SALA PENAL DE APELACIONES INGIOENTE .00047-20111-1826 RPE ASISTENTE JURISDICCIONAL _: CORONADO ZEGARRA, SUSAN K ‘MINisTERIO PUBLICO PRIMERA FISCALIA SUPERIOR ESPECIALADAEN DELITOR DE INvESTIGADO ZEVALLOS BARREDA JUAN LUIS Detiro. EOHECHO AGTIVO GENERICO MEDIDA RESTRICTIVASOLICITADA |: LEVANTAMIENTO AL SEGRETO DE LAS COMUNIGAGIONSS. Resolucién N03, Lima, dieciséis de diciembre do dos mil neo, AUTOS Y OIDOS: La apelacién de Is resolucién N* 09 de fecha 05 de julio del afio en curso, que resohié deciarar procedente el _requerimiento formulado por el Fiscal Provincial Penal, disponiendo ia ampliacién \ gel lovantamiento al secreto do las comunicaciones, a fin quo las omprosas Jperadoras Telefénicas Méviles S.A (Movistar); América Mévil Pert SAC (Claro) y Nextel del Pert S.A (Nextel), informen sobre los repotes de llamadas y mensajes de textos entrantes y salientes correspondientes al numero telefénico 959371347; recurso impugnatorio interpuesto por el abogado defensor del investigado Juan Luis Zevallos Barreda; interviene como ponente al Juez Superior RAMIRO SALINAS SICCHA y, ATENDIENDO: PRIMERO: El recurrente, en su recurso impugnatorio de fecha 14 de noviembre del ao en curso, expresa como agravios que le resolucién impugnada ha incurtido en graves vicios in procedendo, al aplicar indebidamente los articulos 280° y 231° del CPP del 2004, para justficar la solic de registros telefonicos y ‘mensajeria telefénica de comunicaciones que han ocurrido con anterioridad a ta Solicitud de intervencién, y al obviar el procedimiento srevisto en el articulo 203°.2 {Ye la citada norma procesel para el otorgamiento de una medida de restrccién de ‘derechos, al haber resuetto el pedido fiscal sin correr traslado previo a los afectados y sin haber convocado a audiencia. Po" cuanto, no existia riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la medida, con fo que se ha vuinerado el principio de legelidad procesal con infraccién directa al derecho de defensa ycontradicciin de su patrocinado. Solista, se dectare nula la impugnada, y se disponga se renuave ol acto pracesal omitiéndose una resolcién arregiada @ derecho. ‘SEGUNDO: En audiencia Ia defensa téenioa dal invastigada ha sastenido entee lo ‘mas relevante: es materia de discusién la legalldad dela incorporacién de medios de prueba a una investigacién. En ese sentido, se advierte que el requerimiento {dol Fiscal Provincial de levantamiento del secreto a las comuricaciones estaba iigldo @ obtener el registra histrico de las lamadas que se efectuaron desde el teléfono mévll 959371847, en el pariodo comprendido de enerc a abril de 2009, sustentado en el articulo 290° del Cécigo Procesal Penal, nora que eslablece todo un procediimiento para que se efectué la intervencién, registro o la grabacién de las comunicaciones que se realicen en el futuro, sin embargo el Juez utiiza dicha normatividad para obtener un histérico de lamadas; que larecurra ha sido dictada en virtud de una norma procesal no aplicable al caso, lo que ha generado Un visio in procedendo, por fo que tiene una causal de nulidad insubsanable al haberlo dejado en estado de indefensién; se tone que la informacién se encuentra fen la data de las companias de telefonia por lo que resulta absolutamente inmadficable dicha informacién, en consecuencia el articulo 203° del CPP y siguientes establece dos procedimientos, uno, cuando existe pelgro de la pércida de la finalidad de la restricelén 0 dos, cuando no existe ese riasgo, como es el presente caso, En este caso, lo minimo que debié efectuar el Juez es correr ‘rasiado a los afectados con la medida, sin peruicio de que hubiese llevaco a cabo audiencia ello conforme a su potestad jurisccional ‘TERCERO: E! representante del Ministerio Pdblico, en audiencia ha argumentado lo siguiente: Los hechos materia de investigacién, motivaron que la Fiscalia solctara el levantamiento dal secreto de las comunicacionss a efectos de establecer la vinculacién existente entre todos 0s Investigados, es decir Inkabor, ‘Tribunal Fiscal SUNAT y la Mesa de Partes de Sala Contencioso Administrative, No es adecuado indica que no existe riesgo alguno de que se pierda la Inforracién contenida en les reportes de llamadas, por cuanto la presente ‘nvestigacién versa sobre hechos donde median dévas para qus los funcionariosPiblicos, servidores pblicos se abstenga de su proceder, motivos por los cuales {1 Ministerio Publico debe optar por caulolar dicha informacién ya que éstos ppodrian optar por similar proceder respecto a los registro de Hamadas. La defensa técnica procura invalidar cruciales elementos de prueba para la presente investigacién obtenidos a través de la recurrida, solidtando para ello se declare la rulided a pesar del riesgo notorio de pérdida o altwracién de tales reportes de llamadas. A su ofiterio, resulta aplcable ol articulo 231° en concordancia con el ‘ariculo 226° del Cédigo Procesal Penal que precisa que el Juez de la Investigacién Preparatoria resolvera mediante trite reservado inmeciatamente teniendo a la vista los recaudos quo justiiquen el -equerimiento fiscal, en todo caso la defensa ante la afectacién de los dereches de su patrocinado debié Solicitar el reexamen jucicia al amparo del 231.8 y 4 dela referida norma agjetiva, GUARTO: De Ia lectura de la recurida, se veriica que se dectaré procedente el | requerimiento det Ministerio Publico en base a los siguientes argumentes: que el requerimiento del Ministerio Piblico se encontraba sustentado en elementos \ineriminatorios razonables; que la ampliacién de la medida se relacionaba ‘estrechamente con el presunto hecho licito materia de investigacién preiminar: {ue la investigacién tiene por fnalidad ol esclarecimiento de os hechos: que de la ‘documentacién adjuntada al requerimiento se evideneiaba que luego del mandato cispuesto por ol 6rgano jurisdiccional y la informacion recabada se establece una Presunta vinculacién del nimero 959871347. relaciorado a la empresa INKABOR SAC. -desde la primera quincena de enero del aio 2009, esto es cuando Antonio Diaz Alvarez era funclonarlo del Tribunal Fiscal, por lo que resultaba necesario ‘establecer si existié algin tipo de vinculacién entre dicha empresa y el citado {uncionario durante el tiempo en que se tramitaba un proceso en el Tribunal Fiscal QUINTO: Expuestos asi las argumentos del debate, soresponde determinar si la ‘ampliacién del requerimionto efectuado por el Fiscal responsable del caso, respecto al levantamionto del secreto a las comunicaciones debié ser tramitado bajo el trémite previsto por los articulos 230° y 281° del Cédigo Procesal Penal ‘como jo efectio el Juez de la Investigacion Preparatoria 0 por el articulo 203° y siguientes como lo sostione la defenss recurrent.SEXTO: EI aniculo 202° del cuando resute indispensable restingir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimianto del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto igo Procesal Penal de 2004, prescribe que or la Ley y ejecutarse can las debidas garantias para el afectado. Luage en ot articulo 203°, se cispone que las medidas que disponga la autoridad, deben realizarse con arreglo al principio de proporclonalidad y en la medida que existan suficientes elementos de conviccién. Ademas se precisa, que e! .uez, salvo norma especitica, decidira inmediatamente sin trémite alguno. Si no exstiera riesgo fundado de pérdida de finalidad de la modida, el Juez de la investigacién preliminar deberé correr taslado previamente a los sujetos procesales y en ‘especial, al alectado. Asimismo para resolver, podra dlsponer mediante resolucién inimpugnable la realzacién de una audiencia con Intervenciin del Ministerio Piblico y de los demés sujetos procasales, la misma que se realizaré con los asistentes, ‘SEPTIMO: Por su parte, el anicule 230° del Cécigo Procesal Penal, prescribe que ‘el fiscal, cuando existan suficientes elementos de conviccién para considerar la ito y la intervencién sea absolutamente nocesaria para ccomisién de un proseguir las investigaclones, podré solictar al juez de la investigacién preparatoria la Intervencién y grabacién de comunicaciones teleténicas,radiales 0 de otras. formas de comunicacién. En este supuesto el Juez resolverd, mediante trémite reservado © inmediatamente, toniendo a la vista los recaudos que |ustiquen e! requerimionto Fiscal’. Este requerimiento y, en su caso, la resolucién judicial que la acuerde, deberé indicar ol nombre y direccién dal afectado por la medida, asi como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicacién 0 telecomunicacion a intervenir y grabar o registrar. También indicard fa forma de fautoridad 0 funcionario policial 0 de la propia Fiscalia, que se encargara de la diligencia de interceptacién y grabacién o registro. De modo que de la simple lectura del este numeral y el siguiente se concuye que equi se regula el procedimiente que debe seguirse cuando se trata de intervencienes o grabacion 0 intereeptacion, su aloance y su duracién, al igual que la ‘anti dl iio el elodb 228 el Cégo Ponsregistro de comunicaciones telefénicas o de otras formas de comunicacion que se solicitan realizar en ol presente 0 futuro. Este es ol procedimiento que debe ofectuarse en el supuesto que ol titular de la accién penal solicte al juez de la investigacién preparatoria la intervencién y grabacién de comunicaciones: teleténicas, radiales 0 de otras formas de comunicacién que estén por reaizarse. En el supuesto que ya se hubieran realizado, seria imposible su intervencion y grabacién. QCTAVO: No obstante, segin fo escuchado en audiencia y verifcado a fojas 116 dol presente incidente, e! requerimiento fiscal de leventamiento del secreto de las Comunicaciones tuvo como finalidad que las empresas operadores de telefonia ‘mévilbrinden informacion sobre el reporte de registo de llamadas y mensajes de texto entrantes y salientes del nimero 999854621 del abonado Antonio Alvares Diez, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008; asi mismo, tuvo como finaldad que las emoresas telefénicas brinden el nombre y demas dates de identiicaclén del abonado, enive otros, dol ndmero 1959971047, y brinden el reporte de registro de lamadas y mensajes de texto enirantes y salientes del ctado ndmero en ol period comprencido del 01 de enero de 2009 al 30 de abril de 2009. Resumido asi el requsrimiento fiscal que origins I tesolucién recurida, se concluye que no estames ante un supuesto cuyo procadimionto es o! pravisto en el articulo 230 y siguiente del Cédigo Procesal Penal de 2004, pues lo que aqui se salicté es que las empresas telefénicas brinden el reporte histérico de llamadas y mensajes de texto salientes y entrantes de determinados ndmerotelefénicos en poriodos determinados de los afios 2008 y 2000. NOVENO: Sin duda, este requerimiento Fiscal debié ser tramitado segin lo ‘establacido en los articulos 202 y 208 del Cédigo Procesal citaco, previa auclencia al no vetiiearse riesgo fundado y serio de pérdida de la finalidad de la medida, tada vez que al ser un reporte histérico este es inmodificable. Aqut, no son de recibo los argumentos expresados por el Fiscal Supetior en audioncia respecto del tiesgo. En consecuencia, la recurida deviene en nula, toda vez que al seguirse un procodimiento distinio al establecido por ley, se ha lesionado 0 @ ha puesto onserio peligro el contenido esencial del derecho de defensa dol investigado Juan Luis Zevallos Barreda, ello en estlcta apicacién del inciso d) del articulo 180 del Gédigo Procesal Penal de 2004. Portales fundamontos on aplioaoién del incico 4 del articulo | del Titulo Promina, Inciso 1 del aticulo 417, artioulo 419 y el aniculo 150 letra d) de Cédigo Procesal Penal de 2004, RESOLVIERON DECLARAR NULA la resolucién N° 03 de fecha (05 de jullo del afio en curso, que resolvié declarer procedente el requerimiento formulado por el Fiscal Provincial Penal, cisponiendo la ampliacién del levantamiento al secrato de las comunicaciones, a fin que las empresas operadoras Teleténicas Moviles S.A (Movistar); América Mévil Parti SAC (Claro) y [Nextel del Perd S.A (Next), informen sobre los reportes de llamades y mensajes do textos entrantes y salientes correspondientes a los nimeros telefinicos alli Indicados. DISPONIENDO quo ol Juez de el trémite que coresponda al requerimiento Fiscal que obra a fojas 116 del presente incidents, Notiicéndose.- 85 a A CASTANEDAOTSU SALINAS SICCHA > _MAITA DORREGARAY Sesecewec