativo
contradictorio por quien se considere perjudicado, ya que la inscripción no produce efecto de cosa juzgada.
Con las modificaciones de la nueva ley se desjudicializan estos procedimientos eliminando la intervención
de los órganos judiciales, excepto en vía de recurso, esto ha sido criticado por no poder acogerse al beneficio
de justicia gratuita en tramitación extrajudicial.
El art. 203 LH en su nueva redacción establece que la inmatriculación de las fincas se llevará a cabo
mediante expediente de dominio que se regula de forma minuciosa sin intervención judicial. Además
establece las siguientes reglas para los casos de inmatriculación: debe ser a instancias del titular dominical,
por escrito y ante el Notario hábil del distrito notarial donde se halle la finca o los distritos notariales
colindantes, al inicio se deben acompañar varios documentos.
La copia del acta notarial levantada a la vista de la petición se remite al Registrador de la Propiedad
competente, el cual expedirá certificación acreditativa de falta de inscripción de la finca al verificar que así
fuera. Después procederá a practicar la anotación solicitada con remisión al notario de la certificación, el cual
lo notificará a los interesados (incluidos dueños de fincas colindantes y titulares de derechos reales), lo
publicará en el BOE, y opcionalmente en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. También se utilizará a
efectos informativos un servicio en línea para crear alertas específicas sobre fincas afectadas por
procedimiento de inmatriculación También establece el artículo el procedimiento a seguir en caso de negativa
justificada de inscripción.
No será posible iniciar otro procedimiento de inmatriculación que afecte de forma total o parcial a la misma
finca mientras se tramita el asiento de presentación o anotación preventiva.

7.5. LOS TÍTULOS PÚBLICOS DE ADQUISICIÓN , COMPLEMENTADOS EN SU CASO POR ACTA DE

NOTORIEDAD
Serán inscribibles los títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber
adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo
derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tablón del Ayuntamiento donde radica la finca.
No hay intervención judicial solo actuación del Registrador y comunicación a la colectividad. Se deben
cumplir los siguientes requisitos:
La doble titulación pública de adquisición requiere la acreditación de, al menos, dos títulos traslativos del
dominio que no han de ser instrumentales, aunque puedan recogerse en un único documento. Debe incorporarse
certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas y que la finca este catastrada a favor del transmitente o
adquiriente.
Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los artículos previos no
surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha (art 207 LH)

76
 Con la nueva reforma se establece que serán inscribibles sin necesidad de previa inscripción y siempre que
no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados
por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho
otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca
contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título
inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.
El Registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no
habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se
pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas.
En caso de calificación positiva por el Registrador, éste procederá a extender la inscripción del derecho de
dominio, notificará la inmatriculación realizada, en la forma prevenida reglamentariamente, al poseedor de
hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los
propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el Registro y,
caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, así como al
Ayuntamiento en que esté situada la finca. Asimismo ordenará la publicación del edicto y utilizará el servicio
en línea para creación de alertas específicas a que refiere la regla séptima del apartado 1 del artículo 203.

7.6. LA CERTIFICACIÓN DE DOMINIO DE ENTIDADES PÚBLICAS (ART. 206 LH)

Es un procedimiento diseñado a favor de las entidades públicas: el Estado, La Provincia, el Municipio y las
Corporaciones de derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquel,
y las de la Iglesia Católica: cuando carezcan de titulo escrito de dominio, podrán inscribir los bienes
inmuebles que les pertenezcan, mediante certificación librada por el funcionario a cuyo cargo este la
administración de los mismos, en la que se expresará el titulo de adquisición o el modo en que fueron
adquiridos. En la actualidad es sumamente dudoso el sustrato constitucional de estos privilegios y el TS ha
mostrado escasa comprensión hacia este trato privilegiado.
Con la reforma de la Ley Hipotecaria desaparece el trato de favor hacia la Iglesia Católica.

7.7. LA DOBLE INMATRICULACIÓN

Es frecuente el supuesto en el que una finca registral (total o parcialmente) aparezca registrada en dos o
más folios. Esto supone un grave y complejo problema, siendo el punto débil del sistema hipotecario.
En caso de doble inmatriculación, la concordancia del Registro se realizará según las reglas del artículo
313 LH, pero este precepto no soluciona mucho, aunque establece una nota marginal en ambas inscripciones
para advertir a terceros. En realidad no hay precepto legal que establezca la prevalencia del dominio en la
doble inmatriculación. La jurisprudencia, bastante compleja al respecto, parece admitir que prevalece el
derecho del tercero hipotecario, y si todos o ninguno lo es, debería prevalecer la inscripción más antigua.
Con la nueva Ley Hipotecaria, el art. 209 establece entre otras las siguientes:
Cuarta. Cuando el dominio sobre la finca aparezca inscrito en los distintos folios registrales en favor de una
misma persona, si los mismos estuviesen libres de cargas o fueran estas exactamente las mismas y estuviesen
inscritas siguiendo el mismo orden, de modo que no puedan producirse perjuicios para terceros, la
contradicción se salvará con el consentimiento de los interesados, practicando al final del historial registral
más reciente un asiento de cierre o cancelación del mismo, haciendo referencia a este hecho, mediante la
oportuna nota al margen en el historial más antiguo.
 Quinta. Si fueren distintos los titulares del dominio o de las cargas inscritas o siendo coincidentes no
guardasen idéntico orden, el Registrador convocará a los interesados a fin de lograr el acuerdo que
determine las titularidades que han de recaer sobre la finca y la prelación registral entre ellas.
 Sexta. Si todos comparecieran y unánimemente convinieran las rectificaciones que, a su juicio, hayan
de realizarse, el Registrador, siempre que estimase legalmente procedentes las operaciones así
convenidas, hará constar documentalmente el acuerdo, que firmará con los interesados, y procederá a
cancelar el historial de la finca registral más moderna y, en su caso, rectificar la más antigua, en la
forma acordada.
 Séptima. Si alguno de los interesados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición en
cualquier fase de la tramitación, el Registrador dará por concluido el expediente, dejando constancia
documental de dicho extremo y también por nota al margen de la última inscripción de dominio
practicada en cada uno de los folios reales coincidentes.
En tal caso, el promotor del expediente podrá entablar demanda en juicio declarativo contra quienes
no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposición ante el Juez de primera instancia
correspondiente al lugar en que radique la finca.

77
8.- MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL
Las fincas inscritas pueden sufrir modificaciones: puede comprarse la finca colindante, dividirse a causa de
una herencia, adquirirse solo una parte de una finca inscrita, etc.
Cualquiera de estas eventualidades se contemplan en el Reglamento Hipotecario, que señala que se
practicarán en el Registro en virtud de escritura pública, señalando las fincas a las que afecten, las resultantes,
las porciones restantes, modificaciones de la extensión, linderos, etc.:

8.1. AGRUPACIÓN DE FINCAS

Consiste en reunir dos o más fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicará un nuevo número, es
decir se la abrirá un nuevo folio realizándose las pertinentes notas marginales de referencia.
Las fincas podrán pertenecer a uno o a varios dueños siempre que se determine la participación indivisa de
cada uno.

8.2. DIVISIÓN DE FINCAS

Una finca ya inscrita se divide en dos o más porciones. Cada una de las divisiones se inscribirá como finca
nueva en un folio diferente. Supone el cierre del folio de la finca matriz

8.3. SEGREGACIÓN DE FINCAS

Supone separar parte de una finca inscrita para formar una nueva. En términos materiales puede coincidir
con la división, la diferencia está en que la segregación no genera el cierre registral de la finca matriz, es
puramente formal.

8.4. AGREGACIÓN DE FINCAS

Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones, sin que la finca mayor pierda su
numeración registral, ni se cierre el folio a ella correspondiente. Si se cerraran las pequeñas y se hará nota
marginal en las mismas.

9.- ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES

Los actos y contratos celebrados no ingresan de forma íntegra en el Registro, sino que, presentados los
correspondientes títulos en sentido material ante el Registrador, éste extrae el contenido jurídico-real en
exclusiva y lo incorpora al folio registral correspondiente al inmueble en cuestión. La inscripción se refiere a
la titularidad jurídico-real, pero deja constancia simultáneamente de cuál es la causa que la fundamenta y el
título en virtud del cual ha accedido al Registro.

10.- LA INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA

10.1. LOS PASAJES NORMATIVOS DEL ART . 2 DE LA LEY HIPOTECARIA

Declara inscribibles solo actos y contratos, con referencia expresa a ellos o los títulos en que han sido
documentados, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales propiamente dicho. Se inscribirán,
ante todo:
 Los títulos traslativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los
mismos.
 Los títulos en que se constituyan, transmitan, modifiquen o extingan los derechos de usufructo, uso,
habitación, enfiteusis, hipoteca, censo, servidumbre y otros cualesquiera reales.
 Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen bienes inmuebles o derechos reales.
 Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenecen al Estado, o las
Corporaciones civiles o eclesiásticas.

10.2. CRÍTICA DEL CASUISMO DEL PRECEPTO

El objeto del art. 2 LH claramente es inscribir los derechos reales que recaen sobre los inmuebles, que es
un numerus apertus, sin embargo la doctrina crítica una técnica reiterativa y poco depurada, que primero
numera los derechos reales inscribibles y luego habla de “otros cualesquiera”.

11.- LA INSCRIPCIÓN DE RELACIONES JURÍDICAS DE NATURALEZA PERSONAL

No se expresarán en el Registro de la Propiedad, en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que
carezcan de transcendencia real.

78
11.1. LA INSCRIPCIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS DE BIENES INMUEBLES
Son inscribibles los arrendamientos de bienes inmuebles:
 Por un período de más de 6 años
 Aquellos en los que se haya anticipado la renta de tres o más
 Cuando se hubiese convenido expresamente por las partes que se inscriban.
También son inscribibles según el Reglamento Hipotecario:
 Los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos
 El arrendamiento con opción de compra
 El derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas
Para inscribir el arrendamiento urbano solo es necesario elevar a escritura pública el documento privado
del contrato de arrendamiento.
El arrendamiento de fincas rústicas también podrá acceder al Registro conforme a las normas generales (6
años de duración…).

11.2. LA INSCRIPCIÓN DE LA OPCIÓN DE COMPRA

Es también susceptible de inscripción ya sea mediante contrato o mediante pacto o estipulación expresa.
Debe constar:
 Convenio expreso de las partes para que se inscriba
 Precio estipulado para la adquisición de la finca
 Plazo para el ejercicio de la opción que no podrá exceder de 4 años

12.- LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA CAPACIDAD

DE LAS PERSONAS
Se inscribirán también en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad
civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes. Pero estas inscripciones no son
obligatorias, por lo que, en caso de que una persona adquiera una finca no estará protegido por el Registro,
pese a la falta de inscripción.
No obstante:
o La representación legal se hará constar en el Registro Civil
o Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio
protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con
discapacidad en el Registro de la Propiedad
o Cuando el bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir que se
cancelen las menciones anteriores.
Además, la Ley 17/2014 de apoyo a los emprendedores en relación con el procedimiento concursal
establece medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, pasando el
Registro Público Concursal a ser dependiente del Ministerio de Justicia. En el Registro se hará constar por
inscripción si es firme el auto judicial o si es solo anotación preventiva y a que bienes afecta.

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 TEMA 16
CAPITULO 16

DINÁMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES

1.- PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO

1.2. EL ACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

El procedimiento hipotecario es el conjunto de acciones, operaciones y diligencias realizadas, tanto por los
interesados, como por el Registrador, en relación con la inscripción de los títulos presentados ante el Registro
a efectos de la toma de razón del asiento que, en cada caso, corresponda. El más importante de ellos es la
inscripción del propio título presentado.
La regla básica de acceso al Registro es la exclusión de la oralidad, siendo necesario que su iniciación se
produzca en virtud de presentación o aportación de un título al Registro. Los títulos deberán estar
consignados en escritura pública, ejecutoria (resolución judicial firme) o documento auténtico expedido por
autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma descrita en los reglamentos.

1.3. EL CARÁCTER PÚBLICO DE LOS DOCUMENTOS SUSCEPTIBLES DE INSCRIPCIÓN

Para el acceso al Registro, los títulos deben reunir, al menos, los siguientes requisitos:
1. Ser documentos públicos.
2. Ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico-real.
3. Que el título acredite por sí mismo la existencia de un acto o derecho susceptible de inscripción.
Quedan excluidos:
 Los documentos privados, salvo en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral
 Los documento relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios
 Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar
operación registral alguna.

1.4. LA ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS

Como norma general, el Registrador no extenderá asiento de presentación de los documentos privados; si
bien, existen supuestos, tasados legalmente, que reconocen la posibilidad de que la presentación de un
documento privado surta efectos registrales.
Estos supuestos son:
 Título privado de adquisición a efectos de inmatriculación o primera inscripción del dominio
 Derecho de retorno arrendaticio
 Eficacia de la solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor
hipotecario, en el caso de que la hipoteca hay sido constituida bajo condición
 Anotación preventiva mediante escrito de contrato de obra del acreedor refaccionario
 Cancelación mediante documento privado de las anotaciones realizadas mediante documento
privado.

1.6. EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN

El Artículo 248 de la Ley Hipotecaria ha modificado todo lo referente al asiento de presentación:
4. El contenido de los Libros del Registro deberá ser actualizado en el mismo día en que se presenten los
títulos a inscripción, si dicha presentación se efectúa en horas de oficina. Dicha actualización deberá
realizarse con independencia del medio utilizado para la presentación de los títulos. El Registrador
deberá disponer de los medios materiales y personales necesarios para cumplir con la obligación de
actualización. Si no fuera posible extender el asiento de presentación, se estará a lo dispuesto en el
apartado primero del artículo 417 del Reglamento Hipotecario. Igualmente, y antes de la hora de
apertura al público, deberán incorporarse las modificaciones que resulten de la presentación de
aquellos títulos que se hubiera efectuado en el día hábil precedente fuera de horas, atendiendo al
riguroso orden de ingreso si se hubieran presentado telemáticamente. Si el título se hubiera presentado
por correo o telefax fuera de las horas de oficina se estará a lo dispuesto en los apartados tres a cinco
del artículo 418 del Reglamento Hipotecario.
2. Para cumplir con la obligación de actualización inmediata del contenido de los Libros, los
Registradores llevarán un Libro de Entrada donde se hará constar de modo inmediato la presentación
de los títulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los documentos, con expresión de la
persona que los presente, el tiempo exacto de su presentación indicando la unidad temporal precisa, el
80
 medio de presentación, sea físico, por correo, por telefax o por remisión telemática y los datos precisos
que permitan identificar la finca afectada por el título presentado. Asimismo se adoptarán las cautelas
necesarias para que en ningún caso sea posible la manipulación o alteración del orden de presentación
de los títulos o de los asientos ya practicados. El Libro de Entrada deberá ser accesible
telemáticamente y de modo directo a los funcionarios y empleados a los que se les presume su interés
en la consulta de los Libros, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 221.2 y 222.10 de la Ley
Hipotecaria.
3. Si el título se hubiera presentado telemáticamente, se estará a las siguientes reglas:
1) El sistema telemático de comunicación empleado deberá generar un acuse de recibo digital mediante
un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con expresión de la unidad temporal
precisa de presentación del título.
2) De conformidad con el artículo 112.4 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, si el título hubiera
ingresado en horas de oficina, el Registrador procederá en el mismo día a practicar el asiento de
presentación correspondiente al título presentado atendiendo al orden de presentación de éste. Si no
fuera posible extender el asiento de presentación, se estará a lo dispuesto en el apartado primero del
artículo 417 del Reglamento Hipotecario. Si el título se presentara fuera de las horas de oficina, se
deberá extender el asiento de presentación en el día hábil siguiente atendiendo, igualmente, al orden
riguroso de presentación de aquél, de conformidad con el sellado temporal.
3) El Registrador notificará telemáticamente en el mismo día en que se hubiera extendido el asiento de
presentación su práctica así como, en su caso, la denegación del mismo. En este último supuesto se
deberán motivar suficientemente las causas impeditivas, de conformidad con el apartado cuarto del
artículo 258 de la Ley Hipotecaria.
4) Si se presentaran telemáticamente o en papel en el mismo día y hora títulos relativos a una misma
finca que resulten contradictorios, se tomará anotación preventiva de cada uno, comprensiva de la
imposibilidad de extender el asiento solicitado. Esta anotación preventiva se comunicará a los efectos
de que se proceda por los interesados o por los Tribunales a decidir el orden de preferencia.
4. Los documentos presentados por telefax, cuando la Ley o el Reglamento admitan este medio de
presentación, se asentarán en el Diario de conformidad con la regla general, a excepción de los que se
reciban fuera de las horas de oficina que se asentarán en el día hábil siguiente.
El asiento de presentación caducará si, en el plazo de diez días hábiles siguientes, no se presenta en el
Registro el título original o su copia autorizada.

La duración de vigencia del asiento de presentación es de 60 días contados desde el siguiente al de la fecha
del mismo asiento, no computa desde el denominado libro de entrada, sino propiamente hablando del asiento
de presentación en el libro Diario. Reglamentariamente se encuentran previstos supuestos de prórroga de este
plazo, haciendo constar dicha circunstancia mediante nota marginal en el asiento de presentación.
El asiento de presentación determina tanto la prioridad en sentido formal como en sentido material, de ahí
su importancia. La prioridad depende de la forma y del momento de presentación:
1. Si la presentación se realiza de forma telemática: tiempo exacto. Si se realiza fuera de horas de
oficina, cada uno gana prioridad respecto del posterior presentante, y todos la ganan respecto de los
faxes fuera de horas, y respecto de los que se presenten al día siguiente.
2. Si la presentación tiene lugar de manera física, por correo o por fax:
a. Si se lleva a cabo en horas de oficina: tiempo exacto de la presentación física, apertura de
correo, o recepción del fax
b. Si es fuera de horario oficial: al abrir el diario del día siguiente, sin ganar prioridad ni entre
ellos (los posibles presentantes antagónicos, ni respecto de los que se presenten físicamente
en la apertura del diario del día siguiente
Es decir, fuera de horas hábiles, solo se adquiere prioridad por presentación telemática
 Prioridad en sentido formal. Determina el orden en el que el Registrador va a despachar y calificar
los títulos.
 Prioridad en sentido material. Si los títulos son incompatibles entre sí, el primero presentado goza
de prioridad. No obstante, según la Ley 13/2015, la prioridad en las cargas o gravámenes, cuando se
hayan presentado en el Registro antes de que la inmatriculación se practique, se decidirán atendiendo
a las normas de preferencias establecidas por la legislación civil y la normativa específica según la
naturaleza del crédito, si fueran incompatibles se hará anotación preventiva hasta que los Tribunales
decidan.

81
3.- LA DINAMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES

3.1. LA EXIGENCIA DEL TRACTO SUCESIVO

El sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de una finca han de estar
registralmente concatenados, a esta concatenación se le denomina tracto sucesivo.
Tracto sucesivo: Aquel principio registral por virtud del cual se exige que el historial jurídico de cada
finca figure en el Registro sin solución de continuidad. Lo recoge el art 20 LH. Consecuencia del mismo es
que no se pueden inscribir títulos que no hayan sido «consentidos» por el titular inscrito o anotado
Una vez inmatriculada la finca e inscrito el dominio sobre ella, pueden ya ingresar en el Registro los títulos
referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita que tengan alcance jurídico-real al
derecho de propiedad del titular registral. Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa
necesariamente del titular registral, de la persona que es propietario de la finca inmatriculada, pues de lo
contrario, se estaría ante una falta insubsanable. La utilidad del registro brillaría por su ausencia.
El tracto sucesivo no juega solo en relación con la propiedad sino también respecto de los demás derechos
reales. Solo el titular registral del dominio puede constituir derechos reales limitados, que además para no
perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, deberán también inscribirse en el registro.

3.2. LA PRIORIDAD REGISTRAL

La prioridad registral es de vital importancia, pues la persona que figura como propietario en el registro
podría por ejemplo enajenar la finca a dos personas diferentes en fechas próximas. El Registro solo puede
declarar dueña de la finca a una de ellas y en concreto, será la que inscriba antes su titulo de adquisición.
A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurídico-real realizado, sino la
fecha de entrada del título en el Registro.

3.3. LOS TÍTULOS INCOMPATIBLES Y EL CIERRE REGISTRAL

En relación a los títulos incompatibles (registralmente no puede existir más de un propietario o más de un
usufructuario sobre la finca), la inscripción del primero de ellos presupone que los demás no pueden acceder
al Registro (prior tempore potior iure). Por ello se habla de cierre registral: el Registro queda cerrado respecto
de la presentación posterior de títulos que contradigan otros ya inscritos.
Dado el hecho de que la prioridad registral de estos últimos no tienen por qué derivar de su fecha sino de la
propia de la inscripción o asiento de presentación se suele afirmar que una de las reglas básicas del Dº
Hipotecario es la de la PRIORIDAD TABULAR (o principio de prioridad), que no se encuentra expresamente
formulada en un precepto concreto de la legislación hipotecaria, sino de forma indirecta en diversos artículos.

3.4. EL RANGO REGISTRAL DE LOS TÍTULOS COMPATIBLES

Hay que aclarar que el cierre registral no se da en relación con aquellos derechos reales que pueden
coexistir de forma plural sobre una misma finca (como pueden ser varias hipotecas). Por tanto, si pueden
coexistir varios derechos reales de forma simultánea, se plantea el problema de establecer el orden de
jerarquía o prelación entre ellos. El rango registral es la prioridad o prelación de los títulos inscritos en una
finca, el rango vendrá dado por la prioridad en la inscripción.

3.5. QUIEBRA Y REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO

Salvo contadas excepciones, la inscripción registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de
propiedad, ni de los demás derechos reales. Ni siquiera es obligatorio que las fincas estén inmatriculadas. Esto
puede generar que la dinámica de los derechos reales sobre la finca se desarrolle extra registralmente, esto es,
sin que el Registro existiese.
El mismo efecto se produce cuando sucesivos adquirente de una finca ya inmatriculada dejan de acudir al
Registro. Imaginemos que el titular registral de un piso fallece y sus herederos hacen a su vez testamento a
favor de su hija, que vende a un tercero el piso. El tercero presenta la escritura pública de compara a
inscripción, y el Registrador denegará la inscripción por no ser la vendedora la titular registral, pese a que, por
supuesto es la dueña del piso. Dicha eventualidad supone una quiebra, interrupción o rotura del tracto
sucesivo: el verdadero propietario de la finca no está reflejado en el Registro.
Ante la imposibilidad de resucitar al primer titular o a sus hijos para que otorguen los documentos
oportunos para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, el sistema hipotecario procura dotar de
procedimientos ad hoc para que quien desee inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente
todas las transmisiones habidas.

82
 En el caso de que el nuevo adquiriente lo fuera directamente del titular o sus herederos, no se entiende
producida la interrupción de tracto. En este caso la inscripción podrá practicarse mediante la presentación del
documento en que se hubiera formalizado la adquisición objeto de la inscripción solicitada.
Si es necesario reanudar el tracto habrá de aportarse el título de propiedad y la certificación catastral,
documentos justificativos de titularidad intermedia, debe ser citado el último titular inscrito del dominio o sus
herederos. No se contempla el acta de notoriedad como procedimiento para reanudar el tracto sucesivo, sino
únicamente el expediente de dominio.
La reanudación del tracto sucesivo para el caso de que se trate de Administraciones Públicas o de
entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia podrá realizarse por procedimiento registral
ordinario o mediante certificación administrativa.

4.- INSCRIPCION Y ASIENTO REGISTRAL

4.1. EL CONCEPTO TÉCNICO DE INSCRIPCIÓN

Inscripción en sentido estricto y asiento registral no son sinónimos. La inscripción constituye la especie
más importante de las diversas figuras de asiento registral. Así el Reglamento señala: En los libros de los
registros de la propiedad se practicaran las siguientes clases de asientos registrales o inscripciones: asientos de
presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales y de referencia; anotaciones
preventivas y notas marginales.
En realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripción, que es la única anotación registral
tendencialmente permanente. Los demás tipos de asiento registral se encuentran al servicio y en dependencia
de la inscripción y son puramente instrumentales como regla general.

4.2. CLASES DE INSCRIPCIONES Y SIGNIFICADO DE LA INSCRIPCIÓN EN DERECHO ESPAÑOL

A. Inscripción constitutiva
La inscripción forma parte del proceso creador del derecho real, sin inscripción no habrá nacido el
derecho. En nuestro ordenamiento es una excepción, solo puede exigirse cuando así lo establezca una norma
de carácter imperativo, como la hipoteca o el derecho de superficie.
B. Inscripción obligatoria
Son impuestas coactivamente por la ley, bajo pena o sanción en caso de incumplimiento, pero no es la falta
del nacimiento del derecho real. Son irrelevantes aunque muchas disposiciones administrativas las
contemplan.
C. Inscripción declarativa
Tiene por misión fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia de un derecho real, a
través de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular determinados efectos favorables. El derecho
real nació con anterioridad a su acceso al registro. Este otorga pues publicidad. En términos generales nuestro
ordenamiento fija el carácter declarativo de la inscripción.

4.3. LOS ESTÍMULOS A LA INSCRIPCIÓN: ART. 319 LEY HIPOTECARIA

La no inscripción provoca situaciones de inseguridad en relación con los derechos reales. El sistema
protege al titular inscrito o titular tabular y estimula el acercamiento de todos cuantos son ya titulares civiles
de derechos reales al Registro de la propiedad por considerarlo un beneficio del interés general.
El citado artículo establece que los Jueces y Tribunales, y los Consejos y Oficinas del Estado no admitirán
documentos o títulos que acrediten derechos reales que no hayan sido inscritos en el Registro, si el objeto es
en perjuicio de un tercero. Si tales derechos hubieran tenido acceso al Registro, la inadmisión procederá
cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer ante los Tribunales. Este precepto legal
se refiere únicamente a las fincas inscritas o inmatriculadas. Cuando la finca no haya sido objeto de
inmatriculación la legislación hipotecaria no se aplica y entra en juego el Código Civil.
Se exceptúa de dicha prohibición la presentación de documentos o escrituras a efectos fiscales o
tributarios.

5.- LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN, EN GENERAL

La inscripción registral produce efectos beneficiosos para quien, además de adquirir un derecho real,
procura su constancia en el Registro. La inscripción registral comporta un reforzamiento del derecho real a
favor del titular registral. Consigue una posición de supremacía frente a terceras personas que pudieran tener
créditos o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio registro. La ley hipotecaria acude a dos
mecanismos técnico-jurídicos distintos: legitimación registral y fe pública registral.

83
5.1. NOCIÓN INICIAL DE LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL
La legitimación registral o principio de legitimación registral, consiste en que, como regla general, y salvo
prueba en contrario, la inscripción refrenda o autentifica al titular registral como verdadero titular del derecho
inscrito. Es una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario).

5.2. NOCIÓN INICIAL DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

En determinados supuestos, tratándose de terceros adquirientes que cumplen con ciertos requisitos, la
legislación hipotecaria eleva los efectos protectores de la inscripción determinando que esta sea inexpugnable,
a favor del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que en el tracto registral hasta ese momento ha habido alguna irregularidad, el titular
registral se considerara como verdadero titular, presunción iure et de iure, mandato legal que no permite
prueba en contrario.
Este efecto protector del tercero hipotecante constituye el punto álgido del derecho hipotecario español y el
mejor estimulo de los adquirentes para la inscripción. A este efecto protector se le denomina técnicamente fe
pública registral o principio de fe pública registral. Se asienta en el principio de exactitud del registro.

6.- LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL

6.1. EN GENERAL : LA EXACTITUD DEL REGISTRO

Según el art. 38 LH a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro
existen en la forma inscrita en el asiento respectivo. Esta presunción de exactitud opera no solo cuando se
trata de proteger a un tercero sino también cuando haya que sostenerse (aunque sea de forma transitoria) la
titularidad de quien haya inscrito algún derecho a su favor. La inexactitud de un asiento ha de establecerse en
los términos estipulados por la Ley. Por otra parte, cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho al
que se refería.

6.2. LA REALIZACIÓN DE ACTOS DISPOSITIVOS : LA PRESUNCIÓN DE PERTENENCIA

Quien figura como titular de un determinado derecho en el Registro, está legitimado para llevar a cabo las
facultades que ese derecho otorga. Esto conlleva el peligro que habiendo adquirido del titular inscrito, si el
nuevo titular no se inscribe, el primero puede seguir actuando en el tráfico como titular del derecho, aunque a
efectos civiles sea un titular aparente.

6.3. LA PRESUNCIÓN POSESORIA

Se presume que la persona que tiene atribuida el dominio de los inmuebles o derechos reales, según el
Registro, está en posesión de los mismos. Tiene el ius possidendi.
La inscripción en el registro no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y por tanto,
difícilmente podrá deducirse de la inscripción cual es el estado posesorio real del bien o derecho.

7.-LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIÓN

La prescripción no puede ser ignorada por los regímenes inmobiliarios. Se regulan dos clases de
prescripción, la tabular que convalida y ratifica las situaciones registrales y la que actúa en contra de los
derechos inscritos.

7.1. LA USUCAPIÓN EN FAVOR DEL TITULAR INSCRITO (O SECUNDUM TABULAS )

La prescripción tabular tiene como efecto facilitar la usucapión a favor del titular inscrito. A los efectos de
la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquel
ha poseído pública, pacifica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de
los de sus antecesores de quienes traiga causa.

7.2. LA USUCAPIÓN CONTRA TABULAS O EN CONTRA DEL TITULAR INSCRITO

Cuando la usucapión conseguida extra registralmente pudiera perjudicar la adquisición del titular inscrito,
es necesario distinguir dos supuestos.
A. Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario
La tensión o conflicto entre usucapiente y el titular inscrito se regirán por las normas del CC, sin que la
inscripción desempeñe un papel relevante. De no existir tal regla, cualquier persona de cierta edad inscrita
como propietario, podría vender el inmueble en documento privado y entregando la posesión, con la seguridad
de que años después sus herederos en base a la inscripción registral lo recuperarían.

84
B. Titular registral con condición de tercero hipotecario
En este caso la prescripción del usucapiente es irrelevante; prima la fe pública registral sobre la usucapión.
La protección del tercero hipotecante alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapión consumada en
relación con la finca registral.
No obstante la LH plantea el tema al revés, plantea los dos supuestos tasados en los que la usucapión tiene
tratamiento preferente respecto de la condición de tercero hipotecario: solo prevalecerá la prescripción
adquisitiva consumada, o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición en los dos
supuestos siguientes:
 Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios para conocer, antes de perfeccionar su
adquisición, que la finca estaba poseída de hecho y a titulo de dueño por otra persona distinta a su
transmitente.
 Siempre que no habiendo conocido ni podido conocer tal posesión de hecho, el adquirente inscrito la
consienta, expresa o tácitamente durante todo el año siguiente a la adquisición.
El sentido de estos dos supuestos es que en estas condiciones decae la buena fe del adquirente y por
consiguiente, carece verdaderamente de la condición de tercero hipotecario.
Según la STS 84/2013, como no hay distinciones se debe entender que afecta a la prescripción ordinaria y
a la extraordinaria.

7.3. LAS REGLAS SOBRE USUCAPIÓN LIBERATORIA O USUCAPIO LIBERTATIS

Con usucapio libertatis se denominaba en derecho romano clásico la causa de extinción de una
servidumbre, en cuya virtud, además de la falta de uso por el titular del predio dominante, el dueño del
sirviente llevaba a cabo los correspondientes actos dominicales, como si la servidumbre no existiera. Se
usucapía, por así decirlo, no solo el dominio, sino también el bien como libre de anteriores servidumbres.
Hoy día con usucapión liberatoria se identifica la posible extinción de derechos reales limitados cuando el
usucapiente ha actuado como si el bien cuya propiedad logra por usucapión se encontrara libre de cargas y
gravámenes.
Se trata ahora de determinar si la usucapión producida extrarregistralmente sobre un bien obrante en el
Registro y triunfante respecto de la titularidad dominical inscrita, puede determinar a su vez la extinción de
los derechos reales limitados que sobre el mismo bien estén inscritos en el Registro.
La usucapión triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito, no afecta a los derechos reales
limitados inscritos carentes de componente posesorio como una servidumbre o hipoteca.
Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio como usufructo,
servidumbre de paso o anticresis, tampoco se extinguirán cuando el disfrute de los mismos no fuere
incompatible con la posesión, causa de la prescripción adquisitiva o cuando siéndolo, reúnan sus titulares las
circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina este artículo.
En cuanto a los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio se puede hablar de las
siguientes posibilidades:
a. Cuando la posesión ad usucapionem haya sido compatible con el ejercicio del componente posesorio
del derecho real limitado que se trate la usucapión no afectará a la pervivencia de aquél.
b. Cuando las posesiones sean incompatibles, el titular del derecho real que no conozca ni haya podido
conocer la posesión ad usucapionem tampoco se verá afectado por la usucapión. Este supuesto es
extremadamente raro.
c. Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesión ad usucapionem o la haya
consentido durante un año con posterioridad a la adquisición por parte del usucapiente, la usucapión
tendrá efectos liberatorios para quien la haya ganado.

7.4. REFERENCIA A LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

Dispone el reglamento hipotecario que la prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena,
susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el registro, aunque
tenga la condición de tercero. El supuesto es ahora, que el titular inscrito incurre en perdida del derecho real
limitado de componente posesorio por falta de uso y en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a
un tercer, realmente a la inscripción practicada a favor del adquirente no hace nacer el derecho ya inexistente.

9.- LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN

9.1. LA INTRASCENDENCIA SANATORIA INTER PARTES DE LA INSCRIPCIÓN

La inscripción carece de fuerza sanatoria de la posibles adquisiciones o transmisiones que se hayan podido
realizar contra el Derecho imperativo. El carácter de presunción iuris tantum que se otorga a la inscripción
85
registral no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La ineficacia o nulidad de
una transmisión no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor, inter partes, pues la
inscripción carece de fuerza sanatoria alguna. El transmitente puede anular el contrato y al mismo tiempo
instar la cancelación de la inscripción de dominio del adquirente ilegítimo.

9.2. LA PRUEBA EN CONTRARIO: LAS INEXACTITUDES REGISTRALES Y SU RECTIFICACIÓN

La inscripción admite prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la inscripción contenga alguna
inexactitud, es natural que la legislación ofrezca los procedimientos oportunos para reiterar la exactitud. La
ley hipotecaria señala estos casos de inexactitud:
 Falta de acceso al Registro de alguna relación jurídico-inmobiliaria
 Extinción extrarregistral de algún derecho inscrito o anotado
 Nulidad o error de algún asiento
 Falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento
En general la rectificación deberá ser promovida por el titular o, en su caso, por la persona perjudicada. En
caso de cotitularidad, habrán de actuar conjuntamente. En defecto de actuación del titular o el perjudicado,
será necesaria la correspondiente resolución judicial. También acaba por sentencia el denominado
procedimiento o expediente de liberación de gravámenes de importancia en esta materia.
Tras la reforma de la Ley Hipotecaria se regula un procedimiento extrarregistral para los casos de múltiple
inmatriculación y para la liberación de cargas y gravámenes, estableciéndose incluso, en ciertas
circunstancias, la cancelación directa a instancia de cualquier interesado y sin tramitación de expediente.

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 TEMA 17
CAPITULO 17

LA FE PÚBLICA REGISTRAL

1.-LA PROTECCIÓN DEL TERCERO: LA FE PÚBLICA REGISTRAL

La inscripción por si misma carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o
contrato que acceda al registro.
La llamada fe pública registral tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no es solo exacto,
sino también íntegro, cualquiera puede confiar en sus declaraciones incontrovertibles, indiscutibles en
beneficio de los terceros adquirentes que hayan confiado en ellas.
De este modo, el tercero debe ser protegido, en cuanto ha confiado en el Registro, adquiriendo el bien de
quién estaba legítimamente facultado para enajenarlo, según el Registro. Tal protección del tercer adquirente,
comúnmente denominado tercero hipotecario (porque la posición que ostenta el tercero es fruto de la
legislación hipotecaria, no porque exista un derecho real de hipoteca), constituye la última finalidad de la fe
pública registral.
La fe pública registral es una presunción iuris et de iure establecida a favor del tercero hipotecario. La
veracidad registral respecto a tercero se desdobla en dos desde un punto de vista pedagógico:

1.1. LA FE PÚBLICA REGISTRAL EN SENTIDO POSITIVO

Según el art. 34 LH, respecto a terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e íntegro; el
tercero hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas tabularmente,
aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario.

1.2. LA FE PÚBLICA REGISTRAL EN SENTIDO NEGATIVO

El art. 32 LH establece que los títulos de dominio u otros derechos reales no inscritos en el Registro, no
perjudican a tercero. El contenido del Registro no solo debe reputarse exacto, sino también integro y por
consiguiente, el tercer adquirente pude desconocer legítimamente cuantas posiciones jurídico–inmobiliarias
estén ausentes del Registro.

2.- CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO

En atención al art. 34 LH se podría definir al tercero hipotecario, como al tercero de buena fe que adquiere
a título oneroso algún derecho real de la persona que figura en el Registro con facultades para enajenarlo. Será
mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en el Registro.
Se llama tercero hipotecario porque su posición es fruto de la legislación hipotecaria, no porque exista un
derecho real de hipoteca o porque sea acreedor hipotecario. También se llama tercero protegido, beneficiario o
destinatario de la fe pública registral…

3.- PRESUPUESTOS DE LA CONDICIÓN DE TERCERO

Para que el titular registral sea considerado tercero hipotecario debe reunir los siguientes requisitos:
adquisición debidamente inscrita de una titularidad jurídico-real, conseguida de buena fe, a título oneroso y
que traiga causa del anterior titular registral. Todos los requisitos deben estar presentes, no puede faltar
ninguno.

3.1. LA ADQUISICIÓN A TÍTULO ONEROSO

El tercero debe haber adquirido mediante contraprestación. La ley prefiere que el adquirente gratuito
(donación o herencia) deje de percibir un lucro a que sufra quebranto económico los que, mediante legítimas
prestaciones, acreditan derechos sobre el patrimonio del transmitente.

3.2. LA ADQUISICIÓN DE BUENA FE

La buena fe no requiere ser particularmente justificada, pues la buena fe se presume siempre, mientras que
no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Al que afirma la mala fe corresponde la prueba. Por
tanto, la buena fe es una presunción iuris tantum.

87
3.3. LA ADQUISICIÓN DEL TITULAR REGISTRAL ANTERIOR
Este requisito es evidente, la adquisición debe proceder de la persona titular o con facultades para enajenar
según lo dispuesto en el Registro, corolario imprescindible del tracto sucesivo. Esto implica que está excluido
el supuesto de inmatriculación.
La ley 13/2015 que reforma la Ley Hipotecaria, en relación con las inscripciones de dominio a
consecuencia de los procesos de inmatriculación establecía que no surtirán efectos respecto a tercero hasta
transcurridos dos años desde su fecha.
Este “tercero” puede dar lugar a dudas. Según algunos autores se refiere a cualquier persona que se hubiera
visto perjudicado por la inmatriculación conseguida. Los dos años funcionan como periodo cautelar, no como
plazo de suspensión de la fe pública registral.
Pero para otros autores, en función de los art. 205 y 206 LH, según la cual la limitación de dos años se hará
constar expresamente en el acta de inscripción y en toda forma de publicidad registral durante la vigencia de
dicha limitación, desde esta perspectiva, el tercero en liza se refiere al tercero hipotecante.

3.4. LA INSCRIPCIÓN DE SU PROPIA ADQUISICIÓN

Requisito que impone el art. 34 LH. El tercero debe inscribir en el Registro su derecho. Priva de efectos a
los actos intermedios de transmisión que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a acceder
al Registro.

4.- ALCANCE Y ÁMBITO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

4.1. LA EFICACIA RESPECTO DE TERCEROS

La presunción iuris et de iure que otorga la fe pública registral al tercero hipotecario solo surte efectos
frente a terceros y, para nada, juega inter partes. Es decir, la fe pública registral no invalida los posibles
defectos jurídicos que pudiera contener el negocio jurídico entre el tercero y el anterior titular inscrito.

4.2. CIRCUNSTANCIAS EXCLUIDAS DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

La fe pública registral se circunscribe a las relaciones jurídico-inmobiliarias que sean susceptibles de
inscripción registral. No comprende por ejemplo:
 Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos como extensión o
cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones, etc., por no estar sometidos a la función
calificadora del Registrador. Tampoco comprende el destino comercial dado a un local. No obstante,
con la reforma de la Ley Hipotecaria se presumirá que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la
ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado
incorporada al folio real.
 Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes o existencia de vicios de
consentimiento.
 Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.

4.3. LA INEFICACIA DE LA ADQUISICIÓN DEL TRANSMITENTE

La fe pública registral garantiza la adquisición del tercero hipotecario “aunque después se anule o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro” (art. 34 LH). No obstante, el art.
37 LH establece una serie de supuestos, que delimitan con mayor precisión el verdadero alcance de la fe
pública registral:
 Las acciones rescisorias y resolutorias
 La revocación de donaciones
 El ejercicio de los retractos legales
 La rescisión por fraude de acreedores

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 TEMA 18
CAPITULO 18

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES

La anotación preventiva es un asiento registral que no tiene carácter estable o definitivo, sino que pretende
solo asegurar, previéndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso, puede llegar a
afectar a algún bien o derecho inscrito. Supongamos que una persona reclama una finca, para evitar que el
titular registral pueda enajenarla, el demandante puede solicitar al Registrador que realice una anotación
preventiva y así evitar que un eventual adquiriente se convierta en tercero hipotecario.

2.- ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES

El art. 42 LH enuncia las anotaciones preventivas de mayor relevancia, además deben tenerse en cuenta las
que en cualquier otro caso tuviera derecho a exigir conforme a lo dispuesto en ésta o en otra Ley. No hay
autonomía privada ni del propio registrador, son supuestos tasados, bien en el 42 LH, bien en otra Ley.
Sistemáticamente podemos clasificarlas en base a estos grupos:
 Anotaciones preventivas representativas de otro asiento
 Anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formación
 Anotaciones preventivas en función de garantía
 Anotaciones preventivas de valor negativo

3.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO

Ingresan en el Registro a consecuencia de la imposibilidad de llevarse a cabo el asiento verdaderamente
pretendido por el interesado, que a su vez puede ser una anotación preventiva, una inscripción propiamente
dicha o la cancelación de otro asiento ya inscrito. Por falta de un requisito subsanable o por imposibilidad del
Registrador (falta de índices en un registro, presentación simultánea de títulos contradictorios, etc.).
Podemos decir de las mismas que son anotaciones, cancelaciones o notas marginales transitorias. Por ello,
en el supuesto de que la inscripción pretendida se consiga en plazo, sus efectos se retrotraerán al momento de
la anotación preventiva. De no superarse las circunstancias que impiden la inscripción pretendida, esta pierde
sus efectos también retroactivamente.

4.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA

ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA
A quien demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación
o extinción de cualquier derecho real. Se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a terceros
como si no existiera debate sobre la titularidad.

4.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA

El campo de aplicación de las anotaciones preventivas es el ejercicio de acciones reales, en particular de la
acción reivindicatoria. Si el reivindicante que ha anotado vence en juicio al titular registral, cualquier
enajenación realizada por éste con posterioridad a la anotación preventiva, caerá por su propio peso.
También es correcta la doctrina de la Dirección General de Registro y del Notariado que en relación con
este supuesto afirma que pueden anotarse no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino
también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo
desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria:
 La demanda de elevación a público de un documento privado
 El ejercicio de la acción pauliana
 El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes
 La reclamación de un derecho de retorno arrendaticio.

4.3. PLAZO DE VIGENCIA DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA

El plazo general de vigencia de la anotación preventiva de demanda es de cuatro años, prorrogables por un
plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento.
Sin embargo, transcurrido este plazo, la caducidad no se produce de forma automática, sino que el
Reglamento Hipotecario dice que no se cancelarán por caducidad, hasta que haya recaído resolución definitiva
firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas.

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4.4. LOS EFECTOS DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA
La anotación preventiva desplegará sus efectos hasta que recaiga sentencia firme, durante la fase de
pendencia del proceso judicial, la anotación preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe
pública registral respecto de terceros adquirentes posteriores a la anotación, sin obviamente limitar la
capacidad transmisiva del titular registral.

5.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCION DE GARANTIA

Se refiere a las anotaciones preventivas de embargo, de créditos refaccionarios, de derechos de ciertos
cesionarios y de algunos legados. La más importante y la más usada es la de embargo. Se agrupan porque
aseguran derechos de crédito que no son aptos para generar inscripciones propiamente dichas.

5.1. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO

Es la de mayor aplicación práctica, tienen derecho a pedirla según la LH:
 El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles
del deudor.
 El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado.
El Reglamento hipotecario, más realista, contempla el ordenamiento jurídico en su conjunto y dispone: Se
hará anotación preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea
preventivo o en procedimiento administrativo de apremio. Es decir, para realizar la anotación es necesario
tener una disposición judicial que así lo determine.

A. Titulo e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo

La anotación no priva al deudor embargado de sus facultades dispositivas. Los bienes inmuebles o
derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a
favor de la cual se haya hecho la anotación. El anotante del embargo no será afectado por las inscripciones
posteriores.

B. Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargos basados en títulos anteriores

El acreedor que obtenga anotación registral a su favor, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia
establecida en el 1923 CC, es decir preferencia especial inmobiliaria.
Por ello, los créditos anteriores a la anotación preventiva pueden considerarse preferentes al embargo
anotado aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la anotación preventiva. Esto ha sido el
entendimiento general del tema por parte de la doctrina mayoritaria.
Sin embargo en fechas muy recientes parece que el signo legislativo ha cambiado, recuperándose las reglas
de prioridad registral.

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