UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CALLAO

FACULTAD DE INGENIERA
INDUS TRIAL Y DE S IS TEMAS

TRABAJ O: LAS INCIDENCIAS DEL DES ARROLLO

DEL ES TADO PERUANO.

NOMBRE: LIC. OCTAVIO ES PINOZA MAZA

J UNIO 2 0 1 1

COMENZO : 0 1 -0 7 -2 0 1 0
TERMINA : 3 0 -0 6 -2 0 1 1
RR. No . 8 9 6 -2 0 1 0 -R
 2

A. Indice........................................................................................... 2
B. Resumen ...................................................................................... 4
C. Introducción................................................................................. 5
D. Parte teórica o Marco Teórico........................................................ 7

CAPITULO I. EL ES TADO ................................................................... 7

1.1 El término Estado. ....................................................................... 8
1.2 Definiciones del Estado. ..............................................................10
1.3 Las definiciones deontológicas.....................................................11
1.4 Las definiciones sociológicas........................................................13
1.5 Las definiciones jurídicas. ...........................................................15
1.6 La naturaleza del Estado. ............................................................18
1.7 El origen del Estado. ...................................................................42

CAPITULO II: APAR ICION Y EVOLUCION HIS TORICA D EL ES TAD O . . 5 1

2.1 El origen del Estado Peruano.......................................................65
2.2 La Ciencia del Estado. .................................................................72
2.3 La teoría del Estado.....................................................................77

CAPITULO III: EL TERRITORIO ........................................................84

3.1 El territorio en la constitución peruana. ......................................99
3.2 El Pueblo...................................................................................108
3.3 La formación del Pueblo y Estado. .............................................111
3.4. El Poder. ...................................................................................116
3.5 El Poder como Fenómenos Sociales. ..........................................119
3.6 El Poder como Relaciones Sociales.............................................120
3.7 El Poder como Sociales.............................................................121
3.8 El Poder como Naturaleza-Humana. ..........................................122
3.9 Elementos del Poder. .................................................................125
3.10 El origen del Poder. ...................................................................131
3.11 Los niveles del Poder. ................................................................132
3.12 El origen del Poder Político. .......................................................135
 3

3.13 Formas del Poder. .....................................................................136

3.14 El Poder Militar y Poder Civil. ....................................................144
3.15 Poder abierto y poder cerrado....................................................146
3.16 Los límites del Poder. ................................................................151
3.17 La legitimidad del Poder. ...........................................................159

E. METODOS . ...............................................................................166
F. RES ULTADOS . .........................................................................166
G. DIS CUS ION ...............................................................................167
H. REFERENCIAS .........................................................................167
- BIBLIOGRAFIA. ......................................................................167
I. APENDICE ................................................................................168
ANEXOS ...........................................................................................171
 4

B. RESUMEN

En el presente trabajo de investigación, tras el análisis de la

información obtenida, nos permite concluir :
1. El nivel la coyuntura económica, social y político es el factor
denominador común de Estado democrático, lo cual siempre ha
permitido los grandes flagelos como delincuencia, analfabetismo y la
drogadicción.
2. El Estado democrático en momentos muy difíciles de nuestra
historia luchó por la defensa del territorio nacional, una vez que
tomaron el poder asumió actitudes autoritarias y en forma
permanente reprimieron a los pobres del campo.
3. En ese sentido, el Estado democráticos, consiguió la estabilización
económica y logró los grandes avances económico, social y política
en las diferentes regiones de nuestro país.
4. En los años del 90 se alcanzó su mayor grado de rechazo con el
Estado y el desarrollo del modelo neoliberal.
5. El pensamiento económico, social y político se caracterizó por la
permanente voz clara y valiente sobre el constante descontento
popular. Estos problemas fueron producto de aquellos, que no
supieron aplicar en forma correcta las tácticas y estrategias
adecuadas para controlar el estado democrático.
6. El Estado fue el gran artífice para la derrota del Movimiento Social
en nuestra sociedad.
7. Un balance general de la coyuntura del Estado a niveles económica,
social y político nos permite concluir que todos los acontecimientos
y actos generados por los Estado democráticos fueron impopulares
porque se consiguió mayor desarrollo y la estabilización económica
en nuestra sociedad.
 5

C. INTRODUCCION

El presente trabajo materia de investigación es producto de la

constante percepción de los permanentes niveles de aceptación popular
que se ha dado en el Estado. Surgieron en la década 1804 los cuales
fueron extensos momentos que avanzan de manera permanente en dar
cuenta a la historia vivida del Estado, incluyendo el avance del país y el
número de violación de derechos humanos, lo cual exige un largo y
profundo castigo a los grupos político. Debemos asumir todos con mucha
responsabilidad la autocrítica que nos brinda los hechos vividos por los
peruanos, sobre este período, inestabilidad social, los cuales tenían por
objeto destruir la economía, la democracia y el estado de derecho.
Asimismo, el Estado convencido, que la verdad es el único camino
para entender los actos sucedidos en diferentes partes del país, en tal
sentido, debemos castigar a todos los protagonistas de los procesos de
paros sociales en todo el país, así como debemos asumir nuestras
responsabilidades y sentar las bases para que jamás se vuelva a repetir la
destrucción del Estado y de nuestra economía. No es aceptable para
quienes creemos en la verdad y la justicia, que las FF.AA. y PNP., fueron
los responsables de la destrucción y de la violación de los derechos de
los campesinos.
Asimismo, los hechos mencionados son producto de un proceso de
análisis, llegando a la conclusión que los diferentes que
acontecieron afectaron al sector más paupérrimo del p en especial en
cientos y miles de campesinos que fueron víctimas por el terrorismo
ocasionando genocidios. En un amplio debate del problema político social
a nivel nacional, somos conscientes de los profundos cambios económicos
y políticos que necesita nuestro Estado.
Sin embargo la estructura del Estado de Derecho depende de
nuestra capacidad de buscar una justicia fuerte con la profundización de
la reforma del estado, se necesitan Estado fuerte, para imponer principios
de autoridad y hacer realidad, el Estado tome la vanguardia para dirigir y
combatir al terrorismo y genocidios, para que nunca se repita..
 6

Asimismo, vemos con mucha claridad, que los peruanos no hemos

podido construir un estado fuerte, una sociedad plenamente organizada
que permita la protección de los derechos fundamentales de todo los
ciudadanos. Esta dolorosa realidad se ha expresado en la destrucción del
Estado que las víctimas son testigos de un Estado enfermo.
Para conocer el origen y el desarrollo del Estado, se utilizó un
muestreo al paso que permitió estimar con la mayor precisión el número
de victimas del proceso de violencia vivida en aquellas décadas, más allá
de las precisiones numérico, encontramos evidencias sobre la naturaleza
misma del fenómeno de un estado débil en nuestro país. Así como por
ejemplo: las condiciones de pobreza y abandono total del Estado de
muchas regiones del Territorio Nacional, aprovechado como caldo de
cultivo por los enemigos.
De allí, la importancia de profundizar en el estudio del Estado
Peruano muchos personajes que con su pluma de oro escribieron la
historia del Perú, dando origen a algunas obras cuyo propósito era en su
momento conocer el carácter fuerte del Estado.
El problema de la presente investigación, esta relacionado con el
contenido y forma y funciones que debe tener un estado moderno y para
combatir a los enemigos intransigentes.

IMPORTANCIA Y J US TIFICACION DE LA INVES TIGACION

El presente trabajo de investigación es importante porque trata de
identificar los altos hechos y valores que inciden en explicar los niveles
más importantes de las funciones, Estado en lucha contra los grupos
enemigos como Sendero Luminoso y MRTA.
En conclusión, en un campo muy amplio de tanta importancia
como el que motiva este trabajo, existe muy poco trabajo sobre el Estado
relacionado con el tema de investigación, por lo que considera que nuestro
aporte podría servir para estimular a otros investigadores y estudiosos en
la materia.
 7

D. PARTE TEORICA O MARCO TEORICO

CAPITULO I
EL ES TADO

La importancia del Estado en el mundo moderno no puede ser

disimulada. Casi la totalidad del territorio del planeta encuentra
ocupada por los mismos y los pocos lugares que aún no n parte de
un ente estatal, están siendo paulatina y rápidamente dos por
hombres que hincan sus banderas y reclaman la incorporación de los
mismos a los centros de poder del cual dependen. La Antartida es hoy este
caso de excepción, pero el progreso de la ciencia que al hombre
habitar esos inhóspitos parajes, la necesidad de encontrar más recursos
naturales y el deseo de ampliar las fronteras como garantía del
crecimiento futuro para sus habitantes, nos indican que también este
continente helado seguirá el curso conocido.
Pero no sólo la superficie sólida, sino también los inmensos océanos
han comenzado a ser "lotizados" por los Estados que extienden sobre ellos
sus reivindicaciones jurisdiccionales con el objeto -como se verá en el
capítulo correspondiente- de procurar beneficios para la comunidad
ribereña y asegurar posibilidades de desarrollo.
Territorios fuera de los Estados, como en la época de los piratas, ya
no existen más.
Lo más relevante es, sin embargo, la importancia que tienen estas
instituciones para la vida de los seres humanos. Ningu se puede
sustraer a sus efectos, aún en el caso que no tenga conciencia de
pertenecer a esta organización, como podría ser el caso de un aborigen
selvático que careciera de toda noción del país donde Los dictados
del centro de poder del que depende el territorio que bita van a tener
influencia sobre su existencia y pueden cambiar el curso mismo de su
vida.
 8

Pero si esto pasa con un ser humano en esta condición, la relación

entre el Estado y un hombre contemporáneo -rico o pobre-es vital.
Muchos de sus actos tienen que ver con lo acordado por los centros de
poder de esa organización, además, cada día la presión para fortalecer ese
poder aumenta, los controles sobre los actos de los ciudadanos son
mayores. La libertad que se suponía base natural limitada sólo por
excepción -principio que aún recoge como derecho fundamental las
constituciones- es cada vez más restringida. Si para mejor o para peor, es
tema que no corresponde desarrollar en este lugar donde solamente se
registra el hecho.
El mundo moderno no puede explicarse al margen de esta
organización formidable que es el Estado. Es por ello que vamos a
dedicarnos en el presente capítulo a establecer su concepto, a tratar de
precisar su naturaleza, a revisar su origen y su evolución, a analizar los
diversos tipos de Estado que existen, y finalmente a precisar sus
elementos, los que, no obstante, serán analizados por separado más
adelante.

1 .1 E L T E R M IN O “E S T A D O ”
Cuantos Estados, cuantas denominaciones ejercieron y ejercen
todavía una autoridad soberana sobre los hombres, fueron y son
repúblicas o principados”.
Esta breve frase, escrita hace 5 siglos por el celebrado autor
florentino, es una de las que más consenso ha provocado entre los
estudiosos del Derecho Constitucional.
El acuerdo se centra en reconocer al pensador peninsular la
paternidad del término Estado en el sentido en que hoy es utilizado. El
tratamiento en conjunto de las repúblicas y de los principados, reinos o
imperios, era para la época toda una revolución. No eran totalmente
diferentes los fenómenos. Uno y otro se configuraban e conceptos y
reglas que podían aplicarse indistintamente. Poder, soberanía, cohesión
 9

nacional, y otros temas que desarrolla en sus recomend deben

abordarse en cualesquiera de estas formaciones.
“La reflexión sobre la realidad circundante llevó a Macchiavello a
entender que las organizaciones de su época podían reunirse en este
vocablo” (1)
Giorgio Del Vecchio señala: “El uso de la palabra Estado, en el
sentido de sociedad políticamente organizada, es relativamente moderno,
ya que ha tenido comienzo en tiempo de Maquiavelo.
A su vez, Georg Jellinek explica que "la necesidad de una palabra
general que comprendiese la formación total del Estado, fue atendida en
Italia. Para la pluralidad de los Estados italianos no era acertado servirse
de las palabras regno, imperioterra, ni bastaba "cittá" para expresar el
carácter de los Estados de Florencia, Venecia, Génova, Pisa, etc. y
entonces es cuando comienza a usarse la voz Stato, que va unida al
nombre de una ciudad: stato de Firenze, etc. He aquí creado un término
incoloro aplicable a todos los Estados así monarquías como repúblicas,
grandes o pequeños Estados.
También Herman Heller se suma a este reconocimiento: "los
orígenes propiamente dichos del Estado moderno y de las ideas que a él
corresponden hay que buscarlos, sin embargo, en las ciudades repúblicas
de la Italia Septentrional en el Renacimiento. De Florencia era Nicolás
Maquiavelo, cuyo 'Príncipe* introduce en la literatura el término Lo stato
para designar el nuevo status político.
La utilidad de este término es apreciable el día de hoy. Bajo el
mismo designamos a las reuniones de países como la Unión Soviética
hasta hace poco o los Estados Unidos, como a aquellos se basan en
una concepción unitaria como Francia, a los que son gobernados por
personas elegidas por el pueblo, como Venezuela, o aquellos que son
regidos por quienes detentan el poder sin esta referencia, como Haití o

1
) Machiavello Machiavello, Nicolás. “El Príncipe”, Lima, Ed. Azul,
2002.dfdfdsfdsfdsfdsfdsfdsfdsfdsfdsffd
 10

Cuba. Reinos como Nepal, repúblicas como el Ecuador. Todas estas

formaciones son comprendidas bajo el término Estado.

1 .2 . DEFINICION DEL ES TADO

Por la definición se comienza la exposición didáctica un
fenómeno cuyo estudio se acomete, sin embargo, este esfuerzo resulta ser
la conclusión a la que llega el investigador luego de aber analizado las
diversas proposiciones que se formulan sobre su objeto.
Es por ello que las definiciones tienen estrecha relación con la
posición que asume el autor respecto a la naturaleza de los fenómenos
que describe, y en este caso, con referencia al Estado.
El elemento o la interrelación de los elementos que se considera
esencial a la formación es lo que va a determinar el concepto final de lo
que es el Estado.
Es por ello que el profesor español Luis Sánchez Agesta señala que
tres posiciones fundamentales pueden perfilarse desde que se aborda
el concepto de Estado: deontológica, sociológica y jurídica. Todas estas
definiciones -continúa el maestro ibérico- presentan coincidencias
respecto a los elementos mas generales del concepto, pero difieren al
marcar el carácter que sella la individualidad del Estado en su concepto
específico. Sus puntos de partida responden a los términos con que los
designamos; bien no proponen una idea del Estado determinándolo por
contenido específico de fines, normas o valores que deben realizar, bien
tratan de tipificarlo dentro de las formas de sociedad por un carácter
empírico; bien lo conciben como un sistema de derecho posee una
calidad especial. Realmente estos conceptos ponen el acento en algunos
de los caracteres a que hemos aludido: el bien público, el poder o el
régimen jurídico.
Esta perspectiva ha sido acogida por diversos tratadistas en nuestro
continente, así tenemos a Carlos Fayt en Argentina y a Héctor González
Uribe, en México. Nosotros también la vamos a asumir en este trabajo.
 11

1 .3 LAS D E F IN IC IO N E S D E O N T O LO G IC AS
Son las que explican al Estado por los fines que debe de realizar o
las metas que tiene que perseguir. La búsqueda de la libertad en la
concepción de E. Kant, como norte de la Organización es un ejemplo de
este tipo. La prosecución del bien común como fundamento esencial de la
reunión de los seres humanos en un Estado, propio de la concepción
aristotélico-tomista, es otro de los casos en los que se sostiene la
existencia de la organización por el fin que se persigue.
El propio Luis Sánchez Agesta precisa que es la definición de
MAURICE HAURIOU la que da entre las modernas definiciones la idea
más clara de una de carácter deontológico al conceptuar que el Estado es
del régimen que adopta una nación mediante una centralización jurídica y
política que se realiza por la acción de un poder político y de la idea de
república como conjunto de medios que se ponen en común para realizar
el bien común. Y continúa el profesor español comentando la definición de
HAURIOU. Hay en este concepto una serie de alusiones a elementos que
hemos de ver analizados en otras definiciones Centralización jurídica,
poder político, etc. pero importa destacar el elemento que define ese
carácter finalista del concepto la realización del bien común.
Sobre la teoría de la institución - fundación' del maestro francés,
dice por su parte HECTOR GONZALES URIBE, que hay que tener en
consideración el elemento axiológico sobre el que se b n las
instituciones. No basta que se explique su existencia la función que
realizan; es necesario que se justifiquen en una instancia superior de
estimativa jurídica y moral.
Pero el propio GONZALES URIBE postula una definición
deontológica, puesto que él concibe al Estado como 1, sociedad total;
2, que establece y mantiene el orden jurídico en un territorio determinado;
3, está dotada de un poder supremo, que tiene el monopolio del poder
físico coactivo y asegura una unidad de decisión y acción; 4, respeta y
garantiza la estructura pluralista de la sociedad; y persigue fines valiosos.
 12

En esta definición los puntos 4 y 5 están referidos a valores que el

Estado debe buscar realizar para conformar su esencia.
También PABLO LUCAS VERDU, manifiesta la finalidad en
definición. El dice que el Estado es la sociedad territorial jurídicamente
organizada, con poder soberano que persigue el bienestar general.
En todo este grupo de definiciones al fin, se le expresa también
como un elemento esencial del Estado, al igual que el blo, el poder o el
territorio, y sin la expresión de la meta no se explica su existencia.
La pregunta que inmediatamente surge para averiguar sobre la
vigencia de este tipo de definiciones es si puede haber un Estado que no
tenga fin expreso.
No creo que resulte necesario plantearse si la consecución del bien
común o del bienestar general son elementos esenciales del Estado.
Primero, por su carácter multívoco o equívoco que no garantizan unidad
ninguna de criterio para comprender lo que con dicho término se quiere
decir. Cada autor o cada corriente lo llena a su maner de sentido y lo
emplea de acuerdo a su propia conveniencia.
Desde otra perspectiva, el engrandecimiento del alma nacional que
se personifica en el Estado, según Hegel y cuyas derivaciones dan lugar a
las corrientes fascistas y nazistas del siglo actual, constituyen
metas trazadas al Estado y su adopción enrola a quienes postulan estas
definiciones, a las corrientes deontológicas; también en el segundo caso, el
del engrandecimiento del alma nacional, no todos los Estados tienen por
este tema la preocupación finalista que agobió a los alemanes de la
primera mitad de este siglo, pero, segundo, y esto es más relievante,
hay Estados que ni siquiera se problematizan por la consecución de estas
metas y sin embargo no dejan de existir como tales.
Volvamos entonces a la cuestión planteada. 4Es posible un Estado
que no tenga un fin expreso/ La respuesta que ampliaremos en el capítulo
correspondiente es que sí, pero repárese bien en que se dice fin expreso y
no simplemente fin.
 13

Este, el fin, es inherente a toda organización. No es imaginable una

institución que no lo tenga. Un club de fútbol, una agrupación folclórica,
una asociación religiosa, todas tienen un fin. En el Estado el fin puede no
ser expreso, pero su existencia es derivación misma del factor poder, que
es el que le da organicidad a los elementos del Estado.
Lo que en todo caso postulan estas definiciones, es la importancia
del fin como factor de cohesión, como criterio legitimador sin el cual no
puede darse o sostenerse la institución estatal. Un pueblo que se
independiza lo hace en razón de la búsqueda de su autodeterminación
permanente, uno que ya esta organizado como Estado persigue diversas
metas, las que deben ser preponderantes en la sociedad, dado que si ello
no sucede la anarquía hace inviable la asociación y se disuelve la unidad.
Cabe decir finalmente que la crítica de MAX WEBER a estas
definiciones, y que nosotros compartimos, es que los fines que se le
asignan al Estado son también asumidos por otras insti distintas
de éste, y en la historia otras formaciones sociales han asumido para si
esos roles que los autores que propugnan estas definiciones han
imaginado como propios del Estado. No son, en consecue estos fines
los que pueden dar la pauta que marque la diferencia.
Pero toda esta disgresión tomará cuerpo orgánico y desarrollo propio
cuando estudiemos el fin del Estado.

1 .4 LAS DEFINICIONES S OCIOLOGICAS

CARLOS FAYT, comentando la clasificación de SANCHEZ AG
dice que se agrupan dentro de esta categoría a todas aquellas que
conciben al Estado como una formación o agrupación social que se
cualifica por propiedades de su poder. Similar apreciación formula
GONZALES URIBE
El propio SANCHEZ AGESTA señala las que son ejemplo de estas
definiciones. Las de HELLER Y WEBER. A estas dos, FAYT agrega la de
JELLINECK. Veamos que dicen estas definiciones:
 14

El Estado, lo mismo que las demás asociaciones políticas que lo han

precedido, es una relación de dominio de hombres sobre hombres, basada
en el medio de la coacción legítima Economía y Sociedad. O también: El
Estado es aquella comunidad humana que en el interior un
determinado territorio reclama para sí el monopolio de la coacción física
legítima.
Estas son definiciones de MAX WEBER y donde puede vers
claramente el hecho de la denominación social como la piedra angular
sobre la cual se basa la institución.
HERMAN HELLER, por su lado, refiere al Estado como una
estructura de dominio claramente renovada a través de n obrar común
actualizado representativamente, que ordena en última los actos
sociales sobre un determinado territorio.
GEORG JELLINEK, a su turno define al Estado, como 1a unidad de
asociación dotada originalmente de poder de dominación, y formada por
hombres asentados en un territorio:
Las 3 definiciones están basadas en la apreciación fundamental del
fenómeno social en sí, la relación existente entre los diversos seres
humanos, que obedecen o se reúnen en torno a un poder que organiza la
marcha de esa sociedad.
En estas apreciaciones no se hace referencia a la finalidad como
factor que individualiza el concepto, lo central es el hecho mismo dado en
sociedad.
Es en esta clasificación que se instalan la mayor parte de las
modernas definiciones del Estado. Repasemos algunas de ellas. CARLOS
FAYT dice: El Estado es la organización del poder político dentro de una
comunidad, una forma de vida social políticamente organizada. E1 Estado
se nos presenta como una comunidad políticamente organizada en un
ámbito territorial determinado: El español RAMON GARCIA COTARELO
percibe al Estado como una comunidad de personas, emplazadas en un
territorio fijo y con una dirección política capaz de a todos los
 15

miembros de esa comunidad. El brasileño PINTO FERREYRA también se

inscribe en una definición de este corte cuando recogiendo el pensamiento
de otro profesor brasileño NELSON DE SOUSA SAMPAIO, dice que este
nombre de Estado puede ser conferido a toda asociación humana que vive
bajo un gobierno capaz de mantener el orden dentro de un área territorial
determinada, por medio de un poder originario de dominación.
En el Perú, RAUL FERRERO ha manifestado que Estado es sociedad
más poder, o sea una sociedad políticamente organizada o la colectividad
humana organizada políticamente sobre un territorio".
La razón para que en este grupo se reúnan el mayor número de
autores es que el Estado es, como lo señaló HELLER, un fenómeno
cultural, que como tal se manifiesta, un hecho social nosotros
apreciamos fácilmente y cuya relación es percibida como tal, vale decir,
como hecho por los hombres que tienen contacto con el, reciben sus
beneficios o ven limitadas sus libertades por esta institución.
Para el autor de este trabajo el Estado es también la d
políticamente organizada en torno a un centro de poder cuyas órdenes
soberanas se extienden sobre un territorio determinados.

1 .5 LAS DEF INICIO NES J URIDICAS

Son aquellas que definen al Estado por su función jurídica,
conceptuando a esta como la esencia misma del ser del n
a la concepción que Estado y Derecho son el mismo fenómeno, que no hay
Estado sin Derecho, y que éste es el orden que aquel personifica de una
manera metafórica para una más fácil aprehensión por parte de los
hombres de lo que en realidad (el Derecho) vendría ser un concepto
abstracto.
Estas definiciones son asumidas por los autores de la escuela del
formalismo jurídico.
HANS KELSEN es el más conocido de los profesores que se
adscriben en este grupo de definiciones. No en vano fue el profesor vienés
 16

el creador de esta corriente. El Estado es el orden jurídico. Como sujeto de

los actos del Estado, es sólo la personificación del or jurídico. Como
poder, no es otra cosa sino la vigencia de este orden jurídico.
Es sabido que la esfera existencial del Estado posee validez
normativa y no eficacia causal, que aquella unidad específica que
ponemos en el concepto de Estado no radica en el reino de la realidad
natural sino en el de normas y; que el Estado es, por un
sistema de normas o la expresión para designar la unid de tal sistema;
y sabido esto, se ha llegado ya al conocimiento de que el Estado como
orden, no puede ser mas que el orden jurídico o la expresión de su unidad
(...) Si el Estado es un sistema normativo, tiene que el orden jurídico
positivo, pues es imposible admitir junto a éste la validez de otro orden
cualquiera (...) La noción vulgar según la cual el Estado como poder esta
"tras` el derecho (para realizarlo), que el Estado como poder "apoya",
"produce", "garantiza", etc.; el Derecho, no es más que una hipótesis que
duplica inútilmente el objeto del conocimiento, y cuya falta de base se
comprueba en el momento que se advierte que el llamado poder del
Estado no es otra cosa que el poder del Derecho; y no el Derecho natural,
ideal, sino sólo el Derecho positivo.
A su vez el italiano GIORGIO DEL VECCHIO, sostiene que el Estado
es la unidad de un sistema jurídico que tiene en sí mismo el propio centro
autónomo, y que está, en consecuencia, provisto de la cualidad
de persona en sentido jurídico.
La reducción del Estado a su expresión jurídica no es correcta. El
Estado es, a criterio del autor, más que el Derecho, el Derecho es
solamente una de sus expresiones que ha cobrado vigencia en el mundo
moderno y que ha ido asentándose al aceptarse como válido el principio de
la igualdad, por un lado, y de la soberanía popular por el otro. Donde
estos valores no se respetan o no se asumen como rectores de la vida
social, el Derecho decae. Puede haber Estados o formaciones políticas
donde el Derecho no existe y no por ello pierden individualidad o destino.
 17

El propio SANCHE7 AGESTA advierte que estos conceptos de l

doctrina formalista, y en especial el de la definición del Estado 'deben
valorarse con conciencia de que esta escuela, por razón de su método, sólo
atiende a una parte de la realidad.
Este tema lo tocaremos más adelante, pero bástenos adelantar por
el momento, que para quien escribe, el Estado es el creador del Derecho,
pudiendo inclusive autolimitarse a través de normas que se compromete a
respetar, pero esta autolimitación no hace al Estado perder su
preeminencia, ni tampoco identifica a uno y otro concepto, que describen
realidades distintas.
Como ya lo adelantáramos trabajaremos aquí con la definición
sociológica que explica al Estado por lo que se percibe de él en la sociedad,
descartando las tesis finalistas o deontológicas que no sirven para
identificarlo específicamente, que confunden la causa n el efecto, el
productor con el producto.
Nuestra definición: Sociedad políticamente organizada en torno a
un centro de poder, que ejerce influencia soberana sobre un territorio,
creemos que reúne, identifica y distingue con precisión al Estado de otras
instituciones o fenómenos sociales.
Cuando decimos que es una sociedad, estamos recogiendo la noción
del elemento humano que significa en conjunto, no aisladamente, la base
sobre la que se ejerce el poder y el núcleo que le da a toda la
formación. El Estado no implica agregación de individuos desconectados,
sino, y aquí el otro término de la definición, sociedad organizada. En la
organización se percibe la finalidad del Estado, puesto que toda
organización tiene un fin, la asociación expresada de una manera concreta
y no de otra, se hace para la consecución de un fin, pero como ya se ha
dicho, no es el fin o la presencia de una meta la que único al
concepto Estado. Esta organización, por lo demás, es distinta de las otras
por cuanto es política, esta consideración es la razón de ser de la misma.
Hay muchas organizaciones que, grandes o pequeñas, reúnen personas en
torno a una motivación; el ejercicio del culto religioso, el fomento de la
 18

cultura, la promoción y práctica del deporte, la consecución de lucro, etc.

En todos estos casos hay organizaciones, pero ninguna de ellas se plantea
ni la globalidad de los temas, ni el dominio de la sociedad. Todas estas
asociaciones se asumen dentro de la sociedad global. Es por ello que la
característica política es -una de las claves importantes para la
identificación de este fenómeno que es el Estado. Otra de las notas de esta
definición es la del ejercicio de la influencia soberana sobre un territorio.
Aquí se alude a que sobre el poder del Estado no existe con validez
jurídica ningún otro poder. Esta soberanía, es propia del poder
estatal, como veremos más adelante. Ninguna otra asociación de personas
puede querer para sí esta cualidad. Todas las demás aceptan que su
desarrollo se realiza bajo o con referencia a un orden jurídico. Finalmente,
esta influencia soberana se extiende a un territorio, el cual no cabe
ninguna superposición de poder de esta naturaleza. Toda otra
organización que no tenga característica política no es una territorial, sino
puramente personal.
Esta es pues, la definición que proponemos y la explicación de la
misma, sobre lo que es el Estado.

1 .6 LA NATURALEZA DEL ES TADO

Es el Estado expresión de la naturaleza del ser humano, de tal
manera que fatalmente hubiera tenido que llegarse a esta formación
social. Es, por el contrario, el resultado de una convención por la que se
decide darle personería sin correspondencia necesaria con una situación
real?. Es, acaso, el resultado de un proceso cultural por el una forma
termina haciéndose aceptada como consecuencia de las bondades que
demuestra
La importancia de averiguar la naturaleza del Estado no puede ni
debe soslayarse. Todo estudio sobre el Derecho Constitucional tiene que
detenerse en analizar este fenómeno que es el objeto principal de su
conocimiento.
 19

Ya sabemos que todas las formaciones políticas no son Estado.

Ello lo tenemos aceptado desde el primero de los capítulos de este libro,
pero llegada la circunstancia histórica a este tipo de organización conviene
escudriñar sus líneas constantes.
Diversas son las concepciones acerca de lo que es el Estado -ya se
ha visto- y cada una de ellas tiene íntima conexión con lo que se asume
como naturaleza de ese fenómeno, y con la explicación su origen y
evolución.
Revisemos las diversas teorías, las que reuniremos en grandes
rubros: el primero de ellos agrupa a los que creen que la naturaleza del
Estado es resultado de la vida en sociedad de los seres humanos. El
segundo de ellos, a los que asumen que el ingenio del ha ido
llevando a través de sus convenciones y de su albedrío a la institución al
estado que actualmente presenta. En las primeras hay un cierto corte
fatalista o de predeterminación al margen de la voluntad. En las
segundas, la aceptación que la voluntad-y la determinación del ser
humano puede haber urdido esta organización.
Dentro de esta segunda clasificación, podemos a la vez abrir una
nueva subdivisión. Por un lado las concepciones que ven la naturaleza del
Estado en una pura convención entre los seres humanos, sin una realidad
subyacente que traspone incluso la negativa compartida de los actores del
proceso político.
Aquí se acepta el principio que, de todas maneras, dado el hombre
como tal, tenía que producirse el Estado, como consecuencia de la
necesaria evolución del ser humano y el desarrollo de instinto gregario.
Así como es natural la sociabilidad del individuo, así también es natural
que ésta se desarrolle a través del Estado. De todas formas tenía que
llegarse a este punto.
En este momento pueden juntarse las concepciones más
tradicionales de la determinación de la vida y modo de vida de los
hombres por la divinidad con aquellas otras que sin aceptar la presencia
de un ser supremo, entienden la evolución en un solo sentido, siendo en
 20

este caso el Estado una de sus manifestaciones, la más importante

posiblemente, pero expresión tan solo de esa naturaleza humana, y por lo
tanto, formación natural.
Hay una parte que entiende la determinación de la estructura
estatal desde el origen mismo, otra parte, por el contrario, asume el
desarrollo de la tendencia que conduce al Estado a partir de un momento
dado la propiedad privada que conduce fatalmente a este tipo de
organización. Este segundo podría entenderse como un caso mixto. El
hombre se desarrolla libremente hasta que llega a la propiedad privada. A
partir de aquí ya no tiene escapatoria, desembocará en el estado como
necesaria consecuencia para la protección de sus intereses.
La primera tendencia esta prácticamente abandonada. No hay
autores que la sostengan el día de hoy. Como relata HECTOR GONZALEZ
URIBE, en este esquema "El Estado entra claramente en orden de los
fines divinos. Supuesta la caída de la naturaleza humana por el pecado de
origen y la imposibilidad consiguiente de obedecer las leyes de la sociedad
de una manera espontánea y sin repugnancias, Dios quiso que hubiera
una autoridad coactiva que garantizara el orden social.
Esta conjunción, explican los profesores argentinos JUAN LLERENA
AMADEO y EDUARDO VENTURA era posible porque en la antigüedad lo
natural y lo sobrenatural estaba confundido y era lógico entonces que se
atribuyera A la divinidad o a alguna encarnación de la misma la existencia
de la sociedad política (Estado). Su justificación se producía por mandato
divino del que el hombre no podía apartarse.
En la concepción occidental contemporánea, delineado ya el Estado
con sus características actuales esta tendencia no sobrevive. Pudo tener
vigencia en los estados absolutistas donde los reyes no sólo reclamaban
su derecho divino a gobernar, sino donde entendían que esa y no otra era
la organización querida por la voluntad sobrenatural, hoy esta
tendencia no tiene predicamento.
Debe aclararse además, que como veremos posteriormente, ya en
esa época habían corrientes contestatarias y que consideraban al Estado
 21

como resultado de la actividad cultural del hombre, o en todo caso como el

libre desarrollo de una de las muchas posibilidades que pudo escoger para
su reunión y asociación política.
La segunda tiene todavía seguidores especialmente en las corrientes
deterministas, que establecen, que llegada la sociedad a un momento de
su desarrollo, la continuación del esquema es siempre la misma. Una vez
producido en las sociedades el fenómeno de la propieda -piensan
los marxistas- resulta el Estado consecuencia ineludible y natural. De
todas maneras ha de llegarse a esta forma de organización para cautelar
así de mejor manera los intereses a los que han accedido quienes han
excluido a los demás del uso o del beneficio de las cosas.
Así, ENGELS piensa que "El Estado no existe desde toda la
eternidad. A un cierto grado de desarrollo económico, por fuerza iba
acompañado de la división de la sociedad en clases, el Estado surgía como
inevitable resultado de esta división (2)
Como se vé, hay una secuencia fatalista, por la que no se piensa
como posible que el género humano se aparte de determinado rumbo.
Si bien no se trata como en el primer caso descrito, de la voluntad
si se entiende que la naturaleza humana, llegada al estadio de la
apropiación privada de los bienes, no puede conducirse por otros caminos
que no sean los del Estado, "instrumento de opresión de una clase sobre
otra".
El hombre, ente material, no puede sustraerse a las leyes de
comportamiento. LENIN dice que: El Estado surge en el sitio, en el
momento y en el grado en que las contradicciones de clase no pueden
objetivamente, conciliarse y viceversa: la existencia del Estado demuestra
que las contradicciones de clase son irreconciliables. Vale decir que el
Estado es consecuencia del comportamiento de la socied y a la vez
demostración que el comportamiento no puede encauzarse de manera
diferente.

2
) Ferrero Ferrero, Raúl. “Formación del Estado”, Lima, Ed. Universitario, 2006.
 22

Pero además, no sólo la aparición del Estado, sino el de su

historia y su misma extinción son eslabones necesarios de una cadena. El
Estado va a ser abolido a través de la revolución violenta de quienes se
encuentran oprimidos por él. Siguiendo a LENIN tenemos que "el primer
acto en que el Estado se manifiesta efectivamente como representante de
toda la sociedad -la toma de posesión de los medios de producción en
nombre de la sociedad- es a la par, su último acto independiente como
Estado" (0b.cit.pg.16); de allí ya solamente continúa su proceso de
extinción.
La correspondencia o no de esta concepción con la realidad, no
inhibe para considerarla una doctrina que acepta el carácter natural del
Estado, como consecuencia de la naturaleza del ser humano.
Hoy día, esta concepción, esta siendo demostrada por los hechos
sociales, puede considerarse equivocada. Tanto o más como la que
pretende encontrar en el Estado la voluntad misma de Dios, esto porque
la voluntad de Dios no la conocemos, aunque la intuyamos y podamos
como lo hacen los autores modernos, rechazar una identificación entre
esta organización social y el plan divino. Sobre este punto volveremos más
adelante.
La concepción de un Estado que sigue leyes naturales materialistas
y fatales puede rechazarse hoy día sin duda de ninguna especie. Si fuera
cierta la postulación de Marx y de sus seguidores no sería explicable el
Estado moderno de bienestar que a través de la evolución de la
democracia va en camino de resolver las contradicciones al interior de la
sociedad, reasegurando los recursos y promoviendo la solidaridad social.
Los países europeos y en especial los nórdicos demuestran que la
integración de los intereses, que en un momento pueden ser
contrapuestos entre los empleadores y los trabajadores, puede darse
dentro de esta organización, que no solo tolera, sino incluso promueve que
esta conciliación se produzca tratando de aminorar las diferencias hasta
posiciones en que la violencia no tenga que ser pensada como necesaria
para que todos o la mayoría se sientan representados por esta
organización.
 23

La proyección hecha por el propio Marx respecto a que

industrialización de los pueblos iba a llevar a los mismos a una
proletarización que a su vez devendría en un irreconciliable conflicto
(como se ha citado líneas arriba) y finalmente en un choque violento para
conseguir la abolición del Estado, ha sido desmentida los hechos y no
puede acordarse carácter científico a una hipótesis que contrapuesta con
la realidad ha demostrado ser falsa.
Pero la equivocación no solamente llega por el lado de los Estados
que están en proceso de resolución de las contradicciones entre s
miembros y la cada vez mayor representatividad de sus danos, sin
haber pasado por un proceso de violencia o de dictadura del proletariado.
El error de esta concepción también se demuestra desde la vertiente de los
Estados que transitaron -y dicen que transitan hoy- el camino de la
revolución violenta y la toma del poder por parte de una minoría que dice
representar al proletariado.
La propiedad de los medios de producción por parte del Estado, en
virtud monopólica, la desincentivación de la iniciativa privada, la
modificación de la sociedad en busca de un igualitarismo que se presumió
como progreso, todo esto y muchas más de las bases sobre las que se
pensó se estaría estableciendo el nuevo rumbo, de la sociedad sin clases y
por tanto, la abolición del Estado, esta siendo desmantelado en los lugares
de supuesta avanzada de la concepción comunista. Ni la Unión Soviética
en su última década de existencia, ni China hoy .sostienen como dogmas
los temas que enarbolaron para sus revoluciones, ni se les ocurre tampoco
pensar en serio en la abolición del Estado. Este fenómeno estatal es
precisamente más fuerte donde los comunistas gobiernan todavía y la
transitoriedad de la "dictadura" no puede percibirse por el espíritu
humano, en cambio, se vislumbra la vocación de permanencia en el poder
de castas que cada día tratan de aumentar su influencia, como en Cuba.
Si el comportamiento es diverso al previsto entonces podemos
concluir que esta doctrina no explica con acierto la naturaleza del Estado.
No es este un fenómeno resultante de la esencia de la humanidad y menos
 24

aún una realidad fatal que debió cumplirse de una manera

predeterminada.
Cabe aquí, para concluir, citar a HANS KELSEN, cuando analizando
los presupuestos marxistas acerca del Estado señala que lo que en
definitiva proporciona este ideario, que se traduce particularmente en una
teoría acerca del origen del Estado, no es tampoco conocimiento esencial,
sino una tendencia política: el considera éticamente inadmisible dicha
explotación de un grupo de hombres por otro.
Las denominadas corrientes organicistas, también superadas en la
actualidad, concebían igualmente al Estado como una formación natural y
ordenada espontáneamente en torno al cumplimiento de un fin propio de
este organismo. El Estado es aquí independiente y superior a sus
miembros, con un destino distinto al que deben de subordinarse los
intereses, incluso vitales, de los individuos que lo conforman. El ser
humano solamente vale en tanto que esta inmerso en el colectivo,
fuera de él no tiene proyección. Las metáforas acerca de la similitud con el
cuerpo humano, son en esta corriente muy frecuentes. Una persona es
considerada como si fuera un dedo, una uña o un cerebro, según la
posición que ocupe en la organización y por tanto sólo valdrá en tanto su
presencia resulta indispensable. Se puede cortar la uña y hasta amputar
un dedo. La decisión depende en última instancia del cerebro que
determina lo conveniente para su supervivencia. Por otro lado, la
renovación de personas en la sociedad, se equipara al y
decaimiento de las células del organismo que están en nte
renovación, sin que se altere la sustancia y se, desvirtúe la finalidad.
Aunque las células que componen el cuerpo humano caen
constantemente y aparecen otras no se modifica su esencia. Así se
entiende también que este organismo social no pierde identidad con el
cambio de sus células, debido a la presencia de un espíritu colectivo que
reúne a las partes y que las dota de sentido.
CARLOS FAYT, señala que el organismo puede clasificarse en
organicismo filosófico y organicismo psico-social. El primero, señala el
 25

profesor argentino concibe a la sociedad como una realidad

supraindividual, como una unidad de vida originada espontáneamente y
sometida a leyes naturales'". El segundo tipo, el psicosocial, concibe a la
sociedad como aun organismo supraindividual con ideas,
representaciones, mentalidades y voliciones.
En puridad, esta comparación no tiene tránsito científico
comprobable. Equiparar el cuerpo humano al cuerpo social es una
metáfora a la que con frecuencia se ha recurrido. Inclusive la Iglesia, por
frase de San Pablo, el segundo de los Papas, dice que es el cuerpo místico
de Cristo y formula la analogía, pero ello no pasa de a parábola. La
realidad social es distinta, porque a diferencia del cuerpo humano en que
cada una de las partes vive en función del todo y orde da al todo y no
tiene capacidad para dejar voluntariamente de formar parte de ese todo,
en la sociedad cada uno de los componentes tiene su propio fin y su
particular meta. Las tensiones constantes entre los miembros de la
sociedad no son tomadas en el mundo moderno como enfermedad, cosa
que sucede en el caso de las tensiones en el cuerpo humano sino por el
contrario, como manifestación del libre espíritu y por lo mismo como
expresión de riqueza y bondad.
FAYT señala además el verdadero peligro de esta concepción. Dice
que la corriente organicista "no sólo es insuficiente para proporcionar una
idea de la realidad social en su totalidad, sino peligrosa, toda vez que
atribuir a la sociedad y al Estado el carácter de "seres" supraindividuales,
oculta la intención de someter al hombre al dominio de la voluntad y las
necesidades de la clase gobernante transformada en todos los casos en
intermedia entre el individuo y estos seres misteriosos. La observación de
Tarde, de que el sacrificio de la vida individual a tales seres superiores y
distintos sería la cosa más natural del mundo, tiene plena vigencia.
Las sociedades que han asumido esta concepción han recorrido un
camino totalitario, en donde, lógicamente, los individuos que se
conceptúan cumpliendo el rol de cerebro ordenador son que definen
las funciones que los demás deben de cumplir. Si no cumplen esas
 26

funciones están demostrando una enfermedad que autoriza su curación o

su amputación. Todo dentro del Estado. Nada fuera del Nada
contra el Estado., famosa frase fascista, es una expresión de esta
concepción por la que el hombre esta dispuesto como miembro físico del
organismo a la superior voluntad de quienes "tienen" que definir los
destinos del conjunto.
HANS KELSEN formula una válida crítica a esta concepción. El nos
dice 1a teoría organicista, en tanto que convierte normas ético-políticas en
leyes naturales, debe ser rechazada como ensayo de conferir validez
absoluta a ciertos juicios de valor sólo relativamente justificables,
presentándolos como leyes causales, con lo cual les es atribuido un grado
superior de validez y se arrogan el carácter de la "invulnerabilidad", de la
inviolabilidad. Las serias investigaciones científico con las
que los, representantes del organicismo se alzan orgullosos sobre los
escritos partidaristas -porque según aquella corriente los partidos al ser
sólo parte de la sociedad no pueden tener capacidad de interpretar al todo
que tiene su propia dinámica, intereses y leyes del comportamiento-,
necesariamente subjetivos, no son otra cosa en el fondo que una confesión
de fé política, una lucha a favor o en contra de un determinado sistema
político.
El organicismo no es suficiente para explicar la naturaleza del
Estado y por el contrario, parece por la experiencia, descaminado.
Dentro de estas concepciones que perciben al Estado como una
formación natural, está, a mi entender, la corriente denominada idealista
postulada por FEDERICO HEGEL. El Estado para él tenía ser
concebido como un organismo. Organismo psico-social según la ya
glosada clasificación del CARLOS FAYT.
El Estado es la voluntad divina, en el sentido de que el espíritu
presente en la tierra, que se despliega para convertirse en la forma y
organización real de un mundo.
Dentro de esta perspectiva poco o nada es lo que puede haber hecho
la voluntad y libertad humana para hacer llegar al punto actual del
 27

desarrollo a la comunidad. SABINE explica que para HEGEL 'la historia

tiene sus propias soluciones a sus propios problemas que hasta los
hombres más sabios sólo entienden hasta cierto punto. Los hombres ni la
hacen ni la guían: cuando más la entienden un poco y cooperan con
fuerzas mucho más generales que su propia voluntad y entendimiento.
Este pensamiento autoriza a considerar al ser humano como un
medio o instrumento para la realización de los fines de esta formación
natural que es el Estado. Aquel solamente sirve en tanto somete o
identifica o funde su destino personal con el de la organización estatal.
Los individuos y sus fines conscientes cuentan muy poco, realmente en el
resultado total. El individuo es, en general, sólo una variante accidental de
la cultura que lo ha criado y, en tanto que sea distinto, su individualidad
tiende a ser más caprichosa que significativa.... los individuos -dice
HEGEL- caen dentro de la categoría de medios. Sus deseos y
satisfacciones son justamente sacrificados para la realización de los fines
más amplios de las naciones.
Es fácil colegir que el totalitarismo como concepción había sido
engendrado con este pensamiento. El alma nacional, verdad trascendente
y producto de una emanación natural podía absorber el y el querer de
todos sus componentes. Este "pez" individual y pequeño cuyo destino es el
de vivir a la sombra y para el mejor destino del otro.
Como ya se ha dicho al tratar el organicismo, la determinación del
destino de la colectividad, lejos de ser natural, como ellos presuponen, es
función que asumen los que la dirigen, revistiendo así de un hábito
impropio a una determinación que tiene motivaciones muy diversas.
KELSEN señala al respecto que aquello que se denomina "voluntad
colectiva" no es más que una expresión abreviada de una pluralidad de
voluntades individuales, pero no es en modo alguno una voluntad
supraindividual distinta de éstas.
Vale decir que aún aceptando la presencia de una voluntad
mayoritariamente repetida, esta mayoría ni esta repetición la convierten
en algo cualitativamente diferente como el "alma colectiva" de entidad
 28

diferente y superior a las voluntades particulares, a yo designio se tiene

que someter, hasta extremos de su propia desaparición, cada una de s
personas.
Frente a las corrientes que estiman que la formación estatal es una
emanación de la naturaleza en la que la libertad y el drío de los
individuos poco o nada cuentan, existen otras que piensan que el Estado
es el resultado de una convención más o menos libre de los seres
humanos que deciden asociarse de esta y no de otra -manera. Se concibe
aquí, como señala HERNIAN HELLER que las transformaciones de la
naturaleza son expresión y resultado de la actividad humana dirigida a un
fin
Algunos otros parten por señalar que la asociación misma e incluso
la existencia de la autoridad dentro de la sociedad, son fenómenos
naturales, pero que la manera en que esta asociación se produce hasta
llegar a lo que es el Estado, es consecuencia de la inventiva del hombre y
de su desarrollo mismo.
Son dos, entonces los grupos de corrientes-que se reúnen en este
canal de la conceptualización cultural del Estado.
La primera que cree que el Estado es un concepto emanado del
espíritu humano, que crea una categoría ideal sin vinculación necesaria
con fenómenos de la realidad, sin obligatoria interdependencia. Estas
teorías son aquellas que se imaginan al Estado como una formación
espiritual, como una convención entre los hombres.
El positivismo considera al Estado como una creación de la voluntad
humana, vale decir como una convención que tiene por todo sustento, el
pensamiento de los seres humanos; que fuera de ese entendimiento no
tiene existencia en sí mismo; que en definitiva resulta ser una entelequia o
una categoría puramente mental, como pueden ser los números o la hora.
El contrato social encierra una concepción cultural, pues la voluntad
basada en el reconocimiento de una experiencia es expresión de una
cultura.
 29

La doctrina propugnada por HANS KELSEN pareciera asemejar al

Estado con el sistema matemático. El profesor austriaco señala: 'la unidad
específica que ponemos en el concepto de Estado no radica en el reino de
la realidad natural, sino en el de las normas o valores; que el Estado es,
por naturaleza, un sistema de normas o la expresión para designar la
unidad de tal sistema; y sabido esto, se ha llegado ya al conocimiento que
el Estado como orden, no puede ser más que el orden jurídico o la
expresión de su unidad.
Mas adelante, el maestro vienés dice se advierte que el llamado
poder del Estado no es otra cosa que el poder del Derecho; y no el de un
derecho natural ideal, sino sólo el del Derecho positivo.
Esta insistencia del Estado como una representación sin referencia
alguna a la naturaleza humana ni a los valores no es suficiente para
expresar su esencia. El Estado es más que normas convencionales, las
que en todo caso son consecuencia de ese Estado, de esa sociedad que
adopta un tipo especial de organización.
GEORG JELLINEK elabora una crítica a esta concepción aún antes
de haber sido planteada por KELSEN. El catedrático ale señala que el
error más grave de esta doctrina consiste en que no puede decir de donde
procede la relación jurídica del Estado, porque toda relación jurídica
necesita normas que regulen, y estas normas han de unir unos con otros
los miembros de las relaciones jurídicas, lo que supone, por consiguiente,
un poder sobre los miembros, poder de donde nacen estas normas.
Si bien el Derecho puede considerarse como un sistema creado por los
hombres, la igualdad de los conceptos que KELSEN formula no me parece
correcta. GONZALEZ URIBE así lo señala. De que el Estado tenga,
indudablemente, una serie de relaciones jurídicas no se sigue que sea, en
sí mismo, una relación jurídica. Las relaciones ordinarias del Estado
suponen que éste ya está constituido. Son, pues -como llaman los
filósofos- relacionados predicamentales o accidentales, que vienen a
añadirse como determinante posterior al sujeto ya completo en su
constitución esencial, pero no le dan su naturaleza misma.
 30

De aquí se sigue que la doctrina de la relación jurídica no solamente

es inexacta, sino asimismo radicalmente insuficiente para explicar el
origen, la subsistencia y la actividad del Estado.
El Derecho si puede ser una convención, un sistema creado que
fuera de nosotros, como precisa JELLINEK, no le corresponda realidad
alguna, pero eso no puede sostenerse del Estado.
Para nosotros es obvio que todo fenómeno social requiere la
conciencia de los seres de formar parte del mismo. Si ninguna de las
personas poseyera esta conciencia entonces no habría ni sociedad ni
organización posible, pero como veremos más adelante el hombre es un
ser consciente y reflexivo, con un instinto gregario del que no puede
desprenderse por autodeterminación y menos aún por una convención
colectiva.
Las matemáticas o los fenómenos del espíritu, son instrumentos de
utilidad que el hombre crea para su uso, pero la organización social,
siendo de utilidad y moldeándola el ser humano según su mejor
conveniencia, no puede dejar de existir, porque el hecho mismo de la
reunión en sociedad responde a su naturaleza. Sin embargo, insistimos, el
Estado como tal no es consecuencia de la naturaleza, el Estado es
resultado de la conjunción del instinto gregario y del desarrollo cultural de
la humanidad.
No es correcto, entonces, a nuestro entender, consider al Estado
como una emanación espiritual o una concepción ideal: La naturaleza del
Estado no es la entelequia de un acuerdo convencional. Podrá discutirse,
como se verá, si es en un contrato social donde se da nacimiento a esta
organización, pero el hecho o el momento en que se origina el fenómeno
no constituye su naturaleza misma.
Finalmente encontramos aquellas teorías que hablan de la
naturaleza cultural del Estado, o para decirlo en otros términos del
Estado como producto del desarrollo, del intelecto humano pero también
de su posesionamiento de ser concreto, con determinadas características
 31

que lo diferencian de los demás, pero que en cierta medida lo refieren a

especiales condiciones.
Aún cuando no hay entre los autores acuerdo respecto a lo
siguiente, considero que la primera de estas corrientes es la del contrato
social. No obstante gran número de tratadistas ubican esta teoría dentro
de las corrientes que entienden la naturaleza del Estado como una
convención.
La razón de esta estimación radica en los presupuestos mismos
expuestos por ROUSSEAU en su obra El Contrato Social. No hallo, en el
desarrollo de esta obra, una base puramente convencional, por el
contrario, a este momento del pacto se llega, de acuerdo a la lógica del
ginebrino, luego de diversos estadios en que los hombres, condicionados
por su naturaleza a vivir en sociedad, se muestran disconformes y en aras
de una mejor convivencia optan por una organización social en que se
ceden derechos y se asumen obligaciones. Insistimos aquí en lo anunciado
anteriormente, el hecho de llegarse al momento de un pacto, puede llevar
a la conclusión que el origen de la organización esta en tal acuerdo, pero
se debe dejar en claro que la naturaleza de la institución es distinta de su
origen.
Aún cuando ROUSSEAU diga que el orden social no es un derecho
natural y que esta fundado sobre convenciones debe seguirse el hilo del
pensamiento de este autor al punto en que precisa que este pacto social es
la respuesta a un estado de cosas inconveniente, -ya el despotismo, ya la
esclavitud, la sumisión al más fuerte- que justamente se trata de remediar
a través de una reflexión que recoge de las dos vertientes, de la
naturaleza- el instinto gregario del hombre y por lo mismo la necesidad de
la asociación- y de la reflexión –creación del pensamiento en un estado
determinado de su desarrollo- las cláusulas en torno a la cuales se reúnen
y que conforman el modo de organización.
El clásico lo señala en estos términos: Encontrar una forma de
asociación que defienda y proteja con la fuerza común persona y los
bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no
 32

obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el

problema fundamental cuya solución da el Contrato Social.
Aquí se aprecia la indiscutible necesidad de una sociedad y la
defensa a través de la misma, de valores que se consideran importantes.
Es por esto que creo no se debe hablar de una concepción donde
esté ausente el factor cultural como conjunción de las fuerzas que
interactúan sobre el ser humano.
Ahora, si lo que se pretende es que la naturaleza del es la de
una convención que existe solamente en tanto se renueva, estamos ante
un error. Formado el Estado, se independiza, como fenómeno cultural y
social que es, de la voluntad de sus creadores y desarrolla su propia
dinámica. Aunque no exista el acuerdo subsiste el Estado, las relaciones
de mando -obediencia no tienen en muchos puntos de la historia
concreta, nada que ver con el consentimiento de los gobernados ni con la
cesión de facultades a los que detentan el poder. Es el caso de las
frecuentes dictaduras africanas o latinoamericanas. Sin embargo, el
Estado sigue existiendo, la organización se mantiene.
El Estado no se disuelve aunque se haya dejado de lado la
convención, aunque se hallan incumplido sus cláusulas. Es entonces que
cabe apreciar que lo propuesto por ROUSSEAU no desintegra al Estado.
Dice el citado autor Las cláusulas de este contrato están de tal suerte
determinadas por la naturaleza del acto, que la menor las
haría inútiles y sin efecto; de manera, que, aunque no hayan sido jamás
formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido en
todas partes tácitamente reconocidas y admitidas, hasta tanto que,
violado el pacto social, cada cual recobra sus primitivos derechos y
recupera su libertad natural, al perder la convencional por la cual habría
renunciado a la primera.
Es oportuno citar en este punto el pensamiento de FICHTE recogido
por LLERENA y AMADEO en su "Principios de Derecho Político" cuando
dice "que la teoría del contrato, no sustenta ni fundamenta al Estado sino
que lo destruye, pues bastaría que uno o varios cambien de voluntad para
 33

que se sitúen fuera del contrato, indudablemente sin derechos frente al

Estado, pero también sin que el Estado los tenga con relación al o a los
disidentes.
Queda claro que esta es una doctrina que a nuestro entender no
puede explicar la naturaleza del Estado, que en todo c da una
respuesta a la indagación por su origen, y que, siendo en los propios
términos de la tesis propuesta una convención que se mantiene en el
tiempo, debe hacerlo a partir de la apreciación de consideraciones que no
son puramente espirituales y que responden a la esencia cultural del ser
humano.
Nos queda por tanto la que denominaríamos teoría de la integración
de factores para explicar la naturaleza del Estado. Esta corriente agrupa a
aquellos que creen que esta organización no es puro y atal resultado de
las fuerzas de la materia y . la naturaleza, ni tampoco puro desarrollo de la
mente humana sin referencia a las condiciones físicas. Muchos son los
autores que se alinean en este pensamiento, bajo diversas formas de
presentación la esencia es la misma.
HECTOR GONZALEZ URIBE, el profesor mexicano dice: No son los
individuos autónomos los que se unen por el consentimiento en una
vinculación arbitraria, sino que el hombre encuentra la unidad en el orden
social y político como una exigencia ética proyectada ntáneamente
por su misma naturaleza racionar.
Las teorías contractualistas establecen que el Estado desarrolla
sobre la base de un acuerdo entre los seres humanos, quienes en razón de
su mejor conveniencia disponen la creación y continuación de esta
estructura que les permite una serie de beneficios y les evita una serie de
perjuicios.
Fue planteada principalmente por el ginebrino JEAN JACQUES
ROUSSEAU y ha sido una de las que mayor acogida ha tenido en el
mundo político. GONZALEZ URIBE señala que "en sus diversas variantes,
las doctrinas contractuales sostienen que el origen del Estado y del poder
estatal está en una determinación libre y autónoma de individuos, que
 34

por convenir a sus intereses, se unen a otros hombres para formar el

grupo político.
El mismo autor mexicano señala que esta posición 've e el Estado
una formación libre de la voluntad humana", ..."en que lo más esencial y
característico... es el conjunto de relaciones libres, renovadas una y otra
vez, en torno de ese fin. Hay un consentimiento consuetudinario que
mantiene la vida del Estado y sin el cual ésta no se concebiría.
JELLINEK, por su parte, señala que la gran significación y la
autoridad secular que ha gozado la doctrina del contrato, descansan en el
carácter racionalista de sus ideas fundamentales, en que aparece el
Estado creado por el individuo como producto racional su propia
voluntad. No puede darse una justificación más honda del Estado que
aquella que prueba al individuo que él mismo lo ha considerado como
necesario y por consiguiente que lo ha creado libre y al
reconocerlo es por tanto la consecuencia de su propia acción. Por su
parte, LLERENA y VENTURA escriben desde otra perspectiva que: dado
que la sociabilidad y la politicidad, que son connaturales al hombre, lo
llevan a vivir en sociedad y que esta se organice y se ejercite dentro dé
ella, la autoridad y siendo el hombre por otra parte un ser racional, es
lógico que esta inclinación del ser social y político, que es el hombre, sea
racionalizada.
Pero podemos aceptar como real esta pretensión el hecho que
halague a la inteligencia del hombre el hacerlo sentir como el creador y
responsable de esta organización no nos exime de cuestionar acerca de la
exactitud de esta teoría.
El Estado no es explicable sin los hombres, el elemento humano es
uno de los fundamentales para su existencia, pero es consecuencia el
Estado del acuerdo de los seres humanos, es necesario para su
continuación que la convención subsista.
Desde que el hombre es un ser gregario, no puede enten todo
el tránsito desde el ente individual hasta el Estado m como resultado
de la libre concordancia de los seres humanos. Hay un tramo, el de la vida
 35

en sociedad, que forma parte de la naturaleza del hombre. Sobre esto no

hay desacuerdo posible. Esto tiene que ser así de todas maneras.
En donde si puede hallarse un punto de acuerdo social en el tipo
de la organización. No necesariamente tiene que ser el Estado, pudo y fue
la tribu, el feudo, el reino, el imperio y podrán ser continentes
unificados y otras formas que hoy todavía no imaginamos.
Este acuerdo, por lo demás, no es un convenio individual, es, como su
nombre lo señala, un contrato social en que lo que cuenta es la voluntad
de grupos significativos que en su condición de tales el pueblo
de un Estado.
En algunos casos, en especial en la era moderna, el Estado si ha
sido fruto de acuerdos de grupos sociales pre-existentes los cuales se
organizaron en torno a otras similitudes como la de la religión o la
nacionalidad. El estado judío y el palestino, el yugoslavo y el checoslovaco,
son ejemplo de lo manifestado y desarrollaremos este tema más adelante.
En otros, el Estado ha sido producto de la evolución de sociedades que
estaban reunidas de otra forma.
El desarrollo y la vida del Estado necesitan de un acuerdo
significativo o por lo menos de una aquiescencia importante. Es claro que
las discrepancias en un cuerpo social tan vasto no pue computarse
individualmente. La disidencia de una sola persona, en tanto tal, no pone
en peligro la continuidad de esta organización. El hecho que un sujeto
decida separarse del Estado, no lo hace tambalear ni autoriza a pensar en
su caducidad.
Que un ciudadano decida abandonar su país para irse a radicar al
extranjero, puede resolver su nexo individual con el Estado, pero no hace
el contrato social inválido para todos los demás. Ni siquiera pone en tela
de juicio su continuidad.
Tanto la constitución como la ruptura de este contrato están
referidas a un conjunto de personas significativamente relievantes como
para poner en jaque la persistencia de la organización o que hagan
avizorar la constitución de una nueva formación estatal.
 36

Este acuerdo no es siempre uno formal y escrito, es la más de las

veces fruto de la evolución histórica de grupos que con sus afinidades van
definiendo formas mejores de convivencia. Por otra parte, los desacuerdos
no se expresan sino a través de rupturas que se manifiestan en
revoluciones o actitudes violentas puesto que el grupo que se queda trata
de retener a quienes se retiran, dado además que el retiro no sólo implica
el apartamiento físico sino el reclamo sobre territorios.
La terminación del pacto no es siempre, ni normalmente, en
resumen, como en un contrato individual o de la vida civil, materia de una
negociación sino por el contrario, expresión de un rechazo que la inmensa
mayoría de las veces se resuelve violentamente.
El pacto se renueva día a día en la voluntad tácita de pertenecer al
pueblo, aún discrepando dentro de ese mismo pueblo ya a por la vía
pacífica o aún por el sendero guerrero, pero pensando n toda esa
colectividad como una unidad. Los guerrilleros que combatieron el
gobierno sandinista de Nicaragua, o los que lucharon por derrocar al
régimen constitucional de El Salvador, no pensaron que los nicaragüenses
debían dejar de ser la unidad que son, ni tampoco sucedió así en el caso
de los salvadoreños. Ambos entendieron la continuación del "contrato
social" sobre la existencia, de sus respectivos estados aún cuando llegaron
al extremo en las formas de lucha.
Al explicar la naturaleza del Estado en el pacto social, que a su vez
es fruto del entendimiento y apreciación de los hombres frente a las
circunstancias, se tiene que catalogar a esta teoría como una que explica
al Estado como un fenómeno cultural.
Por otro lado hay que referir, como lo señala CARLOS FAYT, que la
crítica más seria que se formula al mecanicismo es la su insuficiencia
para proporcionar una concepción de la realidad estatal comprensiva de lo
individual y lo social. Su debilidad consiste en sostener la estructura
individualista del Estado y de la sociedad negando la alidad de la
existencia de los grupos humanos, a los que considera simples
adiciones de individuos).
 37

Pienso que esta crítica es acertada si se lleva al extremo, descartado

por nosotros líneas arriba, de entender el pacto social, como producido
desde el primer momento. Como se ha señalado, nosotros creemos que
este pacto se produce en una segunda instancia, en un momento
posterior, cuando los grupos se ponen de acuerdo para constituir el
Estado. El Estado se constituye por la suma de voluntades individuales.
Es la concepción que acepta como natural el estado de n
del hombre, a partir del cual se produce el acuerdo, la que nos falta
analizar, y a la que desde ya, adelantamos, nosotros nos adherimos.
Como lo recuerda GONZALEZ URIBE, esta concepción es la que ha
seguido "desde la Edad Media la línea del aristotelismo cristiano de Santo
Tomás de Aquino, desarrollada y modernizada por los teólogos juristas del
Siglo de Oro español, conforme a la cual el Estado tiene su origen y
justificación en la naturaleza racional del hombre, que exige la vida en
comunidad y la existencia de un orden jurídico y de una autoridad
gobernante
Esta naturaleza racional y social, este instinto gregario no conduce
necesariamente al Estado, es solamente la base o el re cuya respuesta
constituye el Estado tal como lo estudiamos el día de pero que en
otras épocas respondió a otras formaciones, las que daban también
respuesta, aunque de diversa manera a esta necesidad de organizarse que
la vida en comunidad plantea.
JUAN LLERENA y EDUARDO VENTURA, afirmamos, dentro de la
concepción tomista, que el Estado es un ser natural donde se puede
observar lo dado y lo construido. Ello es así porque deriva del impulso
social del hombre que tiene una tendencia, la sociabilidad, que lo lleva a
vivir en sociedad y a darle a esa sociedad una organización jerarquizada,
mediante la politicidad. Resulta así que sociabilidad politicidad,
connaturales en el hombre, permiten la constitución de ese ser real
natural accidental en la categoría de relación que es el Estado
A su vez JEAN DABIN, es citado por BIDART para explicar que les la
naturaleza la que impulsa al hombre a instituir la sociedad política; pero
 38

es la voluntad de los hombres la que ha instituido las diversas sociedades

políticas antiguas y moderna y agrega en lo que a mi entender define la
característica de esta doctrina: 'el instinto natural no ha bastado, ha sido
necesaria la industria humana.
Volviendo a LLERENA y VENTURA, ellos concluyen que estamos
ante una sociabilidad natural encauzada por el consentimiento como
causa secundaria de los vínculos sociales:
El Estado es, en consecuencia, una formación social de naturaleza
mixta, natural en cuanto a la necesaria reunión de los seres humanos, los
que no pueden sustraerse a este impulso de vivir reunidos y vinculados
entre sí; cultural en tanto que la forma de la asociación es producto de la
libre evolución del hombre y sus maneras de organizarse. No hay una
forma predeterminada de sociedad ni tampoco una necesaria progresión
inexorable que nos lleve a que sea el Estado esta forma de unión.
Puede estimarse, igualmente, como una corriente cultural aquella
que considera al Estado como una ficción de naturaleza jurídica, posición
que llega a su culminación con el pensamiento de HANS N. El
derecho es producto de la mente humana, de su entendimiento del mundo
y de las formas de convivencia, por lo que se trata obviamente de una
manifestación de la cultura.
En su conocida afirmación el autor vienés señala que el Estado es la
personificación metafórica del orden jurídico, vale decir, la vestimenta
para una mejor comprensión, de lo que es el derecho. Esta sería la
verdadera naturaleza de la organización que para que pueda ser mejor
apreciada por los hombres se le ha denominado Estado. identidad
entre ambos fenómenos -Estado y Derecho- es plena. El que le da cuerpo
al primero es el derecho. La ciencia jurídica crea, al Estado porque
necesita de él para desarrollarse mejor, para expresar de manera más
perfecta y asequible la importancia de sus dictados y así más
fácilmente obedecibles con el consiguiente reforzamiento del sistema.
Es en este sentido que señalamos que esta corriente es de las que
entiende al Estado como una expresión cultural.
 39

Las críticas a esta concepción son muchas y las desarrollaremos

más extensamente en el capítulo de las relaciones entre el. Estado y el
Derecho. Es en especial interesante la refutación de HERMANN HELLER a
lo propuesto por KELSEN. La crítica estriba principalmente en que los
autores consideran que el Estado existe aún sin derecho, que el Estado no
es un fenómeno jurídico o una personificación del mismo, sino una
realidad política. Cuando se afirma -dice el español PABLO LUCAS
VERDU- que el Estado sólo es realidad en cuanto ordenamiento jurídico,
se olvida que aquel es dominación política, que la profunda 'realidad
estatal consiste en la diferenciación y suprasubordinación bernantes -
gobernados, estrictas realidades políticas:
El Derecho es una forma de organización pero no es la anización
misma, es un género, posiblemente el más extendido y el mejor, dentro de
la especie. Pero no es la especie misma ni engloba tampoco todos los
sistemas de reunión de una sociedad.
Estas son las corrientes que tratan de explicar la naturaleza del
Estado, ya sea como consecuencia de una secuencia natural o de un
fenómeno cultural.
La siguiente pregunta que nos formulamos es si el Estado consiste
en una realidad perceptible o si es simplemente una emanación espiritual,
una entelequia formulada por el genio humano.
Hay autores que sostienen que el Estado no es sino una
representación colectiva por la que este fenómeno se construye en razó
del acuerdo existente para estimarlo así. Tal como sucede con la hora. Las
órdenes que emanan de sus representantes, por ejemplo, no son
consideradas como del Estado sino en razón de una ficción. El Estado es
así estimado como de existencia espiritual, no verificable por los sentidos,
producto puro del pensamiento del ser humano. Sin embargo,
discrepamos de esta interpretación. Si bien el Estado un fenómeno en
que la cultura juega un papel fundamental (hemos sostenido que se trata
de una naturaleza mixta en que se funden lo natural y cultural) esta
cultura por ser tal, no esta aislada de las realidades que trata de
 40

encauzar, o de los fenómenos que quiere modelar. Así como el tallador

sabe que con la madera con que maniobra no puede realizar trabajos
serían propios para ser desarrollados en arcilla, ni v el alfarero
pretendería crear en barro figuras con la técnica de la madera, pues
ambos tienen que compenetrarse con el material que modelan, así, la
sociedad, para fijar sus formas de organización ha debido ir tomando en
consideración el punto de desarrollo de las ideas. La tura es por lo
demás, una realidad perceptible por los sentidos y aceptada por el
comportamiento social.
HERMAN HELLER apunta en este sentido, La formación social -dice
el autor alemán- que se llama Estado debe ser diferenciada tajantemente,
no sólo desde un punto de vista objetivo sino, además, metodológico, de
toda estructura de sentido. El Estado no es espíritu objetivo y quien
intente objetivizarlo frente a su sustancia humana psico-física, verá que
no le queda nada en las manos. Pues el Estado no es otra cosa que una
forma de vida humano-social, vida en forma y forma que nace de la vida:
LLERENA y VENTURA señalan que: La realidad se admite porque el
Estado lo sentimos y lo palpamos en torno y a través de nuestra vida
misma.
GERMAN BIDART, a su vez dice que en el Estado hay una realidad
social, objetiva, externa, que deriva de los hombres, que no se agota
en los hombres.
Las manifestaciones externas del Estado nos dan prueba de su
existencia. El policía que impone el orden y obliga a respetar la norma que
a su vez ha sido aprobada por un organismo especial (el Parlamento) son
la expresión misma de su presencia, como lo es cada ejemplo cotidiano
observable por el ser humano.
La teoría de la institución, formulada por MAURICE HAURIOU y
recordada por PRELOT es la que mejor explica este carácter real y no
puramente intelectual de esta agrupación. Este carácter autónomo que
adquiere vida por si mismo y cuya desaparición o modificación será
posible en tanto que haya una nueva propuesta de los hombres sobre la
 41

manera de congregarse, se manifiesta en que el Estado es la suma de

individualidades que lo componen. Existe una compleja red relacional que
liga entre sí a los participantes, pero que además los sobrepasa. «Ya en los
orígenes de la institución se pone de manifiesto una voluntad expresa o
tácita que no se agota en el cumplimiento del compromiso del cual nace...
la norma institucional, obedecida durante cierto tiempo, aceptada con
entusiasmo o resignación, deja de poder ser denunciada libremente. Las
voluntades creadoras e iniciales son sustituidas por la voluntad nueva de
los órganos de la institución.
Esta organización tiene una realidad perceptible. Negarlo es
imposible. Cualquier persona que se abstraiga, observará que hay una
realidad concreta que se denomina Estado, producto del genio del hombre,
pero independiente de él, con sus propias reglas, que n obedecidas por
la sociedad, que norman o condicionan la vida y se manifiestan a través
de una serie de hechos realizados en nombre de esa realidad estatal.
El Estado es producto de la evolución cultural que adquiere una
entidad palpable, que se transforma según sus condicionantes históricas
en estrecha vinculación con el desarrollo del genio humano.
Esta misma concepción es incluso aceptada por pensadores
modernos de base o formación marxista, poniendo así en tela de juicio la
categoría tradicional de su sistema que consideraba al Estado como una
simple superestructura resultante de los condicionantes económicos y con
una dinámica refleja. MANCOS KAPLAN, dice que El Estado se vuelve así
cada vez más una entidad distinta, separada, omnipotente, dotada de su
aparato, sus poderes y sus recursos propios. Sus relaciones con la
sociedad se vuelven crecientemente complejas, ambiguas y potencialmente
explosivas. Las variaciones en el Estado y en su comportamiento implican
fuertes riesgos sociales. Sus mutaciones bruscas pueden llegar. a
replantear la organización misma de la sociedad.
Tenemos que el Estado es una realidad producto de la libre
evolución del talento del hombre y de las maneras de organizarse que
plasma en sistemas y que a su vez condiciona la vida del hombre,
 42

tomándolo este como un dato de la realidad, sobre el cual, sin duda y

como en cualquier otro campo, puede actuar, pero teniendo que partir de
lo que recibe dado para proceder a modificarlo.
Finalmente concluimos que el Estado tiene una entidad propia que
lo hace distinto a las demás agrupaciones. No es como lo señala MAURICE
DUVERGER una diferencia más de grado que de naturaleza.: El francés
asienta su pensamiento en este razonamiento:
1. En el Estado existe -dice- una división del trabajo entre gobernantes
más acentuada que en los otros sectores.
2. En el Estado se encuentra un sistema de sanciones organizadas
más completo que en los otros sectores.
3. El Estado finalmente, dispone de la mayor fuerza mater para
hacer ejecutar sus decisiones.
Creo que si bien estas diferencias existen, no son estas las que le
dan la entidad propia del Estado frente a otras organizaciones sociales.
Hay otras mucho más importantes que no comparten, por la
familia, el clan, la tribu, la empresa, etc. y que si hacen a la esencia
misma y no solamente a alguna de sus manifestaciones. lo demás, la
interrelación entre los elementos esenciales de esta espacialísima
organización, lo distingue como una entidad propia que no puede
confundirse con otros grupos que podrían participar hasta de dos o tres
de los cuatro elementos que como veremos tiene el Estado.
No es en consecuencia, una cuestión de cuanto, sino de calidad, de
naturaleza, lo que diferencia al Estado de los demás grupos.

1 .7 EL ORIGEN DEL ES TADO

Cuando y cómo se origina el Estado' La respuesta a estas preguntas
esta en estrecha relación a las consideraciones precedentes respecto a su
naturaleza. Es obvia la conexión y por ello tocamos a este
punto.
En primer lugar hay quienes sostienen que el origen del Estado
radica en el resultado de un conflicto, en el que los imponen a
 43

los vencidos sus reglas y los obligan a respetar el orden instaurado por
ellos. Esta corriente responde en alguna medida a un criterio naturalista
de opresión de los débiles por los fuertes. Para los sostenedores de esta
teoría, como lo precisa JELLINEK, el Estado descansa en una ley natural
que el arbitrio humano no puede evitar.
KELSEN responde con propiedad a este postulado, negando el origen
del Estado en el resultado del conflicto. El profesor austriaco aduce: /la
teoría que pone el origen del Estado en el choque bélico de dos grupos no
puede negar seriamente que esos grupos, antes de encontrarse, poseían
ya una organización coactiva de tipo estatal, lo cual vale principalmente
respecto de las hordas nómadas guerreras
Este raciocinio es completamente lógico. No pudo haber conflicto de
bandos sin la existencia previa y organizada de ambos, o, cuando menos
de uno de ellos, el que respondiendo a su autoridad atacaba o imponía a
terceros las condiciones que estimaba convenientes.
Sin embargo no se puede desconocer que algunos Estados, inclusive
en la era actual, han tenido su origen en el conflicto bélico, como
resultado de la imposición del vencedor, por lo que algún sustento tiene
esta teoría, pero no es un explicativo original -del fenómeno del Estado
genéricamente considerado.
Un ejemplo de lo afirmado es el caso del estado yugoslavo, (ya
disuelto), conformado por acuerdo de las potencias vencedoras en la
primera guerra mundial. Aquí, el origen de esta organización fué el
resultado de un conflicto bélico, de la imposición por la fuerza.
Lo mismo sucede en el caso del Estado de Israel, funda como resultado
de la segunda conflagración universal. Este segundo caso se diferencia del
primero -no obstante- en la preexistencia de un sentimiento nacional pero
ello no obvia que el inmediato origen haya venido envuelto como resultado
de un conflicto.
Nótese sin embargo que fueron otros estados preexistentes los que
decidieron la -creación de estos dos nuevos países. En consecuencia, esta
 44

teoría del conflicto puede explicar el origen de un Estado, pero no el origen

del Estado.
Vinculado a esta concepción está aquella que considera que el
Estado es consecuencia de una lucha al interior de la misma sociedad, y
de la imposición, dentro de este modelo, de un grupo sobre otro,
imposición que se plasma para perennizar las diferencias económicas que
algunos obtuvieron y que divide a la sociedad entre los que tienen bienes y
los que no tienen nada. Entre los propietarios y los desposeídos.
Dice ENGELS que el Estado es 1un producto de la sociedad cuando
llega a un grado de desarrollo determinado, es la confesión de que esa
sociedad se ha enredado en una irremediable contradicción consigo
misma y está dividida por antagonismos irreconciliables, que es impotente
para 'conjurar. Pero a fin de que estos antagonismos, clases con
intereses económicos en pugna, no se devoren a si mismas y no
consuman a la sociedad en una lucha estéril, se hace necesario un poder
situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar
el choque, a mantenerlo en los límites del orden. Y ese poder, nacido de la
sociedad, pero que se pone por encima de ella y se divorcia de ella más y
más es el Estado.
Más adelante agrega que es precisamente por esto, porque se trata
de una institución que nació, o que tuvo su origen "en la necesidad de
refrenar los antagonismos de clase, y como, al mismo tiempo, nació en
medio del conflicto de esas clases, es, por regla general, el Estado de la
clase más poderosa, de la clase económicamente dominante, que, con
ayuda de él, se convierte también en la clase políticamente dominante:
Esta concepción, como ya hemos señalado anteriormente, es
recogida por LENIN en su opúsculo "El Estado y la Revolución".
Aquí se trata de explicar el origen del aparato en sí que
en un estado primitivo el orden era natural porque no bían desniveles
de tipo económico que implicaran la necesidad de una organización de
este tipo y que es al interior de la misma que se han generad
contradicciones que conducen a eso.
 45

Nosotros discrepamos de esta interpretación, va hemos la

diferencia respecto a concebir el desarrollo de la humanidad como una
lineal en el que la libertad de los hombres poco importa y donde se
considera al económico como el factor determinante. Reducir al ser
humano a esa dimensión única es -a mi entender- degradante.
Es de imaginarse que las organizaciones sociales se formaron en
tomo a otros criterios y no específicamente el económico. La sabiduría
fruto de la experiencia en la vejez, la personificación de un ser superior
por motivaciones religiosas, etc. no pasan por el paralelo económico.
HECTOR GONZALEZ URIBE sostiene la lucha de clases en u
determinado régimen de propiedad, es un factor de la vida social y
política, pero no el único y a veces ni siquiera el determinante: Afirma así
su percepción acerca de lo parcial de esta teoría.
A su vez, el profesor RAUL FERRERO REBAGLIATI, también
cuestiona esta unilateralidad de perspectiva. El dice las teorías que
conciben al Estado como un órgano de dominación clasista no alcanzan a
explicar la sumisión del grupo primitivo a la casta sacerdotal o a la
colonización de los territorios inhabitados.
KELSEN, finalmente, refuta esta pretensión: la teoría que explica el
origen del Estado fijándose en la variación introducida dentro de un grupo
originariamente homogéneo por el paso de una forma de ducción a
otra, se representa el estado social preestatal como algo anárquico, como
un comunismo primitivo, libre de toda ordenación coactiva. Pero esta
representación -continúa el maestro positivista- esta en contradicción con
los hechos y no es tanto el fruto de la investigación histórica cuanto de la
construcción especulativa basada en el supuesto siguiente: un orden
coactivo sólo es posible con el fin de mantener una situación antinatural e
inética de explotación del hombre por el hombre.
En todos estos pensadores se repite la constante del rechazo a la
causa única de explicación del origen del Estado. Como se ha señalado
líneas arriba hay motivaciones más poderosas que llevan a la separación y
formación de nuevos Estados, distintos a la lucha de clases. Los grupos
 46

religiosos que salen de Inglaterra, o las motivaciones raciales de los países

en el Africa y el Asia no tienen nada que ver con la lucha de clases como la
pintan los marxistas. Es más, en circunstancias especiales es todo el
pueblo, o una parte significativa de él que lucha por constitución de
una organización propia y diferente de la precedente o de las existentes.
En esta contienda o de este sentimiento participan personas de las más
distintas escalas económicas, la reunión para la consecución de la
entonces meta común no se hace en torno a la dominación que los ricos
harán sobre los pobres. Se desarrolla, por el contrario, alrededor de otros
valores en los que todos participan con entusiasmo. Querer señalar que a
estos valores recurren los ricos para engatusar a los a fin que los
ayuden en su empeño es una consideración que no tiene asidero histórico
y por lo mismo no puede sustentarse en ella el origen del Estado.
Insistimos para concluir este punto que el reconocimiento de la
importancia del factor económico no puede soslayarse, tampoco -
reconociendo el papel que juega- debe magnificársele al punto de
convertirlo en el único o determinante vector en el nacimiento de estas
instituciones.
Otro intento de explicación sobre el origen del Estado, se asienta en
la doctrina del Contrato Social, enarbolada y desarrollada
primigeniamente por ROUSSEAU.
Aquí hay la asunción de que la organización social se a por
acuerdo, por pacto, por convención entre los hombres.
El pensador ginebrino explica así su posición. Siendo los hombres
libres iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser
arrancado de esa situación y sometido al poder político de otro sin que
medie su propio consentimiento. Este se otorga mediante convenio hecho
con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destinada a
permitirles una vida cómoda, segura y pacífica de unos con otros.
Sin embargo, como lo analizan con acierto LLERENA y VENTURA,
ROUSSEAU, parte de la realización de un pacto voluntario y libremente
querido, termina en la concreción de un pacto necesario y necesariamente
 47

consentido", por cuanto, al comenzar su capítulo VI del libro I llamado

'Del Pacto, señala: Supongo a los hombres llegados a este punto en que
los obstáculos que se oponen a su conservación en el estado natural
vencen por su resistencia a las fuerzas que cada individuo puede emplear
para mantenerse en ese estado. Entonces ese estado primitivo ya no
puede subsistir, y el género humano perecería si no cambiara su manera
de ser. Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas
fuerzas, sino solamente aunar y dirigir las que existen, no les queda otro
medio para subsistir, que formar por agregación una suma de fuerzas que
pueda superar la resistencia, ponerlas en juego mediante un sólo móvil y
hacerlas actuar de consuno.
La teoría del pacto social estaría entonces no en la libertad de
asociarse, sino en el instinto natural de conservación de juntarse para
seguir viviendo.
Es obvio, siguiendo esta línea de pensamiento, que el del
acuerdo no se genera espontáneamente, que hay todo un devenir que
concluye en el pacto y cuyas causas son las históricas que hacen
imposible la continuación de una vida totalmente individual.
Así, se acercaría esta concepción a aquella otra que compartimos en
la que se mezcla lo natural de la asociación y lo cultural o histórico de la
forma o manera como esta reunión se produce.
Autores como GONZALEZ URIBE o DEL VECCHIO, rechazan
tajantemente la explicación del origen del Estado en el Contrato Social. El
mexicano sostiene que: E1 contrato es tan sólo un principio de
justificación ideal del Estado. Por su lado el maestro italiano señala:
"Apenas resulta necesario advertir que no debe ser tomada aquí en
consideración aquella teoría según la cual la sociedad y el Estado habrían
tenido origen en un contrato. En realidad, tal teoría tuvo como designio
fundamental servir de criterio en lo concerniente no al problema de la
historia o de la génesis empírica del Estado, sino al su fundamento
racional.
 48

La objeción es fundada y parece evidente que no puede berse dado

ni el origen de la asociación humana, ni el del Estado histórico en esta
circunstancia.
Sin embargo es preciso señalar que se requiere cierto entre
los miembros de una sociedad para la conformación de un Estado. En
algunas personas, las que dirigen su marcha o la representan de una u
otra manera no solamente es necesaria su aquiescencia también su
adhesión. Los estados, históricamente, han necesitado, en algún momento
embrionario de un acuerdo para su constitución, convenio tácito en el que
han debido participar los entes significativos. En resumen, algo hay del
acuerdo en el origen de los estados concretos, pero acuerdo que se
sustenta en una evolución cultural y en un desarrollo de cada
una de estas sociedades que finalmente se organiza como estado
independiente.
Para otro grupo de autores, el Estado se origina en el momento en
que la natural sociabilidad del ser humano se concreta en la designación
de una autoridad que conduce y gobierna al grupo. Los católicos
ponen especial énfasis en esta teoría. HECTOR GONZALEZ URIBE así lo
señala la teología católica ha seguido, desde la Edad dia, la línea del
aristotelismo cristiano de Santo Tomás de Aquino, desarrollada y
modernizada por los teólogos-juristas del Siglo de Oro español, conforme a
la cual el Estado tiene su origen y justificación en la naturaleza racional
del hombre; que exige la vida en comunidad y la existencia de un orden
jurídico y de una autoridad gobernante.
Sin embargo, no toda autoridad social que se ha ejercido, por lo
demás desde muy antiguo, se configura dentro de un Estado. El origen de
la autoridad no puede identificarse con el origen del Estado. Como ya
hemos visto, esta organización tiene especiales características que la
distinguen de otras formaciones. Aún cuando en varias de ellas exista la
autoridad, su competencia, su ejercicio, su extensión tienen la nitidez
con que la percibimos en el Estado.
 49

Tampoco creemos, como lo señalan los positivistas, que el origen del

Estado se encuentra en el instante en que se promulgan las normas
jurídicas que se convierten en pauta de comportamiento para los
habitantes del mismo. KELSEN se plantea el tema de esa forma cómo de
una situación que es ya social, pero que no es aún estatal, cómo de un
orden social pero aún no estatal, surgen una situación y un orden
estatales, y si se reconoce que lo específico de este n estatal radica en
su carácter coactivo; si se admite que el Estado es, en lo esencial, un
aparato de coacción; es decir, si se reconoce que el orden estatal es un
orden regulador de la coacción, un orden que prescribe que en el caso que
un hombre realice un hecho socialmente dañoso, otro hombre realice en
contra suya un acto coactivo con objeto de evitar en lo posible la comisión
de tales hechos; entonces la cuestión en torno al origen del Estado se
transforma en la cuestión acerca del origen de un orde dotado de este
específico carácter técnico-social.
Pues bien, justamente porque diferimos de la concepción del maestro
austriaco en el punto que asimila el Estado al Derecho es que no
coincidimos con su interpretación acerca del origen de aquel.
Hay Estado aún cuando no haya Derecho, o cuando exista una
situación de opresión en donde no se hagan presentes las normas
jurídicas. El poder como factor aglutinador podría presentarse en una
concreta realidad, sin recurrir a, o desconociendo las prescripciones
legales.
Por lo mismo, Estado y Derecho no son la misma cosa, aún cuando
aceptemos que es a través de un sistema jurídico como se desarrolla mejor
la organización que estudiamos.
No nos satisface por falta de coincidencia en el presupuesto
fundamental, esta teoría.
Es la evolución histórica resultante del progreso cultural de los
pueblos pioneros, ya por extensión, o por imitación de ese concepto a
otras sociedades, que pueden explicar mejor el origen del Estado. Las
posiciones de GIORGIO DEL VECCHIO y NICOLAS PEREZ SERRANO son
a nuestro entender las que aciertan. Dice el profesor italiano que el Estado
 50

se ofrece como un proceso histórico, vale decir, no como una forma

aislada, sino como una serie sucesiva de formas. La serie de formas
sucesivas a través de las cuales se despliega la existencia de un pueblo
como Estado no es un "compositum" de distintos elementos como la
cadena formada por la unión de sus eslabones, sino un desarrollo vital
que tuvo un comienzo y tendrá un fin y que en todas sus manifestaciones
se revela como una unidad.
A su turno, el tratadista ibérico señala: *La institución corporativa se
funda por si misma y objetivamente. Ni es un contrato, ni es la propia
voluntad preexistente de una persona que aún no ha nacido. Hay un
período larvar, en que actúan unos órganos provisionales, que ponen en
marcha una operación de procedimiento, a fin de lograr una organización.
Cabe aquí reiterar también el pensamiento de GERMAN BIDART
CAMPOS cuando señala que 'la forma histórica y concreta de cada estado
deriva siempre de lo que los hombres deciden y ordenan. No está
predeterminada ni elaborada por la naturaleza .
Creemos que el Estado se origina en el momento en que confluyen y
se definen los elementos básicos del mismo, poder, pueblo, territorio. Esta
confluencia no se origina espontáneamente, es el resultado de la evolución
cultural de una sociedad. Antes de esta conjunción no Estado, puede
encontrarse en una situación preliminar, camino a su conformación, en el
período larvar al que alude el maestro español, pero no en la plenitud de
su definición. Este momento no se da siempre en el mismo instante ni
como consecuencia de similar evolución. No todos los Estados han tenido
el mismo origen. En algunos casos ha sido la unión nacional la que ha
buscado la autodeterminación y el autogobierno, creando sus propios
mecanismos de poder y asentándose en un territorio. Otros casos se han
presentado cuando como consecuencia de actos de fuerza, o de pactos
entre sociedades, se ha ido a la conformación de un Estado. Distintos son
los factores históricos y por ello insistimos que dentro de la evolución de
las formas de organización humana este fenómeno se origina cuando
confluyen los denominados elementos del Estado.
 CAPITULO II
APARICION Y EVOLUCION HIS TORICA
DEL ES TADO

La confluencia de los elementos que componen el Estado, poder,

pueblo, territorio no son privativos de la Edad Moderna o de las
formaciones políticas occidentales y contemporáneas. Este encuentro se
dió en otras épocas, por otras motivaciones diferentes a las que hoy
auspician al Estado característico de nuestra época. El poder se ejerció en
un espacio territorial sobre un pueblo consciente de su individualidad. Se
ejerció a través de distintos medios a los que ahora lo justifican, pero se
ejerció al fin. Un estudio en común de ambas formaciones es difícil, la
circunstancia histórica es asaz distinta y hemos estudiado que este
componente es fundamental para cada una de las estructuras estatales.
No quiero decir con esto que todas las formaciones políticas de
todas las épocas fueron estados. No. Muchas de ellas no reunieron estos
elementos cuya conjugación es necesaria para hablar del fenómeno social
que comentamos. Los clanes, las tribus, etc., no constituyen
organizaciones que puedan calificarse como Estados. El elemento político,
ordenador de la vida social se hallaba presente. No existen sociedades en
las que este elemento se halle ausente, pero sí se presenta de diversa
manera. Además dentro del mismo Estado moderno el poder se ejerce en
base a criterios no compartidos. Se sustenta en distintos factores de
legitimidad y manifiesta ejercerse para los fines más disímiles.
En suma, una formación social puede ser política, pero no
necesariamente tiene que ser estatal.
A continuación las formas que pueden considerarse como estatales.
GIORGIO DEL VECCHIO, sostiene que los principales tipos
históricos de Estado son el oriental; el grupo o Estado - ciudad; el romano,
el medieval o feudal y el moderno.
Cada uno de ellos adquirió sus propias características que vamos a
repasar a continuación, y aún dentro del Estado moderno, en el cual
 52

vivimos, hay variantes dignas de estudiarse que ratifican el concepto

glosado de ser esta una organización producto de la cultura del ser
humano.
Sin embargo hay autores que entienden como Estado en su cabal
acepción sólo al moderno, tal como lo conocemos desde el Renacimiento
(Ver LUCAS VERDU, Pablo -Curso de Derecho Político). El mismo DEL
VECCHIO asume esta posición.
A nuestro entender ya en la antigüedad se da la conjunción de
factores que convierten a una organización en Estado aún cuando el juego
entre los diversos elementos que lo componen sea distinto a la actual
interrelación de factores y la posición de los hombres con respecto a la
organización haya diferido grandemente.
Los imperios antiguos, el persa, el egipcio, el babilonio fueron
formaciones políticas que reunieron los elementos que consideramos
conformantes del Estado: el poder, el pueblo, el territorio y la conciencia
de su existencia. Las disputas se generaban cuando el territorio de dichas
organizaciones pretendía ser vulnerado o conquistado por una potencia
vecina -tal como sucedería también el día de hoy o cuando uno de los
grupos de habitantes de dicha organización quisiera desconocer los
dictados del poder- cosa que también sería motivo para una actitud de
fuerza en el mundo contemporáneo. Poder, pueblo, territorio y conciencia
de su existencia estaban, en resumen, presentes en dichas formaciones y
la lesión a una de ellas, con el peligro de la desaparición del Estado
hacíales recurrir a las fuerzas de la supervivencia.
Los criterios o justificativos sobre los que descansaba el poder eran
distintos -aunque no siempre como puede entenderse todavía hoy en Irán
o algunos estados árabes- a los que mayoritariamente hoy se aceptan, y la
posición del ser humano ante la organización también ha ido
evolucionando hasta el presente, de tal forma que difícilmente aceptaríase
como válida la composición de factores que regían el mundo de entonces.
Pero nada de esto hacía que estos grandes imperios per estas
consideraciones básicas para estimarlas como Estados.
 53

LUIS SANCHEZ AGESTA señala que nos grandes imperios y

organizaciones políticas del Oriente, pueden fijarse por dos caracteres
específicos: Uno afecta a la naturaleza del poder que efectúa; es lo que
acostumbra a denominarse como despotismo oriental, que supone un
arbitrio ilimitado en el dominante y una total ausencia de derechos en los
dominados. El segundo carácter afecta a la fundamentación de ese poder
y al orden de valoraciones en que la organización desc a; es lo que se
designa habitualmente como teocracia; el dominante representa el poder
divino y esta legitimidad justifica su poder y el orden se vincula a su
voluntad.
Como se aprecia, con limitación o sin limitación, la esencia misma
del poder no es tocada por estas consideraciones. Que sea ejercido en
nombre de Dios o en razón de la delegación democrática, no le quita el
carácter de tal, aún cuando, concedemos, poco es lo que en la vida
práctica puede unir a ambos tipos de poder y distintas, muy distintas
resultan las consecuencias de su aplicación.
Hubo sociedades políticas en la antigüedad que, reconociendo el
origen divino del poder, acordaban no obstante al ser una
posición de ente sujeto de derechos. Vale decir, no siempre tenían que
combinarse -aunque frecuentemente fuera así- la teocracia, con el
despotismo. JELLINEK analiza la concepción política del pueblo de Israel y
dice que la realeza era concebida desde antiguo en este pueblo como un
poder limitado unido a la ley de Jehová, la cual habría de realizar.
El israelita tiene una personalidad determinada que puede hacer
valer frente a frente del rey, porque el problema para éste consiste
precisamente en otorgarle la protección jurídica, conforme a la ley que a él
mismo le obliga. Sólo ante Jehová encuéntrase el israelita desposeído de
todo derecho.
Es obvio pues que tanto en una como otra concepción antigua,
siendo "Dios mismo" el que gobernaba (como en el caso los egipcios) o
siendo un representante de Dios encargado de hacer su voluntad (como en
el de los israelistas) el poder se ejercía sobre un pueblo que obedecía y en
 54

forma más o menos aquiescente aceptaba la pertenencia esa

organización social.
En los griegos y en los romanos se nota una distinta posición del
hombre frente al Estado, del sujeto ante el poder, hay una evolución en
los conceptos que se entrelazan y dan sustento a ese poder, pero los
elementos que hacen que la organización sea considerada como Estado
también están presentes.
El hecho que el territorio de los griegos fuera pequeño no puede
desfigurar su condición estatal. La acepción de Maquiavelo, que da origen
al tratamiento moderno del Estado, esta justamente referida a
circunscripciones casi tan pequeñas como los estados griegos. Pisa no era
más que Esparta, ni Tebas diferente a Venecia. Hoy consideramos Estado
a San Marino, Luxemburgo o Mónaco, que territorialmente son mucho
más pequeños que los estados griegos de la antigüedad. El que el Estado
se haya diseñada sobre una ciudad,lo desdibuja en su condición de tal.
El va citado, SANCHEZ AGESTA, manifiesta que la ciudad es una
asociación de hombres libres unidos por un orden- jurídico a través del
cual los ciudadanos participan del poder. Es está asociación de hombres
libres y no su adscripción a un territorio lo que define
la Polis.
Parecería acá que el elemento territorial fuera puramente accidental,
cosa que no es real ni fue considerada así por los helenos, quienes tenían
conciencia de la importancia del territorio tanto así que JELLINEK, a
quien obviamente sigue en este punto el autor español, precisa que el
Estado griego es originariamente la aldea fortificada. La defensa del
territorio y la conciencia de la aplicación de la ley el mismo era
importante para los diversos estados de la Hélade. La generada
por este vínculo personal entre el ciudadano y su Estado que trasciende
fronteras y que obliga a aquel en relación a las leyes de éste en cualquier
lugar que se encuentre, no convierte en penetrable desde el punto de vista
jurídico el territorio extranjero del país donde el griego habita. Hoy
tenemos similares prescripciones en los códigos de todo el mundo y ello no
 55

hace dudar de la real naturaleza de los Estados modernos, ni de la

importancia fundamental del Territorio.
Sobre la posición del hombre frente al Estado en esta anización
griega, si hay discrepancias. Algunos autores sostienen que el ciudadano
no tenía libertades frente al Estado, sino tan sólo la posibilidad de
participar en sus decisiones. A diferencia de lo que sucedía en el estado
oriental en que obedecía, sin espera propia de derechos, las decisiones
tomadas por terceros, en este caso, la obediencia también tenía que ser
total (recuérdese el caso de Sócrates), pero el sujeto de obediencia era
activo participante en la toma de decisiones.
JELLINEK resume esta posición: Como nota fundamental del
Estado griego habría de señalar su omnipotencia, el desvalimiento del
individuo frente al Estado. Aquel se disuelve dentro de éste y no es tal sino
por el Estado.... la libertad antigua significaba tanto como participación en
el poder el Estado.
Pero él mismo, más adelante refuta esta posición cuando explica que
los griegos y en especial los atenienses sí gozaban de libertad personal
frente al Estado. De otra forma, concluye, no se habría podido escenificar
en dicha sociedad el desarrollo espiritual que el mundo admira hasta hoy.
El griego era sujeto de derecho, no sólo en beneficio Estado, sino
en beneficio propio. La omnipotencia del Estado, singularmente en Atenas,
no va tan lejos que deje de reconocer al ciudadano una amplia esfera real
en que puede actuar libremente. Agrega que lo que le faltó al Estado
griego fue la clarificación de este concepto jurídico los derechos del
individuo, pero que la ausencia de este concepto no obstaba la existencia
del campo de libertad.
El Estado evolucionó en Grecia, y sin duda la incorporación de la
idea de limitación del poder a lo dispuesto por la ley, que a su vez es fruto
de la participación general en la decisión y no imposición de una sola
voluntad todopoderosa, fue ampliando la matriz del pensamiento
occidental al que responde el día de hoy el Estado.
 56

Por otro lado, la organización romana también debe considerarse

como Estado. Aquí, igualmente, se juntan los factores elementos que lo
conforman. Su territorio fue defendido y acrecentado con cabal conciencia.
Sobre el mismo los romanos impusieron sus leyes y ordenaron de acuerdo
a su voluntad, aún cuando aceptaron, porque así les parecía conveniente,
que la legislación local se aplicara en determinadas circunscripciones y en
especial atendiendo a la condición personal de las personas involucradas
en la relación. Esto, en razón que la apreciación de la pertenencia a un
pueblo la basaron los romanos en su evolución religiosa. Los lares,
protectores de su descendencia, obligan a ésta a mantener constante
vinculación con el lugar del hogar donde ellos moran. Era la sangre la que
confería la nacionalidad y no el lugar de nacimiento de una persona.
El pueblo se conformaba de distinta manera .a como hoy se integra,
pero ello no quiere decir que el pueblo no :existía. Existía y tanto los que
pertenecían a él, como los que eran extraños, eran conscientes de este
hecho y de esta realidad. Esta concepción, por otro lado, venía de los
mismos griegos. Mucho tiempo tuvo que pasar para que el territorio fuera
fuente de transmisión de derechos a las personas que nacían en él.
JELLINEK lo explica así: ''En todas estas representaciones el
elemento real queda muy en segundo término con respecto al elemento
personal. La comunidad de ciudadanos se identifica con el Estado; por
esto precisamente, la situación del individuo dentro del Derecho Público,
no está condicionada jamás por la pertenencia a un territorio, sino por el
hecho de formar parte de una comunidad de ciudadanos o por una
relación de protección respecto a estos.
Junto con estos dos elementos, el del poder se desarrolla
grandemente en la era romana. En Roma se percibe con nitidez que éste
es un atributo del Estado, de la organización en sí, que se ejerce sólo en
nombre de él, cualquiera sea el criterio de legitimidad para designar a
quien dirige la sociedad.
El hombre, continúa en Roma ganando espacio en el reconocimiento
de su valor individual y en el entendimiento de ser el Estado una
 57

estructura al servicio del ciudadano. JELLINEK dice que el romano frente

al Estado es también persona. El individuo romano no se deja absorber
por el Estado, a tal punto, que a sus ojos todo el orden del Estado esta
puesto al servicio del individuo" Aún cuando todavía no se desarrollara
claramente la idea de una esfera personal de libertad del hombre fre al
Estado, la posición de éste mejora de una forma sustantiva.
Los criterios de legitimidad evolucionan. Un poder que atente
indebidamente contra el romano sería expresión de un e io
inconveniente al que hay que desplazar del vértice de organización. Si
esta concepción no fuera válida, no habría tenido razón ser, entre
otras, la institución del tribuno de la plebe, ni la del mismo pretor,
encargado de descifrar o poner al alcance de cada caso concreto, el
contenido de la ley.
Roma, finalmente, era un Estado totalmente consciente de su
existencia y de su individualidad. Reunía, en suma, los elementos que nos
permiten hablar de una organización social como Estado.
La situación teórica se complica bastante al tratar la estructura
feudal, fundamentalmente por el debilitamiento del poder, que, tratado
por sucesivos escalones descendentes, hace casi invisible la relación del
súbdito llano con el rey, por un lado, y por otro, quien ejerce el verdadero
poder sobre aquel, el señor feudal, acepta al menos formalmente, que su
poder no es soberano y que sus decisiones pueden ser revocadas o
discutidas por una persona de mayor rango.
Este debilitamiento del poder, la privatización del mismo, implica un
retroceso respecto a lo que ya había sido conseguido por los romanos, la
consideración del poder como atributo de la sociedad organizada.
Asimismo, al hacer depender de la propiedad de la tierra la organización y
el mando, los factores vinculantes de un pueblo para poseer conciencia de
existencia autónoma, se perjudicaron bastante. El pueblo se halla unido
por vínculos verticales de cada uno con su señor, pero no de lazos
horizontales que les genere sensación de solidaridad comunal.
 58

GARCIA COTARELO explica que entre los siglos X y XII

encontramos ya plenamente desarrollada la estructura jurídica que!
corresponde a las relaciones de producción en la institución del contrato
de vasallaje, con sus elementos anejos del homenaje, el "osculum" etc.
Este contrato de vasallaje (que se reproduce en todos órdenes de la
pirámide feudal, comprende unas obligaciones tanto para el señor
para el vasallo. En ambos casos la obligación común, desde luego, es la de
la fidelidad, esto es, la de no cometer acciones que puedan comprometer
la vida, los bienes o el honor tanto del señor como del vasallo. En una
palabra, ya se trate del Imperio, ya de las organizaciones políticas
menores, reinos, ducados, señoríos eclesiásticos en su aspecto temporal,
etc. lo que define el sistema político feudal de dominación es una
privatización sistemática de la relación política.
La relación no es sociedad -poder- individuo, sino en todo caso,
semi poder-individuo. Se prescinde así del elemento global de referencia
común y que aglutina en un sentimiento compartido y en una esperanza
conjunta a los miembros de la sociedad. Los vasallos viven uno al costado
de otro, pero no están juntos, el derecho insisto, no funciona ni se percibe
horizontal. Ni la sociedad esta presente como tal en la relación ni el poder
del que dependen los sujetos, es pleno, soberano ni autónomo.
Es por ello que HELLER, siguiendo a HARTMANN, dice El de
entonces no podía mantener su ordenación de modo ininterrumpido sino
sólo temporalmente, interviniendo de vez en cuando para eliminar la
perturbación del orden estatal que se deseaba mantener, su poder estaba
limitado, en lo interno por los numerosos dispositivos de poderes feudales,
corporativos y municipales y, en lo exterior, por la Iglesia y el Emperador.
Esta debilidad del poder central en relación a. como hoy lo
conocemos y como se había vivido en Roma, llevó a una multiplicidad de
relaciones paralelas en las que el ciudadano se encontraba vinculado con
entes intermedios que sin embargo eran para él su punto de referencia y
su círculo de autoridad. Es por ello que HELLER dice que «El Estado
feudal no conoció de una relación de súbdito de carácter unitario ni un
 59

orden jurídico unitario, ni un poder estatal unitario, en el sentido que

nosotros lo entendemos. Los tribunales de las cortes de los señores
territoriales, la justicia exenta del clero, los tribunales del pueblo, los
tribunales municipales y el Tribunal real dictan sus sentencias con una
independencia casi absoluta unos de otros y según sus s
representaciones jurídicas
En consecuencia, el supuesto soberano, rey de los señores feudales
se veía en problemas para poder imponer su autoridad. las cosas
resulta, por la privatización de las relaciones, porque el pueblo mismo no
se sentía como perteneciente a una sola unidad, y porque el territorio,
dividido, era del que al final dependía la facultad de gobernar; resulta,
insisto, difícil hallar la conjunción de factores que en el Estado
mismo.
Tiene que llegar la era moderna, con la reunión de estos elementos
que se habían disgregado durante la Edad Media, para hablar
nuevamente, con propiedad, del Estado.
Qué sucede en la historia del mundo para la reunión de los factores
o elementos que conforman el Estado y que no se habían podido conjugar
en la Edad Mediar.
Los autores hacen diversas interpretaciones, pero todos ellos
coinciden en señalar el desarrollo comercial, el cuestionamiento de la
autoridad principal y la consecuente independización de las relaciones
entre el poder social y el poder espiritual como causas del Estado
moderno. Los avances científicos y militares hicieron que el poder se
centralizara y que quien poseía mejor organización pudiera imponer su
criterio aún a aquellos con los que en otros momentos tenido que
desplegar ardua lucha.
Hemos señalado al estudiar la estructura feudal, que rechazamos
para este tipo de organización la calificación de estatal por la dispersión y
confusión del poder. Dijimos que a diferencia de lo acontecido en Roma, el
poder se apreciaba como una propiedad personal y no pública.
 60

HELLER, manifiesta que la evolución que se llevó a cabo, en el

aspecto organizatorio, hacia el Estado moderno, consistió en que los
medios reales de autoridad y administración que eran posesión privada, se
convierten en propiedad pública y en que el poder de mando que se venía
ejerciendo como un derecho del sujeto se expropia en beneficio del
príncipe absoluto primero y luego del Estado. Esta interpretación es luego
recogida y compartida por muchos autores, como GARCIA C O T A R E L O
Sin embargo la centralización y el monopolio del poder fueron el
resultado de una evolución en la que la constitución de los ejércitos tuvo
mucho que ver. En ello hay acuerdo entre los tratadistas.
JELLINEK, por ejemplo, precisa que el ejército pagado el monarca era
una garantía del cumplimiento de su designio, ya que este no quedaba
librado a la contingente fidelidad del vasallo, HELLER
creación de un ejército mercenario permanente, cuya existencia depende
del pago de la soldada, el señor se hace independiente del hecho aleatorio
de la lealtad de sus feudatarios. GARCIA COTARELO dice que el
descubrimiento y aplicación de la pólvora significó el fin del monopolio
militar de la nobleza y la constitución de los ejércitos nacionales, sobre la
base de la utilización de la infantería con armas de fuego y una artillería
frente a la clásica caballería nobiliaria fueron causas importantes de la
reaparición del Estado en la edad moderna.
El Ejército garantizó el cumplimiento de las decisiones tomadas por
el rey, que pasó a ser así quien efectivamente dominaba, ya no sólo en
virtud de la aquiescencia de sus pares, sino de su derecho a mandar, al
cual, conforme fue asentándose en el trono y sometiendo a quienes le
contestaban ese derecho, le buscó justificaciones cada vez más
trascendentes hasta encontrar en determinados lugares que era por
voluntad divina que se ejercía ese poder.
Por otra parte, imponer la voluntad por la fuerza o como resultado
de la misma, exigía igualmente un aparato administrativo propio
dependiente directamente de la voluntad del rey y sin compromiso con las
autoridades locales o los señores feudales.
 61

La organización de este aparato significó la interrelación entre el

súbdito y el soberano sin la necesaria intermediación señor feudal. Al
igual que el ejército en este caso la administración dependía de quien le
abonaba su remuneración y quien le permitía el desarrollo de un designio
personal por el cumplimiento de las tareas asignadas.
También hay acuerdo entre los autores en torno a este punto,
HELLER señalaba: 'Un Estado que no utilizara las revolucionarias
innovaciones técnicas de aquel tiempo y no acomodara a ellas su
administración, se vería condenado a una decadencia inevitable. Lo que
aconteció en lo militar, cuyo despliegue unitario de poder fue posible
gracias a una organización racional y planificada que enviaba de un
centro de mando, sucedió también en las demás zonas de la
administración, en la que se hizo necesaria la eliminación del carácter
feudal mediante la racionalización técnica de la concentración del poder
político.
El instrumento más eficaz para lograr la independización de la
unidad de poder del Estado fue la jerarquía de autoridades ordenada de
modo regular, según competencias claramente delimitadas y en las que
funcionarios especializados, nombrados por el superior y económicamente
dependientes, consagran su actividad de modo continuo y principal a la
función pública que les incumbe, cooperando así a la formación
consciente de la unidad del poder estatal. Mediante la burocracia se
elimina la mediatización feudal del poder del Estado y se hace posible
establecer el vínculo de súbdito con carácter general y unitario.
Este fenómeno lo entiende EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA como
resultado de la actitud de la Iglesia católica durante la Edad Media la que
"frente a la radical minimización de las estructuras propias del
feudalismo, resistió victoriosamente su propio proceso de enfeudación
iglesias propias, investiduras señoriales, incluso hereditariedad de los
oficios, sobre todo, tras la genial reforma gregoriana del siglo XI, en que
ofrece frente a :esa radical atomización del mundo feudal, la figura
rigurosamente asombrosa de una organización unitaria que no sólo
 62

abarca el marco nacional -lo que ya hubiese sido insólito en la época-

sino, que alcanza a extenderse por todas las naciones a lo largo del orbe
conocido.
Como se vé, la organización administrativa central se ió en
un elemento importante en el fortalecimiento del poder, pero además, en
arma fundamental para protegerse de las agresiones externas tan
frecuentes en aquel entonces. El rey que no consolidara en su estructura
estos avances, se habría visto en serio peligro o de ser invadido por
extraños en busca de nuevos dominios, o superado por alguno de sus
señores feudales que ansiaría ocupar el lugar de primacía hasta allí
reservado a aquél.
Una administración centralizada y una vinculación directa entre el
rey y los súbditos, sin la intermediación necesaria del señor feudal,
implicaba la creación de un sistema de normas que fuer obligatorias
para todas las personas. Asimismo, requerían de un ente que en nombre
de esta nueva relación directa, arbitrara los conflictos que se suscitaran.
La burocracia central a la que hemos aludido se encarg de esta tarea
en nombre del monarca.
La producción del derecho también se centralizó y se hizo viable
desde que la coerción fue real. El monarca podía hacer cumplir sus
mandatos aún en contra de la voluntad del señor feudal con quien antes
debía de coordinar. Esta creación expresa la nueva vinculación entre
súbdito y rey, y modifica sustancialmente la condición jurídico-política del
señor feudal que pasa a ser un ejecutor y dependiente las normas de
ese derecho que ya no emanan de su voluntad y que él tiene que cumplir
como cualquiera.
HELLER apunta: la codificación dispuesta por el príncipe y la
burocratización de la función de aplicar y ejecutar el derecho, eliminaron,
finalmente, el derecho del más fuerte y el de desafió, e hicieron posible la
concentración del ejercicio legítimo del poder físico en el Estado, fenómeno
que, con razón, se señala como una característica típica del Estado
moderno.
 63

El fortalecimiento del poder central y de la determinación de mando

del monarca llevaron también a la concentración de la nomía nacional,
a través de la imposición tributaria con que se gravó a los súbditos. La
posibilidad de resistencia al pago, lo que hemos visto como el derecho de
contestación y rebeldía, fue allanado por el fuerte que además vestía a su
poder de una legitimidad de la que los demás carecían.
Esta imposición se vió por lo demás favorecida por el hecho de la
transpersonalización del poder. Este se ejerce en nombre de una idea a
cuyo servicio también se encuentra el rey, quien se convierte a su vez en el
primer fiel de una causa en la que todos militan o de misma idea que
ellos comparten. Claro que nadie puede -en algún momento de la historia-
tomarle cuentas. Su derecho para gobernar es divino y lo mismo sólo
ante Dios debe responder de sus actos. Pero aún así, hay una
transpersonalización que ayuda en el proceso de legitimación y
naturalmente disminuye la resistencia a la recaudación. Para este fin se
supone que el caudal del Estado no es el dinero del rey, aún cuando éste
disponga de la caja. Pasarán largas décadas y hasta siglos para que exista
una contabilidad totalmente separada y existiera el derecho de las
cuentas y la obligación de rendirlas, pero a nivel de principio motivador ya
se había sentado el precedente.
Esta definición de la autoridad y la consecuente reunión del pueblo
en torno suyo y del orden jurídico así creado ayudaron a precisar los
límites territoriales dentro de los cuales se ejercía el mandato del soberano
y en los que los ciudadanos tenían claras reglas de convivencia. Los
súbditos toman conciencia de la pertenencia a una organización mayor
que es independiente aún de quien ejerce el poder. La es al Estado
en primer lugar, y al rey como expresión del Estado.
Así, en el Estado moderno se reúnen los elementos configurativos
que hoy conocemos y que lo definen y digo que se reasumen, porque a mi
criterio habían estado unidos y configuraron esta misma organización en
la antigüedad. greco-romana.
 64

A partir de allí lo que se discute son los criterios de legitimación de

los diversos elementos, pero no la estructura y composición interna de
cada uno de esos elementos. Las revoluciones no ponen -por lo menos
hasta hoy- en tela de juicio la existencia de esta organización. todo
caso, los que aspiran a la independencia buscan tener a estructura
igual, un Estado distinto del otro, pero también un Estado.
Se analiza la interrelación de sus elementos para definir si la
organización es federal o unitaria, si se trata de un o
parlamentario o presidencialista, pero no se discute sobre la suma de los
mismos. Son, en todo caso, las piezas de un rompecabezas de distintas
figuras que se cambian de posición, pero que no modifican el tamaño del
cuadro.
Todas estas discusiones son las que ocupan la atención de políticos,
juristas y filósofos desde hace casi 500 años y son la materia del Derecho
Constitucional que nosotros estudiamos. La evolución del Estado, desde
entonces, se centra en su mejor entendimiento y en la ma de atender a
través de él, los requerimientos sociales de participación, representación,
bienestar, justicia, equilibrio, etc. Así, del Estado absolutista al Estado
democrático y social de Derecho, hay un largo camino que no ha estado
exento de dificultades y donde cada uno de los pasos h significado una
modificación de las reglas de convivencia entre los seres humanos.
PABLO LUCAS VERDU, señala graficando este desarrollo en uno de
sus puntos más álgidos, que entre la frase atribuía a Luis XIV, y de
Federico El Grande, "El príncipe es el primer servidor del Estado", media
un cambio ideológico significativo».
Como escribe RADBRUCH, una vez reconocido en el príncipe el
carácter de órgano la teoría política individualista tuvo que preguntarse
inmediatamente por qué razón había de conocer y gestionar los intereses
individuales, a cuyo servicio estaba, mejor que los sujetos mismos de
estos intereses porque aquello debía hacerse para el pueblo; y así
empezóse, consiguientemente a reclamar la participación popular en la
formación de la voluntad del Estado
 65

Las discusiones del Estado liberal o del Estado social se centrarán

en descubrir el rol que el poder debe ejercer en relación al Si le
bastará garantizar la libertad de los individuos, actuando como árbitro de
las disputas y permitiendo que la iniciativa privada impulse el desarrollo
de la colectividad, o si por el contrario ejercerá un papel de propulsor él
mismo, tratando de aminorar las diferencias que se dan en la sociedad y
propiciando un nivel mínimo de servicios espirituales materiales a los
que el ser humano debe tener acceso cualquiera sea su posición.
De la definición del Estado, mediante la concentración y
reafirmación del poder, la fijación de un territorio y la conciencia de un
pueblo sobre su existencia misma, han transcurrido diversos estadios que
son la materia que analizaremos a lo largo de la obra. El estado
absolutista, el estado liberal, el estado demo-liberal de derecho, el estado
democrático liberal de derecho, el estado democrático de derecho, el
estado comunista, todos han ido creando sus instituciones y sus reglas de
convivencia, sus criterios de legitimidad y las motivaciones para la
ordenación de la vida comunitaria. Estos son los temas que analizaremos.

2 .1 EL ORIGEN DEL ES TADO PERUANO

Hemos analizado en las páginas precedentes las diversas teorías
acerca de lo que es el Estado y del momento de su aparición. Tócanos
ahora referir ese análisis al caso del Perú. Cuándo nace el Perú como
Estado Fue el Incanato una institución estatal por qué lo fue el
Virreynato. En qué momento y por qué razones se puede hablar ya del
Perú. Es la organización en la que hoy venimos la continuación de la que
se instauró en la tercera década del siglo anterior.
El Incanato fue un Estado. Conjugó dicha organización
elementos esenciales que lo conforman. Un centro de poder deseoso de
imponer su voluntad de mando y capaz de hacerlo. El Inca era un
gobernante cuyas órdenes eran cumplidas y a cuyo servicio se hallaba
toda una estructura de funcionarios que actuaban en su nombre y según
su deseo.
 66

El Imperio se asentaba sobre una base territorial que Incas

estimaban impenetrable desde el punto de vista jurídico y la cual no
aceptaban la vigencia de otra norma que no fuera la su propia,
emanada de su determinación. A su vez, el pueblo era consciente de la
pertenencia a esta organización y del rol que le tocaba jugar. El poder, por
lo demás, se preocupaba por generar esta conciencia y por identificar a los
habitantes del espacio conquistado con la nueva realidad social en la que
tenían que venir y a la que iban a pertenecer. La institución de los
mitimaes" da perfecta cuenta de esta conciencia que el Incanato tenía de
su existencia y de su designio.
No cabe duda que el Incanato era un Estado. La propia da de
su creación es acaso una demostración cabal de lo que visualizamos
como la formación originaria de un Estado. El errante camino de Manco
Cápac y Mamma Ocllo, o la misma leyenda de los hermanos Ayar nos
insinuar acerca de un pueblo nómade que se convierte en sedentario. Que
fija sus reales en determinado lugar e inicia una evolución. NICOLAS
PEREZ SERRANO señala, en párrafo que podemos identificar con la
leyenda de la formación del Incanato, los pasos de la originaria
de un Estado. 'La fijación territorial mediante la sedentariedad y el
nacimiento de un orden económico que asume vestidura jurídica es lo que
origina el sentimiento estatal; y el Estado se reputa do y existente
cuando la organización establecida, el poder instituido tiene conciencia de
su misión y autoridad para imponerse y hacerse obedecer. La aparición de
esa voluntad política dotada de órganos propios de expresión y de ejercicio
es lo que acusa la aparición de un Estado. Todo esto puede percibirse en
el caso del Incanato.
Esta organización termina cuando el centro de poder es destruido,
los territorios ocupados y el pueblo desconcertado y dispersado por la
ocupación española. Vale decir; finaliza el Incanato cuando los elementos
de ese Estado ya no son tales, cuando pierden su esencia. El poder no
decide ni ordena, ni puede imponerse, el territorio pierde su
 67

impenetrabilidad y su exclusividad, el pueblo no se percibe como parte de

una organización, sino que deambula sin rumbo ni concierto.
¿Comienza allí otro Estado en lo que hoy es nuestro territorio y con
quienes antes que nosotros habitaron este suelo.
El Virreynato del Perú no fue un Estado, fue parte de otro Estado, el
español. No había poder autónomo o soberano. Se gobernaba en nombre,
por delegación y bajo las pautas dictadas desde Iberia. El territorio era
una división administrativa de un espacio mayor, que podía ser
desmembrado sin que el cuerpo social resintiera de este acto, como en
efecto sucedió con la creación de los sucesivos Virreynatos que fueron
mermando la extensión física del nuestro, sin que por se desataran
conflictos ni se pensara que se atentaba contra uno de los elementos
fundamentales de su existencia. El Virreynato del Río la Plata o el de
Nueva Granada son ejemplo de esto. El pueblo, por otro lado, se sintió
español y es la creciente falta de identificación con Estado lo que va a
provocar, después de casi tres siglos, la conformación de los nuevos
Estados.
IGNACIO BURGOA, respecto a Nueva España (con capital en México)
señala que ésta no constituyó, por ende, un Estado, sino una porción
territorial vastísima del Estado monárquico español, el cual le dió su
organización jurídica y política como provincia o "reino" dependiente de su
gobierno. Durante la Colonia no hubo, pues, Estado mexicano, ya que lo
que es su actual territorio pertenecía al dominio español
Cuándo comienza la gestación del Estado peruano. Como
estudiaremos más adelante, es usual que la Nación conduzca al Estado,
vale decir, que los pueblos una vez que tienen conciencia de su existencia
y de su unidad, busquen su auto determinación y su propio gobierno. Sin
embargo, no siempre éste es el origen de la organización que estudiamos.
Acuerdos entre terceras potencias respecto a territorios y naciones que en
ellos viven conducen también a la creación de los Estados. No obstante, el
caso del Perú fue el primero, la determinación de la Nación llevó luego a la
búsqueda de la Independencia como organización política que debía
 68

gobernarse de acuerdo a sus propios intereses. Así sucedió en todos los

países americanos y en especial en los que formamos parte de la Corona
española. Los historiadores han analizado con fruición y desde distintas
perspectivas, este proceso. Escapa a la finalidad de este trabajo el realizar
una indagación precisa y detallada de la evolución social de quienes
conformaban el pueblo del Virreynato; pero huelga decir que es hacia fines
del siglo XVIII que ya comienza a percibirse como creciente fenómeno
social la diferencia que los habitantes de América sienten respecto de los
pobladores de España.
Se toma conciencia de la pertenencia a un grupo humano distinto,
con una vocación de destino común. A todo esto ayuda el contexto de las
ideas y los sucesos en el mundo de ese entonces. Los planteamientos de
soberanía popular y el cuestionamiento del derecho de los reyes a
gobernar las naciones sin requerir de su consentimiento, que si era fuerte
en los países a los cuales los reyes pertenecían, lo tenía que ser más en
aquellos lugares en que al monarca no se le consideraba miembro de esa
naciente comunidad. La idea de gobernarse según sus propios intereses
plasmada en Norteamérica con la revolución que culmina con la
emancipación de las 13 colonias del yugo británico, adopta también en
iberoamérica.
El pensamiento de Juan Pablo Vizcardo y Guzmán, Faustino
Sánchez Carrión, Hipólito Unanue y tantos otros que conjuntamente con
quienes llevaron a la acción dichas ideas como Francisco de Zela, Mateo
Pumacahua, Túpac Amaru, llegaron a hacer germinar la idea de la
independencia y la creación de un Estado propio de esta población que ya
se identificaba como peruana.
Esta sociedad que se había ido formando a lo largo de siglos y que se
había ido confundiendo en razón de muy diversas motivaciones, requería
autogobernarse, precisaba desarrollar un poder capaz de ordenar la vida
social de este pueblo de acuerdo a lo que se percibía como su propio
interés y sin obedecer ni responder a dictados de otras personas. Estaba
más o menos claro que el territorio de la nueva república, el espacio físico
 69

sobre el que se aplicarían las normas de este centro de poder y en el cual

sumiría, este pueblo autodeterminado, sería el mismo que ocupaba el
Virreynato del Perú.
Pero así como la conformación del pueblo peruano fue un proceso
histórico de lenta maduración, la definición del poder también tomó su
tiempo. Las sucesivas declaraciones de independencia no llegaron a
marcar con la nitidez requerida la presencia de un núcleo capaz de
imponer normas de comportamiento social, exigibles por la fuerza en caso
de desacato. Por efecto de estas declaraciones la de Trujillo, Lambayeque,
Piura, etc. no se afirmó una autoridad distinta aunque se cuestionara
seriamente la existente. La declaración de San Martín Huaura y la
presencia del ejército libertador en el territorio peruano permiten que esta
autonomía se defina cada vez más como poder y que el nuevo orden
emanado de este gobierno se- entienda paulatinamente como válido y
además como exigible.
Tornado en ilegítimo el dominio de los españoles por la convicción de
los habitantes de nuestro territorio acerca de la independencia, dependía
la conformación del nuevo Estado de la imposición armada, máxime
siendo el Perú el último reducto de los españoles en América y dada la
dificultad de sostener en aquel entonces una guerra a s
oceánicas.
En este proceso de definición del Estado peruano el largo y el sólo
grito de independencia no bastó para -constituirlo, sino que requirió del
triunfo militar que afirmara la presencia -por primera vez- de este pueblo
que como tal quería autogobernarse.
Discrepo con IGNACIO BURGOA, el maestro azteca, cuando asume
una visión formalista de la conformación del Estado mexicano refiriéndolo
a la aprobación de la Constitución Federal de 1824. Señala que de esta
Carta "Así como los diferentes documentos públicos que de ellos se
derivaron y los cuerpos gobernativos que operaron durante ese breve
período tuvieron una finalidad común: establecer para una
organización política, es decir estructuran políticamente al pueblo
 70

mexicano. Esta finalidad se consiguió definitivamente primera vez en

la vida independiente de nuestro país con la mencionada Constitución, la
cual, en consecuencia, fue el ordenamiento jurídico fundamental primario
u originario de México, o sea, que en ella se creó el tado mexicano. A mi
entender el Estado se funda aún cuando la estructura jurídica no esté
completamente expresada en normas. Si la Constitución el punto de
partida de los Estados habría varios de ellos y con siglos de antigüedad
que tendríamos que considerar inexistentes. La volunta de organización
propia y de estructura jurídica particular se aprecia con la expresión del
grito de la independencia y no es la expresión de la norma formal, sino la
afirmación de los elementos constitutivos de esta orga los que
definen su existencia.
La Constitución inicial de un país nos ayuda a percibir rasgos y las
formas que ese Estado quiere adoptar, pero su precisa no tiene
ni que esperar ni que depender de la promulgación de esta norma. Ni aún
en una concepción positivista en extremo podríamos concluir en lo
refutado. La norma hipotética fundamental en sentido jurídico-positivo no
tiene necesariamente que expresarse en el mismo instante que la norma
hipotética fundamental en el sentido lógico-jurídico. Una puede seguir a la
otra, aquella a esta; pero definida la de acá, la de allá no debe ser, para
tener eficacia, sino su emanación.
El instante que en el Perú se manifiesta claramente la existencia del
Estado es cuando la autoridad del Virrey decae, cuando su capitulación se
produce como consecuencia de la batalla de Ayacucho. No quiere decir
esto que con anterioridad y luego de la ocupación de Lima y durante el
curso de las expediciones al Sur y aún con el resultado de la
confrontación de Junín no se insinuara ya esta nueva organización. El
Estado peruano ya existía por cuanto el poder naciente se percibía
soberano, el pueblo autónomo, las normas exigibles y el territorio definido,
tratando justamente de expulsar del mismo a quienes disputaban con el
naciente poder el derecho a ocuparlo y dominarlo. Por más que
señalar el instante preciso de la conjunción de sus elementos
 71

constitutivos, nos basta señalar que en todo este trayecto se fue

definiendo el Perú. En esta definición jugaron papel importantísimo tanto
el Estatuto Provisorio, cuanto las bases constitucionales y el propio texto
fundamental de 1823, pero insisto que no necesariamente la fecha de la
promulgación de la misma es aquella en que se puede entender creado
nuestro país. Desde una perspectiva constitucional fundacional, la fecha
de la reunión de dicha Asamblea tiene tanta significación ¡orno la que
más. El Perú como Nación se manifiesta consciente y, libre a través de la
declaración de Huaura, como Estado se desarrolla en ese período en que
con nitidez se percibe su existencia de alguna forma anterior con la
derrota y rendición de La Serna. .
Nuestro Estado nace, en los términos doctrinarios de PEREZ
SERRANO que ya hemos citado, como una formación derivativa a través
de la Emancipación en que la manifestación típica nos brindan las
colonias que se hacen independientes". Aquí, señala el profesor
peninsular, hay formación originaria, porque la colonia dependía de la
metrópoli, pero existe formación derivativa, porque con detrimento de la
metrópoli misma, que sin embargo sigue subsistiendo se aumenta el
número de Estados, adquiriendo tal rango las colonias emancipadas.
Es en el Estatuto Provisional que el Libertador San Martín dicta, el
08 de Octubre de 1821, que se habla del Estado Peruano. La Constitución
de 1823, señala la independencia de nuestra organización, y la
característica soberana del poder, asimismo define al pueblo del Perú (art.
10 y sgts.), pero al hablar sobre el territorio, lo hace con cautela. En
primer lugar, no lo presuponía, no cabía hacerlo. En segundo lugar, deja
la determinación a la inteligencia a la que se arribe sobre este particular
con los estados limítrofes. Vale decir que este tercer elemento, no acababa
de ser determinado con nitidez, no obstante que no se día dudar de su
existencia. En cuanto a la conciencia misma del pueblo respecto a su
existencia como elemento de un mismo Estado, no parece afirmarse
tajantemente tampoco sino hasta la derrota realista en Diciembre de
1824.
 72

En la Constitución de 1979, el Estado se reafirma en su existencia

independiente, soberano con expresión de su poder y lo que entiende
como su origen su pueblo y su territorio.

2 .2 LA CIENCIA DEL ES TADO.

Bajo diversos nombres, aunque no necesariamente bajo distintos
contenidos, se han venido estudiando en los últimos años los fenómenos y
manifestaciones, así como la composición y esencia del Estado.
Los títulos de Derecho Constitucional, Teoría del Estado, Ciencia
Política o Derecho Político han englobado estudios no diferentes
relativos a la organización jurídico-política del grupo humano asentado en
un territorio determinado.
Tienen existencia y especificidad propia cada una de estas
disciplinas como para reclamarse ciencias autónomas. No será que cada
una de ellas analiza acaso de manera parecida el mismo objeto. No
estamos frente a una división artificial que no ayuda a resolver sino, por el
contrario, complica el panorama.
Desde que las respuestas de los autores no son parejas y desde que
cada uno de ellos hace sus propias diferencias y traza sus especiales
límites, cabe preguntarse como cuestión previa si esta distinción es útil
para el trabajo que comenzamos.
El maestro español Nicolás Pérez Serrano responde a esta cuestión
de la siguiente manera: Si examinamos las obras que tratan de la
organización fundamental del Estado en los países principales,
advertiremos que en todos se estudian los mismos problemas, aunque
hayan las naturales diferencias, según países, según escuelas, según
métodos y hasta según preferencias personales o caprichos de los
respectivos autores. Podrá incluirse, a veces, una cuestión que la mayoría
de los tratadistas no acoja; podrá, a SENSU CONTRARIO, eliminarse un
tema que los demás consideren capital y obligado; pero, en general, se
procurará dar una definición del Estado, analizar sus elementos
integrantes, exponer cuanto se relaciona con su organización y su
 73

actividad y desenvolver la problemática del correspondiente derecho

positivo o vigente en la Nación, comparándola o no con otros tipos
destacados, y concediendo mayor importancia a los capítulos referentes al
Poder Legislativo y al sufragio, por contraste con la extensión reducida
que se consagra a la Administración y a los Tribunales; todo ello aparte de
la mención más o menos circunstanciada del régimen de libertades o
derechos, y de los recursos que la amparen.
A la disciplina así sistematizada se dan, sin embargo, los nombres
más dispares. Con ello se origina inevitable confusión, pues se pueden
tomar por ramas jurídicas distintas lo que en realidad es una misma y
sola cosa, o al revés, puede un título falaz inducir a error respecto a lo que
lógicamente debiera estimarse propio de la obra. Convendrá, por tanto,
puntualizar ante todo la terminología en la materia para buscar un
principio de orientación.
Nosotros también lo creemos así, puesto que de esta manera
definiremos el alcance o la pretensión de esta obra y nos adentraremos en
el tratamiento de cada uno de los problemas con una metodología
definida.
Las reflexiones del maestro» ibérico nos hacen recordar que tratando
los mismos tópicos, autores como Jellinek, Heller o Del Vecchio han
titulado a sus obras como Teoría del Estado. Otros como Schmitt,
Loewenstein, Bidart Campos, Biscaretti di Ruffia, Tena Ramírez, Hauriou
las han denominado Derecho Constitucional, o Teoría de la Constitución',
otro grupo, en especial, los profesores españoles y algunos argentinos las
han bautizado como 'Derecho Político", aquí se inscriben Mario Justo
López, Pablo Lucas Verdú, Nicolás Pérez Serrano, entre otros.
Pero esta acepción múltiple se da también en nuestro derecho
peruano. El Dr. Raúl Ferrero tituló todas las ediciones de su obra capital,
menos la última, como Teoría del Estado. La postrera la bautizó como
"Ciencia Política", aun cuando el contenido de la misma fuera similar y
sólo recibiera el agregado de un comentario sobre el funcionamiento de
 74

algunos de los más importantes sistemas políticos del Darío

Herrera Paulsen y José Pareja Paz Soldán se cobijaron ajo el Derecho
Constitucional, lo mismo que han hecho en recientes publicaciones los
profesores trujillanos Víctor Ortecho y Segisfredo Orbegozo.
Si analizamos los índices de las publicaciones anotadas
encontraremos que más o menos están tratados los mismos temas, aún
cuando, en honor a la verdad, el acercamiento de los que se guarecen bajo
Teoría del Estado pretende ser englobante de conceptos compartidos por
varias realidades, y en quienes adoptan Derecho Constitucional como
título hay una visión más contingente. Constituye esta diferencia una
piedra angular para hablar en este caso de dos ciencias distintas.
Volveremos sobre ello más adelante.
Esta claro que lo que determina la individualidad de u ciencia no
es el objeto de estudio; sino la manera o la forma como el hombre se
acerca a ese objeto. El cuerpo humano es, en efecto, analizado por la
fisiología y por la medicina, y lo que define a cada una de las ciencias es el
modo de enfrentar al cuerpo humano. El caso de la geografía y la geología
nos proporciona otro ejemplo de lo que venimos afirmando.
Domingo García Belaunde, señala cuando analiza este te de la
pluralidad de las ciencias que estudian al Estado, que las ciencias se
definen no por su objeto material, sino por su objeto mal. Dicho en
otras palabras, por la perspectiva o actitud teórica que adoptan frente a
una realidad determinada. Si bien toda ciencia es analítica, empírica,
descriptiva, explicativa y verificable (o si se quiere falseable, en
terminología de Popper) y en la medida de lo posible predictiva, lo cierto es
que su perspectiva es teórica.
Esta distinta actitud teórica es la que ha permitido establecer la
diferencia entre las ciencias a que se ha hecho alusión. Sin embargo, esta
pretensión de individualidad extrema parécenos que no condice con la
realidad del momento actual. Nosotros no creemos que pueda haber
ciencia humana que no pretenda influir en el resultado de las cosas. A
 75

través del conocimiento no sólo se busca un placer gnoseológico, sino que

se pretende -cuando menos- mejorar la ubicación del ser humano en su
contexto ya físico, ya social.
Nadie en el mundo de hoy y menos los hombres movidos por la
inquietud de la ciencia jurídica puede acercarse al objeto de conocimiento
sin una pretensión práctica. En las ciencias que estudian al Estado, por lo
menos, esta característica nos parece inexistente. Esto va a tener gran
importancia para el momento en que analicemos el carácter de la Teoría
del Estado.
Mario Justo López, en su Manual de Derecho Político establece que
las clases de conocimiento se diferencian por la finalidad. Si ésta no es
otra que el conocimiento en sí mismo, en un plano .de generalidad y
abstracción nos hallamos en presencia del conocimiento "puro". Si, en
cambio, existe una finalidad práctica, cual es la de operar sobre los
fenómenos que constituyen el específico y concreto objeto de
conocimiento, nos encontramos frente al conocimiento interesado.
Además, existe una clase intermedia, a la que puede dársele el nombre de
conocimientos. "aplicados", y es la que tiene por objeto determinados
fenómenos concretos o la predicción de los que se producirán".
En materia de estudio del Estado nosotros no creemos que pueda
haber un conocimiento puro. Todo estudio formulado sobre este fenómeno
tiene por objeto influir de alguna manera o en la organización estatal o en
sus componentes, los que a su vez con su actividad ya da por el
resultado de los estudios desarrollados, modifican al Estado.
No cabe a criterio nuestro, dentro de este esquema, una ciencia
puramente filosófica en este campo. La pretensión de que la teoría del
estado cumplía este papel, nos parece que no tiene asidero.
La finalidad de las ciencias o disciplinas que analizan al Estado es
siempre interesada*, utilizando la fraseología de Mario Justo López. Las
conclusiones a las que se arriba pretenden, o corregir lo que de malo se
encuentra, o perpetuar lo que bien se halla, o, por lo menos, predecir el
 76

curso futuro de los acontecimient9s y acondicionar así al hombre a una

mejor convivencia.
Si las disciplinas que estudian al Estado siempre tienen que buscar
un fin práctico, entonces la diferencia entre las mismas no la podemos
hallar en la actitud contemplativa de cartujos observadores o en el
práctico afán de calculadores políticos. Hallaríamos en todo caso una
diferencia cuantitativa, con más de una y menos de otra actitud o
viceversa, pero no una separación cualitativa que nos autorice a hablar de
ciencias diferentes.
Si el objeto material es el mismo y la finalidad similar, habremos de
buscar entonces la piedra de toque en la perspectiva con que se aborda el
problema, en aquello que García Belaunde ha definido como el objeto
formal. Cuando un investigador se pone frente a un objeto le formula
preguntas que tienden a satisfacer curiosidades que interrelacionadas o
complementadas conforman un sistema de conocimientos, decir, un
conjunto de principios que pueden explicar un sector más o menos
independiente y diferenciado de la realidad.
Como veremos más adelante, la interrelación será siempre necesaria
y no habrá ciencia, en especial en el campo de las sociales, que abarque
todo por si sola y que no requiera en consecuencia del auxilio de las
demás que se centran en el mismo o similar objeto material.
No se puede pues descartar que la posible identidad de dos o más de
estas ciencias, que se presentan como separadas o aisladas se sustente,
en la exactitud del objeto material, el cual, según Pablo Lucas Verdú es la
garantía que evita el formalismo abstracto vinculando idea a un
estracto de la realidad y a un momento histórico determinado.
Nuestra tarea inmediata, a efectos de pasar adelante en el presente
trabajo, está en determinar si es que las ciencias mencionadas, a aber
Teoría del Estado, Derecho Político, Derecho Constitucional y Ciencia
Política, gozan por sí de esta autonomía.
Empecemos en consecuencia con esta misión, analizando no sólo la
definición de las mismas, sino el método que se ha empleado en cada una
 77

de las investigaciones, puesto que si efectivamente ha naturaleza

en cada uno de estos enunciados los caminos elegidos p encontrar la
verdad deben de resultar independientes entre sí.

2 .3 LA TEORIA DEL ES TADO

Cada disciplina responde en su origen a una inquietud a, a
un cuestionamiento del hombre frente a un problema físico, social o ideal.
Por ello es necesario, para hallar el substrato de cad una, la conexión de
sentido que tiene con el objeto, inquirir sobre el momento y las
circunstancias de su aparición y de su evolución.
Mario Justo López explica que a partir de los últimos del siglo
XVII comenzó a utilizarse y difundirse en alemán la expresión "Teoría
General del Estado". Cabe señalar al respecto que esa expresión se originó
y se siguió en correspondencia con un determinado significado y alcance,
cual fue el de averiguar y establecer lo que el Estado "es" y no lo que "debe
ser". En tal sentido, según Jellinek, y dejando al margen el antecedente de
Aristóteles quien se propuso elaborar una disciplina acerca
de la polis o de la política, al lado pero distinta de la política- no hubo una
auténtica teoría general del Estado antes que surgiera esta expresión. En
efecto, los pensadores que a lo largo de los siglos se ocuparon del tema
revelaron mayor preocupación por lo que el Estado debía ser que por lo
que "era”. En esa circunstancia la aparición de la 'teoría general del
Estado marca una diferencia de enfoque con respecto a la filosofía política
tradicional. (Ver López Mario Justo Manual de Derecho Político: En sus
propios términos Georg Jellinek señala que en la antigüedad no se
pregunta qué es el estado sino cómo debe ser creado el Estado. Esta es la
cuestión .primera que nació ante la necesidad de tener un conocimiento
científico del mismo. Poseemos fragmentos en que se habla de la
construcción de un Estado ideal, y estos fragmentos pertenecen a
pensadores que no sufrieron el influjo de Sócrates, Phalas de Calcedonia y
Carondas de Mileto:
 78

Continúa el maestro germano analizando los diversos estudios que

se han realizado a lo largo de la historia. Cuando llega a la Edad Media
dice que: Las relaciones políticas reales y la construcción del mundo de
aquel entonces, a tal punto quedaban fuera de las preocupaciones de
aquellos tiempos, que poco o nada se nos dice de las instituciones de esta
época. Lo único estimado por los hombres de entonces eran aquellas
cuestiones jurídicas o políticas que hacían referencia a la relación entre el
poder temporal y espiritual. Y para explicar el por qué del no nacimiento
de esta ciencia precisa que "se debió a la falta de existencia de Estados
mutua y oficialmente reconocidos. Es recién cuando al disolverse el orden
medieval que se forman Estados conscientes de su independencia -
continúa diciendo- que se inician las investigaciones de índole política. Es
respondiendo a estas inquietudes que se producen las obras de
Maquiavelo y Bodino.
Con la afirmación de los Estados y su desarrollo autónomo y sobre
la conformación de las organizaciones políticas en base a la Nación, se
sintió más aún la necesidad de explicar el por qué de cosas. El
racionalismo cada vez más creciente hacía devenir en inexplicable una
falta de investigación sobre el Estado. Ya el siglo anterior no hubiera
aceptado esta carencia y hubiera buscado necesariamente respuesta. La
teoría del Estado, la pregunta, la inquisición, la investigación sobre este
tema iba a surgir de todas formas. Estaban dadas las condiciones, el
fenómeno social existía y el ser humano no despreció el reto, acudió a la
cita.
Al preguntarse los curiosos por lo que era el Estado, y
fundamental cuestión para desarrollar su ciencia, creyeron necesario
encontrar una definición que conjugara en lo posible las características de
las diversas formaciones políticas. Había que lograr una especie de
máximo común divisor que englobara todas las concepciones sobre el
Estado y sobre los fenómenos políticos.
Cuál es la naturaleza y el contenido de esta ciencia) Algunos autores
han pensado que se trataba de una ciencia especulativa, filosófica, otros
 79

pensaron que era histórica, explicativa. Esta es una polémica que

continuó durante muchos años y que se reabre hoy cuando se pretende
hacerle un campo específico a la Teoría del Estado.
Jellinek, quien marca época con su obra, precisa que La ciencia
explicativa del Estado es la ciencia teórica o doctrina del mismo, cuyo
problema está constituido por el conocimiento de los fenómenos del
Estado en todas las direcciones de su existencia. Empero es al propio
tiempo ciencia descriptiva, en cuanto precisa y determina cuáles son las
notas distintivas del Estado y las formas de sus fenómenos, esta
descripción es siempre una explicación. Se trata aquí algo que no
pertenece al mundo de los sentidos, sino de un objeto que sólo mediante
la investigación científica puede fijarse y traerse a conciencia; pudiendo
sólo ser descrito si se logra explicarlo, comprenderlo. La explicación causal
tiene en estas ciencias límites más estrechos que en las Ciencias
Naturales, como más ampliamente habremos de demostrar otro lugar,
pues nunca puede aquí llegarse a someter el enlace causal a leyes de valor
universal.
Ya desde aquí, no obstante marcar la fuerza del vector especulativo,
no ignora el profesor alemán que la situación histórica de los fenómenos
juega un rol fundamental, en especial tratándose de las ciencias sociales.
Esta visión principalmente especulativa lleva, cuando prescinde
de la vertiente histórica o situacional, a la exageración de considerar a la
Teoría del Estado como una ciencia puramente filosófica, lo que ya no es
explicable en el .mundo de hoy.
El maestro nacional Raúl Ferrero Rebagliati, a quien en estas líneas
volvemos a rendir homenaje, consideraba por ejemplo, que la Teoría del
Estado es la disciplina filosófica que investiga la esencia y finalidad del
Estado. Su meta es valorativa, axiológica. La teoría del Estado se enfrenta
a lo inasequible, pues la captación de la esencia del Estado no es certera
ni fácil.
Creemos que a partir de Jellinek este nivel puramente fue
descartado por los propios autores que se ocuparon de Teoría del
 80

Estado, los que en su gran mayoría reconocieron que la circunstancia

histórica era fundamental para estudiar este fenómeno. Esto con la
excepción, importante pero diríase única, de Kelsen y su escuela.
El propio Jellinek cuando señala que en la Teoría del se
busca hallar el concepto tipo que sea la expresión de más perfecta
esencia del género, nos advierte del valor teleológico de estos conceptos
tipos y que los mismos se hallan en la especulación comprometida como
'expresión profunda de las más hondas luchas políticas de una época y de
sus partidos, está refiriéndose a una situación concreta y no a una
totalidad eterna y permanente que engloba cuanta realidad da
pensarse existente. Frente a los tipos ideales exige que el investigador de
la teoría del Estado hurgue en las experiencias concretas y formule los
tipos empíricos como resultado de su tarea de apreciación de la realidad y
de comparación entre diversos tipos históricos.
Esta concepción de la Teoría del Estado como una disciplina pura-
mente filosófica parte, según Giorgio Del Vecchio de la herencia que
recibimos del siglo XIX 'y que brilló también en los primeros lustros del
XX, la que según el tratadista italiano, era 'una teoría superficial, que
ignoraba lo fundamental del objeto con que se ocupaba, a saber, que
ignoraba que el Estado, el único Estado propiamente dicho que ha existido
y que existe, el Estado europeo, es un proceso histórico que, como tal, ha
tenido su origen en un momento determinado que conocemos o podemos
conocer con toda precisión. En efecto, la teoría del Estado del siglo XIX y
de la primera parte del XX, no tuvo conciencia histórica y de ahí provenía
precisamente su universalización del concepto de Estado y su aspiración a
elaborar un sistema de conceptos de validez universal, aplicables al
Estado, al Estado de todos los pueblos y de todos los tiempo?.
Si haciendo un esfuerzo quisiéramos penetrar filosóficamente hasta
la raíz de este error, pudiéramos decir que la teoría del
Estado suponía que la historia tenía un solo protagonista, la humanidad,
que el despliegue de su vida, de la vida de la humanidad, era a modo de
 81

una cinta proseguida sin interrupción en una dirección única y que

nosotros estábamos en la cúspide del proceso.
El desarrollo de la humanidad no compete a una concepción
determinista. Porque las cosas que han pasado así en un 'pueblo no tiene
la obligación de repetirse en todos los demás. Aún podríamos decir que no
por haber pasado en casi todos, los pocos que no han tenido esa
experiencia van a tener que soportarla.
En este sentido la Teoría del Estado es una ciencia con fundamentos
históricos y sus análisis son válidos y sus proyecciones creíbles o
confiables en la medida que en la base de la predicción se halle un grupo
más o menos homogéneo de países y de realidades.
Jellinek ya lo señalaba, aún antes de Hermann Heller, quien termina
de aclarar la cuestión, cuando decía que la labor de comparación no
puede llevarse demasiado lejos. Quien compare estados estructuras de
éstos, de distintos grados de cultura y de tiempos remotos, no obtendrá
resultado alguno y de obtenerlo será enteramente sin importancia.
A su vez el profesor español Nicolás Pérez Serrano manifiesta en su
Tratado de Derecho Político que tentativa de organizar una Teoría del
Estado que permita explicar la esencia de éste por encima del tiempo y del
espacio, sin sujeción al menos a tipificaciones concretas propias de un
cierto momento histórico y de una determinada situación de cultura, debe
considerarse tan bien intencionada como estéril.
La organización política autónoma no siempre ha respondido a los
moldes de lo que -desde Maquiavelo- entendemos como Estado. La
historia ha ido decantando y configurando en las organizaciones que
podían entenderse como tales. La característica propia del Estado de cada
época.
En consecuencia queda descartado que pueda hablarse de la Teoría
del Estado como una ciencia puramente especulativa, descubridora de
conceptos permanentes e inherentes a cualquier momento del desarrollo
político y social de los pueblos, como cuando existen pocos que
son comunes.
 82

Aún Heller, quien consideraba con individualidad propia a la Teoría

del Estado señalaba que no se trataba de una ciencia especulativa, y al
definir negativamente el propósito de su trabajo precisaba que 'no puede
ser materia de la Teoría del Estado como luego hemos de ver todo detalle,
el investigar el fenómeno del Estado en general, o el Estado en la totalidad
de sus relacione.
Precisamente los problemas de esta disciplina nacen, dice el profesor
alemán de la idea de que "el Estado es algo así como una cosa invariable,
que presenta caracteres constantes a través del tiempo, concepción que,
como veremos es completamente errónea.(3).
Del título de la presente obra Teoría del Estado se desprende ya que
no nos proponemos construir una Teoría general del Estado, con carácter
de universalidad para todos los tiempos, porque no lo estimamos, en
absoluto, posible.
Este fundamento histórico de las ciencias sociales no ya en
discusión, y tampoco lo está en que no puede considerarse la Teoría del
Estado como una disciplina puramente especulativa. Su ación práctica
es evidente.
Cuáles son entonces las características de la Teoría del Estado según
los más cercanos autores.
Habiendo aceptado el fundamento histórico de la Teoría del Estado,
Hermann Heller llega a algunas conclusiones. Se trata una ciencia
cultural, producto del quehacer humano y por tanto de su libertad y de su
independencia. Es una ciencia humana sin leyes fatales y con
predicciones posibles mas no seguras. Es una ciencia de estructuras. Es
también una ciencia de la realidad y no una ciencia del espíritu. *La
misión de la Teoría del Estado es investigar el Estado en cuanto realidad.
Si su objeto es el Estado, resulta obvio que no ha de sólo a una
conexión de sentido o a un contenido afectivo que tenga su expresión en el
Estado, ni tampoco a las causas psíquicas de la actividad estatal,
únicamente, sino que ha de proponerse la aprehensión de esa formación
de la realidad que se llama Estado. Es, por esta razón, ciencia sociológica

3
Pérez Serrano, Nicolás. “El Estado dinámico”. México. Ed. Horizonte, 2002.
 83

de la realidad y no ciencia del espíritu o del sentido. Por esto es que la

Teoría del Estado se propone comprenderlo al estado y explicarlo
causalmente mediante la interpretación de la conexión actividad
histórico social.
Dentro de esta concepción, que es la más avanzada de la Teoría del
Estado corno ciencia, según Mario Justo López, quien señala que a travé
de la obra de Heller se cierra el ciclo de la Teoría del Estado propiamente
dicha, no hay lugar para una apreciación estática, como aquella que
pretendía encontrar que con esta rama del saber se estudiaban
constituciones y no actividades, o que mediante ella se examinaba las
situaciones de reposo y no dinámicas.
A nuestro entender nunca se hubiera justificado una ciencia para
este fin, por cuanto todas las ramas autónomas o sistematizadas del saber
precisan de su propia conceptualización y de sus niveles específicos de
abstracción y definiciones. Es ilógico establecer que y una ciencia
autónoma que busca conceptualizar lo que después otra a utilizar, por
cuanto es la necesidad de la ciencia que aplica o utiliza el concepto o la
idea, la que lleva a formular la propuesta, la dirección y su inserción en el
sistema de conocimientos.. Por tanto, creemos que aquella concepción de
ser la Teoría del Estado una especie de preparación co para su
posterior utilización en el Derecho Constitucional o en la Ciencia Política
no tiene ninguna virtualidad.
Nosotros más bien creemos que cuando la Teoría del Estado y sus
cultores verificaron que para poder ser predictivos en alguna medida y por
lo tanto proporcionar algunas leyes o pautas para el entendimiento del
fenómeno político, necesitaban bastante más que la especulación o la
observación pura que conduce a la descripción, comenzó entonces la
mixtura de métodos que la ha llevado a perder individualidad. Así se
explica la mención de López a la obra de Heller a que aludido
anteriormente.
La Teoría del Estado no ha tenido respuesta a estas obligaciones y la
asunción de metodologías que resultan propias del Derecho
Constitucional o de la Ciencia Política, nos indica que no puede
considerársele hoy como una rama autónoma del saber.
 84

CAPITULO III
EL TERRITORIO

El profesor argentino CARLOS FAYT señala que el territorio es el

espacio o porción geográfica en la que se realiza la actividad estatal.
A su Vez, el maestro mexicano IGNACIO BURGOA precisa que el
territorio es el espacio dentro del cual se ejerce el estatal o
imperium: a través de las funciones legislativa, administrativa o ejecutiva
y judicial o jurisdiccional o sea, es la demarcación geográfica dentro de las
que - éstas se desempeñan.
El tratadista brasileño JOSE ALFONSO DA SILVA, siguiendo la
concepción de KELSEN, cuyo pensamiento exponemos después escribe él
territorio es el límite espacial dentro del cual el Es ejerce de modo
efectivo y exclusivo el poder de imperio sobre personas y bienes.
El fundador de la Escuela de Viena dice que se llama territorio al
espacio al que se circunscribe la validez del orden jurídico estatal.
A cada una de ellas se les podría formular sin embargo algunas
atingencias menores. Podría decirse, para el caso de la definición de FAYT,
que hay espacios que pertenecen a un Estado y sobre el cual no se realiza
actividad estatal de ningún tipo. Una zona en la que escasamente llegue -
si acaso lo hace- la acción del Estado por ejemplo, un territorio de la
amazonía o de los hielos polares. La respuesta es que hecho mismo de
la delimitación y de la apropiación es un acto estatal. Aquí se da el
ejercicio del "imperium". Mientras, estamos ante el territorio de dicho
Estado. Si dicho espacio ha sido ocupado por alguien que lo
pretende estamos ante un conflicto de determinación, o ante un invasión
de territorio caos que analizaremos más adelante.
En este sentido cabe la aclaración que al respecto formula KELSEN,
en giro que parece no percibir o en todo caso aceptar el asileño
ALFONSO DA SILVA. El austriaco dice que debe quedar "bien entendido
 85

que se trata del espacio de "validez", no del ámbito de la "eficacia" del

orden estatal. Este carácter completamente normativo se revela
advirtiendo que sólo es "territorio" el espacio en el "deben" realizarse
ciertos hechos, especialmente los actos coactivos regulados por el orden
jurídico, no el espacio en que de hecho se realizan, como se afirma
corrientemente, cuando se dice que el territorio es el que el Estado actúa
su poder" (ob, cit. 181).
Conocida es la diferencia entre validez (deber formal cumplirse) y
eficacia (hecho mismo del cumplimiento) de las normas que subyace en la
doctrina Kelseniana. Aún cuando en un lugar no se cumplen las normas
del Estado, el hecho del deber de cumplirlas lo constituye en territorio de
dicho Estado.
Para que un espacio se considere como territorio del Estado, el
deber de cumplimiento del orden jurídico debe de nacer de su propia
determinación, de su "imperium" y no de una concesión de un tercero. En
este sentido no es territorio el espacio que ocupan las embajadas o
establecimientos diplomáticos.
Es este uno de los primeros temas de discusión en este capítulo,
1Puede haber Estado sin territorio en el que se asienta ¡Tiene que ser el
territorio siempre el mismos!
La gran mayoría de los autores entiende que el territorio es un
elemento esencial del Estado. Que no puede hablarse con propiedad de
esta organización si no cuenta con un espacio físico sobre el cual
asentarse. Esta opinión no es sin embargo compartida por el positivismo
kelseniano, como lo veremos más adelante.
PABLO LUCAS VERDU señala que .?El Estado se distingue de otras
corporaciones por su carácter territorial. En efecto, mientras las
corporaciones no estables pueden independizarse de la situación
territorial y existen un número ilimitado de ellas obre una misma
superficie, el Estado requiere un territorio determinado y exclusivo.
 86

A su vez, el también autor ibérico ANDRES BLAS GUERRERO,

manifiesta que El territorio ha sido y es considerado un elemento
indispensable del Estado.
Una comunidad nacional no es apta para formar un Estado escribía
CARRE DE MALBERG, sino mientras posea un suelo, una su de
tierra sobre la cual pueda afirmarse como dueña de si misma e
independiente, es decir, sobre la cual pueda, al mismo tiempo, imponer su
propia potestad y rechazar la intervención de toda potestad ajena.
Lo más importante de este espacio físico es que sobre mismo el
centro de poder impone su voluntad soberana, sin que se le dispute en
dicho ámbito la decisión asumida y la orden emitida. Si los Estados no
tuvieran territorio la superposición sería constante y el orden
internacional no existiría. Las órdenes emanadas de los diversos centros
de poder se entrecruzarían permanentemente haciendo imposible la
convivencia entre seres humanos.
Es por eso que el ilustre GERMAN BIDART CAMPOS, manifiesta
concluyentemente: El territorio es otro elemento del Estado. O sea que
para que hayas Estado, ha de haber un territorio.
Según todos estos autores el territorio es un elemento
absolutamente necesario del Estado. Si éste no existiera no habría campo
de expresión del mismo. La superioridad no podría manifestarse de
manera permanente y constante, las órdenes emanadas del poder estarían
sujetas a permanentes compromisos y transacciones para su
cumplimiento.
Es con el fortalecimiento del criterio de unidad del poder que se
comienza a reconocer al territorio como elemento necesario del Estado.
JELLINEK manifiesta: La necesidad de, un territorio determinado, para
que pueda tener existencia un Estado, ha sido reconocida por vez primera
en los tiempos modernos. La antigua doctrina del Estado concebía a éste
como una comunidad de ciudadanos cuya identidad no iba unida
necesariamente a la residencia de estos. Ninguna de las definiciones del
Estado que nos han sido tramitadas de la antigüedad habla del territorio.
 87

BIDART CAMPOS, coincide con esta apreciación del profesor alemán. Nos
dice que parecería que hasta la época moderna, en que los estados
delimitaron dicho espacio territorial con fronteras fijas, el territorio no
llegó a ser considerado doctrinariamente como elemento del Estado.
En esta época moderna donde se da la conjunción de elementos que
hacen posible el Estado como modo de organización política tal cual la
entendemos el día de hoy.
La conciencia nacional por la que los hombres se entienden como
parte de un colectivo humano y en tal razón con su propia identidad
común, distinta a la de otras agrupaciones sociales, comienza a hacer
germinar la idea que es a estas comunidades a las que el suelo
en que viven y del cual deben extraer recursos para la satisfacción de sus
necesidades. Este derecho deben protegerlo como comunidad nacional. El
gobernante, cualquiera que sea su forma de designación tiene la
obligación de mantener este patrimonio. De defenderlo. No se discute en
este primer momento la forma en que el gobernante accede al poder, pero
si que tiene la obligación de gobernar bien a su comunidad.
Hay aquí una quiebra con respecto a la concepción de la Edad
Media. El hombre era súbdito de un Señor que detentaba el poder y este
Señor era el titular de la tierra que él gobernaba y de la cual podía
disponer. La defensa que podía hacer de ella era realizada en razón de su
propio interés, pero no del deber de mantenerla para la comunidad a la
que él conducía.
MARTIN KRIELE dice: 'El Estado moderno esta marcado ta
fuertemente por el principio de la jurisdicción territorial que se ha perdido
costumbre de aplicar el concepto de "Estado" a las órdenes medievales,
reservándolo para el Estado moderno.
La nueva concepción culmina con la aceptación plena del rol del
territorio en la conformación de la organización política.
A partir de allí se entiende que el territorio es necesario para la
conformación del Estado. No obstante, KELSEN, discute inicios del siglo
XX esta creencia. Para él el territorio no era condición para esta
 88

conformación. Uno de los errores metódicos que se cometen al exponer el

problema territorial, -decía el maestro austriaco- consiste e4n confundir la
cuestión de la sedentariedad.. Es indudable que un orden coactivo, sobre
todo si crea órganos encargados de funciones especializadas, es
independiente de la sedentariedad de los hombres.... También los pueblos
nómadas han nacido bajo una organización estatal.
Discrepo de esta opinión. Los nómades podían tener organización,
pero no tenían Estado. Una organización sin territorio no puede darle
continuidad, permanencia y seguridad de supremacía aceptable a los
miembros que viven en ella. El poder no puede ejercerse soberanamente ni
con las características propias de un poder autónomo. continuidad de
las superposiciones y las fricciones que este hecho generan, hacen
irreconocible la figura del Estado. Vale decir, la organización así formada
no cumpliría ninguno de los
Pero ni aún para el profesor de Viena, el territorio deja de tener su
importancia,.puede concederse que la sedentariedad es na condición
favorable al origen y evolución diferenciada de una ideología del Derecho y
del Estado.
Sobre la necesidad del territorio para la conformación del Estado
coinciden la casi absoluta nómina de autores. HECTOR GONZALEZ
URIBE es enfático en declararlo: El Estado, en cambio, necesita
forzosamente de un territorio para ejercer sus funciones de servicio,
coordinación y control.."" y añade: ''Una población habitualmente nómada
no puede dar origen al fenómeno político propiamente dicho. Se requiere
de un asentamiento permanente en un territorio.
Acorde con su perspectiva de considerar al Estado como
personificación metafórica del orden jurídico, KELSEN, quien como hemos
visto no cree necesario al territorio para que pueda constituirse el Estado,
lo consigna a este como un formal límite de competencia de ese orden
jurídico. Es esta la primera teoría que vamos a revisar. Otros autores
entienden que el Estado tiene sobre el territorio un derecho de disposición
y lo consideran como un bien del que se puede desprender. El territorio es
 89

un objeto del que el Estado es titular. Esta es la segund teoría que

analizaremos. La tercera y más consistente es la del territorio elemento,
que suscribimos.
Toda la doctrina en torno al territorio tiene carácter puramente
jurídico, y no tiene nada que ver con ninguna especie de conocimiento
geográfico o naturalista" dice: KELSEN y se apoya para ello en que "el
territorio puede estar compuesto de partes separadas entre sí por otros
territorios, que pueden pertenecer a Estados diferentes o no pertenecer a
Estado alguno (en el sentido estricto de "territorio"), por ejemplo, el
alta mar. Si todas estas partes geográficamente inconexas constituyen un
todo unitario, un territorio único, débese exclusivamente, a que no son
sino el ámbito espacial de la validez de uno y del mismo orden jurídico. La
identidad del territorio no es más que la identidad del orden jurídico.
Esta concepción es incompleta, si bien refuta la idea o menos
extendida a comienzos de este siglo acerca de la determinación del Estado
por el territorio que ocupaba y la extensión del mismo en de
accidentes naturales o de fenómenos físicos que tenían que pertenecer al
mismo Estado creando una suerte de determinismo, desconoce que el
Estado es más un fenómeno político y que el Derecho es instrumento de
convivencia pacífica.
En tal virtud, la extensión del territorio depende de acción política,
con todo lo que como fenómeno de facto ello conlleva.
Es cierto que el territorio delimita la validez del orden jurídico, pero
ese es un efecto y no la base o naturaleza misma del fenómeno territorial.
Cabe hacer presente que el propio KELSEN reconoce que
sedentariedad -que ha haba concedido como condición favorable a la
constitución y desarrollo de los Estados- no será posible la coexistencia de
los diversos cuerpos políticos autónomos sobre el globo. Sólo en virtud de
esta limitación del ámbito espacial de la validez de las normas (o sea, de la
determinación de los territorios) es posible la vigencia simultánea de
varios órdenes estatales sin incurrir en conflicto unos con otros, dada la
variedad de sus contenidos.
 90

Sólo aceptando, como lo hace el profesor austriaco, que en la base de

todo el ordenamiento jurídico subyace una decisión política que se
considera por ser tal como la primera decisión que se juridiza, y que esta
decisión primera engloba la determinación misma del territorio del Estado,
es que puede aceptarse esta posición.
El territorio es límite de la competencia jurídica de Estado como
resultado de la acción política, pero esta competencia no constituye la
naturaleza del mismo.
Esta concepción supone que el Estado tiene entre sus activos al
territorio sobre el cual el centro de poder ejerce su influencia. Lo considera
como una propiedad de dicho centro de poder y por lo mismo, pasible de
ser dispuesto en razón de los intereses o conveniencias del titular del
derecho.
ANDRES DE BLAS GUERRERO dice que de acuerdo con este enfoque
"el territorio es entendido como dominio del Estado, cómo objeto de
disposición del titular subjetivo del Estado y el maestro NICOLAS PEREZ
SERRANO apunta: 'La relación del Estado sobre su territorio es de
dominium; el territorio es un objeto al servicio y disposición del titular
subjetivo Estado....En tal virtud, hay que aceptar por lo menos según
LABAND, que el Estado tiene un derecho real sui generi, de carácter
público, sobre el territorio”.
El más enfático con esta posición -los citados arriba solamente la
describen- es el mexicano HECTOR GONZALEZ URIBE, quien dice: el
territorio, evidentemente, no es más que un medio o instrumento al
servicio del fin del Estado. Representa para este lo mismo que para el
hombre, o sea, el suelo que pisa, la atmósfera que respira, el agua con que
satisface sus necesidades más vitales. Pero nada más. una condición
de existencia sin la cual el hombre ni el Estado podrían subsistir a la
categoría de elemento esencia, constitutivo del ser mismo del Estado.
Esta posición parece encontrar asidero en muchos casos de la
experiencia histórica, donde el territorio ha sido comprado, vendido,
 91

cedido, permutado y donde el Estado no ha dejado de existir por

desprenderse de una parte del mismo.
El propio PABLO LUCAS VERDU manifiesta que dentro de las
facultades positivas que el Estado tiene sobre su territorio, este puede
usar y disponer del mismo.
Afianzamiento esta corriente patrimonialista del territorio, el profesor
brasileño PINTO FERREIRA, en su libro 'Teoría Geral do Estado' señala
que en lo que concierne al territorio, esta constituido por zonas
geográficas donde no ha penetrado integralmente el influjo benéfico de la
civilización: él tiene primero y principalmente una importancia mercantil.
Esta corriente explica así por ejemplo la compra de Nueva Orleans
por los Estados Unidos a Francia, o la de Alaska a Rusia, actos totalmente
contractuales, donde no hubo permuta de territorios, ni tampoco cesión
como consecuencia de un acto de fuerza.
En efecto, si no se entiende al territorio como elemento mismo del
Estado, puede ser dispuesto sin afectar por ello su esencia.
Pero si bien, como veremos más adelante, el territorio es un
elemento del estado y no puede considerarse negociable por el poder, no
objeto de libre disposición de la Nación, puesto que hay una
compenetración de esos tres factores, no todo espacio el que tiene
jurisdicción el Estado, no todo lugar sobre el que ejerce su dominio puede
considerarse en la categoría de territorio.
Hay espacios sobre los cuales el centro de poder de un Estado
domina pero no existe una integración entre el pueblo en esos lugares
a los cuales ese mismo conglomerado humano que conforma la Nación
núcleo de cada Estado, los siente ajenos, aunque haya los mismos
una preeminencia política y jurídica.
Estos lugares y estos espacios no pueden considerarse
elemento del Estado, sino como objeto de su dominio. Así como España no
puede prescindir de Andalucía, Cataluña o Galicia, no impensable sin
las Filipinas, o incluso, sin la Mauritania española. como Estados
Unidos no puede ser imaginado sin New York o sin California y aún sin
 92

Alaska o Hawai, si puede ser pensado sin las islas Fidji o sin cualquiera
de sus posiciones de ultramar. En esta determinación de un espacio como
territorio, su vinculación a esa sociedad y a ese poder a través de la
historia, será determinante para considerarla incluida o excluida de esta
categoría.
Los sitios excluidos son objeto del Estado. Un objeto especial y
valioso, pero objeto al fin.
El brasileño PINTO FERREIRA dice en esta línea; *El territorio del
Estado está dividido comúnmente en dos clases, a saber, el territorio
político y el territorio comercial. El territorio político es el más importante.
En él se ejerce la dominación del Estado a su plenitud y también allá se
distinguen el territorio metropolitano y el colonial.
Vamos luego a tocar el tema del territorio colonial. Ahora nos
detenemos en este punto. Ese territorio comercial al que alude el autor
brasileño es sin duda objeto del Estado. No esta integrado a él. Le sirve
por una serie de consideraciones, pero no es parte del Estado mismo. Las
posesiones están sin duda en esta condición y por ello pueden ser y son -
de corriente- negociadas por las potencias como parte de su activo.
El tratadista italiano PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA a su vez
señala que 4a expresión territorio del Estado se adopta, a veces, en un
sentido más amplio, incluyendo las posesiones que no constituyen "parte
integrante del Estado"; más bien están solamente sometidos a su plena y
entera soberanía" (como, por ejemplo, se ha afirmado respecto a las
diversas colonias adquiridas sucesivamente por Italia), no dependen, por
tanto, en forma de auténtico elemento constitutivo, sino que son
pertenencia exterior y separada, cuya adquisición o pérdida, no aumenta,
ni disminuye, la verdadera configuración estatal.
En estas expresiones hay una diferencia en la concepción de
Coloma con aquella formulada por el profesor PINTO, pero hay una
coincidencia en cuanto a que hay espacios o lugares bajo dominio de un
Estado que no tienen la categoría de territorio y pueden por tanto
considerarse como objeto de dominio.
 93

En cuanto a las colonias, están tienen su antecedente los afanes

especialmente comerciales de los pueblos por buscar mercados,
instalándose en lugares distantes de la metrópoli con fin de procurar
bienes que eran necesarios por aquella y también, para vender con mayor
"facilidad y cercanía los productos que se elaboraban el territorio
principal. Por razones de conveniencia esta presencia busca
luego un soporte político y trata de imponer sus propias reglas en el
espacio que ocupa. La vinculación con la metrópoli en colonias es
primero mantenida por motivos religiosos y culturales. La veneración a los
antepasados es un fuerte lazo que ata a la colonia.
Cuando los antepasados van siendo cada vez más lejanos los
vínculos culturales y de una aparente superioridad en sentido
ejercida por los venidos de la ciudad madre, sustituyen las razones para la
relación. El comercio y las posiciones preponderantes han adquirido
los colonos en virtud de esa relación con el centro de poder lejano,
mantiene la unión.
Llega no obstante, un momento en el que las ataduras son muy
débiles, la afectividad es tenue y los intereses van siendo cada vez más
propios y diferenciados de aquellos de la urbe. Aquí es donde se halla -
normalmente-- el momento de la independencia.
Sólo una política integradora muy sostenida y una participación
política muy amplia puede dar lugar a la continuidad y al estrechamiento
de la relación, hasta la fusión misma en una sola unidad.
Pero no es este el lugar para discernir acerca del fenómeno
independentista, sino para precisar la que desde el punto de la integración
de los factores del Estado, la colonia es mucho más que una posesión y
puede llegar a ser parte misma del Estado en tanto la integración de los
nuevos intereses y su participación política la comprometen a futuro
NICOLAS PEREZ SERRANO, percibe esta diferencia. El se pregunta si
el territorio de estas, forma parte del territorio del Estado, y responde: "En
cuanto que obedecen a sus leyes y están sujetos a su jurisdicción si,
ahora bien, sin colonias puede haber Estado, por donde resulta que no
 94

hay entre este y aquéllas la relación entrañable de compenetración

sustancial con respecto al territorio metropolitano. SERVATA DISTANTIA
cabría por ello pensar que la colonia refleja aspectos patrimoniales más
accesorios que el territorio metropolitano, y que no tiene la misma
condición jurídica de éste.
PINTO FERREIRA, por su parte dice 'el territorio metropolitano es
aquel en que se encuentra el gobierno central, donde vive el núcleo
nacional más importante y en el que se forma la tradición nacional. Ya el
territorio colonial se halla más alejado constituyéndose de regiones
generalmente conquistadas por la metrópoli, donde el Estado nacional
ejerce su efectiva autoridad, aún cuándo tienen una organización política,
económica y social diferente.
Nuevamente se nota en esta segunda cita, la diferencia que se
establece entre uno y otro espacio. No se trata por ta del territorio
como un dato objetivo referido al campo de aplicación del derecho, como lo
quiere KELSEN, sino de un elemento del Estado donde el asiento para la
aplicación de las normas puede ser una de las funciones que cumple, pero
no la única, ni menos, que por ser tal se convierte ya en territorio. Hay
otros factores que hacen de ese lugar, territorio.
Es por ello que, como dice BISCARERTTI y para evitar el fenómeno de
disgregación y creciente separación al que aludirnos líneas arriba "la
distinción entre territorio metropolitano y colonial va atenuándose
progresivamente en el mundo contemporáneo mediante una gama de
figuras intermedias. En Italia; por ejemplo, ya con el real decreto ley de 9
de Enero de 1939, número 70, se declararon a las cuatro provincias
constituidas a lo largo del litoral de Libia "parte integrante del territorio
del reino de Italia", mientras que la Constitución francesa de 1946
considera (artículo 60,85,86) dentro de la República francesa una e
indivisible' a los departamentos metropolitanos y a los departamentos y
territorios de ultramar. Así ahora en Portugal se habla "territorios de
ultramar (ley 2,048 de 11 de Junio de 1931) y en España de provincias
africanas (desde julio de 1959).
 95

Los Estados tratan de consolidar ese espacio como su territorio

incorporarlo a su ser. Si lo consiguen. Si hacen del todo una sola unidad
entonces ese suelo será objeto sino elemento. Si no lo consigue, o si no
intenta realizarlo, entonces siempre será patrimonio valioso del Estado
pero patrimonio al fin.
La concepción que entiende al territorio como elemento del Estado,
precisa que la organización se configura sobre un suelo que une y que
caracteriza a la población, que al influjo de sus factores orográficos,
climáticos, viales, etc. se forja un carácter nacional al mezclarse la
voluntad humana con el factor físico.
El tema de la necesidad de un territorio para la conformación del
Estado ya lo hemos analizado y hemos concluido que efectivamente no
puede hablarse de Estado sin territorio, pero en este pite lo que
queremos revisar es si un pedazo concreto de suelo es el que puede, ser
considerado como parte esencial de esa organización.
El profesor brasileño PINTO FERREIRA dice "El territor no es
propiedad del Estado, es, como la población, un elemento integrante del
Estado. No hay, rigurosamente hablando, una relación jurídica entre
uno y otro. Si las analogías no fuesen peligrosas, se dría decir que el
territorio es para el Estado lo que el cuerpo es para individuo. Este no
es propietario de su cuerpo: el cuerpo es uno de los elementos que
conforma el individuo.
PAOLO BISCARETTI, señala por su parte: 'Pero el territorio no es sólo
un espacio dentro del cual el Estado ejerce su actividad soberana, y no
sólo es condición necesaria para constituirlo, efectivamente, si el territorio
se extiende, el Estado también se engrandece; si disminuye, el. Estado se
achica, y si, por último, desaparece el territorio, con este se extingue el
Estado:
Cada territorio es, en resumen, elemento de su Estado. A Rusia no se
le imagina en el corazón de Africa, ni se imagina a Argentina en Asia. La
vinculación de "ese" territorio con e s e grupo humano que habita en él y
que se organiza según un centro de poder, es lo que constituye el Estado.
 96

Es quizá por ello que Israel, al reunirse después de casi 2000 años de
diáspora insiste en reunirse en un territorio que ellos reclaman como
suyo. No era imaginable Israel en una isla del archipiélago malayo. Aún
con todas las dificultades que le ha significado y le todavía hoy
esa posición, han entendido que esa pequeña área al pie del Mediterráneo
es "propia" del estado judío. Igualmente, los palestinos luchan por ese
territorio. No se imaginan una solución con una concesión territorial fuera
de este lugar.
En la situación actual de las realidades jurídicas e internacionales,
ha de estimarse que el territorio no es mero límite o es
elemento constitutivo del Estado' apunta el varias veces citado PEREZ
SERRANO y agrega consideraciones sobre el gran valor sentimental y
político que entraña para la unificación del pueblo como materialización
de la Patria.
También los autores peruanos clásicos suscriben esta teoría. Así,
RAUL FERRERO REBAGLIATI, escribe que el territorio "es un elemento
necesario para la subsistencia del Estado, el cual se dividualiza
geográficamente, por virtud de la permanencia de un pueblo en un suelo"
(Teoría del Estado, 113) JOSE PAREJA PAZ SOLDAN a su vez señala que
el territorio es uno de los elementos constitutivos y esenciales del Estado.
A su vez, el profesor argentino CARLOS FAYT cree que toda esta discusión
"se origina en pretender fijar una relación general entre el Estado y el
territorio, entre el todo y una de las partes constitutivas, sin advertir que
necesariamente desarticulan la estructura y ya no es el Estado sino el
Poder, la población o el Derecho quienes presentarán un campo relacional
o funcional en conexión con el territorio. En primer lugar, el Estado es
una forma de organización política, no una organización económica
geográfica. El territorio es un elemento de esa organización política, no un
objeto económico.
El territorio es elemento constitutivo del Estado moderno que lo
considera a igual nivel que la población, y digo así, porque, como veremos,
en una situación límite, en primer lugar el pueblo se en defensa de
 97

su territorio, yendo a la guerra y a la muerte para mantenerlo como suyo

y, viceversa, cuando ha concluido el conflicto muchas se sacrifica el
territorio en aras de la supervivencia del pueblo. Se podría alegar que todo
esto no es sino juego del mismo centro de poder que primero obliga a sus
súbditos a participar en la conflagración y luego dispone de su territorio
cuando no ha podido conseguir su objetivo, pero la realidad es distinta.
Los seres humanos reunidos en una sociedad estatal se sienten
vinculados al territorio de manera tan estrecha que hacen de su defensa
una cosa espontánea.
Esto se ve con toda claridad y dramatismo en la histor del Perú.
Cuando se inicia y desarrolla la guerra del Pacífico, ciudadanos
peruanos ofrendan su vida y se moviliza el pueblo en general, aún en la
más pavorosa desorganización del gobierno central y casi dentro del
ámbito de una anarquía donde las autoridades no se respetan, cada uno
hace lo que cree conveniente para proteger el territorio peruano y evitar el
sacrificio territorial. Sin embargo, terminada la contienda, el interés se
centra en salvar la peruanidad de los compatriotas que habían quedado
entrampados en las zonas comprometidas y ocupadas por ejercite
enemigo. JORGE BASADRE, glosa las memorias del Ministro de
Relaciones Exteriores en 1904, cuando firmado el Tratado de Ancón los
chilenos se negaban a llevar a cabo el plebiscito al que se habían obligado.
Ya se discutía allí la posibilidad de conceder territorio para afianzar la
situación internacional de nuestro país. JORGE PRADO, quien jercía el
cargo decía pero si para recuperar las poblaciones de Tacna y Arica, si
para obtener esas poblaciones peruanas, hubiera necesidad de sacrificar
territorio despoblado, territorio en que no haya población peruana, que
sean rocas, sustancias minerales, kilómetros cuadrados, mi honradez de
peruano, mis sentimientos más internos de, amor a la patria no pueden
cerrar las puertas a las poblaciones peruanas para que vuelvan al suelo
de la patria con una conclusión silogística y dialéctica respecto a la
interpretación del artículo de la Constitución (de 1860) de no dar un ápice
de territorio en que palpita el sentimiento peruano. Lo digo con profunda
 98

sinceridad porque no vacilo cuando creo que estoy cumpliendo deberes

nacionales. Yo no contemplo la cuestión de Tacna y Arica sobre esta base
ni la discuto sobre kilómetros cuadrados. Yo considero, ante todo, las
poblaciones de Tacna y Arica. No hay ningún plan de la Cancillería, y con
toda verdad digo que el Perú gestionará el cumplimiento honrado y
absoluto del tratado de Ancón; pero si para recuperar poblaciones de
Tacna y Arica fuese preciso ceder algunos kilómetros cuadrados de
territorio, yo no vacilaría, porque sobre esto se halla la reincorporación de
aquellas poblaciones peruanas que luchan y se sobreponen a todos los
sacrificios y a todos los cautiverios para volver al seno de la patria.
Todas estas consideraciones 9510 son posibles en la categoría de
elemento que se le acuerda al territorio. Aún cuando por necesidad
argumenta] el entonces Ministro hubiera tenido que referirse al problema
del territorio como una extensión de kilómetros cuadrados o rocas o
sustancias minerales. Lo cierto es que la defensa heroica del territorio por
el pueblo y la concesión de aquel por salvar a este nos muestran en
nuestra propia historia, el carácter que nuestro Estado le asigna al
territorio.
Nosotros somos de opinión que el territorio debe ser estimado como
uno de los elementos del Estado. Forma parte integrante del mismo. Si
bien todas las instituciones humanas se conforman por hombres y es
en razón de estos que adquieren o toman sentido, no quiere decir que sólo
el arbitrio de los mismos sea suficiente para disponer de la organización.
El voluntarismo no es suficiente. Hace falta reunir los elementos que junto
con, la voluntad y capacidad, vale decir con el poder, conforman este
complejo que es el Estado.
Creemos firmemente que el territorio es elemento del Estado, no
sólo necesario para que se produzca el fenómeno, porque allí podríamos
hablar de cualquier territorio. Una porción específica del globo terráqueo
sobre la que se asienta una organización de esta naturaleza se percibe
como propia y como buena por el grupo humano que habita
 99

continuamente sobre ella, al extremo de -como se ha dicho- no concebirse

a ese Estado fuera del ámbito específico concreto.
Esta consideración de elemento no nos puede llevar al mo de
pensar que porque se pierde parte del territorio se ha perdido también la
categoría de elemento del Estado. No porque emigra parte de la población
ya sea por razones políticas, o por cuestiones económicas, puede hablarse
que el pueblo ha dejado de tener la condición fundamental de la que
participa. Así tampoco, el menor poder que puedan tener las autoridades
de ese Estado y aun una situación más o menos prolongada de anarquía
puede llevarnos a semejante conclusión. De la misma manera, la pérdida
de parte de ese territorio, en forma parcial, no puede conducirnos a
semejante conclusión.

3 .1 EL TERRITORIO EN LA CONS TITUCION PERUANA

¿Cómo define nuestra Constitución al territorio?
El artículo 97 señala que el territorio es inviolable. Esta declaración
es distinta a la que se formuló en el artículo 3 de la Carta de 1933 en la
que se señalaba que el territorio era inalienable. A su vez, las leyes
fundamentales de 1860 y 1920 consagraron un principio que decía que no
se "puede celebrar pacto que se oponga a su independencia o
integridad...". El más claro de todos estos enunciados en referencia a la
categoría "elemental" del territorio es sin duda el de 1933. Este artículo,
aprobado a la caída del gobierno de Leguía, que había dido -para
arreglar los problemas de fronteras-territorio a Colombia y a Chile, era
una respuesta casi frontal a esta situación, la que había sido recusada por
la opinión pública.
Cincuenta años después de la última cesión territorial que había
hecho el Perú, se discutía, con otra perspectiva histórica y sin ningún
conflicto seria a la vista, el problema del territorio y de su consideración
en la Constitución.
Cuando se presentó el proyecto a la Comisión Principal se decía que
el territorio es inviolable indivisible. El constituyente Aramburú
 100

Menchaca, manifestó "No hay necesidad de decir que es lable, ni que

es indivisible".
"No es aplicable la frase del Señor Cáceres, porque no ponde a la
realidad. Con el territorio ocurre lo que con el cuerpo humano. Usted no
puede enajenar los dos riñones, pero puede enajenar uno. De manera que
se puede enajenar un pedazo de territorio, se puede permutar. Por
ejemplo, vamos a poner el caso más discutido, el. caso de Leticia; fue una
permuta, el territorio de Leticia por el territorio de Sucumbios" Diario de
los Debates T.IV pg. 521).
Y el Dr. Alayza Grundy añadió en el mismo sentido "Hay momentos
en que es necesario dividir para hacer rectificaciones de fronteras o
permutas. Si este término no impide una situación de esa especie,
mantengámoslo; pero si va a ser obstáculo, va a ser un verdadero
problema para el futuro..." (ob.cit.T.IV, pag. 521).
Finalmente se aprobó este temperamento y quedó como única
declaración respecto al territorio su inviolabilidad.
Aquí hay una consideración del territorio que por un lado lo asume
como elemento necesario para el Estado, pero que a la permite su
disposición en determinadas condiciones. Hay, digámoslo opción
ecléctica
Con esto no se quiere decir que no sea el Derecho un importantísimo
instrumento del Estado, ni tampoco que no sea mucho más fácil a través
del Derecho o de un sistema normativo identificar al súbdito y convertirlo
en agente de ese mismo Estado. El pueblo de un Estado Derecho se
sentirá mucho más parte real de su organización que aquel otro al que
sólo se le imponen conductas. Esto es indudable, pero no puede
llevarnos a la conclusión que sólo donde hay un sistema jurídico al que se
vinculan las personas, hay pueblo del Estado. A nuestro criterio, y tal
como explicaremos más adelante, el hecho político puede crear la unidad
y la conjunción sin requerir (aún cuando sea ello conveniente y a ello
tiendan todas las asociaciones estables) un orden legal.
 101

En cuanto a las concepciones que entienden al pueblo del Estado

como una conjunción de factores sociales, sin llegar a precisar el factor
aglutinador de lo político como determinante de esta realidad de pueblo
estatal, nos parece que por esta razón le falta precisamente el elemento
determinante de la definición. PABLO LUCAS VERDU señala que pueblo
es: una comunidad humana agrupada en familias, municipios, provincias,
regiones, partidos, sindicatos, cooperativas, etc. distribuidos en un
territorio determinado, que ha alcanzado cierto grado unificación
mediante una constante acción de intereses y propósitos.
Aún cuando la referencia a partidos, municipios y al propio territorio
puede hacer un alcance sobre el poder político, la referencia es tenue y
creemos que siendo este el nexo aglutinador debe llevar la parte esencial
de la definición. Las organizaciones sociales forman parte de un pueblo, se
estructuran dentro de él. Una cooperativa o un sindicato, una familia y
aún un partido político no explican, ni sumados, el carácter especial del
pueblo del Estado. Es más, los intereses y propósitos los individuos
que conforman un pueblo pueden no ser los mismos, pueden inclusive ser
contrapuestos, pero no por ello se llega a concluir que ambos no forman
parte del pueblo de ese Estado al que se vinculan por otros nexos.
Un partido en cuyos postulados se incluyera la disolución del Estado
actual, con miras a lograr una asociación latinoamericana de naciones, o
la configuración de un poder político sobre la base de la supervivencia de
una sola religión y de sus miembros, no daría lugar a que se considerara a
sus miembros como de otro pueblo distinto. Una organización
fundamentalista islámica conformada por personas nacidas en el Perú y
con actividad en él no convierte a sus miembros en miembros de un
pueblo distinto al peruano, como tampoco sucede en el de los
integrantes de Sendero Luminoso. No hay aquí comunidad ni de intereses
ni de propósitos, pero esta gente, que quiere destruir al Estado peruano,
desasosegar a quienes conforman hoy la sociedad, no dejan de ser
considerados como parte de ese pueblo.
 102

Como en el caso del derecho, la comunidad de propósitos ayuda a

una mejor integración del pueblo del Estado, máxime si, como hoy, el
Estado se define en gran medida a partir de las naciones.
Pero hay naciones que no constituyen un Estado y hay Estados que
-como se verá- engloban en su pueblo a sujetos que se sienten distintos
entre ellos. La comunidad de intereses, insisto, ayuda a fortalecer el
Estado, al igual que la comunidad de propósitos y el pasado común, pero
no es suficiente para explicar el fenómeno que ahora estudiamos.
JELLINEK, por su parte, insistió, en que la participación en el pueblo
del Estado requería del conocimiento, la aceptación y titularidad de
derechos que la persona tenía en esa organización.
El celebrado autor alemán dice: Una pluralidad de hombres
sometidos a una autoridad común, que no lleguen a poseer la cualidad
subjetiva de un pueblo, no sería un Estado, porque a todos les faltaría ese
momento que hace de la pluralidad una unidad. Una situación de esta
naturaleza -continúa el maestro teutón-correspondería tal vez a aquella en
que se encontraba el señor y el feudatario en el mundo medieval, quienes,
en virtud de títulos jurídicos diferentes, poseían una variedad de
territorios que, no obstante ser de un mismo dueño no una
comunidad interior, pues permanecían conscientes de su existencia
jurídica distinta, aislada. Actualmente ofrecen un ejemplo muy elocuente
de esto (JELLINEK escribe en su obra a fines del siglo XIX) los territorios
protegidos por Alemania, en los que se muestra como la sola unidad
interna del poder del Estado no es suficiente para fundamentar una
unidad estatista. El poder que protege es idéntico al der del unidad
estatista con el reino, porque si bien el pueblo de estos territorios está
sometido al imperio, en cambio no comparte con el pueblo, que forma el
imperio, la cualidad subjetiva de este.
El pueblo -resume nuestro autor-, en su cualidad subjetiva, forma,
a causa de la unidad del Estado, una corporación, esto es, todos sus
individuos están unidos, enlazados entre sí, en cuanto sujetos del Estado:
son miembros de este, que es, por tanto, al propio tiempo, asociación de
 103

autoridad y asociación corporativa. Ambos elementos, e itario y el de

asociación, se resuelven en una unidad necesaria en la corporación
estatista.
Esta posición no es compartida por nosotros. Nos resulta extraño
pensar que la voluntad de los súbditos sea determinante de la condición
de ser partícipes del pueblo del Estado.
En efecto, un sujeto puede no querer ser parte del pue de un
estado determinado, pero mientras no realice los actos que ese Estado que
él rechaza prescribe para considerar rota la vinculación, o mientras de
hecho no desarrolle medidas que lo alejen de la partic constante,
principal y personal con ese Estado, seguirá formando arte de ese
pueblo.
Pongamos el ejemplo de una comunidad nativa de la amazonia. Sus
miembros podrían ignorar incluso la existencia del Perú y de cualquier
otra organización estatal, pero no por ello nuestro Estado deja de
considerarlos como parte del pueblo del Perú. Aunque ellos no se
consideran tales, el centro de poder ejercería su influjo sobre los mismos.
Con mucho mayor razón se puede decir lo mismo de un caso
individual, donde el sujeto manifestara voluntad contraria. Esa sola
voluntad no lo exime de su calidad de miembro del pueblo de e s e Estado,
sujeto a la imposición del poder central.
La proposición de Jellinek respecto a que los habitantes de una
colonia no forman parte del pueblo de un Estado, no es exacta. Si forman
parte del pueblo aunque ellos no se sientan ligados al centro de poder que
dicta las órdenes. Ese pueblo será movilizado o dirigido por el de
poder de acuerdo a sus características. Otra vez, insisto y esa puede ser la
base de una constante confusión no se puede confundir pueblo de un
Estado, con el de una Nación.
Sin embargo, y al igual que lo manifestado en anteriores acápites, la
voluntad de los súbditos es importante para la mejor integración de
pueblo y para el logro de metas más auspiciosas. Un pueblo con el que la
 104

mayoría de sus habitantes se sientan identificados, permitirá una acción

más eficaz del centro de poder.
Pero todo ello no convierte a esa voluntad individual e n el elemento
sobre el que se sostiene la pertenencia al pueblo de un Estado.
El ejemplo propuesto respecto a la centralidad del poder por parte
de los reyes antiguos, en especial de los que gobernaban en el medioevo,
no es aplicable. Primero, como se ha visto, en dicho tiempo la formación
estatal no estaba vigente, y por lo mismo la comparación recae sobre dos
organizaciones diversas.
Segundo, porque el rey poseía territorios y la sociedad que
gobernaba no se articulaba en torno al centro de poder, que por lo demás
no era tal, por cuanto cada uno de esos territorios tenía su propio poder y
propia fuerza. Los nobles (poseedores también de derechos territoriales) no
eran los mismos en Flandes o en Valladolid o en Nápoles y por lo mismo la
estructura de poder y la posibilidad de imposición es tamente
distinta e l día de hoy.
En cuanto el poder se centralizó los pueblos lo fueron del Reyno,
cosa que sucedió con las colonias de los países europeos a partir del siglo
XVI.
Si hoy los centros de poder dominan "per se" y no por delegación, no
concediendo ellos mismos precariedad a sus títulos o aceptando que la
legitimidad les venga de otro núcleo de poder, entonces esos pueblos que
responden al mandato de ese centro, forman parte del elemento humano
del mismo, aún cuando -como ya se ha estudiado- pudieran tener
pretensiones separatistas. Lo que sucede en el ejemplo planteado por
Jellinek es que Alemania, a comienzos del siglo, mantiene "en
administración" determinados territorios. Aquí la propia Alemania, el
propio centro de poder, hace la distinción respecto a validez y a la
plenitud de su dominio.
Sin embargo, todo Estado debe tratar de conseguir que su pueblo se
convierta en una corporación. Ello hará -como se ha dicho- más estable el
 105

Estado mismo, pero esta no puede entenderse como condición "si ne qua
non" para la formación o existencia del pueblo de un Estado.
Casos ha habido en la historia en que los Estados formaron por
acuerdos de poder y aún entre comunidades o nacionalidades que no
tenían esa voluntad corporativa a la que alude el profesor alemán. El caso
de Yugoeslavia, en la que se fundieron servios, croatas, dálmatos,
montenegrinos, etc. o la propia Unión Soviética donde los estados
balcánicos formaron parte de ese estado grande y su pueblo fue parte del
pueblo soviético, pero en ambos casos la falta de integración paulatina de
una Nación, provocó el estallido de la organización apenas se hubo
debilitado el poder que les mantenía unidos.
En cuanto a la posición que señala que los vínculos que unen al
pueblo de) Estado son resultado de una formación natural ya se ha
descartado en el capítulo anterior que el propio Estado sea una formación
natural y por lo mismo, los pueblos que los conforman no pueden ser
entendidos así.
Los que han empujado estos conceptos, como lo señala HELLER, en
su libro "Teoría del Estado", lo han hecho más con fines de propaganda
política que con respeto a la verdad. No hay en la actualidad y se podría
decir casi sin temor desde que hay Estado una de estas organizaciones
que haya sido conformada solamente por individuos de una raza. Primero,
porque como se ha explicado por el citado autor alemán. r Es cosa que no
puede estimarse científicamente determinada de manera definitiva si
existen tales razas naturales, es decir, si los caracteres transmitidos por
herencia, y cuales de ellos, son determinados por el germen y no por el
medio.
Y más cercano a nosotros en el tiempo, CARLOS FAYT nos recuerda
que: "El valor no absoluto sino relativo de los genes determinantes
de las diferencias raciales, se comprobó mediante la investigación de los
grupos sanguíneos. El resultado de esa investigación demostró que no
existen diferencias fundamentales entre los grupos sanguíneos de los
hombres de diferentes raza.
 106

Pero es evidente la diferencia de los grupos somáticos, diferencia

externa que sin embargo no puede llevar a la conclusión que a
determinado tipo somático, supuesto negado que fuese debido única y
exclusivamente a factores genéticos, correspondiese un determinado modo
de actuar político y sobre todo una necesidad irresistible de reunirse en
comunidad política sólo con aquellos que tienen una ap externa
similar.
Sobre este tema volvemos más adelante, pero es obvio que la raza
no es el factor de vinculación para la composición del pueblo del Estado.
Ninguno de los estados modernos es uniracial. En todos ellos hay
individuos que tienen diversos tipos somáticos y no por lo mismo dejan de
pertenecer a ese pueblo.
El Perú es un ejemplo de Estado con pueblo multiracial, pero en esa
condición se hallan poco más, poco menos, todos los países del mundo.
No es este, en consecuencia, el vínculo que explica la vinculación de los
individuos en el fenómeno estatal.
Hemos descartado hasta este momento que la vinculación que
congrega al pueblo de un Estado sea de origen natural, o de naturaleza
puramente sociológica, de la misma forma hemos manifestado que la
vinculación no puede entenderse necesariamente como jurídica, ni
tampoco que presuponga la voluntaria aceptación de las personas
comprendidas en el pueblo del Estado.
Ya hemos señalado que la conjunción del pueblo del Estado puede
favorecerse por esos factores pero que ellos no son los determinantes.
Creemos nosotros que la vinculación en la amalgama del pueblo del
Estado, es de tipo político, resultante por lo mismo del fenómeno del
poder. Para nosotros el pueblo del Estado es el conjunto de personas que
tienen en común una vinculación querida o no, que sea permanente,
principal y personal, con un centro de poder político y
autónomo.
El poder puede comprender a quienes están de acuerdo y a quienes
no. Puede acordar derechos o no a los súbditos de ese En ambos
 107

casos la vinculación se mantendrá por decisión y por la coerción del

centro de poder.
El poder estatal puede ejercerse, sin embargo, sobre quienes forman
parte del pueblo y sobre quienes no. Este es el caso de los transeúntes en
un país. Es también el caso de quien sin ser visitante eventual, posee
intereses en un Estado a cuyo pueblo no pertenece. Hay aquí vinculación,
pero ella no reúne las condiciones de principalidad y ncia que a
nuestro juicio se requieren para la pertenencia al pueblo de un Estado.
No es, en consecuencia, cualquier vinculación con el centro de
poder, sino se trata de una que debe reunir los requisitos de ser personal,
principal y constante.
Personal porque debe atañer a la persona, no a sus bienes. La
calificación de esta vinculación esta referida al individuo. Un sujeto puede
tener todos sus bienes en un Estado distinto al cual él pertenece. Un
inversionista no se convierte en miembro del pueblo del Estado que recibe
su dinero, sólo por este hecho. Le falta la personalidad del vínculo.
Igualmente debe ser principal. El sujeto puede tener vinculación con
diversos estados en razón de sus actividades, pero pertenecerá al pueblo
del Estado donde esa actividad es principal a juicio de ese centro de
poder.
Finalmente, la vinculación ha de ser permanente, o más
exactamente prolongada. No puede tratarse de un lazo eventual.
Pertenecen al pueblo del Estado, o sea a la sociedad que se organiza
en torno a un centro de poder, o que es organizada por dicho centro de
poder, aquellos quienes reúnen estas tres condiciones que no están
referidas a los elementos que hemos descartado como explicativos de este
vínculo, sino al hecho mismo de la relación.
La pertenencia a un pueblo estatal no implica por otro lado
titularidad de derechos de tipo político del individuo, lo que le está
reservado a los ciudadanos. Implica la sola existencia de ese vínculo que
el Estado utilizará según el criterio del centro de poder y de acuerdo a los
criterios de legitimidad de esa organización
 108

3 .2 EL PUEBLO
Conviene comenzar este capítulo recordando y reiterando el valor de
lo señalado por JELLINEK en su Teoría General del Estado/:+Los
elementos particulares del Estado se condicionan mutuamente y por esto,
sólo es posible aislar a uno de ellos de un modo hipotético ya que cada
cual tiene como supuesto a los demás.
En este aislamiento hipotético debemos precisar además, que
queremos definir y explicar el concepto pueblo del Estado, no de la nación
ni de una organización religiosa, sino de ese fenómeno que se llama
Estado.
Son 5 los principales criterios a partir de los cuales se ha tratado de
explicar este concepto: Uno, de vinculación jurídica, de nexo político,
un tercero que recoge el fenómeno de la voluntad del ser humano, uno
cuarto que entiende al pueblo del Estado como una formación natural y
finalmente un quinto que alude a una combinación de factores de tipo
sociológico-cultural.
La primera concepción es formulada por KELSEN, aún cuando, en
la misma dirección pero con menor intensidad y con la poco
importante suma de otros factores, es postulada también por DEL
VECCHIO.
El profesor austriaco llega incluso a proponer que lo que se entiende
por pueblo, no es en realidad sino la suma de actos que interesan a un
orden jurídico determinado, no interesando la persona lo realiza sino
simplemente el efecto que puede tener ese hecho en el jurídico
imperante.
E1 pueblo de un Estado, no es otra cosa que la unidad una
pluralidad de hechos de conducta humana, que constituye el contenido de
las normas del Derecho. Unidad, a su vez, que ha sido creada por el orden
jurídico... esta asociación no se compone, en realidad, de hombres
considerados en cuanto tales, sino de ciertos actos, acciones y omisiones
realizados por cada hombre, y puesto que la asociación significa lo que ha
de ser vinculado en una unidad, se identifica con dicha vinculación, ya
 109

que el contenido y la forma son una y la misma cosa, no siendo pensable

el uno sin la otra. Por esto el Estado considerado como "pueblo" significa
la vinculación, el entrelazar a los hombres, o mejor, a los actos humanos
unos con otros; y es un entrelazar de acciones y omisiones humanas, en el
mismo sentido que es vinculación de los hombres en tanto que les marca
obligaciones: en todo caso realiza su función específicamente normativa.
En su concepción ideal del Derecho, el pueblo, que es uno de sus
elementos fundamentales, sólo existe en tanto es pensado por el hombre
en función del orden jurídico. Referido a actos no a personas. No importa
quien desarrolle ese acto. El acto al pertenecer al orden jurídico tiene
significación aunque halla sido llevado a cabo por un de paso
en el territorio de un Estado.
Discrepamos con esto. Hay actos realizados por los miembros del
pueblo, en otros Estados y no por realizar actos que importan a otros
órdenes jurídicos dejan esos ciudadanos de pertenecer su pueblo. Un
turista que compra, vende, utiliza servicios, aún cuan sus actos
interesen al derecho del país que los recibe y estén normados por la
legislación de ese país, no lo convierte en miembro de e s e pueblo que le
brinda transitoria hospitalidad. Igual puede decirse de un sicario
internacional que abandona el lugar de su residencia habitual para
cometer un asesinato en territorio foráneo. Tampoco su acto delictivo lo
vuelve en parte del pueblo cuyo orden normativo quiebra.
Por otra parte, las conjunciones de personas convertidas o entendidas
asimismo como una unidad en muchos casos crean su propio orden
jurídico. Son pueblo antes de ser sujetos de derecho, lo que resulta
exagerado pretender que es la sola representación del orden jurídico la
que convierte al pueblo del Estado en una realidad. Por lo demás, en
muchas oportunidades el mismo pueblo cambia el orden jurídico
completamente, convirtiendo incluso en sujetos de derecho y por lo tanto
en seres cuyos actos pueden interesar -al orden jurídico a quienes estaban
al margen de esta calificación, a quienes eran objeto derecho, pero no
sujeto del mismo. Las revoluciones, llevadas a cabo en un Estado, sin
 110

ánimo de dejar de formar esa unidad poblacional por parte de los

organizadores y adherentes, pero con son una buena demostración de la
existencia del pueblo más allá del sistema de leyes.
También en una línea que resalta el vínculo jurídico, sin caer
en la unidimensionalidad de Kelsen, GIORGIO DEL VECCHIO define al
pueblo como la 'multitud de individuos vinculados en un orden estable de
vida, por virtud de un sistema jurídico uniforme y autónomo. Pero el
vínculo jurídico -continúa el profesor italiano- no es el único lazo por el
que se explica la sociabilidad, insita según hemos dicho, e la naturaleza
humana. El vínculo jurídico se dá pues, de hecho, unido a otros vínculos
que surgen y se desenvuelven juntamente con aquel, o que, tal vez, lo
siguen experimentando más o menos directamente sus efecto.
Esta es una línea de equilibrio que reconoce el papel derecho como
creación del Estado en su consolidación y en su desarrollo y evolución,
pero que no identifica al pueblo con solamente actos.
Sin embargo siendo todo lo importante que es el sistema jurídico,
creo que no es el nexo que explica la razón por la que se junta la gente en
un Estado. No solamente podemos hablar de Estados que son de
Derecho, lo que es corrientemente aceptado y es un fenómeno que
conocemos en los órdenes dictatoriales.
La autoridad en este punto no se somete al orden jurídico. Podemos
también hablar de Estados en los que el derecho como sistema previsible
de conductas no existe. El orden jurídico se reduciría, si quiere con eso
llamarse orden jurídico al reconocimiento de mandar de uno o de algunos,
sin más regla que la de su propio capricho y al deber obedecer o más
todavía que obedecer, lo que implicaría una cierta posibilidad de previsión,
de soportar a quien ejerce el poder.
Pues bien, aún en esos casos en que no puede hablarse en forma
precisa de un sistema jurídico, de un ordenamiento propiamente dicho, si
se ha presentado el fenómeno del pueblo del Estado. Con solo
obligaciones, pero considerado como tal por las autoridades políticas y
aún por los mismos súbditos.
 111

3 .3 LA FORMACION DEL PUEBLO Y ES TADO

El concepto que hemos expuesto en la primera parte de te
capítulo, nos lleva a tratar el tema de la formación de este pueblo. Tres
son los criterios: el que entiende al pueblo del Estado conformado sobre
bases naturales, específicamente la raza; el que lo entiende como una
elaboración ideal del pensamiento humano; el que lo entiende como una
formación cultural. Desde ya adelantamos que para nosotros es este
tercero el criterio que mejor explica la formación del pueblo de un Estado.
El tema de la raza como origen del pueblo del Estado y ha sido
descartado, y lo expondremos aquí simplemente con un criterio explicativo
de teorías que, desarrolladas, hicieron mucho daño a la humanidad. Ya se
ha precisado que los Estados de hoy son plurirraciales y aún las naciones
tienen esta característica. No es el color de la piel o las particularidades en
la formación del cráneo lo que hace de los italianos tales, ni de los
alemanes cuales. Es muy posible que hay mayor parecido físico entre un
italiano del Norte y un alemán en cuanto a estos rasgos se refiere, que
entre ese mismo italiano norteño y un napolitano o calabrés. Sin embargo,
ambos se sienten perteneciendo a esa nación italiana.
Sin embargo, como lo explica HELLER una corriente muy popular
de la Antropología política pretende relativizar al Es reduciéndolo a la
raza y referir la conducta política a la herencia racial relativamente
invariable, es decir, al modo de ser corporal heredado.
Según tal creencia, supuesta una raza física constante, no solo se
da en ella, a la vez, en recíproca dependencia y correspondencia, una raza
anímica-espiritual igualmente constante, sino que además ello es cosa que
se puede conocer por la razón y por consiguiente políticamente utilizables.
Más adelante precisa que la base primera de la teoría política de la raza es
la creencia subjetiva en la existencia de una comunidad objetiva de origen
y que con esta viene dada una conducta políticamente determinada.
El propio HELLER concluye "que no hay camino alguno científico
transitable que conduzca desde la raza primaria o natural al Estado. La
raza, como unidad del modo de ser corporal y psíquico a través
 112

de siglos y aún milenios, no es un hecho de la naturaleza y, mucho

menos, una realidad cultural o una unidad política de acontecimientos,
sino exclusivamente una ideología encubridora nacida e los últimos
decenios a fin de servir a determinadas exigencias políticas.
La totalidad de autores contemporáneos aceptan este criterio. Sólo a
guisa de ejemplo consignamos la opinión del profesor argentino MARIO
JUSTO LOPEZ, que expresa que "en lo que concretamente refiere a la
raza como factor condicionarte de la actividad política, cabe afirmar que
no está probado que determinadas razas estén fatalmente destinadas a
mandar o a obedecer. Tampoco lo está que el factor étnico sea decisivo
sobre las mentalidades, las actitudes y los comportamientos políticos" y
más adelante señala que si la raza ha influido en el comportamiento
político lo ha hecho "como mito, es decir, como factor en todo caso
cultural y no como factor demográfico propiamente dicho. No ha sido "la
raza" -la sangre- la que ha determinado mentalidades, actitudes y
comportamientos distintos, sino "la raza" como idea fuerza, como
representación fabulatriz.
Pero esto que es hoy día aceptado por casi todos fue propuesto por
RENAN hace más de 100 años cuando, no refiriéndose al
propiamente, aunque aludiendo a él por el factor de poder central que
menciona como cohesionador, señala su posición respecto al tema de la
raza como origen de los pueblos.
"El francés -dice RENAN- no es galo, ni franco, ni burgundio. Es lo
salido de la gran caldera en que, bajo la presidencia Rey de Francia,
han fermentado juntos los más diversos elementos. Por su origen , en
nada se diferencian los habitantes de Jersey o de Guernesey de la
población normanda de la costa vecina.
En el siglo XI el ojo más penetrante no hubiera captado la más
ligera diferencia entre ambos lados del canal. Circunstancias
insignificantes hacen que Felipe Augusto no conquiste islas a la
insignificantes hacen que Felipe Augusto no conquiste islas a la vez
que el resto de Normandía, Separadas unas de otras des hace cerca de
 113

700 arios, las dos poblaciones no sólo se han vuelto extranjeras una para
otra, sino totalmente desemejantes. La raza, tal como entendemos
nosotros los historiadores, es pues, algo que se hace se deshace. El
estudio de la raza es capital para el docto que se ocupa de la historia de la
humanidad. Pero no tiene aplicación en política. La conciencia instintiva
que ha presidido la confección del mapa de Europa no ha tenido en
cuenta la raza, y las primeras naciones de Europa son aciones de sangre
esencialmente mezclada.
En cuanto al concepto denominado secundario de "raza" que señala
que esta no es sólo explicable por factores genéticos, sino también por
razones climáticas o de alimentación, o territoriales, tampoco merece
mayor comentario y no ha contribuido, por similares argumentos a los
expuestos en relación a lo genético, a la conformación del pueblo de un
Estado de manera concluyente.
La segunda corriente mencionada señala que el pueblo es en
realidad un conjunto de actos a los que un orden jurídico determinado les
acuerda valor.
"Si se considera que el Estado es un orden normativo -señala
Kelsen- el elemento que contiene el concepto de "pueblo estatal" no es,
propiamente, la unidad de una pluralidad de hombres, sino de acciones y
omisiones humanas, pues el hombre no esta sometido en la totalidad
espiritual y física de su ser al poder del Estado; el estatal no afecta
sino a determinadas direcciones y aspectos de su conducta".
El hombre forma parte del pueblo del Estado solamente tanto
que está sometido al dominio estatal, en tanto que su conducta constituye
el contenido del orden jurídico. Por esta razón no todos los hombres que
se encuentran en el territorio de un Estado forman pa rt e de l m is m o .
Nosotros no aceptamos las premisas de este pensamiento, lo que ha
sido señalado en páginas anteriores y es por lo mismo que no podemos
concordar con esta conclusión.
Que el Estado no regule la actividad total -sino sólo en parte- del
individuo, no quiere decir que no pueda hacerlo y ese sujeto tiene entidad
 114

para el Estado aún en los actos que no se encuentran regulados por él,
incluso podría afirmarse que esta concepción que comentamos parte de
desconocer el principio del derecho liberal de establecer que todo lo que no
está prohibido esta permitido, y bajo este supuesto no hay acto que
estuviera fuera del derecho, otra cosa sería que el sistema jurídico tuviera
que hacer una premisa específica para cada actividad. este no es
definitivamente el caso, el hombre pertenece al pueblo del Estado por una
cuestión de poder, conozca o no el orden jurídico lo acepte o no, estén o
no catalogados sus actos en un sistema legal. Lo que hoy no esta
reglamentado puede estarlo mañana y lo que mañana llega ser ley puede
ser derogado el mes siguiente. El hombre -como parte del pueblo del
Estado- sigue teniendo vinculación constante y permanente, principal
personal con el centro de poder. El cambio de la legislación no modifica su
situación. No se forma, en resumen, el pueblo del Estado como
consecuencia única de las leyes.
La otra vertiente del idealismo estatal, que propugna que cada
nación tiene un alma y un rol que cumplir en la historia y que por lo
mismo esa alma o esa idea constituye el pueblo del Estado, ha sido ya
descartada en páginas anteriores siguiendo las lecciones de la historia y
las observaciones del presente. No siempre las naciones constituyen
Estados y cuando lo hacen no es la motivación que a ello los conduce,
sino la del autogobierno. BELLER rechazó esta pretensión, señalando que
el pueblo "no puede ser considerado como una formación del espíritu. No
es, en modo alguno, un ente "puramente espiritual y menos aún puede
afirmarse de él que sea una "comunidad y como toda comunidad espíritu".
Como en toda realidad social -continúa el profesor alemán- en el pueblo,
también, el dualismo naturaleza espíritu sólo puede concebirse
dialécticamente.
No es el pueblo una idealización, es una formación que se da en la
historia como resultante de diversas variables que se n por el factor
del poder. 'Es más, un pueblo que en un momento determinado pudo ser
reconocido por determinada característica puede, por los más diversos
 115

motivos, modificar sus inquietudes y aún sus "reconocidas habilidades".

Quienes ayer fueron conocidos como grandes marineros, n luego
pasar a desarrollar interés por otras ramas.
Un pueblo que haya tenido vocación por la conquista puede devenir
en propulsor de la paz. El "alma estatal" como emanación de ese pueblo
ideal no existe. Cada Estado en cada instante de 'su historia desarrolla
sus aptitudes que son -en gran parte de los casos-respuesta a los
problemas que se le presentan en su desarrollo.
La tercera gran corriente es la de la formación del pueblo del Estado
como un fenómeno cultural. HERMAN HELLER y NICOLAS PEREZ
SERRANO, están entre los autores que sostienen esta tesis: la formación
del pueblo del Estado es consecuencia del devenir cultural de una
colectividad.
Para el primero, ya hemos señalado en el capítulo anterior, que el
Estado no es una formación cultural, ni natural, ni espiritual. Es producto
de la conjunción de los diversos factores sociales.
El profesor español, por su parte sostiene que como en lo humano
no son única, ni principalmente, los factores de tipo lógico o natural,
sino los de índole cultural los que prevalecen y dan la tónica, la población
del Estado tendrá que ser un conjunto humano, ligado por valores
culturales de un modo sólido y permanente.
A diferencia de los anteriores factores si creemos que el cultural es
uno que ayuda a explicar la formación de los pueblos sobre todo en la era
que vivimos, en la que las naciones buscan su propio autogobierno y
tratan de desarrollar un poder autónomo de influencia consideran
extraña a ese núcleo nacional formado. En esta etapa de la historia en que
la voluntad mayoritaria del pueblo entendido como nación es la que
legitima al poder, pudiera pensarse que esta es la causa real de la
formación del pueblo de un Estado, pero no podemos olvidar que ha
quedado demostrado que -el poder- aún no querido por la nación, o que
ha dividido a ellas, ha dado lugar a estados que en términos reales
cuentan con su propio pueblo el que -como veremos- por el paso de los
 116

años se afirma como una nueva nación. Ha sido aquí el el que ha

oficiado como causa eficiente en la formación del pueblo.
Es, en consecuencia, éste el factor que aparece como causa del
nacimiento del pueblo de un Estado, no las razones culturales la que
incluso pueden ser desconocidas por quien ejercita este poder.
En cuanto al pueblo del Estado peruano se reconoce como tal desde
el momento de su autodeterminación política. Desde que las órdenes del
centro de poder republicano puedan hacerse respetar en el país. Siendo el
Perú un estado-nación, debemos señalar que en el caso nuestro la Nación
sí precedió en parte, al Estado y que sobre aquella se diseñó éste.
Hubo sectores, sin embargo, que no aceptaron la creación del
Estado y no obstante formaron parte del pueblo del Perú. Los realistas, o
quienes hubieran podido preferir el dominio virreynal estado
independiente, creado el Perú y permaneciendo en él, fueron integrantes
de esta conjunción naciente. Los aborígenes que durante muchos años no
tuvieron noticia de la misma guerra de la independencia, pasaron a ser
parte del pueblo de nuestro Estado.

3 .4 EL PODER
KARL LOWENSTEIN, es el más notable de los escépticos y en su
trabajo "La Teoría de la Constitución señala: "el poder político, como todo
poder, puede ser conocido, observado, explicado y valorado sólo en lo que
concierne a sus manifestaciones y resultados. Sabemos, o creemos saber,
lo que el poder hace, pero no podemos definir su sustancia y su esencia.
Es verdad que se trata de un fenómeno difícil de asir de explicar.
El poder se encuentra en prácticamente todas las organizaciones sociales
y hasta, podría decirse, en las relaciones interpersonales.
El poder del Estado es sin embargo, uno especial, el poder político.
No obstante, para llegar a esta especie, debemos primero de estudiar el
género. Como dice PINTO FERREIRA, 'el poder es un proceso social, un
hecho objetivo de la convivencia de los hombres, un fenómeno específico
de la sociabilidad.
 117

No hay prácticamente relación humana en donde una persona no

ejerza poder sobre otra o sobre otros. Desde la misma ia que es el
núcleo básico de organización, o desde la mínima relación madre-hijo. En
esta vinculación se encuentra el fenómeno del poder. " poder, dice
HAURIOU, es inherente a la naturaleza humana".
MAX WEBER, a fines del siglo pasado describía el poder en su obra
clásica como la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una
relación social, aún contra toda resistencia y cualquiera que sea el
fundamento de esa probabilidad.
Para el profesor español PABLO LUCAS VERDU, el poder /es la
capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus
decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y
garantizándola, si es menester, con la coerción.
Y en el Perú, FRANCISCO MIRO QUESADA RADA dice que *el poder
es la capacidad de tomar e imponer decisiones que tiene una persona o un
grupo de personas, dentro de un sistema, subsistema o parasistema
social, sobre otra persona o grupos de personas, a favor o en contra de su
voluntad, y en una relación dinámica, conflictiva y asimétrica.
En este grupo de definiciones que siguen el mismo patrón, hay sin
embargo una diferencia que hay que aclarar. Para Weber, poder es
probabilidad de imponer la propia voluntad, para Lucas Verdú y para Miró
Quesada es capacidad. ¿Tiene el poder siempre que ser ?. ¿Basta la
probabilidad aún cuando no sea obedecida la orden dictada, para hablar
de poder?. Podría darse el caso que la decisión que se pretende no
resultara acatada. Cuando alguien decide algo que no puede imponerse a
los demás entonces se puede decir que esa persona no tiene poder para
algo específico, que su poder no alcanza a tal fin, pero no puede decirse
que no tenga poder.
Cuando se habla de poder en el derecho constitucional, el término se
refiere a la percepción propia y compartida de alguna nera por el grupo
social, ya sea a través de las normas del derecho o de los mismos hechos
que configuran la situación política, de que la decisión de uno es probable,
 118

con alta probabilidad, de conseguir que las cosas se desarrollen de

acuerdo a esa determinación.
El poder implica la posibilidad de vencer la resistencia o la
desobediencia a través de algún medio coercitivo -la fuerza u otro de
índole distinta-. Sin embargo, puede darse el caso que una orden no
acatada tampoco pueda ser impuesta coercitivamente. En tanto esta
actitud de rebeldía o desobediencia no se convierta en cosa común o
moneda corriente, y sea simplemente excepción en cuanto a la
oportunidad, o en cuanto al obligado, se podrá decir que la persona tal no
pudo hacer esta cosa o aquella, pero no será posible afirmar que no tenga
poder.
El poder es, más exactamente, y como Weber lo define probabilidad".
Alta probabilidad de conseguir obediencia, ya sea por pura aceptación,
ya por la fuerza. Desde que el poder es un concepto de la ciencia social no
puede pretenderse que -como en las ciencias físicas- el estímulo sea
necesariamente seguido por la reacción.
Otros autores señalan que este fenómeno es una energía. ANDRE
HAURIOU así lo dice: El poder es una energía de la voluntad que se
manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo
humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la
fuerza y de la competencia.
En esta línea se inscribe también BIDART CAMPOS; *La palabra
"poder" sugiere de inmediato la idea de pujanza, de fuerza, de energía;
cuando yo digo que puedo algo, que tengo poder para algo, quiero decir
que dispongo de capacidad, de aptitud, de facultad, de fuerza para ello,
que tengo a mi favor o puedo desplegar una cierta energía o actividad.
Cabe resaltar que el poder es una energía de la voluntad que busca
que comportamientos de terceras personas actúen en consecuencia de lo
dispuesto por la persona que emite la orden. Esta energía la desarrolla
quien está al frente de un grupo humano, como lo precisa HAURIOU. La
iniciativa particular sin pretensión de obediencia no poder. Lo que
 119

distingue a este concepto es que esa energía tenga altas probabilidades de

conseguir obediencia. Es una energía calificada.
El Poder es, en nuestra propia definición, una energía de la
voluntad dirigida a gobernar un grupo humano y que tiene muy alta
probabilidad de ordenar de acuerdo a su determinación, la conducta de
los otros miembros del grupo social sobre la cual se aplica, ya sea por
aceptación voluntaria, ya sea por el uso de la fuerza.

3 .5 EL PODER COMO FENOMENOS S OCIALES

KARL DEUSTCH, formula su definición sobre el Poder como la
capacidad para hacer que sucedan cosas que de otro modo no habrían
sucedido", y a continuación apunta que "en este sentido es semejante a la
causalidad, es decir, a la producción de un cambio en distribución de
probabilidades de los acontecimientos del mundo.
A su vez, RAUL CARDIEL REYES, el mexicano, dice también que:
Poder es, en términos generales, la facultad que permite determinar la
conducta de los demás. Poder -continúa- constituye un concepto tan
fundamental, como la causa en las ciencias físicas. Así como la causa es
toda circunstancia, hecho o fenómeno que antecede y por eso mismo
explica otro hecho o fenómeno que le sigue, como el calor explica la
dilatación de una barra de acero, así el poder, en la de las
relaciones humanas, es el factor que permite explicar la conducta social
En efecto, explica en muchos casos el por qué la gente actúa en la
sociedad. En la mayor parte de ellos la orden no aparece inmediata, sino
que fue en algún momento dictada y luego es obedecida porque la
sociedad la asume como un comportamiento normal. Romper esa inercia
en la conducta y asumir un nuevo patrón es lo que requiere una nueva
decisión de poder.
Decimos que explica muchos y no todos los casos porque hay
oportunidades en que se desobedece adrede la orden u otras veces en que
se desconoce el dictado y se actúa contra él. En el primer caso estamos
ante las dos posibilidades, o la simple desobediencia o
 120

restringida a uno o varios casos sin más pretensión, o también, ante la

emergencia de un nuevo poder. En este caso hay el deseo de convertir esa
decisión en reguladora del orden colectivo y desafía al centro de poder
vigente a esa fecha. Aquí la explicación viene dada por un poder distinto,
pero también poder. En la segunda hipótesis estamos ante un caso de
ignorancia de lo dispuesto y es claro que no hay ningún desafío a la
autoridad imperante.
Asimismo, decimos que explica muchos y no todos, porque hay
sectores en que el poder no interviene, y en que actúa el libre albedrío de
la gente.
Quiero dejar constancia que aquí se hace una referencia al poder y
no al poder estatal. Cuando se habla de las conductas las gentes nos
referimos a los de los hijos que son explicadas por las órdenes de los
padres, o de los alumnos por las instrucciones recibidas de los profesores
o de los directores de la escuela, etc.
Claro está que a diferencia de la fatalidad de la caus en los
fenómenos físicos, el poder del hombre significa: decisión libre, con
finalidad y con responsabilidad por la opción realizada en pro del efecto
buscado.

3 .6 EL PODER COMO RELACIONES S OCIALES

El poder es un fenómeno que se encuentra en todas las s
sociales. Siempre hay quien conduce y siempre quienes guiados. En
toda relación hay quienes ordenan y quienes obedecen, o quienes tienen la
capacidad de ordenar. LOEWENSTEIN dice: Considerada como un todo, la
sociedad es un sistema de relaciones de poder cuyo carácter puede ser
político, social, económico, religioso, moral, cultural, o de otro tipo. El
poder es una relación socio psicológica basada en un recíproco efecto
entre los que detentan y ejercen el poder que serán denominados los
detentadores del poder y aquellos a los que va dirigido.
El poder es un fenómeno de relación. Esto puede derivarse de las
definiciones antes glosadas, como también de las de ZAFRA o SAEZ DE
 121

SALASSA. El primero dice que: poder significa, primeramente, capacidad

de decisión de unas personas sobre otras en la vida colectiva.
El segundo, señala que el poder: «es una relación de mando y
obediencia, mediante la cual unas voluntades se inclinan hacia otras y
glosando a Santo Tomás precisa que es la acción de una voluntad sobre
otra voluntad.
DUVERGER, a su vez, al rechazar la tesis de la omnipresencia del
poder, dice que: "si se habla de poder cada vez que una relación humana
es desigualitaria, cada vez que un individuo puede obligar a otro a
someterse, el poder se encuentra en todas partes y todas las instituciones
tienen un carácter político
A nosotros nos parece que en esta última apostilla hay una
confusión entre el poder como fenómeno general y el poder Político como
un tipo especial del poder. Este fenómeno de relación da en todos los
niveles de la vida en sociedad. Como se ha dicho, siempre hay alguien que
asume la dirección y que guía al resto del grupo. Ese es el que tiene el
poder.

3 .7 EL PODER COMO S OCIALES

Por otro lado, cabe señalar que el poder se da siempre en relación a
un fin, el que puede ser social o puede ser individual. "...cuando yo digo
que puedo algo, que tengo poder para algo, quiero decir que dispongo de
capacidad, de aptitud, de facultad, de fuerza para ello, que tengo a mi
favor o puedo desplegar una cierta energía o actividad. A esto se refiere
Peman cuando advierte que el vocablo "poder'. a solas no significa nada,
porque la palabra poder no 'es un sustantivo sino un verbo sustantivado,
y que por ende encierra una idea de medio y de relación: no "se puede" a
secas, sino que "se puede algo. De ahí que donde haya n fin a cumplir
habrá un "poder" para cumplirlo, o sea, la capacidad y la energía
necesarias para alcanzar dicho fin«. (BIDART CAMPOS, Germán.
El poder es la capacidad para ordenar comportamientos de
acuerdo al criterio de quien o de quienes mandan. Vale decir de acuerdo al
 122

orden por ellos dispuesto. Este orden puede basarse sobre una serie de
normas previsibles, o sobre la libre determinación, hasta arbitraria, de
quien ostenta el poder. En este caso, el único orden será el de la
superioridad del poderoso que no responde ante nada y que determina lo
que desea, pero aún así hay un orden rudimentario; el la posición del
dominante y de la posición de los dominados.
Es por eso, que todas las reuniones de personas con un fin más o
menos permanente, cuentan con un poder que las ordena, que las
cohesiona, que busca el cumplimiento de ese fin y decide los
comportamientos de los miembros en atención a ese fin; por muy pequeño
que éste sea o por muy intrascendente que parezca. Un de fútbol de
barrio, o la cofradía de los cargadores del anda de una imagen sagrada;
todos ellos necesitan de un orden y ese orden reclama poder que lo
haga posible.
JELLINEK decía: Toda unidad de fines en los hombres necesita la
dirección de una voluntad. Esta voluntad, que ha de cuidar de los fines
comunes de la asociación, que ha de ordenar y ha de dirigir ejecución
de sus ordenaciones, es precisamente el poder de la asociación. Por esto,
toda asociación por escasa fuerza interna que posea, tiene un poder
peculiar que aparece como una unidad distinta de la de sus miembros.

3 .8 EL PODER COMO NATURALEZA HUMANA

El origen del poder lo hallamos en la misma naturaleza humana. En
su capacidad para alcanzar fines y en el sustento gregario de la vida en
comunidad. Muchas de las metas que el ser humano se traza no pueden
conseguirse con su solo esfuerzo, necesita de la suma ada de los
esfuerzos de otras personas. Proveer este orden y hacer que las cosas
sucedan de esa manera es el poder mismo. Desde los pri tivos en donde
había que organizar una cacería o determinar el lugar de la cueva donde
cada individuo viviría y el establecimiento de las normas para la
satisfacción de esas elementales necesidades; también efecto mismo
 123

de la naturaleza humana y de la satisfacción de su instinto comunitario,

se presenta el poder.
DUVERGER, a quien ya hemos citado antes, señala que en la
sociedad, el poder aparece como un fenómeno tan natural como el agua, el
fuego, el granizo y la lluvia en el universo físico. La idea de que se pueda
vivir sin jefes parece absurda -al menos a primera vista- porque se vive en
todas partes, con jefes. La existencia del poder es un dato inmediato de la
conciencia.
En toda relación donde tiene que cumplirse con algún objetivo, por
general y difuso que sea, está el poder subyacendo. Todas las cualidades
imaginables de un hombre y toda suerte de constelaciones posibles
pueden colocar a alguien en la posición de imponer su en una
situación dada.
De esta forma queda claro que el poder no está sólo en la naturaleza
de algunos hombres, sino que es una posibilidad a ser desarrollada por
todos. Según las circunstancias y de acuerdo al auto desarrollo de sus
propias potencialidades, los hombres desarrollan poder.
Es más, en este tejido de relaciones sociales hay quienes tienen
poder en un determinado círculo y dejan de tenerlo en otro, aún cuando
aquel en que lo posean sea mayor que en el que dejan de tenerlo. El
Presidente de un partido político que reúne a un millón de afiliados, es
posible que sólo sea uno más de los asociados en un club de ajedrez, o en
una asociación cultural. El poder se da en relación a un fin.
BODINO lo insinuaba en su clásica obra ya hace más de cinco
siglos: Toda república, toda corporación, todo colegio y toda amilia se
gobierna por mando y obediencia, una vez que la libertad natural que
corresponde a cada uno para vivir a su arbitrio es puesta bajó el poder de
otro.
Y contemporáneamente BURDEAU lo reafirma: {el fenómeno del
Poder no es exclusivo de la sociedad política. Toda agrupación organizada
en forma durable para la obtención de un fin determinado, segrega -si se
puede emplear el término- un Poder, aun cuando éste no haya sido
 124

constitucionalmente previsto. Por consiguiente, como la sociedad política

engloba gran variedad de agrupaciones, constituye en realidad una
verdadera constelación de poderes". Según la ambición fin social, el
número de los adherentes, los medios de que disponen, Poderes
tanto serán estrellas de primera magnitud como modestos candiles cuya
luz no alcanza más que a un círculo restringido. Tendremos así Poderes
religiosos, económicos, sociales (en los sindicatos, por ejemplo, o las
agrupaciones profesionales) y también los Poderes en que se encarna la
energía del Club de jugadores de bolos de Forcalquueir o la concepción del
universo musical según el coro mixto de Semur-en Briorinais.
Como hemos dicho, en todas estas asociaciones hay poder. El
profesor de una escuela tiene poder sobre sus alumnos ordenar su
comportamiento en el aula y aún para determinar las cosas que debe
hacer más allá de las horas de clase, como las tareas escolares. El
Presidente de un club de fútbol tiene poder para determinar las horas en
que habrán de levantarse los jugadores de su equipo y los lugares a donde
concurrirán a jugar, etc. Definirán quienes están en el cuadro titular y
quienes estarán sentados en la banca de suplentes. Todo esto implica un
poder.
El poder admite grados en la sociedad. En la medida de la mayor
amplitud de sus objetivos y el mayor número de sus miembros, cada
institución tendrá un poder más o menos extendido, asimismo, hay
instituciones que participan de otras mayores y dependen de aquellas. El
club de fútbol Deportivo Lince, depende del Presidente de la liga de fútbol
de ese distrito. Esta a su vez, del de una liga
metropolitana y a su turno el de la liga metropolitana que ordena sobr
todos los clubes de todos los distritos de Lima, de la Federación Nacional
de Fútbol. En esta actividad se puede ver, como en cualquier otra, los
grados de poder.
¿Qué es entonces lo que distingue el Poder del Estado del poder en
los demás tipos de asociaciones? Lo que diferencia a uno de otros es que
el primero no se somete a ningún otro poder dentro de misma sociedad
 125

y rige o puede regir a todos los demás. Desde el Estado se da un poder

preminente sobre todas las otras organizaciones. Este poder tiene su
característica más importante en la soberanía, la que amos a estudiar
más adelante.

3 .9 ELEMENTOS DEL PODER

Todo poder, incluso el más legítimo y consentido en su principio,
comporta una combinación de dominación y competencia. No hay
individuo en el poder, por desinteresado que sea, que tenga una cierta
voluntad de dominación y cuya autoridad por mucho que ntre
sostén en la opinión pública, no tenga necesidad de sa de fuerza
material, es decir, de ejercer un poder de dominación contra los
recalcitrantes.
Son estos dos a criterio del profesor francés los elementos del poder:
la dominación y la competencia. Todo poder comporta en combinación
variable estos dos elementos.
Según el caso, el poder puede ser ejercido con más o menos de cad
uno de estos elementos. En situaciones realmente extre sólo se
recurrirá a la fuerza, prescindiendo de toda aceptación por parte de los
destinatarios de la orden. En otros casos, igualmente extremos, no habrá
que recurrir sino a la voluntad social de aceptación y al convencimiento
del derecho de mandar de quien dicta la orden, vale decir, a la autoridad
del gobernante.
¡Qué es la competencia? HAURIOU dice que es "la aptitud para dar
soluciones justas a los problemas que se plantean para la conducción del
grupo. Es la capacidad manifiesta para conducir al grupo a alcanzar los
fines propios de cada asociación o sociedad.
Cuando una persona que ejerce poder muestra competencia, su
ejercicio es menos discutido y las órdenes que imparten son, en los más
de los casos, aceptados sin resistencia y sin necesidad de recurrir a la
fuerza para acomodar la conducta del gobernado a los dictados del
gobernante.
 126

Este elemento es el más utilizado como resorte del poder, aún

cuando sea bastante menos espectacular que la fuerza o la dominación.
Las gentes obedecen más porque creen que deben hacerlo que porque los
obligan a ello.
Sin embargo, a nuestro entender, mejor se define los elementos de
Estado con los conceptos de fuerza y autoridad,
La competencia, es una de las fuentes más importantes la
autoridad. En muchos casos la autoridad se muestra competente, pero no
es así en todos los casos. Igualmente puede haber personas competentes
que sin embargo no tienen "autoridad" para mandar. La autoridad es más
que la competencia.
Tiene autoridad aquella persona que puede emitir una orden y que
las demás le acuerdan el derecho a hacerlo, el derecho a mandar sobre
sus propias personas y a decidir sobre sus propias conductas.
La autoridad es el reconocimiento de la aptitud para mandar, de un
hombre o de un grupo de hombres, por parte de quienes conforman el otro
término de la relación mando-obediencia. Tiene autoridad quien consigue
acatamiento sin necesidad de recurrir a sanciones o amenazas de
sanciones. La autoridad -dice Jouvenel- es facultad de atraer el
consentimiento del otro. La autoridad sirve de fundamento -el mejor.- al
poder, implicando el reconocimiento por los gobernados de la idoneidad de
quién manda y también la existencia de un proyecto atractivo en virtud
del cual se colabora y obedece a fin de que surjan beneficios'''.
Quien gobierna lo hace apelando a su autoridad. Esta puede
provenir de múltiples factores, como veremos al estudiar la legitimidad. La
competencia puede ser uno de dichos factores, pero no lo es
necesariamente, por cuanto puede darse el caso de un gobernante que
tenga autoridad, pero que no tenga mucha competencia.
Nicolás PEREZ SERRANO dice que la autoridad "se manifiesta por la
respetabilidad, el ansia creadora, la pureza de fines, la rectitud de medios,
la corrección de conducta, la competencia .probada y, en fin, por el
conjunto de valores ideales que moralmente nos vincula y que arrastran
 127

espontáneamente y sin violencia nuestro acatamiento hasta el punto que

nos costaría esfuerzo resistir a lo que espiritualmente nos obliga; la
adhesión es la consecuencia lógica que de la autoridad se desprende, pues
sintiéndose los gobernados atendidos, viendo satisfechas sus
aspiraciones, y tributando fe y lealtad a los titulares del Poder, cooperan
al sostenimiento y a la prosperidad de la Nación a que pertenecen.
Ya los romanos hablaban de la "auctoritas" en contraposición a la
"potestas", y le acordaban un gran papel a este elemento. Los autores
modernos coinciden en esta afirmación. Josefa SAEZ DE SALASSA dice:
"La esencia del poder político esta en el polo opuesto de la fuerza, la
autoridad moral. A mayor autoridad, menos fuerza y mayor perfección del
poder", (1211~. FAYT dice que "el poder se impone por razones morales"
(Ob.cit.251). ZAFRA VALVERDE: "en el principio de todo poder
fundamental de gobierno hay siempre un fenómeno de autoridad.
Esta constatación teórica se dá en cada instante en la práctica
aplicación del poder. El gobierno permanente no puede basarse solamente
sobre la fuerza, es preciso que la ciudadanía gobernad reconozca -por lo
menos en grado significativo- del derecho a mandar del gobernante. El
gobernante debe gozar de legitimidad y de autoridad. Son estos los
elementos que lo llevan a un gobierno a la continuidad y a la estabilidad.
Cuentan, en un pasaje que pinta a las claras la importancia de la
autoridad como factor de poder, que Napoleón exigía la aplicación
continuada de la fuerza para acallar las protestas generadas por la
dominación por él ejercida y Talleyrand, su sagaz Ministro contestó: "Sire,
con las bayonetas puede hacerse cualquier cosa, menos sobre
ellas". Claro ejemplo de la preeminencia de la autoridad como factor de
poder. El gobierno durable no puede prescindir de ésta.
El otro factor de poder, el más notorio por el aparato que despliega y
por la histórica espectacularidad de su aplicación, es el de la fuerza.
A través de ésta el gobernante obliga a quienes se resisten a cumplir
con su voluntad, a actuar en consecuencia con su mandato. La fuerza es
indesligable del poder, puesto que la capacidad de regir la vida social está
 128

vinculada al vencimiento de la resistencia de quienes no quieren obedecer.

Todas las definiciones que hemos glosado hacen referencia a este
elemento.
La fuerza o la posibilidad de utilizarla que deben conocer los
miembros de la asociación no sólo está referida a la fuerza física, aunque
ésta haya sido la tradicional, la más antigua. Se ha ido desarrollando en
las sociedades una serie de interrelaciones que al hombre interesan y que
su apartamiento le motivan incomodidades que él desea evitar.
En efecto, el manejo del aparato económico es un arma importante
de control político. En una sociedad pluralista este poder se diluye entre
varios o entre muchos que lo detentan y el poder político puede ponerle
coto. En una sociedad donde el poder económico lo monopolizan quienes
tienen el poder político, será un claro instrumento de coacción
determinante de comportamientos políticos.
Vamos a ejemplificar: En una sociedad llena de empresas públicas
con medios de comunicación de propiedad diversa, pero pendientes
todos del avisaje publicitario, un periodista que emit una opinión
discordante a través de un periódico podría ser rápidamente presionado, a
través del mismo propietario del medio que a su vez hubiera recibido una
advertencia del personaje del gobierno que anunciara el disgusto causado
en las esferas de conducción, por lo manifestado en esa opinión.
Esta es una forma menos estridente, pero no menos dura de utilizar
el factor fuerza para provocar que la sociedad se acomode a los dictados
del gobernante. No por silenciosa, menos despiadada.
Finalmente, se considera también como elemento fuerza, la utilización de
las presiones sociales y psicológicas tendientes a conseguir la obediencia.
DUVERGER menciona que las técnicas de encuadramiento de los
hombres en el seno de las organizaciones colectivas "conducen a formas
de coacción más sutiles, más disimuladas, pero muy fuertes. Las
estructuras del ejército que mantienen a los soldados en la disciplina, la
de ciertas órdenes religiosas (los jesuitas, por ejemplo) o de ciertas
sociedades secretas han precedido en este campo a las ndes
 129

organizaciones de masas modernas: al encuadrar a los individuos en

sistemas de jerarquías, partidos, sindicatos, organizaciones de mujeres y
cabezas de familia, organizaciones de interés local, organizaciones
recreativas, etc.) al repartir a los miembros de cada ganización en
grupos de base muy coherentes y reducidos al colocarlos bajo el estrecho
control de un círculo interior de jefes cooptados y disciplinados, al
someterlos a una formación ideológica rigurosa y profu a, se puede tener
un poderío muy constrictivo sobre grandes masas humanas.
Es verdad que el fanatismo se asienta sobre la base de un
asentimiento pero no es menos cierto que éste se obtiene a su vez por una
distorsión de la suerte del ser humano. Distorsión que se consigue por la
fuerza en muchos casos, sin respetar la libertad de las personas.
Pero junto con este recurso también está el otorgamiento o el
apartamiento de posiciones preeminentes en la vida social o política.
Ocupar un lugar de gobierno por decisión de quien mand r
dicha colocación por alejarse de las disposiciones emanadas. Estas son
armas que utiliza el poderoso y que no hacen menos presión que la fuerza
física. La naturaleza humana, que busca la estimación hace un
valor estimable y perseguible estas posiciones y por lo mismo las personas
buscan mantenerse en ellas.
Como ya se ha mencionado, la fuerza no se aplica sino
situaciones extremas. La potestas o potestad "consiste en la capacidad de
motivar comportamientos o forzar situaciones de pasividad utilizando
medios coactivos, aunque los actos de ejercicio sólo en una minoría de
casos consistan propiamente en aplicar la fuerza física directa sobre las
personas.
Ningún gobernante recurre a la fuerza si no es necesario hacerlo,
pero los gobernados deben de conocer que el gobernante podrá utilizarla
en la eventualidad de encontrar resistencia. Esto porque, corno dice
GUGLIELMO FERRERO, la fuerza provoca siempre al mismo tiempo la
sumisión y la rebelión y, cuanto más intensa es la presión, más difícil
resulta prever cual de las dos eventualidades materializará.
 130

Hay sin embargo una pregunta que siempre esta presente en las
investigaciones sobre el poder y ésta es si puede considerarse que puede
hablarse del poder si no hay fuerza o coacción.
No cabe duda que la fuerza, entendida en el sentido lato que hemos
referido en este trabajo, está presente en todo poder. La capacidad de
inflingir algún daño a quien se resiste a cumplir es parte del poder. Un
católico puede tener terror a la excomunión y actuar en consecuencia con
los mandatos de la iglesia para evitar que ella se produzca. De la misma
manera un alumno en el colegio se comportará conforme dictados del
maestro para no merecer un cero de calificación. En estos dos casos se
ejemplifica que la fuerza componente del poder no tiene que entenderse
como la fuerza física. Sin embargo, si esta aparente carencia de violencia
se analiza más allá, se puede llegar a encontrar que la excomunión está
vinculada a la reclusión de una persona en el infierno por toda la
eternidad, lo que conlleva el peor de todos los castigos físicos. El
sufrimiento sin final. De igual manera la expulsión del alumno del colegio
conlleva el acto físico de prohibir su ingreso. En tér mediatos puede
considerarse siempre un temor a un acto físico aun cuando la motivación
cercana y primeramente imaginable esté referida a un problema de
valoración.
La fuerza física, como se ha manifestado, está siempre presente aun
cuando el poder más perfecto trate de recurrir a ella menos posible por
la reacción que provoca. Un poder bien equilibrado será el que tiene fuerza
bastante para vencer toda resistencia, pero que no necesita utilizarla
prácticamente para conseguir acatamiento.
Por el contrario, será un poder imperfecto aquel que no tiene autoridad y
que se limita a la pura fuerza.
Para ser efectivo el poder ha dé contar con dos condiciones, como lo
señala el profesor español Pablo LUCAS VERDU: La coerción material y/o
institucional. O sea, mediante la fuerza, o a través de medios jurídicos
institucionales, que en definitiva, si es necesario, recurren a la primera.
 131

Además, se requiere el consentimiento de los gobernados, sobre todo en

las modernas democracias.
Esta constante contraposición entre fuerza y autoridad marca
permanentemente el fenómeno del poder. A más autoridad, menor fuerza;
a menor autoridad, mayor fuerza es necesaria.
Por eso es que, en el campo político, la dictadura, tal como la
entendemos hoy y no tal cual fue concebida por los romanos
originalmente, vale decir con toda carga negativa que término tiene
en la actualidad, se distingue, como lo señala. Martín MUELE, por "La
atrofia de la "autoritas" que se limita a los portadores del aparato de
coerción y un círculo limitado de ciudadanos. Frente a los demás
ciudadanos el aparato de poder aparece como mera "potestas", como un
instrumento de coacción; el derecho creado por el dictador, en la medida
en que se aleja de la moralidad que viene el pueblo, es para ellos eficacia
sin validez. Su eficacia, descansa únicamente en el miedo del poder
coercitivo, no en el reconocimiento (interior) de su obligatoriedad.
Esta, es la mejor demostración de esta operación constante. Una
monarquía sustentada en razones valederas para la sociedad que rige, o
una democracia, requerirá menos del uso de la fuerza y la validez será la
que le dé eficacia al sistema.

3 .1 0 EL ORIGEN DEL PODER

El poder tiene su origen en la propia naturaleza humana. El hombre
es un ser gregario que debe vivir en sociedad, pero esta vida en conjunto
requiere de un orden. Este orden tiene que ser concebido y llevado
adelante por alguien. Esta capacidad de ordenar la sociedad es
justamente el poder. Por eso reiteramos que el poder tiene su origen en la
misma naturaleza humana.
Este poder que está en la naturaleza del ser no es des por
todas las personas. Hay quienes demuestran poco o ningún interés en
ordenar la vida social; y prefieren o aceptan, en todo caso, la
determinación de terceras personas.
 132

Esta capacidad de ordenamiento se desarrolla además en algunos

campos y en muchos casos no aparece sino en ciertas circunstancias o
coyunturas. Hay quienes muestran deseo de participar decisoriamente en
la vida social de un pequeño grupo de personas que se reúnen con el fin
de hacer deporte; son los dirigentes deportivos. Otros a quienes les agrada
regir la vida de la comunidad entera. Estos son los políticos, quienes
tienen intención de dictar el curso del ordenamiento de la sociedad en su
conjunto.

3 .1 1 LOS NIVELES DEL PODER

Hemos visto que cada organización desarrolla un poder. Este poder
ha de ser suficiente para que se cumpla con las metas del grupo de los
individuos que la conforman asociados para la satisfacción de ese fin.
La sociedad se representa como una agregación de individuos y
asociaciones de individuos que actúan en el mismo espacio y que conviven
unas junto a otras. Muchas veces sin mezclarse y otras en una
interrelación. Entre éstas no hay fines que engloban u a otras; Son
fines paralelos y una persona puede participar al mismo tiempo de varias
de ellas. Por ejemplo: un profesor de gimnasia tumbesino que viene a Lima
y que tiene afición por la música y la lectura puede pertenecer a una
asociación de profesores de educación física lo mismo a un club de
lectura y a una asociación musical, a un club departamental en que se
Organizan los hijos de esa ciudad, a un grupo vecinal, etc. En cada uno de
estos grupos hay un poder, que es limitado pero que no por ello deja de
ser poder.
Estos grupos pueden estar sometidos a otros parecidos que tienen la
misma finalidad y al que todos se someten, generándose un poder de
mayor espectro: por ejemplo la asociación de educadores (cualquiera fuera
la rama de su actividad educativa), o una asociación cultural que agrupe a
quienes tienen interés en la cultura en cualquiera de sus manifestaciones
(folklore, música clásica, poesía, pintura, etc.), o una asociación de clubes
departamentales.
 133

Lo que se decida en este nuevo ámbito va a resultar obligatorio para

un mayor número de personas y va a ser aplicable a un número de
actividades. El dirigente de esta plurireunión va a tener más poder que el
de cada uno de los clubes individualmente considerados.
También hay quienes pretenden organizar a la sociedad n su
conjunto, a todas las manifestaciones del ser humano, por lo menos a
las relevantes para el comportamiento colectivo. Esta organización engloba
a todas las demás es la denominada organización política. Lo que en este
ámbito se decida va a importar a cualquiera o a todas demás
agrupaciones Sus determinaciones pueden favorecer o perjudicar a las
personas cualquiera fuera su quehacer.
También aquí hay grados de poder, desde el estrictamente comunal,
hasta el nacional. En el grado más bajo de este sistema, se tiene que
obedecer el dictado de los más altos picos de la jerarquía. El alcalde
distrital depende del provincial, éste del presidente regional y todos de las
autoridades nacionales. El Estado es hasta hoy -aun cuando se
columbran ya otros núcleos integrados- el más alto grado de poder al
interior de una sociedad. Lo que allí se decida será de obligatorio
cumplimiento para todos los que habitan en el territorio. Es el máximo
poder.
Este poder político también tendrá una extensión variable en razón
de la ideología de quien lo ostente, o del sistema en se presenta. En
un sistema totalitario el poder pretenderá entrar en todos los campos sin
dejar margen a la vida privada del individuo. El poder totalitario pretende
regir todo en la vida de las personas: la vida social, pero también las
creencias personales o los sentimientos religiosos. Buscará que todo caiga
bajo su férula. Será un poder superextendido. Por el contrario otros
poderes se basan en diversas concepciones democráticas, liberales, o de
otra raíz filosófica en la que existen campos de la actividad del ser donde
renuncia a ingresar o a inmiscuirse.
BIDART CAMPOS explica con claridad este fenómeno de la
extensión del poder: "La energía política de que dispo el poder -y que
 134

usa el gobernante que lo ejerce es susceptible de más de menos, o sea,

es susceptible de dosis o cantidad, por lo que bien cabe afirmar que el
poder es mensurable. El lenguaje común nos aproxima a esta idea cuando
aludiendo a quien tiene mucho poder, nos dice de él que es poderoso, y
todavía si tiene muchísimo poder acude al vocablo "todopoderoso". Esta
capacidad de acción en que el poder consiste, plantea el tema del
crecimiento y la expansión del poder. "El poder político puede crecer o
disminuir, puede expandirse o retraerse; todo ello depende de múltiples
factores. Así, un factor ideológico y sus valoraciones consiguientes pue n
debilitar y limitar al poder para dar mayor seguridad a los individuos,
respetar sus derechos, dejar campo libre a la iniciativa privada, etc.; ello
es perceptible con la influencia de la ideología liberal en el
constitucionalismo moderno; en cambio, las concepciones totalitarias
inflan al poder por la cosmovisión absorbente que manejan en su
ideología. Hay también factores empíricos de distinto tipo: ello se observa en
el surgimiento del estado moderno, que pudo erigirse con un poder
absoluto por la existencia de ejércitos permanentes, por el incremento del
comercio que, al aumentar la riqueza de la población, recaudar
impuestos, etc. En un orden de cosas similar, hay que en cuenta
que si hay multiplicidad de poderes sociales con fuerza política (poder
económico, poder militar, poder religioso, poder sindical, etc.) y esos
poderes entran en disputa con el poder político, pretendiendo ejercer ellos
una o varias actividades que niegan al Estado, el poder del Estado está
jaqueado y mermado por la constelación de "contra poderes" sociales con
fuerza política, y no "puede" realmente hacer muchas cosas que antes
hacía o que quería hacer. La capacidad de acción del poder político se
encuentra en esa hipótesis trabada o limitada.
En resumen, la extensión del poder es variable. No sólo por grados,
sino también por su propia autoconcepción y por las circunstancias o
coyuntura en que se desarrolla. Hay mayor o menor poder. Hay poder más
extendido o más circunscrito.
 135

3 .1 2 EL ORIGEN DEL PODER POLITICO

Ya hemos hablado del origen del poder y luego hemos desarrollado
los grados de poder hasta llegar al concepto de poder político. Tiene acaso
este un origen especial. Esta es una pregunta que también debemos
absolver en este trabajo.
Hay en esto, dos grandes grupos de teorías, las denominadas
doctrinas inmanentistas que a su vez se subdividen en doctrinas que
reconocen el origen en un acto de fuerza, por la cual hombre o un
grupo de hombres imponen su voluntad sobre el resto de la sociedad. Esta
imposición se hace por la fuerza en un primer momento, sin acuerdo de
ningún tipo y sin convención que autorice a unos a gobernar sobre los
demás. El otro subgrupo está constituido por las doctrinas jurídicas que
imaginan una suerte de contrato original por el cual a cambio de
seguridad social un determinado número de ciudadanos ejerce
capacidad de ordenación.
El segundo gran grupo es el de las doctrinas trascende el
poder viene de Dios. Como lo señalan LLERENA y VENTURA citando a
SAN PABLO en su "Epístola a los Romanos": Toda persona está sujeta a
las potestades superiores por que no hay potestad que provenga de
Dios y Dios es el que ha establecido las que hay" Continúan los autores
argentinos diciendo que en este caso 'las interpretaciones recaen, no sobre
el origen del poder, en lo que todos coinciden, sino en cómo es se
manifiesta o plasma este poder. ¿Directamente del pueblo y a través del
pueblo, de Dios!. ¿Directamente de Dios quien actúa a de los
hombres.
Para nosotros, el poder político se encuentra en la misma naturaleza
humana, como todo poder, y se acciona por decisión del individuo que
bajo ciertas circunstancias o impelido por estímulos del más variado tipo,
asume una función ordenadora en el concierto social.
Es difícil aceptar la 'interpretación de un concierto inicial en el
origen del poder político. Lo que sí puede haber es una concesión de quien
lo asume para provocar una aceptación de parte de aquellos cuyas
 136

actitudes y cuya vida pretende regir, de tal manera de -aún

inconscientemente- juntar la autoridad con la fuerza.

3 .1 3 FORMAS DEL PODER

De acuerdo a la mayor o menor capacidad para ordenar cualquier
comportamiento al interior de la sociedad y para imponer "per se" sus
mandatos a los demás componentes de la misma, es que hablamos de
poder soberano o poder relativo. Esta clasificación tiene que ver
con el tema de grados de poder.
El poder soberano es el máximo poder dentro de una org n
social autónoma, vale decir el día de hoy -aunque con atisbos de
formaciones superiores que podrán hacerle perder este atributo- del
Estado. El poder soberano, es al decir de JELLINEK: el que tiene
capacidad para organizarse por sí mismo y el que tiene autonomía.
Un poder que tiene que regirse por lo dispuesto por un ente extraño
para organizarse, o que tiene que adecuar sus normas a lo ordenado por
esta persona o por otro centro de poder, no es un poder soberano. Será un
poder relativo aunque sus capacidades sean muchas y sus límites muy
pocos.
Hay sociedades de tipo estatal, como hemos expresado, cuyos
poderes son muy amplios y en los que se concede incluso la posibilidad de
recurrir a la fuerza organizada para vencer la resistencia de los
desobedientes, pero que no tienen poder soberano, porque al final de
cuentas, su organización misma puede ser materia de decisión por un
ente externo.
Este es el caso de Puerto Rico, sociedad de tipo estatal que tiene
casi todo el poder imaginable, pero que en algunos casos resulta tributario
de lo que se determina en otro centro de poder: los Estados Unidos. Es
clásica, por ejemplo, la discusión llevada a cabo en 1952 cuando se
discutía la Constitución de dicho Estado. Los isleños decidido
incorporar a su norma fundamental los denominados derechos sociales.
En el Congreso americano, se rechazó este artículo por considerarse que
 137

una prestación de esta naturaleza no estaba al alcance de ese gobierno.

Aquí se ve con claridad un poder soberano y uno no soberano o relativo,
aun cuando su autonomía sea grande.
También pasaba esto en la Edad Media cuando los reinos aceptaban
la superioridad del Emperador. Asimismo la organización feudal daba un
claro ejemplo de `un poder muy amplio sobre la sociedad, pero una cierta
subordinación al poder del rey.
Hay pues poderes soberanos, que en la estructura de hoy -y no de
mañana por lo cambiante del mundo- coincide con las formaciones
estatales. Y sucede en la actualidad con los Estados Federales que tienen
"organización y medios políticos propios, y esto no obstante, no son
soberanos.
Esta es una clasificación que encuentra JELLINEK y que la refiere a
la posibilidad de ejecutar por sí misma esas órdenes e caso de
resistencia. Coincide en gran parte con la anterior clasificación en cuanto
un poder soberano es necesariamente un poder dominante.
El autor alemán explica así su clasificación: poder simple, el poder
no dominante de la asociación, se caracteriza por serle posible dar
órdenes a los miembros de la asociación, pero carece de fuerza bastante
para obligar con sus propios medios a la ejecución de órdenes. Por
lejos que pueda ir el poder de asociación simple en sus órdenes, tiene ésta
un límite en lo que respecta a la posibilidad de ejecutar por sí sus,
normas, límite que se encuentra en la voluntad de los mbros. Le es
dable establecer todo un sistema de principios jurídicos para éstos y hasta
fijar determinadas penas. Pero quien no se quiera someter al derecho y a
la pena, no puede ser constreñido por ella a hacerlo. medios de que
dispone para sancionar sus prescripciones son de un carácter
disciplinario. Así, pues, su poder es un poder disciplinario, pero no un
poder de dominación"'.
Este es el caso de las asociaciones diversas que se dan en la vida
comunitaria, desde un club deportivo o una asociación o de
barrio, hasta incluso un partido político. En todos estos casos, hay un
 138

poder disciplinario, mas no hay un poder de dominación. Se puede

expulsar al miembro renuente. Impedirle compartir los comunes,
pero no se le puede conminar a actuar, si no acepta conforme con lo
preceptuado por el centro de poder.
Los poderes no políticos, aunque como en el caso de los partidos
tengan el propósito de conseguir el control de la sociedad, no son poderes
de dominación. Por el contrario, los poderes políticos aunque sean de una
corporación municipal si tienen tal característica y pueden obligar a la
ciudadanía a cumplir sus dictados. "El poder de dominación, por el
contrario, es un poder irresistible. Dominar quiere decir mandar de un
modo incondicionado y poder ejercitar la coacción para que se cumplan
los mandatos. El sometido a cualquier poder puede sustraerse a a
menos que se trate de poder de dominación. Cualquier otra asociación
puede expulsar, pero la asociación dotada de derecho de dominación
puede mantenerlo, en virtud de la fuerza que le es originaria, dentro de la
asociación. "El poder que está dotado de esta fuerza es un poder de
dominación y por consiguiente, poder del Estado. La dominación es la
cualidad que diferencia al poder del Estado de todos los demás poderes.
Nosotros creemos que dentro de esta clasificación está el poder de
los órganos del Estado, tal como lo hemos adelantado, tenga
facultades coactivas para poder hacer cumplir sus órdenes. Por ej.: Si
alguna persona levanta un muro sobre la vía pública, el municipio puede
ordenar su inmediata destrucción. Se dirá que el poder físico en realidad
lo tiene el poder político que' presta el auxilio de la fuerza pública para la
ejecución del mandato, pero lo cierto es que por está articipación en este
tipo de poder, el pequeño concejo tiene posibilidades para, dentro de sus
competencias, hacer cumplir su voluntad.
Esta clasificación esta referida a la forma de ejercitar el poder y al
tipo de sujeción de los gobernados hacia ese poder.
En el poder de hecho, el gobernante realiza actos por sola
voluntad sin ningún tipo de límites y los ciudadanos tienen que dar
 139

cumplimiento a esa norma aun cuando ni la hubieran previsto o no

hubieran estado en posibilidad de preverla.
La previsibilidad esta ausente como norma de comportamiento en el caso
del poder de hecho y por lo mismo, hay un menor margen de ad
para los gobernados que pueden verse sorprendidos con a
determinación del que manda.
El poder de hecho se caracteriza por el predominio de los instintos de
dominación sobre la competencia, y también por la circunstancia de que
el pueblo lo soporta pero no lo acepta.
En el poder de hecho no sólo importa la voluntad de quien manda,
sino que ese mismo acto no cuenta ni con el concurso ni aún con el
asentimiento o aquiescencia de los gobernados.
Decimos esto en ambos extremos porque podría darse el de
una persona cuyo derecho a mandar arbitrariamente, sin límites, fuera
aceptado por la sociedad como consecuencia de una concepción teocrática
del poder o de una superioridad -por cualquier motivo-de quien manda.
Aquí, aunque sea habría un barrunto de norma inicial, n cuando
todavía lejos del derecho.
Se llama también en el vocabulario corriente poder de ho, al que
detentan los personajes que llegan al mismo sin respetar las pautas que
para dicho efecto se consigna en la norma jurídica. En este sentido, tan
poder de hecho tiene un militar que se alza con el gobierno de un país,
como el usurpador de una monarquía, que pretende la corona sin cumplir
con los requisitos preestablecidos. Aquí hay una referencia al momento de
la llegada del poder.
El poder de derecho, por el contrario, es el que se ejerce dentro de
una normatividad preestablecida y que marca el límite mismo y que a
la vez da un marco de previsibilidad a los gobernados.
Naturalmente que el derecho dentro del que se ejerce el poder s
legitimador y provoca cuando no el apoyo por lo menos la aquiescencia de
los gobernados. El sistema de derecho, además, despersonaliza el poder al
asumirse que el que lo ejerce lo hace en nombre de una convención o de
 140

una creencia en la que toda la sociedad participa y que los gobernados

obedecen más a un orden impersonal que al mandatario de turno que es
solo una coyuntura.
En el poder de derecho la autoridad juega un papel más importante
que la fuerza que, como hemos visto, es la que prepondera en el poder de
hecho. Sin embargo, todo poder de hecho, justamente porque ningún
poder puede sostenerse solamente sobre la fuerza, trata de convertirse en
uno de derecho.
Todos los gobiernos de hecho, si quieren subsistir, sufren una
evolución que tiende a disciplinar el ejercicio del poder, a orientar su
actuación hacia los intereses del grupo, a subordinar instintos de
dominación a la autoridad y a la competencia...El término final de esta
evolución es que el poder es progresivamente aceptado por los súbditos y
se transforma de poder de hecho en poder de derecho.
Ahora bien, toda tendencia a la juridicidad guarda estrecha
vinculación con la corriente que se arraiga en la sociedad. Esto constituye
-como veremos en su momento- el límite material del poder.
BIDART CAMPOS lo explica con propiedad: "El proceso de
institucionalización del poder tiende a que el encuadre jurídico del poder
se lleve a cabo no de cualquier manera, sino de una manera favorable a la
concepción o ideología política reputada como justa. En proceso
quizás sea lo más interesante el intento de limitar y controlar el poder -y a
los gobernantes que lo ejercen- para impedir la arbitrariedad, el abuso, la
tiranía, etc., y para asegurar la libertad y los derechos del hombre, y la
responsabilidad de los gobernantes. "En este proceso llega el momento, ya
dentro del ciclo constitucional contemporáneo, en que habla de una
despersonalización o impersonalidad del poder. Qué quiere decir esto?
¿Despersonalizar al poder significa, acaso, que el poder ya no será más
ejercido por hombres, que no habrá "hombres-gobernantes" que ejerzan el
poder? De ninguna manera: despersonalizar o impersonalizar el poder
tiene el sentido de afirmar que los "hombres gobernantes" que ejerzan el
poder, deberán ejercerlo conforme a la ley, al derecho a la constitución
 141

del Estado, o sea, que mandarán y prohibirán no lo que les plazca por su
sola voluntad o capricho, sino que mandarán y prohibirán lo que la ley les
autorice a mandar y prohibir.
Vale decir, las posibilidades de mandar y el poder se ntran
limitados por acuerdos previos al dictado de la nueva n. Este acuerdo
previo es la principal fuente de legitimidad de quien en el poder. El
poder que tiene lo tiene en virtud o en consecuencia de ese mismo
dispositivo. La autoridad del gobernante proviene de esta norma
impersonal, o encuentra en ella un principalísimo afluente.
En el poder de derecho, la voluntad de quien manda ha e
encuadrarse en ese sistema jurídico. Si no sucede esto, el gobernante
pierde legitimidad, por cuanto las personas obedecen a quien manda en
razón de la posición que ocupa en esa estructura. La gente acepta el
orden, corno un fenómeno que debe darse para que la sociedad marche y
consiente en que alguna persona decida en virtud de un acuerdo cuyas
cláusulas se establecen a través del derecho.
El poder de derecho da un marco de previsibilidad a la gente a la
que somete. El gobernante tiene que ceñirse a las facultades que se le han
otorgado y los gobernados saben que pueden hacer todo aquello que la ley
no les prohíbe y pueden dejar de hacer todo aquello que la norma no les
manda. Las decisiones de quienes ostentan el poder han de plasmarse -
por lo demás- en instrumentos jurídicos.
Dentro de la concepción de la igualdad entre los hombres de la
dignidad de los seres humanos no cabe otro poder que el poder de
derecho. Es por eso que hoy todos los gobiernos aspira a consolidarse
dentro de esta clasificación.
El poder de derecho esta referido al uso mismo del poder. A la
manera de su ejercicio. A la forma cómo se conduce el bernante desde
su encumbrada posición y a la manera cómo procura la obediencia para
sus determinaciones.
Puede darse una disconformidad entre lo que dice la ley o lo que se
establece en el sistema y el actuar del gobernante. Si en la sociedad está
 142

enraizada la concepción de un poder de derecho, este gobernante que

actúe al margen de la ley, pierde inmediatamente autoridad aunque
mantenga fuerza, y así su poder se comenzará rápidamente a
resquebrajar. Esto, porque, como se ha dicho, en los Estados donde hay
una estructura de poder de derecho, se acepta el orden del sistema del
que también el gobernante forma parte, no se consiente en una ilimitada
capacidad de dar órdenes del que manda.
Puede suceder también y con mucha frecuencia que quien actúa
originalmente o durante un lapso más o menos prolongado como
gobernante con un poder de hecho, pretenda convertir su poder en uno de
derecho y de alguna forma -aunque sea rudimentaria- acordar ciertas
garantías a los gobernados. Esto, porque el derecho es una fuente de
legitimación y consentimiento. Esto porque así se puede ganar en
autoridad, principal sustento del poder. Por ello es que HELLER dice:
"todo poder político, en virtud de su propio sentido, aspira a la forma
jurídica establecida y asegurada por órganos estatales...en el Estado
moderno el derecho representa normalmente la forma necesaria de
manifestación, tanto desde un punto de vista técnico como ético-
espiritual, de todo poder político que quiera afianzarse.
Poder de derecho no puede entenderse aquel que sólo señala quien
tiene autoridad para mandar independientemente de cómo mande y qué
ordene. Como hemos dicho, este barrunto de norma inicial no es sinónimo
de poder de derecho. No estamos de acuerdo con KELSEN cuando señala
que siempre el Estado será uno de Derecho: "porque es el orden jurídico el
que determina el titular de la autoridad y la forma de ejercerla; quién debe
mandar y quién debe obedecer.
La autodeterminación inicial de quién va a mandar no tipifica la
presencia de un poder de derecho. Es tan sólo una expresión del poder de
hecho. Decir de la noche a la mañana que Juan Pérez manda porque es el
más inteligente de todos y por lo mismo todos tienen que obedecer sus
dictados, no es una norma jurídica. Es muy probable que otro, más
inteligente que él, no fuera ni siquiera escuchado si -en virtud de esa
 143

inicial expresión imposible de comprobación- resulta más inteligente que

el que se autoerigió en tal virtud. No basta un enunciado con forma de
norma jurídica para que se considere que hay un poder Tiene
que darse todo un sistema.
Otra diferencia del poder de derecho esta vinculada a forma cómo
se accede al mismo. Vale decir, si se respetaron las maneras
preestablecidas para llegar al poder. En este sentido, la alusión sólo está
formulada con relación al inicio de la actividad. No a su decurso.
Naturalmente que si quien accede al mando por la vía de hecho pretende
convertirse en ejerciente de un poder de derecho, quien llega al poder en
este tránsito jurídico tendrá escasas posibilidades en devenir gobernante
con poder de hecho. Esto porque su legitimidad está asociada con el
sistema, y su autoridad está estrechamente vinculada a él. Apartado del
orden establecido desaparece inmediatamente la autoridad y las
consecuencias pueden ser más fulminantes que en el caso en que desde el
inicio el poder se hubiese ejercido de facto.
Tanto Odría en 1950, que busca la constitucionalización de su
poder, cuanto Pérez Godoy y Lindley después en 1962 que señalan que
van a convocar a elecciones para dar paso al Estado de Derecho, que se
habría alterado por fraude electoral; hacen reverencias al sistema jurídico,
al poder de derecho.
Velasco en 1968 sí realiza un gobierno de hecho. La forma cómo
accede al poder y luego la manera cómo desarrolla el gobierno sin respeto
a la Constitución son propias de un poder de facto. Aun cuando él mismo
produjera sus normas, las mismas podían ser modificadas sin mayor
trámite y sin respeto a un real procedimiento. Morales Bermúdez, en la
denominada segunda fase llevó al gobierno a la búsqueda de sustento
jurídico y a ir de un poder de hecho a uno de derecho, concluyendo con
un llamado a la Asamblea Constituyente y a la transferencia del Poder -
bajo el prisma del derecho- en 1980.
Finalmente esto le ha sucedido también a Alberto Fujimori, quien
luego de su golpe de Estado buscó de inmediato formas ara tratar-
 144

cuando menos- de simular un sustento jurídico. Se vé claro en nuestra

realidad nacional, cómo el poder de hecho busca su propia modificación
en poder de derecho.
Nuestra realidad político-jurídica, a su vez, ha demostrado su
adhesión a este sistema, aun cuando por los golpes militares hemos vivido
etapas en que el poder ha sido cerrado. Las más de estas veces -no
obstante y como lo señala la doctrina, los gobernantes de facto que se
iniciaban en un sistema cerrado de poder, pretendían justificarse en el
mismo yendo hacia la juridización del poder y a hacer reverencias- cuando
no fueran sino formales- a las formas democráticas que garantizan las
más de las veces, un sistema de poder abierto.

3 .1 4 EL PODER MILITAR Y PODER CIVIL

Está clasificación atiende a sí a la titularidad del poder la ejerce
quienes por función propia ostentan la fuerza de un Estado, o si la ejercen
los civiles, que no tienen esta competencia originaria. Un poder militar
como sistema no es lo mismo que el poder de un militar individualmente
considerado. En el primer caso, la estructura del poder reposa en la
institución y con las formas militares y hasta con sus propios
procedimientos. En el segundo, la estructura militar no se análoga a la
estructura de gobierno. Esta tiene su propia dinámica sus propios
métodos normales y no constituye, por el hecho de su extracción
ocupacional, un poder militar.
La evolución del poder ha ido paulatinamente reduciendo la
importancia del factor de la fuerza en beneficio de la autoridad. Al suceder
esto quienes acaparaban el poder en virtud del manejo aquel elemento
han visto disminuir su cuota de participación en él. No obstante que los
elementos de dominación son hoy en día apabullantes: la sofisticación de
las armas mismas o los recursos electrónicos son instrumentos para la
entronización de estados policíacos; no obstante esto, decíamos, la
conciencia ciudadana también ha evolucionado grandemente y la
 145

resistencia a este tipo de medios irracionales tiene un soporte mucho

mayor.
Es el profesor francés ANDRE HAURIOU el que señala esta
supremacía del poder civil sobre el militar como resultado de una larga
evolución: Dice que para conseguir este objetivo hay dos métodos:
El acantonamiento territorial del ejército, que consiste en distinguir
entre territorios civiles, cuya autoridad pertenece a civiles, y
territorios, cuya autoridad corresponde a jefes militares.
El acantonamiento jurídico del ejército por el que, la cohabitación
sobre un mismo territorio del poder civil, prácticamente desarmado, y del
poder militar, que representa una gran fuerza de dominación, no
transcurre sin dificultades. El ejército esta prácticamente excluido de la
vida política.
Salvo en los casos del Estado de sitio, el ejército no tiene ningún
poder de policía sobre la población civil'.
El ejército de tierra está obligado a atender a los requerimientos
escritos de las autoridades civiles, cuando éstas necesitan su ayuda para
el mantenimiento del orden
Sin embargo, no puede desconocerse el papel que juegan los
institutos armados como grupos de presión al interior un Estado. Este
papel es más notorio en los Estados con institucionalidad más incipiente.
Donde no existen instituciones sólidas y con autoridad, quienes
monopolizan oficialmente la fuerza llenan el vacío.
En los países de América Latina hemos vivido esa experiencia. Los
estados con menor tradición institucional son los que han sufrido en
mayor medida el poder militar. Cuando las instituciones pierden
consistencia también aparece el fantasma militar. Esto es porque el
fenómeno del poder, como lo hemos dicho, es consustancial al estado y de
alguna forma tiene que ser cubierto. Si el poder civil no lo llena, algún
poder lo tiene que hacer y siendo en muchos casos la militar la única
institución extendida en todo el territorio o con capacidad para hacerlo, y
que normalmente tiene algunos valores definidos y metas compartidas por
 146

sus integrantes, es la que asume esa función. Otras instituciones son

demasiado débiles en cuanto a autoridad se refiere y no provocan el
acatamiento necesario , para ordenar la sociedad.
La dictadura que imaginó Fujimori en 1992, ha buscado también un
ropaje jurídico, aun cuando queda por verse si ese atuendo va a
corresponder con la esencia de su régimen. El Congreso Constituyente"
que ha convocado no parece garantizar la vigencia de un Estado de
Derecho. Es obvio que las decisiones podrán aparecer como leyes, pero
está claro también que la existencia de un Congreso, por sí, no garantiza
ni la democracia ni el estado de derecho. Somoza, Trujillo y otros sátrapas
tuvieron también parlamento. Dócil por cierto, lo que llama un "rubber
stamp parliament" o sea, un sello de goma para las decisiones que se
toman por el ejecutivo y sin su real participación.

3 .1 5 PODER ABIERTO Y PODER CERRADO

Esta clasificación atiende a la aceptación por parte del que manda
de la posibilidad de dejar el poder y a la estructuración de un sistema por
el que pueda materializarse dicha posibilidad.
Poder abierto es aquel que admite el pluralismo de las aspiraciones
colectivas y se adapta constantemente a las modificaciones que se
suscitan en los deseos de la colectividad.
Esta apertura se da, según el autor francés, en dos mo El
primero durante el ejercicio mismo del poder, con el cotejo de la voluntad
del gobernante con los efectos que produce en la sociedad en que se
gobierna y en la aptitud para modificar estas disposiciones originalmente
adoptadas
Pero en muchos mayor medida se habla de poder abierto cuando el
que lo ostenta sabe y acepta que lo va a dejar de representar en algún
momento como producto de la evolución de la opinión de la sociedad.
El poder cerrado es aquel que una vez instaurado sobre la base de
una representación de la sociedad, que es inmutable, se cristaliza,
escapando "en adelante a toda revisión porque la forma en que se ejerce la
 147

potestad estatal hace que esta potestad sea monopolizada por la fuerza
política que se erige en dueña del Estado.
En este caso, al asumirse una posición completamente dogmática,
la posibilidad de crítica real no existe por cuanto es tomada como un
desafío al poder mismo, cuyo cambio de titular se rechaza de plano.
En un sistema de poder cerrado el cambio de gobernante no existe sino
cuando es aceptado por el propio titular del mando. Fuera de esto no-es
posible pensar en ello dentro del sistema mismo.
Una monarquía absoluta real, un gobierno sustentado en una
concepción comunista -como el de la Cuba de Castro- una dictadura
totalitaria sostenida sobre cualquier pretexto, son sistemas de poder
cerrado. El cambio no puede producirse al interior del sistema. Las
críticas son tomadas como subversión y dan lugar a las más severas
penas. Dentro de su propia lógica no hay campo ni espacio para el cambio
de titular del poder. Este ha de pertenecer siempre a quien actualmente lo
posee o a quien él designe.
Por el contrario, el sistema democrático es el prototipo del poder
abierto. A su interior la crítica es asumida por la mecánica del mismo
sistema, como una de las fuerzas que lo mueven; que les permite ser más
eficaz y que da lugar al diálogo permanente que debe h entre
gobernantes y gobernados.
Sin embargo, esta actitud no es fácil. Hay una tendencia señala
GUGLIELMO FERRERO, que indica que "los que detentan el poder aspiran
a conservarlo, primeramente para ellos mismos y a continuación para
aquellos a quienes desean transmitirlo cuando, lo más tarde posible, se
vean obligados a renunciar.
No hay nada que repugne más a un poder, sea el que fuere, que el
hecho de saberse precario.
Esta tendencia es claramente manifiesta en los poderes cerrados.
Los dictadores retrasan todo lo que pueden su salida del poder y motivan
con ello -en muchos casos- situaciones sumamente violentas, como el
caso, ya que se ha mencionado a Cuba, de Batista ayer y.
 148

No obstante, los gobernantes democráticos no son ajenos a esa

tentación. Muchas veces, los partidos que llegan al poder luego de
elecciones abiertas buscan la manera directa o indirecta de ir cerrando el
sistema de poder para perpetuarse en el mismo. Es por que -
siguiendo al profesor italiano- en la democracia la mayoría no solamente
debe ser real, sino además ha de saber que por su naturaleza es ly
renuncie a servirse del poder para eternizarse, para impedir por medio de
la violencia y el fraude, que la minoría alcance a ser mayoría'''.
Esto pasa hoy no sólo, como lo hemos visto, con la violencia física,
sino también con la insana utilización de los demás recursos del poder,
como la utilización de los puestos de trabajo como arma de chantaje
político.
Una democracia no alcanza a ser legítima -insite FERRERO-más
que si consigue colocarse en ese estado de renunciación preventiva, casi
sublime, y aceptar lealmente, sin segunda intención, la ley de
subordinación a la voluntad soberana del pueblo, expresada. libremente y
por procedimientos iguales para todos los partidos'.
Debe quedar en claro que la forma democrática, por sí, no garantiza que
se trate de un poder abierto. Puede darse el caso de la utilización formal
del sistema, mientras que en realidad no se permita el cambio a través del
mismo. Ejemplo clásico del mismo se consideraba a México. Las
posibilidades de la pérdida del poder por parte del PRI (Partido
Revolucionario Institucional) eran nulas. Era en este ido, poder
cerrado aunque utilizara la forma prototípica del poder abierto. Hay que
señalar no obstante que este estereotipo de México está en revisión. La
participación en recientes elecciones de Cuauthemoc Cárdenas y un
fortalecimiento del Partido de Avanzada Nacional, aunados a resultados
auspiciosos que fueron originalmente desconocidos, pero que después, por
la presión nacional e internacional han sido en parte aceptados, le han
dado de a poco paso al común contenido de poder abierto que las formas
democráticas mexicanas expresan.
 149

Por otro lado cabe señalar que la Constitución del Perú de 1979
consagra un sistema de poder abierto, al institucionalizar la democracia y
al señalar, como hace en el Preámbulo que el poder nace del pueblo como
consecuencia de una libre y periódica consulta. La introducción de la
reelección y otros mecanismos que figuran en el documento de 1993
denuncian- por el contrario- el desarrollo de una vocación por un sistema
de poder cerrado.
Esta calificación atiende a los grados de concentración del poder. En
la medida en que el mismo esta monopolizado por una sola persona, la
que naturalmente delega alguna de sus funciones en razón de la
imposibilidad de realizarlas personalmente todas, se h de un poder
centralizado.
La delegación en este caso no implica la pérdida de la titularidad del
poder el que puede reasumirlo en el momento que crea conveniente aún
cuando no hubiera estado decidiendo sobre esa materia. Por otro lado,
también se puede hablar de un poder concentrado cuando el poder de la
autoridad mayor es concluyente sobre la persona que lo ejerce
inmediatamente, aun cuando la competencia en sí sea de la autoridad
menor.
Pero la desconcentración se da fundamentalmente cuando el poder
se ostenta por autoridades de distinto origen, que responden a su propia
base; que no dependen en cuanto sus competencias, de lo que señale la
autoridad central. Ellos pueden hacer u ordenar hacer tina serie de cosas
y tomar diversas decisiones y hacerlas cumplir con su fuerza en
caso de incumplimiento. En los Estados, esta fuerza ha de ser
proporcional a las competencias, porque de ser mayor, tentación del
desconocimiento de la autoridad principal resulta muy grande.
Al depender de distintas autoridades el poder central menos
presión sobre los gobernados los que así sienten menos el yugo. De esta
forma, al acercarse el poder al pueblo hay una más estrecha relación entre
gobernantes y gobernados y un mejor control así como la posibilidad de
un mejor gobierno.
 150

Los partidarios de una centralización señalan en contrario que los

efectos benefactores de la acción del Estado se pueden apreciar mejor en
un poder, en que las decisiones benefician a todos por igual. La ad
se favorece en este caso. La libertad y la participación se desenvuelve
mejor en el poder centralizado.
La referencia a la centralización o descentralización ñe no sólo el
poder político, sino a los demás ámbitos de la vida social o económica de
las gentes. Un poder centralizado tomará también la decisiones sobre la
distribución de los recursos económicos o sobro la vida cultural de la
comunidad promocionará una concepción de arte y perseguirá a las
demás, como sucedía en la Unión Soviético y especialmente en la época de
Stalin.
La tendencia observada en décadas anteriores que insinuaba una
creciente centralización ha ido perdiendo vigencia' en lo actualidad y se
nota un mayor margen para la actividad libre 1 autónoma de las
organizaciones sociales.
Finalmente cabe señalar que cuando se habla do descentralización
no hay una referencia a que el Estado no podría intervenir en esos
campos, sino que por consideraciones ideológicas o jurídicas de
autocontrol no interviene.
JORGE CARPIZO, el estudioso mexicano, cita a Mac Iver dice 'el
Estado es parte importante de la estructura social, pero no es todo la
estructura social. El interés común está formado por el mismo Estado
pero son los grupos quienes determinan la política o dirección de Estado,
y éste expide las leyes conforme a los cauces que le señalan lo
conglomerados.
Esta determinación de los campos de acción del Estado lo que
define la centralización del poder. Cuando se permite dentro de un
amplio margen las instituciones y los organismo descentralizados dicten
sus normas y actúen en consecuencia, estatua ante un poder
descentralizado. El Estado funciona aquí como lo comunidad de
 151

comunidades, 'Cuya finalidad es ser el vínculo quo une a toda otra serie
de grupos o asociaciones.
En el Perú, la Constitución de 1979 consagró este carácter
descentralizado del poder. Las regiones como expresión de un pode
cercano al pueblo que responde con criterios de interés propio do cada
zona y a valores no siempre compartidos por los detentadores del poder
central y los municipios, con sus propias competencias para el gobierno
comunal, son una muestra de esta descentralización del poder. Decimos
descentralización porque en las atribuciones específicas encargadas por la
Constitución a estos entes, no cabe la ingerencia del gobierno central.
El artículo 261 enumera los asuntos de salubridad, vivienda, obras
públicas, vialidad, agricultura, minería, industria, comercio, energía,
previsión social, trabajo y educación, en los que actúan con autonomía.
Las municipalidades, por su parte, tienen su ámbito señalado en el
artículo 255 de la misma Carta.
De la misma forma y no sólo en referencia al poder político, la
Constitución consagra el pluralismo económico y organizacional de la
sociedad con lo que garantiza niveles de autonomía en campos en
que no ha de inmiscuirse la descentralización del poder no se da sólo en
lo político, sino también en los otros campos.

3 .1 6 LOS LIMITES DEL PODER

Como cuestión de hecho el poder sólo tiene los límites de su propia
capacidad para ordenar el comportamiento social.
Aunque parezca tautología, el poder puede hacer todo a que
puede hacer. Si el poder falla en hacer lo que se propone y en lo que se
empeña, entonces deja de ser poder.
En consecuencia, los límites del poder son los que él acepta
que no son otros que los principios sobre los cuales asienta su
legitimidad. Esto, porque si se trasgreden estos límites el poder dejará
 152

posiblemente de ser tal al perder aceptación entre los gobernados que

desobedecerán y procurarán hacer que se desobedezca por parte de la
sociedad en su conjunto.
Sin embargo, también puede darse el caso que el poder
sus bases de sustento. Vale decir que habiendo llegado y desarrollándose
en un sistema, cambie a otro. En este ejemplo están los gobernantes que
acceden por la vía democrática y que luego reniegan de la misma y se
convierten en autócratas.
Bordaberry en Uruguay y recientemente Fujimori en el Perú están
en este esquema. Pero también, en sentido contrario están los que
modifican su base de poder de una dictadura a una democracia o a una
monarquía.
Quien está en el poder debe estar consciente de sus límites, puesto
que corre el riesgo de perderlo todo si se arriesga a trasgresión de los
mismos.
Debe quedar en claro que los límites del poder no siempre son
jurídicos. Hay sociedades donde la limitación sí proviene del sistema
normativo y quien lo ostenta no puede salir de su marco porque al salir
pierde todo. Pero hay otros donde las limitaciones están en los factores
sociales, económicos, religiosos, militares y en gener cualquiera que
influya en la vida social.
Al fijar o aceptar sus límites el poder sus límites consigna
paralelamente un marco de legitimidad. Un poder absoluto, sin confines,
in n plica la aceptación de una superioridad total del gobernante sobre los
gobernados. Salvo en las sociedades teocráticas esto no es posible en
ninguna otra. Sólo una relación entre el poderoso y la divinidad ya sea a
título de considerarse al que gobierna como personaje divino, o a n
manda corno designado directamente por Dios, no hay ninguna otra
circunstancia en que se pueda prescindir de límites en el ejercicio del
poder.
 153

En la medida en que el hombre que dirige tiene que buscar la

aceptación de -aunque sea- un pequeño grupo de personas, ya se
consignan ciertos confines que no se pueden traspasar.
Algunos consideran que esos límites están fijados por Derecho
Natural. BODINO señalaba hace ya varios siglos: 'Ni decimos que tiene
poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se hallará en el mundo
príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de la tierra están
sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas
comunes a todos los pueblos”.
Si alguno de estos gobernantes humanos -y estimados como tales-
pero casi omnipotentes, trata de transgredir esa limitación puesta por el
derecho natural que se estimara como tal en el momento del contrafuero,
posibilitaría que se discutiera su poder y su derecho a mandar. En tanto
no se le acepta como Dios no se entiende que puede cambiar la ley divina.
Claro está que siendo un derecho no escrito, sino en todo caso inscrito en
las personas pero cuya percepción es difusa y no siempre simultanea por
parte de los gobernados, los límites no son exactos. LOPEZ PORTILLO,
quien fuera Presidente de México, en su obra sobre derecho constitucional
citada por LLERENA y VENTURA dice comentando a BODINO el
monarca no está sometido al jus, al principio, ya divino, ya natural, que
norma la conducta de todos, hasta la del monarca, que puede
traspasarle, so riesgo de subvertir un orden que no le pertenece y del cual
debe tomar la orientación para su propia ley positivas.
Si el gobernante, aun el soberano con facultades omnímodas, va
más allá de estos hitos, perderá el poder. Los límites están dados el tacto
del que manda hará que no se traspasen.
Otra opinión estriba en que es el derecho el que marca los límites
del poder. IGNACIO BURGOA, dice: "el poder público forzosamente debe
someterse al orden jurídico fundamental del cual deriva. Este orden es la
fuente de existencia y validez de dicho poder. No es a que su
desempeño se realice sobre, al margen ni contra el pro orden jurídico
del cual dimana". ("Derecho Constitucional Mexicano", pg.251).
 154

Este "debe ser" de ejecución de la norma ya había sido propuesto

por BODINO hace varios siglos y aún con respecto al monarca absoluto: el
príncipe está en tal modo obligado a las convenciones has con sus
súbditos, aunque sólo sean de derecho civil, que no las puede derogar con
su poder absoluto. En esto convienen casi todos los doctores en derecho,
si se considera que el mismo Dios, como dice el Maestro de las Sentencias,
queda obligado a su promesa.
El poder limitado por el derecho es producto de la evolución del
pensamiento del hombre, que al experimentar los graves daños a la
libertad y a la dignidad que causa un gobernante con poder y sin control,
fijan en reglas que deben de ser respetadas por todos -incluso en los que
tienen la obligación de conducir a la sociedad-. Estas reglas constituyen el
yugo que los ciudadanos están dispuestos a aceptar y dentro de cuyos
márgenes se sienten en la obligación de obedecer a quien gobierna. Las
reglas, las normas, el derecho, se hallan en condición de criterio
legitimador. Son las bases dentro de las cuales se ace el mando. Si se
sale el gobernante de estos marcos trazados entonces corre el peligro de
perder el consenso y si el arraigo de la sociedad por ley y el miedo o el
repudio al autoritarismo es grande, se habrán trasgredido los límites
permisibles, y la caída del mandatario puede empezar a gestarse en ese
momento, o producirse en cualquier instante.
Esto no quiere decir qué el poder no puede empujar los límites del
derecho, ni que éstos son absolutamente rígidos. No es así, aunque otra
vez el grado de flexibilidad tiene que referirse al compromiso vital que
exista entre la sociedad y el derecho. El propio sistema jurídico imagina
situaciones extremas en que de acuerdo al derecho puede dejarse de lado
momentáneamente la institucionalidad normal. Son los llamados estados
de excepción que en la Constitución de 1979 están regidos por el artículo
231.
Pero también pueden darse otros casos excepcionales o que no
hubieran sido previstos por el sistema jurídico y el poder actúa en a
del derecho. ¿Se sigue sosteniendo aquí el poder?. Cad realidad tendrá
 155

su respuesta y no podrán- hacerse predicciones teóricas, sin embargo es

importante considerar algunas variables que pueden ser constante para
un buen análisis.
IHERING, citado por PINTO FERREIRA, autoriza la trasgresión del
límite jurídico en circunstancias extremas: "El derecho no es un fin en sí
mismo, sino un medio para alcanzar un fin. Entonces, la meta final del
derecho, como la del Estado es la salvaguarda de las condiciones vitales
de la sociedad. El derecho existe por causa del Estado. De allí resulta que,
donde excepcionalmente la situación sea tal que el Estado se encuentre en
la alternativa de sacrificar o el derecho o la sociedad, él no está solamente
autorizado, sino también obligado a sacrificar el derecho y a conservar la
sociedad.
Esto es una nueva versión del aforismo romano: ''salus populi,
suprema lex este. El bienestar del pueblo es la ley suprema, y por tanto,
en uso de esa lata autorización se puede actuar aún contra el derecho
común si de salvar al pueblo se trata.
GONZALES URIBE dice: 'Tenemos que convenir con Dabin, n que
todas las soluciones, -políticas, jurisdiccionales y aún sociales-para
limitar al Estado y obligarlo a someterse a las normas jurídicas n
de irremediables deficiencias y esto es natural, ya que, aunque
teóricamente todos los actos y procedimientos del Estado -lo mismo sus
acciones que sus omisiones- deberían caer bajo la sanción del Derecho y
el control de mecanismos de garantías, en la práctica multitud de
actos de los gobernantes, especialmente de las más altas esferas, que
desbordan los estrechos cauces jurídicos y ponen en juego solamente la
responsabilidad política de sus autores.
Naturalmente que la invocación y la apreciación de las causas de
excepción son actos fuera del derecho que los practican quienes gobiernan
o pretenden gobernar, la respuesta de la sociedad no siempre es unánime.
Puede ser de rechazo, puede ser de adhesión y puede también ser de
indiferencia.
 156

Quiero no obstante señalar desde una perspectiva axiológica mi

adhesión al Estado de Derecho como propio de una civilización
desarrollada. En el estado actual del avance de la humanidad es una
concesión a la barbarie el aceptar el yugo personal o grupa] al margen de
las reglas del Derecho.
Por otro lado, la propia organización social de hoy se considera
como un límite del poder político. La sociedad moderna y libre se reúne y
se desarrolla en diversas esferas una de las cuales, que formalmente
engloba y comprende todas es la política, pero la economía privada, la
cultura, la interrelación vecinal tienen su propia din que no siempre
está subordinada directamente al poder político y que muchos casos
desarrolla su propia escala valorativa. Si el poder del Estado no canaliza
esta energía en el caso de una concepción democrática, o si no la controla
directamente en el caso de una sociedad totalitaria, entonces estas esferas
contienden con dicho poder y hasta cierto punto lo limitan.
CARLOS FAYT dice que el pluralismo tiende a la "pluralidad de
poderes; a restar fuerza al poder en el Estado, a limitar las actividades de
los órganos constitucionales, a dispersar las funciones, colocando, en
igualdad con el poder político constitucionalmente organizado, otros
poderes, hasta ayer limitados a la esfera social y que hoy apetecen el
poder político, mostrándose ostensiblemente como fuerzas políticas
reales", y continúa citando a BURDEAU, "Todo pasa entonces como si al
Estado único se substituyesen varios estados que coexisten sobre un
mismo territorio y que no cesan de combatirse más que a coaligarse
contra el Estado oficial". Más adelante concluye en sus propios términos:
Al lado de los partidos políticos y de las fuerzas políticas, operan los
grupos de interés, que en su forma operativa asumen el papel de grupos
de presión y grupos de tensión social,... el problema la democracia
contemporánea consiste en ajustar los mecanismos reales de poder a ese
pluralismo, a fuerza de mantener la esencial unidad del poder estatal
Si en esta confrontación el poder político no define claramente el rol
circunscrito y subordinado de estas entidades, será re ado bajo
 157

diversas modalidades por las mismas. Los límites al poder, desde esta
perspectiva, vienen dados por el constante reclamo de de estas
instituciones que al ampliar cada vez más su esfera de acción,
circunscriben o enmarcan más estrechamente la actuación del poder
estatal. Si el poder ingresa dentro de este campo que asumen las
instituciones como propio,,como consecuencia de su propia evolución, sin
justificación aceptable, estará pasando otra vez los linderos de su ejercicio
y la deslegitimación puede estar a la vista.
Si la sociedad está integrada y sus demandas son canalizadas por el
sistema, el rechazo y la repulsa es muy probable. Si, el contrario, la
sociedad está dividida y los valores del sistema jurídico no son
compartidos por sus habitantes, la trasgresión del derecho no será
interpretada como causa de pérdida de legitimidad.
Por ejemplo, si en los Estados Unidos o en cualquier potencia de la
Europa de fines del siglo XX el gobernante actúa contra el derecho, es
posible que haya trasgredido también los límites del poder y por lo mismo
deje de detentar éste: Si esto sucede en alguna nación africana o
latinoamericana la consecuencia no necesariamente es la misma.
El límite que el derecho pone al poder es, en consecuencia, expresión de la
realidad misma que obliga al que lo detenta a detenerse en sus confines,
porque si lo transgrede puede provocar tal reacción en los gobernados que
los lleve a alzarse contra él y a derrocarlo. Hay una de auto
restricción.
IHERING, lo señala así: '`El motivo que determina al Estado a
inclinarse ante la ley es el mismo que impele al individuo a auto
dominarse: el egoísmo y el interés personal...E1 poder estatal sujeta al
derecho porque está convencido que a eso lo lleva su propio interés. El
orden sólo está verdaderamente garantizado donde el Estado respeta lo
que él mismo ha establecido...Semejante política exige el inio sobre sí
mismo, y, como pasa con los individuos, sólo puede adquirirse este
autocontrol como consecuencia de una práctica constante en el
transcurso de los siglos.
 158

Podemos decir a este respecto que el derecho como límite es un dato

de la realidad concreta de cada Nación, y aún cuando siempre -por
pequeño que sea- tiene un margen legitimador, no tiene la naturaleza de
una esencia cuyo desconocimiento da lugar a la pérdida del poder.
También la repartición del poder político en diversas esferas
constituye límite de poder. En efecto , la pluralidad órganos
constitucionales con competencias definidas, asientan n confín para la
capacidad de actuar del otro poder. Al desarrollar cad rama sus propias
potencialidades impide que las otras hagan lo mismo y al estar
esta distinción de funciones en la base misma del sistema jurídico
constitucional, tiene un respaldo legitimador.
Las tres ramas clásicas del poder del Estado: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial cumplen un papel de balance cuya teoría y práctica analizaremos
en posteriores trabajos. Bástenos por ahora señalar que en este caso es el
poder el que frena al poder e impide el uso abusivo del mismo.
A esta división tradicional en el constitucionalismo clásico hay que
agregarle el poder acordado a instituciones nuevas, como el Defensor del
Pueblo, o el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Pero los límites no sólo se dan entre entes pares, sino también entre entes
con competencia propia aunque no soberana. En la organización de una
sociedad, los municipios, las regiones, tienen sus propios ámbitos de
competencia en los que ejercen sus funciones y el repetido ejercicio de
este poder, aún cuando dependiente o subordinado en términos absolutos
al soberano, van formando una disciplina de comportamiento que el
pueblo internaliza y que sus titulares sienten como propio, convirtiéndose
esa realidad -en todo caso- en un dique que habría que derrumbar para
arrasar con ese ámbito que se entiende propio. Que puede hacerse -sin
duda- pero la costumbre social y el arraigo de estas tradiciones puede ser
un límite que franqueado no asegure la imposición y provoque -por el
contrario- la pérdida de dicho poder.
Finalmente, hay quienes señalan que el poder en realidad no tiene
ningún límite y que la continuidad del Estado autoriza cualquier acción
 159

del poder sin cura del derecho o de otra consideración. La razón de Estado
propuesta por Maquiavelo deja libre de toda atadura las manos del
gobernante para hacer todo aquello que considere conveniente para su
comunidad y que no tiene más límite que la respuesta positiva a la orden
de él emanada.
GONZALES URIBE, al comentar la organización consecuencia del
pacto social, señala que el Estado surge de él corno "una especie de Dios
mortal, que puede usar a su arbitrio el poder de todos con el fin de
asegurar la paz, la defensa comunes...La soberanía nace, de esta manera,
con carácter de absoluta. No tiene ningunos límites
Legítimos.
Ya hemos visto que esto es así en el plano puramente fáctico. Los
límites al poder se pueden hallar en la realidad misma y en el sistema
jurídico en tanto ese sistema jurídico una parte de la realidad y no una
entelequia superestructural sin anclaje en las convicciones sociales

3 .1 7 LA LEGITIMIDAD DEL PODER

La legitimidad es uno de los componentes fundamentales del
elemento competencia, que es -como se ha visto- el que sustenta el poder
en mayor medida.
La legitimidad es la creencia extendida y aceptada en sociedad,
del derecho o la razón que para mandar tiene un gobernante y que motiva
principalmente la obediencia de los súbditos.
Entre todas las desigualdades humanas, ninguna es tan
por sus consecuencias ni tiene tanta necesidad de justificarse ante la
razón, corno la establecida por el poder. Salvo algunas raras excepciones,
un hombre es igual a otro: ¿por qué, entonces, estos tienen el derecho de
mandar y los otros el deber de obedecer?. Los principios de legitimidad
son otras tantas respuestas a esa pregunta.
La respuesta a esta pregunta y la coincidencia entre esa respuesta y
el ejercicio mismo del poder, facilitan el gobierno y el rumbo
 160

pacífico de una sociedad aún en el caso de la discrepancia sobre las

medidas concretas de dirección que adopte el gobernante.
Es evidente que si en una sociedad, los que mandan y los que
obedecen se ponen de acuerdo en uno de esos principios, reconociéndolo
razonable y justo, comprometiéndose a respetarlo, sus serán
mucho más fáciles, cómodas, seguras y exentas de pavores, a medida que
el respeto a ese principio, al persistir a través de las generaciones, vaya
aumentando la confianza recíproca.
Con la legitimidad la resistencia al poder se hace menor o se
convierte en nula. El que manda no va a ser contestado en su condición
de gobernante. La preocupación del que ocupa esta posición de ser
reconocido como tal por los demás a quienes rige es un de las mayores
que le asaltan. A su vez, la sociedad misma trata de hallar respuestas a
este desbalance entre los que ordenan y los que obedecen.
BURDEAU lo dice así: 'Cualquiera sea la circunstancia la cual
debe su rango, el jefe trata, pues, de hacer reconocer su título a ocuparlo.
Por su parte, cualesquiera sean los acontecimientos que ha presenciado o
que conoce por tradición, la colectividad los aureola con una significación
que los despoja de su carácter de hechos para convertirlos en signos,
justificaciones, símbolos. En una palabra: tanto en los gobernantes como
en los súbditos hay una preocupación que se sobrepone hecho de
mandar: la relativa al derecho de mandar.
En las sociedades que mantienen una legitimidad arraigada como
valor, los gobernantes pueden descansar en ella sin mayor referencia a su
derecho a mandar. En cambio, cuando se rompe un principio o se quiebra
una tradición, el nuevo ocupante del poder tratará, como una de sus
tareas primordiales, de convencer a todos los demás de por qué hay que
obedecerlo. Nuestro país ha visto esto con cada golpe Estado. El
usurpador -según la legitimidad democrática- se esfuerza en que los
miembros de la sociedad acepten como válidos sus argumentos. La lucha
ya no es sólo sobre lo acertado de cada medida, sino sobre el derecho que
le asiste para adoptar cualquiera de ellas.
 161

Fujimori es un ejemplo claro de ello. Luego de convertirse en

dictador con el auxilio de las armas, su discurso se enderezó -así como
sus acciones- a conseguir adhesión para el principio de legitimidad él
buscaba para sí, a que el pueblo le reconociera su derecho a mandar.
Cada sociedad y cada estado del desarrollo histórico tiene su propio
concepto de la legitimidad. La teocracia o el derecho mandar de quien
fuera designado por Dios tuvo aceptación y provocó obediencia en una
época, y tal vez hoy día en algunas realidades -como ciertos estados
musulmanes- pero no tiene vigencia en la corriente occidental del
XX.
El contenido de la legitimidad es cambiante. No hay un solo criterio
para toda época: "el poder es legítimo -dicen LLERENA y VENTURA-,
cuando es discernido de conformidad a los criterio admitido como válidos
por el grupo político”. (“El Orden Político” pg.184). A su vez, DUVERGER
señala que 'Cada sociedad se forma ideas particulares la naturaleza
y las modalidades del poder y la obediencia. Tiende a un poder
legítimo" que rechaza a los otros como ilegítimos...Se puede definir la
legitimidad como la cualidad, que presenta un poder de ser conforme a la
imagen del poder que se considera válida en la sociedad considerada, por
su parte insiste en que la legitimidad es un concepto relativo, antes que
absoluto, porque la legitimidad es la promesa de que la búsqueda de
nuestro valor resultará compatible con la búsqueda o el disfrute de otros
valores y la búsqueda de un valor es legítima si, y solo sí, tenemos razón
para esperar que no inflingirá intolerables daños a ningún otro valor que
también sea vitalmente importante para nosotros.
Esta correspondencia valorativa depende de la evolución del espíritu
humano y de la experiencia histórica de cada sociedad. Hasta hace poco
convergían criterios de legitimidad democráticos - manda el que la
mayoría decide de acuerdo a normas que se fijan en garantía de la
minoría- con criterios clasistas o elitistas -gobierna el que favorece a la
clase obrera o a otra clase aunque nadie lo hubiere elegido- con criterios
teocráticos, como en Irán -manda el que mejor representa la voluntad de
 162

Dios, finalmente los criterios eficientistas- gobierna el que hace bien y

rápido las cosas que hay que hacer en la sociedad. En el Perú de 1992 se
disputaban el criterio legitimador la democracia y el eficientismo. El golpe
de Fujimori apostó al eficientismo, los sectores políticos, a la democracia.
Por otra parte, cabe analizar si la legitimidad es un pto relativo a la
persona del gobernante o al sistema político en el que dicho gobernante
desarrolla su actividad.
HAURIOU dice que i/ la concepción de que el consentimiento se da al
titular actual del poder y a su actividad resultaría extremadamente
peligrosa porque pondría en tela de juicio el fundamento de la autoridad
en cada transmisión del poder y abriría así las puertas a las intrigas, a las
perturbaciones y a la revolución.
A su vez SÁNCHEZ AGESTA dice que "se obedece al gobernante no
por sí mismo, sino por la función, que cumple, por la alidad de su
posición jurídica, la tradición que en ella se, concreta o la representación
que se le atribuye. En todo caso por su inserción en un orden que se
considera justo o al menos legítimo.
Nosotros coincidimos con esta concepción. La legitimidad es una
noción relativa al derecho de mandar, o sea, a la estructura de poder de la
sociedad. Si la persona está en esa posición en razón ese criterio
compartido, su poder será mas fácilmente aceptado. Habrá un
consentimiento de la población para el cumplimiento de sus órdenes, aun
cuando ellas se juzguen equivocadas. El consentimiento vincula a la
sociedad con el gobernante, y con sus mandatos concretos, la legitimidad
vincula a la sociedad con el sistema.
Por otra parte, la idea de que el consentimiento de los súbditos,
base del poder de derecho, se concede a la institución en cuyo nombre
manda el poder, permite a los gobernados una cierta amplitud en lo
relativo a la discusión de las medidas adoptadas, por el gobierno, la
legitimidad se presta al sistema. De la misma se aprovecha el gobernante
para provocar el consentimiento a sus órdenes. Así piensa también LUCAS
VERDU.
 163

En efecto, si la aceptación se prestara al gobernante, se renovaría la

discusión en cada oportunidad que cambiara el mando de del mismo
esquema. En la democracia cada Presidente estaría sujeto a un largo
proceso de debate hasta su consolidación con la consiguiente
inestabilidad en el entretanto. Lo mismo podría decirse en relación al
heredero de la corona o al jefe de la iglesia en, cuya virtud se manda.
La legitimidad es la condición de la pacífica utilización poder.
Sin aquella se puede gobernar, es verdad, pero bajo el amparo de la fuerza
y la imposición y ya se ha analizado lo frágil y lo poco perdurable, de este
recurso,
Los principios de legitimidad tienen la misión de liberar al poder y
sus súbditos, de sus temores recíprocos, al reemplazar cada vez más en
sus relaciones la fuerza por el consentimiento. Son, en consecuencia, los
pilares de la civilización, cuando es bruscamente violado un, principio de
legitimidad y el poder es conquistado por un golpe de el pueblo
recae inmediatamente en el miedo y la barbarie.
La utilidad de la legitimidad es muy grande porque sienta las bases
de una relación armoniosa, posible y tolerada en la sociedad. Posible
porque el poder se facilita en su ejercicio y no distrae esfuerzos en obligar
o amenazar a la comunidad en el cumplimiento de sus designios. Tolerada
porque, a su vez, la, sociedad canalizará sus reclamos o discrepancias por
los cauces que el propio sistema prevé, sin dirigir sus afanes a derrocar el
sistema. Finalmente en este punto cabe señalar que la legitimidad es un
producto, difuso pero perceptible de la sociedad. Es un dato de la
realidad.
La legitimidad implica, como se ha insinuado, un mínimo de
consenso en los valores básicos. Una forma más o menos común de
percibir algunos fenómenos socio-políticos, como el de la conducción del
grupo. Es por ello que la legitimidad puede hallarse mucho más fácilmente
en países con una tradición cultural homogénea o cercana a la
homogeneidad. En ellos la evolución se da en espíritus que aprecian los
mismos valores, o en caso que así no sea, en personas que pueden
 164

comprender o entender lo que las categorías de pensamiento proponen

Los países que están conformados por una Nación, o que sus integrantes
son mayoritariamente miembros de esa Nación tienen mucho mayor
facilidad para hallar criterios de legitimidad para sus sistemas políticos,
que aquellos que no las tienen, que los estados donde su composición
cultural o nacional es variada.
La democracia es el criterio legitimador de la sociedad occidental del
siglo XX y de aquellas otras cuya ubicación puede ser cuyas
clases dirigentes se han comprometido con el sistema y lo han expandido
en sus sociedades -las que pudieron estar en otro decurso histórico más
proclive a la monarquía, a la autocracia y hasta a la teocracia- con éxito.
Sin embargo en muchos otros países estos valores que este sistema asume
como necesarios para el consenso, no son compartidos y a veces son
considerados como parte de la agenda social.
El caso de los golpes militares o de las autocracias que irrumpen en
el panorama político de las naciones latinoamericanas o africanas son una
buena muestra de ello. Mientras el país legal se organiza como un Estado
de Derecho con pautas y procedimientos para la toma de decisiones y para
la solución de conflictos, de ciertos valores de la persona humana, esos
valores en los que se pone de acuerdo la clase dirigente no son tema del
debate ni de reflexión popular, lo que priva al sistema del compromiso de
extensos sectores que aun cuando no se hallen en la cúpula dirigencial
del país, sí son fácilmente manipulables por personas discrepan de
los valores democráticos y que recurren a legitimar sus acciones en esta
pléyade que no ha internalizado los valores democráticos.
La Carta de 1979 del Perú manifiesta en el Preámbulo los criterios
de legitimidad que animan a la Nación, basados en la democracia
representativa, la división de poderes y la vigencia de los derechos
humanos. En España, la Constitución de 1978 recoge similares principios
aun cuando difiere en la fundamental opción de darse e na
monarquía y en el Perú una república. Los Estados Unidos también
asientan su división de poderes. A diferencia de éstos, Cuba la sustenta
 165

en la legitimidad revolucionaria y la edificación de la sociedad comunista,

y la concentración del poder.
La legitimidad del sistema provoca el consentimiento de los
gobernados a las órdenes que emanan del poder.
La naturaleza del poder como fenómeno de la ordenación de la
sociedad es también percibida por el pueblo y se gener en la sociedad
una predisposición a obedecer al que dirige el grupo.
KARL DEUSTCH señala que la política se basa en esta constatación
para lograr la dirección de la sociedad. Esto "funciona a través de los
hábitos de la gran masa de la población de obedecer las leyes y órdenes
del gobierno, y estos hábitos de obediencia se refuerzan y fortalecen por la
probabilidad de imposición de la ley contra quienes la violen. Los hábitos
de obediencia son el socio invisible del gobierno, pero realizan más del
90% del trabajo.
Esta predisposición es un dato de la relación política. El
consentimiento es fundamental para la marcha del Estado. Ningún poder
puede imponerse sobre la desobediencia generalizada por mucha fuerza
que acumule. El Poder es siempre una minoría organizada, que está en
manos de individuos aislados o de pequeños grupos. Es esta razón
que se impone sin demasiadas dificultades. El poder más fuerte se
derrumbaría en unas cuantas' horas y la policía y la justicia se
paralizarían completa e instantáneamente si todos los ditos se
pusiesen de acuerdo para negarse simultáneamente a obedecer
Vale decir que si no hay un mínimo de consentimiento y de
aceptación, el poder cae. No puede mantenerse.
Este consentimiento puede ser activo o pasivo. El consentimiento
activo es el de aquel grupo de personas comprometidas el poder que
impulsan la obediencia a sus dictados y que influyen en la población para
que se respalde a ese poder
 166

E. METODOS
En cuanto a los métodos, debemos señalar lo siguientes:

1. Todas las cosas en el mundo jurídico de la sociedad civil tienen su

propio método, determinado por la Constitución y sus Leyes que
rigen la organización del Estado y de la Sociedad. En el presente
trabajo se ha usado el método de abstracción Exegético, con
relación al análisis de las fuentes heurísticas.
2. En cuanto a las fuentes de información, se utilizaron fuentes
originarias de la documentación, pero dentro de estas, la más
importante es la del análisis de las fuentes heurísticas y el fichaje
de los pensamientos más importantes de los autores citados, en
cuanto al análisis e interpretación de los datos en el proceso de
investigación.

F. RES ULTADOS
1. Se consiguió aceptación e impopularidad en la escena política.
2. Los gobiernos democráticos, estableció estabilidad del Estado, la
mayor parte de los sectores sociales se caracterizó por el constante y
permanente impopularidad del Estado.
3. El Estado Peruano consiguió estabilidad, en todo los sectores de la
vida económica del País.
4. La definición de la línea política del Estado contra el nepotismo y
corrupción trajo como consecuencia la victoria de la táctica y
estrategia para combatir con mayor precisión a la corrupción.
5. La corrupción es el enemigo de nuestro Estado en los últimos años,
en donde se cometieron asesinatos, desapariciones y violaciones de
derechos humanos, lugares donde no ha llegado el Estado.
6. Los Presidentes se caracterizó por el mayor índice de
impopularidad en donde el Estado brilla por su ausencia.
7. Un balance general de nuestro Estado moderno nos permite
concluir que todos los acontecimientos, relativos a la corrupción y
 167

del Estado, han tenido un efecto negativo para el desarrollo de

nuestro país.

G. DIS CUS IONES

A. La más clara y dramática señal de la discusión del Estado moderno
fue en el período del Presidente Alberto Fujimori Fujimori, cuando
encontró destrozado el estado de derecho.
B. La corrupción se generalizó en las entidades públicos del estado
peruano, bajo la influencia de altos funcionarios del estado
democrático.
C. Se comenzó con el proceso de Normalización del Estado
democrático.

H. REFERENCIAS
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15. Lucas Verdu, Pablo. “La Sociedad Territorial”. México, Ed. Pueblo
1995.
16. Ferrero Ferrero, Raúl. “Ciencia Política”. Perú. Ed. Horizonte, 1999.
17. Ferrero Ferrero, Raúl. “Formación del Estado”. Lima. Ed.
Universitario. 2006.
18. Vladimir Elich, Lunin. “El Estado y la Revolución”, Lima, Ed. Pekin.
2002.
 169

I. APENDICE
170
 171

CUADRO No . 01

PBI (PRODUCTO BRUTO INTERNO)

1990-1995
Año Impuestos
Impuestos a Impuestos a
Valor Valor Bruto a los
Valor los los productos PBI Pesca Minería e
agregado Agropecuario Manufactura Construcción Comercio de productos
PBI real agregado productos y PBI (indice y derechos de (mill. (mill.S/. hidrocarburos
Bruto (mill. S/. de (mill S/. de (mill S/. de (mill. S/. Producción y derechos
(var.%) Bruto derechos de 1994=100) importación S/. de de (mill. S/. de
(índice 1994) 1994) 1994) de 1994) (mill S/. de de import.
(var.%) importación (índice 1994) 1994) 1994)
1994=100) 1994) (mill. S/. de
(var.%) 1994=100)
1994)
1980 7,7 7,0 13,5 91,7 89,9 107,7 90351 5492 282 4063 15953 3211 14315 80009 10345
1981 5,5 5,2 7,4 96,7 94,6 115,7 95291 6004 279 4042 16120 3792 15220 84182 11108
1982 -0,3 0,2 -4,0 96,3 94,8 111,0 94979 6124 312 4125 15246 3852 15136 84318 10661
1983 -9,3 -7,6 -22,8 87,4 87,5 85,7 86111 5623 194 3980 12444 3043 12406 77884 8226
1984 3.8 3,7 4,6 90,7 90,8 89,6 89382 6131 325 4228 13189 3026 12666 80777 8605
1985 2,1 2,4 -0,6 92,6 92,9 89,1 91250 6309 6309 4450 13991 2773 12769 82696 8553
Cuadro elaborado por el Investigador.
172
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ANEXOS
 172

CUADRO No . 02

P e rú P B I p o r Ac tivid ad Ec o n ó m ic a - 19 90
Serv icios
Gubernamentales
6.7%
Otros serv icios
C omercio 25.9%
13.5%

C onstrucción
electricidad, agua
7.50%
Agricultura, caza
y silv icultura
13.4%
Pesca
Fuente : INEI M anufactura
M inera 1.3%
22.1%
9.6%
Fue nte : INEI

CUADRO No . 03

Pe rú PBI por Ac tividad Ec o nó mic a - 2000

Serv icios
Gubernamentales
6.2%

Comercio
14.3%
Otros serv icios
32.9%

Construcción
electricidad, agua
7.3%

Manufactura Agricultura, caza y

15.0% silv icultura
Pesca
Minera 9.0%
0.6%
5.4%

Fue nte : INEI

 173

CUADRO No . 04
1995 – 2000

REFERENCIA MAS POBRES DE LA POBLACION

Efecto sobre el
Ingreso medio 2000 -5.7% -7.5%
Gini inicial
Corrupción Corrupción
Decil Población Normal
Nivel 1 Nivel 2
Más pobre 5268432 55.3 87.0 103.6
2 5257490 129.0 129.0 129.0
3 5255874 217.7 217.7 217.7
4 5258611 350.7 350.7 350.7
Más rico 5254557 848.4 848.4 848.4
Total 26294964 320.1 326.4 329.7
Gini 49.0% 46.6% 45.3%
Fue nte : INEI

CUADRO No . 05
1991 – 2000

Variac ió n anual del PIB y c oe fic ie nte de

Invers ión bruta

15.0 -30.0
-20.0
10.0
-10.0 %
%

5.0 0.0
0.0
5.0

Fu e n t e : INE
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