[MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL]

I. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento de la

demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecución anticipada de lo
que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo lo en aspectos
sustanciales de ésta.
Ejemplo: La asignación anticipada de alimentos.
II. MEDIDAS INNOVATIVAS

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas

a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento
de la demanda.
Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable
otra prevista en la Ley.
Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolición de una obra, puede el juez
disponer la paralización de los trabajos de edificación.

III. MEDIDAS DE NO INNOVAR

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida

destinada a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o
no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes
comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de
aplicación otra prevista en la Ley.

A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha medida
pueda ser otorgada fuera del proceso, y no sólo dentro de él como aparecía en la
norma anterior.

IV. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

· Embargo

Consiste en la afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posesión de un tercero.
El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o
productos. Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de copropiedad, la
afectación sólo alcanza la cuota del obligado.

Las formas de embargo más usuales de ejecutar son:

a) En forma de inscripción: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya

titularidad encuentra debidamente inscrita en Registros Públicos del lugar donde se
ubica.

b) En forma de retención: se solicita cuando la medida cautelar está destinada a

afectar derechos de crédito u otros bienes que se encuentran en posesión de terceros
cuyo titular es el ejecutado.

c) En forma de recaudación: se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra una

persona natural o jurídica y está destinada a afectar los ingresos propios de ésta.

d) En forma de intervención en información: se solicita cuando se trata de recabar

información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o
jurídica.

e) En forma de depósito: se solicita a fin de afectar también los bienes muebles del
ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como
depositario, es decir, él se hace responsable de velar por la conservación de los bienes
que probablemente pasen a favor del ejecutante.

· Secuestro

Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante la
desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.

El secuestro puede recaer:

- Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están directamente
vinculados con ésta.
- Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera necesaria la
medida para el aseguramiento de la cosa.
- Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el embargo quien
los detenta no quiere asumir la condición de custodio.

· Anotación preventiva de la demanda

Estas medidas se configuran cuando la pretensión discutida en el proceso principal

está referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos tomen
conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una pretensión
referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad por estar sujetos
de una u otra forma al resultado del proceso.

Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la transferencia del

bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo otorga derecho de prevalencia a
quien ha obtenido esta demanda.

PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES (DECRETO

LEGISLATIVO Nº 1069 Y LA LEY Nº 29384)

El presupuesto de razonabilidad.- Con este nuevo presupuesto se busca establecer un

criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder tutela cautelar, pues a
través de este mecanismo procesal de aseguramiento de una pretensión principal
tampoco debe utilizarse de modo que cause daño injustificadamente al afectado por la
medida cautelar.
Se reconoce el derecho de oposición al afectado por la medida cautelar.- Una vez
notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecución de la misma
puede apersonarse ante el juez que la concedió y formular oposición cuestionando
básicamente la inexistencia de los requisitos de procedencia o admisibilidad de la
medida cautelar otorgada, lo mismo que será resuelto por el “A quo” previo traslado
del solicitante.
Denegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.- Actualmente se exige
para la concesión de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez previamente
califique de oficio su competencia territorial, esto en razón a la futura pretensión. Esta
modificación tuvo por finalidad evitar la búsqueda del llamado “forum shopping” (es
decir, la búsqueda del foro de conveniencia)
Facultad para conceder medidas cautelares.- Sólo los jueces titulares están autorizados
para la concesión de medidas cautelares, más no así los jueces provisionales o
suplentes.
Vigencia de la medida cautelar.- Ahora es posible que una medida cautelar no se
cancele de pleno derecho cuando la pretensión en primera instancia resulta
desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar la
prolongación de vigencia de la misma (en tanto se resuelve su recurso de apelación),
siempre que para ello se ofrezca previamente como contracautela una de naturaleza
real o fianza solidaria.
Procedimiento para constitución de contracautela de naturaleza.- La misma quedará
constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes
de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción
en el registro correspondiente.
Procedimiento para la ejecución de la contracautela.- Esto se llevará adelante, apellido
del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el
que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte.
Embargo de inmuebles sin inscripción registrada.- En este caso el juez dispondrá la
inmatriculación del predio afectado por la medida, sólo para fines de la anotación de la
demanda.
Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.- En este caso la medida se
inscribirá en la respectiva partida registra del bien, previa notificación de la medida a
quien aparece como titular en el registro. La subasta se llevará a cabo una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.
Por que remitimos al código procesl civil

Antes de tratar el tema debemos saber cual es la norma que permite que esta relación
entre el Código Procesal Civil y el Constitucional hace posible este vinculo que permite
que ciertas instituciones en materia procesal civil sean utilizadas por los jueces
especializados en materia constitucional, así el artículo IX del Titulo Preliminar establece
que solo en casos de vacío o defecto del Código serán de aplicación supletoria los
Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre y cuando ellos no contradigan
los fines de los procesos constitucionales y contribuyan a su mejor desarrollo.

Nuestro nuevo Código Procesal Constitucional constituye el primer código que en

materia constitucional se dicta en la historia política de nuestra nación y gracias a la
labor encomiable de los principales juristas nacionales y con el apoyo de profesores
internacionales de la talla de Nestor Pedro Sagües y Francisco Fernández Segado, pero
esta como cualquier otra norma no es completa en el sentido de no haber establecido
con precisión situaciones procedimentales que detallarían todo el desarrollo de cada
uno de los procesos constitucionales, así no establece ni en las disposiciones generales
ni el cada titulo si las excepciones se forman en cuaderno a parte o no, si a la demanda
cuales con los anexos a agregarse cual es el procedimiento que deben seguir en el caso
de las notificaciones, como se realiza la audiencia única, cuál es el tramite en caso de
impedimento, qué debe entenderse por litisconsorte; cual es la definición de costas y
costos en el proceso y quizá otras situaciones que a lo largo de cada unos de estos
proceso y que en la practica hayan de presentarse, para lo cual deberemos recurrir al
Código Procesal Civil de manera supletoria quien nos dará en algunos casos, la solución
a cada una de las preguntas planteadas. Si bien el Constitucional no ha precisado
detalladamente estos y quizá otros caso ello se debe a que la técnica legislativa utilizada
permite que no exista duplicidad de normas respecto de un tema en común ya que tanto
la materia Civil como Constitucional están ya vinculadas por el Proceso el cual ya ha
definido sus reglas en el nuevo Código Procesal Civil.

MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

La norma procesal constitucional señala que se pueden conceder medidas cautelares y

de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de
cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la
demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la
pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es
concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del
contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión
final.

Es decir tiene los mismos requisitos que cualquier medida cautelar señalada para los
procesos ordinarios pero como es de verse, expresamente no se ha señalado como
uno de los requisitos la contracautela, más consideramos que esta en los casos en los
que motivadamente el juez considere pertinente esta debe exigirse como requisito o
fijarse por el magistrado en el auto que concede la medida cautelar.

Esto por cuanto el artículo 16° de la norma adjetiva constitucional fija que en caso de
que la medida cautelar en última instancia no reconoce el derecho al demandante el
afectado puede promover la declaración de responsabilidad, la que consideramos
debe hacerse en el mismo proceso y no requiere ser demandado en la vía ordinaria, y
que el Juez adicionalmente a las costas y costos se procederá a la liquidación y
ejecución de los daños y además si así lo considera a una multa no mayor a 10 URP.

Es decir que se regula la finalidad de la contracautela que es garantizas al tercero

frente a los daños y perjuicios que se produzca como consecuencia de la concesión de
la medida cautelar.

Del mismo modo el juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de

la misma.

Las medidas cautelares en los procesos constitucionales se encuentra regulada en el

artículo 15° del novísimo Código Procesal Constitucional y señala expresamente que en
todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria
lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con
excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.
Estando a lo establecido se determina que los jueces constitucionales son los
competentes para dictar medida cautelar sea que el proceso se haya iniciado o que se
encuentre por interponer, teniendo en cuenta que la finalidad del mismo es que se
busque asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva[27].
En cuanto a los requisitos de las medidas cautelares en los procesos de garantías
constitucionales el artículo 15° de la norma procesal constitucional señala que para su
expedición se exigirá 1) apariencia del derecho; 2) peligro en la demora 3) que el
pedido cautelar sea adecuado para garantizar su eficacia.
El Código Procesal Civil señala como requisitos para las medidas cautelares el 1.
Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar; 2. Señalar la forma de ésta; 3.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectación; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el órgano de auxilio judicial
correspondiente, si fuera el caso.
Al respecto consideramos que es aplicable supletoriamente a las acciones de garantía
los requisitos señalados en los incisos 1, 2 y 4 del artículo 610° Código Procesal Civil, es
decir se deben exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar la forma de
la medida cautelar solicitada y ofrecer contracautela.
Respecto de este ultimo requisito, se ha manifestado que en estos casos no procede la
contracautela por cuanto no se ha establecido como requisito en el Código Procesal
Constitucional expresamente y porque las acciones de garantía no tienen un fin
patrimonial (salvo en las acciones de cumplimiento si el caso lo amerita). Más,
brevemente y por cuestiones de espacio desarrollaremos el tema en otra oportunidad,
podemos decir que la norma constitucional establece como consecuencias que origina
el hecho de haber solicitado una medida cautelar la misma que no reconoce el
derecho reclamado por el demandado: a) el pago de las costas y costos, b) la
liquidación y ejecución de los daños y c) si lo considera el Juez aplicar una multa no
mayor de 10 unidades de Referencia Procesal, conforme lo establece el artículo 16° del
Código Procesal Constitucional segunda parte in fine. Ello es concordante con el
artículo 613° de la norma procesal civil la misma que indica que: “La contracautela
tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pueda causar su ejecución…”. Por ello consideramos que no
debe dejarse de aplicar supletoriamente el artículo antes indicado y exigir si caso lo
amerita la correspondiente contracautela.
Al momento de expedir la resolución que ampara la solicitud cautelar el Juez deberá
tener en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y necesidad de la decisión por
constituir peligro en la demora por cualquier otra razón justificable.[28]
Las características de la medida cautelar, en los procesos constitucionales importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada
ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que
sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del artículo 610°.
(Artículo 615° del C.P.C.).

Asimismo a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede
variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su
monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto
previa citación a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del
caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.
Del mismo modo resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la
medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial, conforme se encuentra establecido en la norma
constitucional articulo 22 referido a la actuación de sentencias
La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar
a su propósito.
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida
cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho. Artículo 620°
C.P.C.
En lo tocante a los artículos 621° al 625° del Código Procesal Civil consideramos que no
resuelta aplicable a este tipo de procesos
El artículo 626° referido a la responsabilidad del Juez y del Secretario señala que
cuando el Juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el
deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando su
designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. En este caso, será sometido al
procedimiento especial establecido en este Código.
El Secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en
su negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sanción la aplicará el Juez a pedido de
parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera necesario. El
trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable con
efecto suspensivo.
Asimismo los artículos 628° al 634° consideramos también que no merecen aplicación
en las garantías constitucionales
El Subcapítulo 2 referido al Procedimiento cautelar establece en su artículo 635° del
Código Procesal Civil que todos los actos relativos a la obtención de una medida
cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial,
por ello al momento de la solicitud del mismo deberá acompañarse todas las piezas
procesales necesarias para la formación del mismo, así si esta es solicitada durante el
desarrollo del proceso principal, copias de la demanda, anexos y auto admisorio.

CASO ESPECIAL

La norma señala que cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin
efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación
municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de
la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia

certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por
admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio
Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del
plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de
informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización.
La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte
Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de
elevados los autos, bajo responsabilidad.

En estos casos rompe la norma con una de las características de toda medida cautelar
como lo es el de la Reserva la cual señala que las medidas cautelares se conceden
inaudita parte, es decir, que estas solamente se ponen en conocimiento del afectado
una vez que ellas se han ejecutado. Situación que no ocurre cuando la solicitud de
medida cautelar tenga por finalidad se deje sin efecto un acto administrativo emanado
en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, la misma que se pone
en conocimiento de la entidad demandada.
EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el
proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de

la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en
medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la
satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una
resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución.

Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se

procede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto
afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De
verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a
la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la
imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. Esto
como lo hemos señalado anteriormente constituye la finalidad de la contracautela

La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que
establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo.

En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56

del C.P.Co.