Módulo 2

La actividad de la
administración.
Procedimiento
administrativa
Actividad
contractual.
Unidad: 6 - La actividad de la
administración.
Conforme al principio de separación de poderes tal cual lo plasmado por la
teoría de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del
Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal división de
poderes no es tajante sino que estamos ante un solo poder con
distribución de funciones en diversos órganos del Estado.

En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administración o

actividad administrativa concebida desde el punto de vista material u
objetivo, y no desde un criterio subjetivo, puede ser ejercida por los
distintos poderes u órganos del Estado no siendo de ejercicio exclusivo por
parte del Poder Ejecutivo.

Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la función

administrativa como “una de las funciones del Estado que tiene por objeto
la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos
concretos, dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley”.

La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras,

dicha actividad puede diferenciarse entre otros criterios por el ámbito de
vigencia de los actos que emanan de la misma diferenciándose así los actos
administrativos de los actos de la administración.

Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el ámbito de la

administración pública y repercuten o pueden tener incidencia respecto de
los administrados, por el contrario se consideran actos de la administración
aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administración
resaltándose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos
internos.

A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse según nos

encontremos frente a actos de gobierno o políticos o de actos
denominados institucionales. Radicando la importancia de esta última

1
distinción en el alcance o grado de control judicial que podrá ejercerse
sobre tales actos.

También se distingue la actividad de la administración según la naturaleza

de la función que la administración está ejerciendo clasificándose la
actividad según este criterio en activa, consultiva, de control o
jurisdiccional.

Por otra parte la actividad de la administración puede exteriorizarse por

medio de actos o de hechos. Los hechos constituyen un evento, un
acontecimiento, un suceso, una situación. Cuando al hecho se atribuye una
consecuencia jurídica se constituyen en hechos jurídicos.

Así el Código Civil define en el Art. 896 al hecho jurídico como todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,
transferencia o extinción de derechos u obligaciones.

Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna
una consecuencia jurídica.

Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto
a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento,
el segundo consiste en una declaración de voluntad.

El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto

implica una declaración de voluntad que va a producir efectos jurídicos
directos.

Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la

función administrativa y pueden ser jurídicos o no jurídicos.

Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica,

cuando produciéndose traen aparejado el nacimiento de efectos jurídicos.
Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.1

Los hechos jurídicos pueden clasificarse en naturales y humanos, según el

acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o
consista en la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho
administrativo tienen importancia tanto los hechos naturales como los
humanos con relevancia jurídica.

Los hechos humanos con relevancia jurídica pueden ser administrativos,

corresponden al comportamiento material de la administración. El ejemplo
clásico de hecho humano con relevancia jurídica es el silencio de la
administración, silencio al que se atribuye un efecto jurídico determinado.

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Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia
a las Vías de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurídico
en tanto son esencialmente ilícitas, se oponen a las vías de derecho y
requieren la intervención de un funcionario o agente público cuyo
comportamiento se opone al orden jurídico vigente.

Conforme a lo señalado por Marienhoff 1 puede definirse a las vías de

hecho administrativas como la violación al principio de legalidad por la
acción material de un funcionario o empleado de la administración pública.

Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho

administrativo se ubican principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la
medida etc.

Centraremos el análisis ahora en el acto administrativo, una de las

modalidades por las que la administración exterioriza su voluntad teniendo
como característica principal el hecho de que tales actos tienen la
capacidad de producir efectos jurídicos respecto de los terceros
particulares o administrados. Tal exteriorización o manifestación de
voluntad y los efectos jurídicos hacia el exterior de la administración es lo
que caracteriza al acto administrativo como acto jurídico diferenciándolo
del acto de administración cuya eficacia se agota en lo interno.

Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo señalarse

entre otras la definición desarrollada por Marienhoff, quien señala que por
acto administrativo ha de entenderse a la declaración, disposición o
decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones
administrativas, productora de un efecto jurídico.

Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y
concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e
inmediatos.

De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos

autores pueden rescatarse diferencias que nos permitirán advertir algunas
disquisiciones doctrinarias respecto del instituto en estudio.

Así se ha discutido arduamente respecto del sujeto que emite la

declaración, respecto de si tal declaración solo proviene de la autoridad
estatal genérica o ampliamente considerada o si proviene únicamente del
órgano ejecutivo. Y yendo más allá, si pueden emitir actos administrativos
1
Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Pag. 204.

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todos aquellos sujetos que ejerzan funciones administrativas, incluidos los
entes privados, administración pública en sentido material o si solo deben
considerarse como administrativos a los actos emitidos por la
administración pública en sentido orgánico, es decir como el conjunto de
órganos que integran los distintos poderes del estado.

Se discute también si la declaración o acto es solo unilateral o si existen

actos administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente
concreto o puede serlo también en general incluyendo dentro de estos
últimos a los reglamentos.

Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una

declaración de voluntad productora de efectos jurídicos directos e
inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto
jurídico diferenciándose así del hecho jurídico como operación material de
la administración.

También pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como

sujeto emisor del acto administrativo a la administración pública y mas aun
sólo al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a
todo aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas,
tomando la definición de administración pública desde el punto de vista
material u objetivo y de ningún modo en su aspecto subjetivo u orgánico.

De este modo se admite que no solo puede haber función administrativa y

en consecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo
sino también en el Legislativo y Judicial.

Más aún se admite la emisión de actos administrativos por personas

jurídicas públicas no estatales tales como colegios profesionales y por
personas jurídicas privadas en ejercicio de potestades públicas tales como
los concesionarios de servicios públicos.

Así se enrola en esta tendencia la Ley Provincial de Procedimiento

Administrativo Nº 5350 (t.o. L.6658) que en su artículo 1° señala: “Se
regulará por las normas de esta Ley, el procedimiento para obtener una
decisión o una prestación de la Administración en la Provincia de Córdoba,
y el de producción de sus actos administrativos. Será, en consecuencia,
aplicable con relación a la actividad jurídico-pública de los Poderes
Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del Tribunal de
Cuentas de la Provincia; de las entidades descentralizadas autárquicas y
de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública y que actúe
en ejercicio de la función administrativa, incluso los entes de carácter
público o privado cuando ejerzan por delegación legal aquella potestad,
con excepción de las normas, procedimientos y organismos previstos en
materia tributaria para los que serán de aplicación supletoria”.

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Continuando con la conceptualización del Acto administrativo entraremos
al análisis de la cuestión respecto de si el acto administrativo solo puede
ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos
bilaterales. Así parte de la doctrina entiende que el acto administrativo
solo puede ser unilateral, que su emanación y contenido se deben a una
sola voluntad, la voluntad de la administración pública. Siendo que el acto
administrativo bilateral es aquel cuya emanación o contenido se deben a
dos voluntades coincidentes la de la administración pública y del
administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse
bilateral sea porque la manifestación de voluntad del particular
administrado se hace necesaria en el proceso de formación del acto
administrativo, a través de una petición por ejemplo, o porque son
bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurídicos o consecuencias del
acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos.

Señala Marienhoff, que quienes no reconocen la existencia del acto

administrativo bilateral lo hacen porque le quitan valor o trascendencia a la
voluntad del administrado, a la que en ciertos casos, consideran causa del
acto, pero no presupuesto del mismo para su formación; o sostienen que la
voluntad del administrado solo vale como requisito de eficacia pero sin
integrar el acto. Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino
un presupuesto básico de su existencia.

Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido,

consentimiento o manifestación alguna del particular administrado, dicho
acto es unilateral. Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la
imposición de una multa, un llamado a licitación, la declaración de
emergencia en una determinada zona etc.

Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del

particular administrado se hace necesaria tanto en el proceso de formación
del acto como en cuanto a los efectos o consecuencias del acto, podemos
conceptualizar al contrato administrativo.

Conforme a nuestro código civil, artículo 1137: “Hay contrato cuando

varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, destinada a reglar sus derechos”.

A su vez, el artículo 1197 dispone que las convenciones hechas en los

contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma.

Sabemos que la administración pública es la función del estado que

consiste en una actividad concreta y continuada, que tiene por objeto
satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro

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de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo
a éste.

En cumplimiento de esta actividad la administración pública dicta actos

unilaterales, actos generados exclusivamente por la actuación de la
voluntad administrativa y actos administrativos.

Pero para alcanzar la más alta y eficaz gestión la administración debe

participar en la celebración de actos plurilaterales, originándose así
verdaderas convenciones, en la cuales participan distintos órganos de la
administración, o en las que ésta se vincula directamente con los
particulares.

Los contratos administrativos se generan cuando la administración llama al

acuerdo a los particulares, dándose lugar así a un acto de voluntad común
por el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones.

Sin ánimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la

conceptualización de los contratos administrativos como actos
administrativos bilaterales haremos referencia a que es la Corte Suprema
de Justicia de la Nación a través de diversos fallos la que ha otorgado las
bases o presupuestos para definir al contrato administrativo.

La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los
elementos especiales del contrato administrativo son: “Una de las partes
es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin
público o propio de la administración y que llevan insertas explícita o
implícitamente cláusulas exorbitantes de derecho privado”. (Conforme lo
señalado en Dulcamara La Ley, 1990-E,311).

Con posterioridad la Corte también admite que la finalidad pública puede

actuar como elemento característico autónomo del contrato administrativo
en el caso OCA c. Secretaría de inteligencia del Estado de la Presidencia de
la Nación.

Analizaremos ahora la discusión doctrinaria respecto de si debe

considerarse acto administrativo solo al acto concreto o particular o si
puede serlo también el dictado en general. Si puede considerarse acto
administrativo a aquel de contenido general, dictado para regir situaciones
de hecho indeterminadas y repetibles o si solo debe entenderse por acto
administrativo al emitido con efectos jurídicos respecto de una situación de
hecho único e individualizada.

Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser

concreto, encuadrando dentro de esta categoría a todos aquellos que
tengan alcance sobre situación particular o individual como así también a

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los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan así
a los actos que no se incorporan con vocación de permanencia al
ordenamiento jurídico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato.
Puede citarse como ejemplo a un acto administrativo que pase a retiro
obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por objeto el
llamado a una licitación pública etc.

Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance

general destinado a regular conductas no solo del administrado sino
también de la administración, dictados para regir situaciones de hecho
indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos.

Señala Marienhoff, “Se entiende que acto administrativo es general cuando

la declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de
personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que es
especial o individual si la declaración mira a una o más personas o casos
individualmente determinados o determinables”.

Si se admite que el acto administrativo puede surgir como consecuencia

tanto de una declaración concreta como general hay que remarcar que
conforme al régimen normativo vigente existen diferencias en cuanto a
distintos aspectos que rigen a ambas modalidades de expresión de la
voluntad administrativa.

En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos
administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su
notificación a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicación. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los
caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el
de la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de
alcance particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance
general.

Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto

administrativo regular, que imposibilita su revocación en sede
administrativa sin responsabilidad para la administración, cuando del acto
han nacido derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho
principio de estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos
que pueden ser derogados y/o modificados por la administración, ya que
nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas.

Por otra parte se sostiene que existe una cuestión de jerarquía normativa
del acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero
se encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el
reglamento.

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Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al régimen de
impugnación de ambos tipos de actos, las que serán analizadas
oportunamente.

Clasificación de los Actos Administrativos:

Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no

existiendo un criterio uniforme.

Sin ánimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme:

i) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales

y bilaterales o en actos simples, complejos o colectivos.

En este marco los actos administrativos serán unilaterales o

bilaterales según que para su formación sea necesario la voluntad
de uno o más sujetos.

Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando

para su formación es suficiente la declaración de voluntad de un
órgano administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en
tanto es el que surge de la voluntad concurrente de varios órganos
o sujetos administrativos, siendo característica a su vez de esta
tipología el hecho de que las voluntades no permanecen autónomas
sino que se funden en una sola voluntad; cuestión esta ultima que
lo diferencia de los actos colectivos donde las voluntades se unen
en una sola declaración pero permaneciendo jurídicamente
autónomas.

ii) Al alcance del acto en relación a las personas: actos generales o

individuales. Tal como se analizó supra el acto administrativo
general y, dentro de esta categoría el reglamento tiene como objeto
la producción de efectos jurídicos respecto de todas las personas
indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual
que se refiere a una o varias personas determinadas o
determinables.

iii) Al ámbito de actuación del Estado: Actos administrativos o

Civiles. Actos de Imperio o de gestión.

El origen de esta distinción radica en la aptitud o capacidad del Estado para

actuar tanto en el campo del derecho público como en el campo del
derecho privado, en razón del ámbito o esfera jurídica en que esta actúe.
Así cuando la administración emite un acto en ejercicio de sus atribuciones
o competencias de derecho público estaremos ante un acto administrativo
en tanto cuando la administración actúa en la esfera del derecho privado
sus actos serán catalogados como actos civiles de la administración.

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iv) Por la índole de la actividad de la administración: Actos reglados o
Discrecionales.

Mas allá del hecho de que la actividad de la administración siempre debe

subsumirse al ordenamiento jurídico la distinción que se analiza parte del
margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso concreto al
órgano administrativo en la emisión de un determinado acto.

Así el acto administrativo se considera reglado cuando la actuación de la

administración se encuentra estrictamente vinculada a una norma que
regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario podemos
hablar de actos discrecionales de la administración cuando esta actúa con
mayor libertad, cuando la decisión a adoptar en el caso concreto no se
encuentra predeterminada obligatoriamente para la administración sino
que esta se encuentra facultada para apreciar y valorar los hechos y
realizar un juicio de oportunidad y conveniencia.

Elementos y requisitos del acto administrativo:

Para que el acto administrativo sea válido debe reunir una serie de
elementos o requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de
estos elementos ocasionará la existencia de vicios que afectarán la validez
del acto en cuestión.

Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los

accidentales o eventuales, los primeros no pueden faltar deben
presentarse inexcusablemente para que el acto sea perfecto en tanto los
elementos accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo
sin que su ausencia influya en la validez o eficacia del acto.

Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuales

son los elementos esenciales del acto administrativo ni tampoco respecto
del alcance que debe otorgarse a cada uno de ellos, no obstante lo cual
habrá que atenerse a lo que establezca el régimen legal aplicable en el caso
concreto sin perder de vista que carácter local del derecho administrativo.

Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar: La Competencia -

sujeto para algunos autores-, la causa, el objeto o contenido, la forma, la
motivación y la finalidad.

Al hablar de competencia nos referimos a la atribución del órgano emisor

para dictar el acto administrativo. Solo el órgano a quien se otorgan
legalmente determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de
vista material, territorial o de grado podrá emitir válidamente un acto
administrativo.

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Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si
estamos ante un acto administrativo de carácter bilateral es necesario
considerar la intervención del administrado o particular y no solo de la
administración pública.

El acto entonces debe ser dictado por un órgano competente caso

contrario se encontrará viciado, esta competencia debe surgir de la
constitución o de ley formal o material.

A su vez debe atenderse al hecho de que la administración publica expresa

su voluntad a través de personas físicas, funcionarios o agentes públicos los
que a su vez deben ser capaces conforme a las normas del derecho
privado.

Este elemento del acto se encuentra regulado por el artículo 3 de la Ley

Provincial de Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente:
“La competencia de los órganos administrativos será la establecida por la
Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los
reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autárquicas,
cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e
improrrogable y será ejercida por los órganos administrativos que la tengan
atribuida, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos
por las disposiciones normativas pertinentes”.

A nivel nacional también se encuentra expresamente reglado por el

artículo 3 del Decreto Ley 19.549 cuando fija: Competencia del órgano. La
competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos
dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la
autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación
será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

Al establecer que la competencia debe surgir de la constitución, de la ley o

de reglamentos se enrolan ambas normas en la teoría que postula que solo
se admite la competencia expresa, aquella expresamente establecida por
las normas y no la permisión amplia en el sentido de que el órgano sería
competente no solo en lo expresamente autorizado sino también en lo
implícito o tácito.

El Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define

como lo que el acto preceptúa, lo que el acto dispone o resuelve
concretamente.

A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del
principio de legalidad que exige a la administración obrar de conformidad

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al orden jurídico vigente, cierto lo que permitirá determinar con exactitud
los alcances del acto y física y jurídicamente posible.

Los caracteres señalados coinciden con los preceptuados por el art. 953 del
Código Civil para el objeto de los actos jurídicos, a su vez se establecen
expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de procedimiento
administrativo.

El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas
las peticiones formuladas, ….

Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la

Causa, entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que
justifican la emisión del acto.

Así ha sido definida por la legislación nacional cuando el artículo 7 inc.) b)

de la Ley 19.549 expresa: Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes
que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.

Debe diferenciarse de la motivación o razones manifestadas por la

administración como justificantes de la emisión del acto, expresión o
constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los
considerandos del acto administrativo.

A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las

razones por las cuales se emite una determinada decisión administrativa.

Este requisito surge del artículo 7 inc. e) de la Ley Nacional de

Procedimiento administrativo cuando expresamente establece: “Deberá
ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto consignando además los recaudos indicados en el inciso b)
del presente artículo”.

Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98
establece: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y
contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a)
decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del
criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos
consultivos”.

Conforme lo señala Marienhof, “La motivación del acto administrativo

consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la administración a
la emisión del acto. (…) La motivación no consiste en los motivos del acto
sino en la expresión de estos”.

El autor reseñado así como otros administrativistas consideran que la

motivación no constituyen un elemento autónomo del acto sino que

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integra algún otro elemento como el contenido u objeto del acto o el
elemento forma.

En relación al elemento forma puede decirse que la importancia de este

elemento del acto dependerá de lo que establezca la norma aplicable en
cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la
administración. Este elemento debe analizarse en relación a la validez
misma del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una
determinada formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma
esencial y no podrá ser inobservada. En tanto si nos encontramos ante una
forma no esencial su inobservancia puede no viciar el acto.

En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los

artículos 94 y siguientes de la Ley de Procedimiento administrativo.

Estableciendo que: “Los actos administrativos se producirán o consignarán

por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra
forma más adecuada de expresión y constancia.

En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en

forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto,
cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que la
reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad
de que procede, mediante la fórmula "Por orden de...".

Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar

con su firma una relación de las que haya dictado en forma verbal, con
expresión de su contenido”.

A su vez establece que formalidades para los actos emanados del

Gobernador, fijando que los actos que emanen del Gobernador de la
Provincia adoptarán la fórmula de Decreto, cuando dispongan sobre
situaciones particulares o se trate de reglamentos que produzcan efectos
jurídicos dentro y fuera de la Administración.

En tanto cuando su eficacia sea para la Administración interna, podrán

producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares,
instrucciones u órdenes.

Para los actos emanados de otros órganos establece que se producirán en

todos los casos en la forma de resolución o disposición, o la que la ley
especial les haya fijado.

Por otra parte la Legislación Nacional establece en su artículo 8 que: “El

acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el
lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo

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emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá
utilizarse una forma distinta”.

Algunos autores consideran que la publicidad o notificación a los

particulares interesados constituye un aspecto del elemento forma. En este
punto es necesario resaltar que tales requisitos hacen a la eficacia del acto
administrativo, ya que un acto administrativo plenamente válido no será
eficaz hasta tanto se publique o comunique a los interesados.

Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son
necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de
procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas
en actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación
del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de su
carátula y numeración correspondiente, y se dirigirán al domicilio
constituido o, en su defecto, al domicilio real (Artículo 54).

Las notificaciones se realizarán: personalmente en el expediente; firmando

el interesado ante la autoridad administrativa, previa justificación de
identidad y con entrega de copia íntegra del acto notificado; mediante
cédula; o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la
fecha de recepción, y de la identidad del acto notificado. Cuando en la
localidad donde se domicilia la persona a notificar no hubiera oficina de
correos, la diligencia respectiva se encomendará a la autoridad policial que
corresponda.

Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las
resoluciones de carácter definitivo, los emplazamientos, citaciones,
apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o
decidan alguna cuestión planteada por el interesado.

Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se

considerarán conocidos desde el día de su publicación, salvo que hubiesen
sido comunicados con anterioridad por otro medio.

Establece expresamente respecto de la eficacia del acto administrativo,

que su ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del
acto o esté supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior.
(Art. 100).

Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido

que la actividad de la administración debe tender a la satisfacción del
interés público, por lo cual la finalidad del acto administrativo debe estar
siempre de conformidad a dicho interés.

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La finalidad constituye la razón que justifica la emisión del acto. El acto no
puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien común, en este
caso nos encontraríamos ante un acto viciado por desviación de poder.

El artículo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: “H abrá

de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.

En el orden local el artículo 93 in fine establece: “El contenido de los actos

se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los
fines de aquellos”.

Tal como se señaló precedentemente el acto administrativo además de los

elementos esenciales para su existencia y configuración puede incluir
elementos accidentales o accesorios. Pueden definirse como aquellos
elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto administrativo,
sin los cuales el acto es perfecto (valido y eficaz) son incluidos en el mismo
por decisión de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de ampliar o
restringir los efectos jurídicos del acto.

Son elementos accidentales o accesorios, el término, la condición y el

modo, siendo aplicable a estos las nociones conceptuales otorgadas por el
derecho privado.

EL silencio como manifestación de voluntad:

La voluntad de la administración puede manifestarse expresa o

tácitamente. La expresión tacita de la voluntad administrativa se configura
principalmente a través del silencio de la administración.

Para que se configure la manifestación tacita de la voluntad administrativa

por silencio es necesario que el ordenamiento jurídico aplicable otorgue al
silencio una determinada consecuencia jurídica.

En principio hay que señalar que el silencio se configura cuando la

administración ante la existencia de una petición o situación en la que
tiene el deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin
pronunciarse afirmativa o negativamente.

Ante esta posibilidad el orden jurídico positivo le atribuye al silencio un

determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio
valdrá como expresión tacita de la voluntad solo en el supuesto de que una
norma jurídica le otorgue un determinado efecto jurídico.

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El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene
como principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la
actividad administrativa.

En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en

sentido negativo y solo en supuestos excepcionales se da la situación
contraria de establecer que ante el silencio de la administración debe
considerarse una respuesta afirmativa.

Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio

de la administración frente a una actuación que requiera de
pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido negativo
cumplidos determinados plazos y condiciones.

Surge del artículo 10 de la Ley nacional que: “El silencio o la ambigüedad

de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa.

Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido

positivo.

Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el

pronunciamiento, éste no podrá exceder de 60 días. Vencido el plazo que
corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren
otros 30 días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay
silencio de la Administración”.

Por su parte la Ley Provincial en el artículo 69 establece la Presunción de

resolución denegatoria en los siguientes términos: “Vencido el plazo
previsto por el artículo 67 inc. f), se presumirá la existencia de resolución
denegatoria”.

Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la

ejecutoriedad del acto.

El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto

jurídico el hecho de hacer presumir que todo acto emanado de la
administración ha sido dictado conforme a las normas jurídicas vigentes.

Hace a la presunción del obrar sublegal y conforme al orden jurídico de la

administración pública, tiene como principal objetivo el de impedir la
obstaculización de la actuación administrativa. El Estado se vería
imposibilitado prácticamente de efectivizar su actuación, tendiente a la
concreción de los fines públicos, si ante una determinada impugnación se
viera obligado a hacer declarar judicialmente la validez de un determinada
decisión como condición previa para exigir su cumplimiento.

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En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de función administrativa se
presume legítimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte,
por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de
oficio sino que la misma debe alegarse y probarse.

Esta presunción se encuentra expresamente prevista por el artículo 12 de

la Ley Nacional en los siguientes términos: “El acto administrativo goza de
presunción de legitimidad …”.

Por otra parte la Ejecutoriedad como carácter del acto administrativo

significa que la propia administración tiene la potestad de hacerlo efectivo
o ponerlo en práctica por sí misma. No debe confundirse con la
ejecutividad entendida como la posibilidad de exigir el cumplimiento.

Este carácter también está previsto tambien por el artículo 12 de la Ley

Nacional: “… su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en
práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan
los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario”.

Por su parte la legislación provincial establece: Los actos administrativos

tienen la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la
posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su
cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo
que en ellos se disponga otra cosa.

La ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o

esté supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior.

La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo

la primera aquella en la que la administración con sus propios medios pone
el acto en práctica en tanto la ejecutoriedad impropia implica la ejecución a
cargo del órgano judicial a instancias de la administración.

Facultades revocatorias de la Administración:

El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administración,

quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto
un determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia como por razones de ilegitimidad.

En consecuencia podemos definir la revocación como la extinción de un

acto administrativo dispuesta por la administración pública, para satisfacer
exigencias de interés público o para restablecer la legitimidad.

No caben dudas que la revocación por razones de interés públicos siempre

es realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocación por

16
ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administración y en
otros debe solicitarla al órgano judicial.

La revocación se efectúa a través de otro acto administrativo que tiene por

objeto la extinción del anterior, siendo este un acto de carácter unilateral
ya que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal.

Con respecto a los efectos de la revocación, si la misma se produce por

razones de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de
revocación y dará lugar a la indemnización de los daños ocasionados a los
particulares.

En tanto cuando la revocación se produce invocando la ilegitimidad del

acto, el acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanación
del acto viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no
tendrá derecho reclamar indemnización alguna.

17
Unidad: Nro. 7 El procedimiento
Administrativo
Nociones generales

Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y

en sus diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del
procedimiento administrativo.

Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el título para

comprender cuál es el objeto de estudio: “PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO”.

A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan más que

conocidas pero siempre es conveniente darles un breve repaso.

Procedimiento: se define genéricamente como una serie concatenada de

actos dispuestos para la realización de una determinada actividad que
persigue la consecución de un fin.

Sobre esta definición se trabajará para terminar de circunscribirla al ámbito

del derecho, y más específicamente del derecho Administrativo.

El concepto anterior, como se dijo es genérico, de allí que pueden quedar

incluidos los más variados procedimientos, hasta los más comunes y
cotidianos, un ejemplo sería: quien esta leyendo este escrito seguramente
esta cursando la materia derecho administrativo, o alguna relacionada de
la carrera de abogacía, y para poder estar cursando la materia primero
debió inscribirse, y posiblemente aprobar algún curso de nivelación para el
ingreso, y además deberá cumplir con determinadas tareas (asistencia,
prácticos, evaluaciones, monografías, etc.), y luego de ello, si resulta
regularizado, cumplir con la formalidad de inscribirse para rendir un
examen final, de esta manera cada uno de los alumnos desarrolla una serie
de actos (inscribirse, trabajos prácticos, exámenes, etc.) para la realización
de una actividad (estudio de la carrera) que persigue un objetivo final
(aprobar la materia).

FUNCIONES, ÓRGANOS Y PROCEDIMIENTOS

Dentro del ámbito específico de la actividad estatal, existen tres funciones

primordiales que el estado lleva adelante, estas son: la legislativa, la
judicial y la administrativa.

18
Estas funciones, las ejerce el estado a través de órganos específicos, que
justamente son: el órgano legislativo, el órgano judicial y el órgano
administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos también como poderes).

Es así, que el órgano legislativo tiene como función primordial, ya veremos

porque decimos primordial, la de legislar, es decir, que su actividad
principal será la de crear la norma en abstracto, y establecer a través de
ella derechos y obligaciones para todos los ciudadanos.

Por otro lado, el órgano judicial tendrá como función primordial, la de

impartir justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el
órgano legislativo, y definir en una situación jurídica en particular cual es el
derecho y de que forma debe aplicarse.

Por último, el órgano ejecutivo o administrativo, es el que tiene como

función primordial el ejercicio de la actividad administrativa, es decir,
propender en la ejecución de sus políticas públicas la satisfacción del
interés general en definitiva la consecución del bien común, siempre en
función a lo establecido normativamente.

Mencionamos antes que cada uno de los órganos realiza primordialmente

una función, pero esto no quiere decir que sea la única sino la principal, ya
que a su vez cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el
resto de las funciones, por ejemplo: el órgano legislativo, cuando
constituye un jurado de destitución de alguno de sus miembros está
ejerciendo indirectamente la función judicial, o el órgano judicial cuando
sanciona su reglamento interno está ejerciendo indirectamente la función
legislativa, o en su caso el órgano administrativo cuando reglamenta alguna
norma está ejerciendo indirectamente la función legislativa o cuando
sanciona a un dependiente ejerce indirectamente la función judicial.

Vemos entonces que el estado, en la búsqueda de su cometido esencial,

ejerce diferentes funciones (administrativa, legislativa o judicial) a través
de órganos dotados de poder para su ejercicio, y que a su vez cada uno de
ellos podrá ejercer indirectamente otras funciones.

Cada uno de los órganos realiza una función estatal específica que tendrá
también su procedimiento específico y diferenciado de acuerdo a cual sea
su finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un
procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como
cuestión preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una
fuente en común: la ley.

Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o

reglados, cada uno de los tres procedimientos tendrán su reflejo
normativo, y que son: la constitución en el caso del legislativo, los códigos

19
de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de
procedimientos en el caso del administrativo.

Luego de este breve repaso de la cuestión relacionada con la función, el

órgano y el procedimiento, pasemos ahora al procedimiento administrativo
objeto de la presente unidad.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Como se desprende de la unidad 6 “actuación administrativa y el acto

administrativo”, el procedimiento administrativo constituye uno de los
elementos del acto, ya que la ley establece cuales son los pasos previstos
para que la administración concluya en el dictado de un acto
administrativo.

Este elemento tiene una particular característica, porque al estar presente

en el ejercicio de la función administrativa se presenta como una doble
garantía, por un lado para el administrado, ya que la administración deberá
respetar el procedimiento definido legalmente para el desarrollo de su
función y así se verá imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y
por el otro es garantía de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento
establecido por la ley se garantiza la protección del interés público
receptado en ella.

Para hacer más comprensible esta doble característica del procedimiento

administrativo hay que regresa al módulo estudiado anteriormente y
repasar la idea de estado y las características del estado de derecho. Es
sabido que el estado a través de sus órganos es quien procura la
satisfacción del interés general, y que en el desarrollo de sus funciones
debe respetar la ley porque es la que establece cuales son sus funciones y
competencias.

Esta sujeción a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el

ordenamiento jurídico, es la que garantiza a todos los que forman parte de
un estado, que la administración en el desempeño de la función
administrativa debe respetar el procedimiento establecido.

De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como:

“Cause formal de la serie de actos en que se concreta la actuación
administrativa para la realización de un fin” 2, también es definido como:
“Sucesión ordenada de actos y tareas materiales y técnicas cumplida por o
ante los órganos administrativos, tendientes al ejercicio de la función

2
“Curso de derecho administrativo”, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández con notas de Agustín Gordillo, Tomo II, 1ra. Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires
2006.

20
administrativa” 3. Dentro de este concepto general del procedimiento
administrativo se incluyen diferentes clases de procedimientos que según
el autor que se siga se podrán clasificar de distintos modos, que pueden ser
resumidas en las siguientes:

Clases de Procedimientos Administrativos

Una clasificación primaria es la de procedimientos generales y especiales,

dentro de los generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes
nacionales, provinciales o municipales que establecen de manera genérica
un régimen determinado para la actuación de la administración, en la
mayoría de los casos estas legislaciones establecen patrones generales de
conducta, como así también los principios básicos del procedimiento
administrativo. En cambio los procedimientos especiales establecen causes
de actuación específicos para determinados órganos de la administración,
tienen que ver con el permanente crecimiento de la regulación normativa
en el ámbito de actuación de la administración pública, además de la
ampliación y concesión de los servicios públicos, y de la multiplicidad de
órganos que ejercen función administrativa, sobre todo a nivel nacional, los
cuales exigen la creación de regímenes especiales.

Una segunda clasificación relacionada con la actividad desarrollada por la

Administración es la de Procedimientos Declarativos que son aquellos
mediante los cuales se establece de que forma se aplica lo prescripto en la
ley, y Procedimientos de Ejecución son aquellos a través de los cuales la
Administración, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y
Procedimientos de Simple Gestión que son aquellos a través de los cuales la
administración prepara la elaboración de una declaración o ejecución.

A su vez dentro de esta categoría pueden incluirse otra sub-clasificación la

de Procedimientos Recursivos que son aquellos mediante los cuales una
parte interesada en el procedimiento impugna una decisión de la
administración porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o un
interés legítimo, y por otro lado están los Procedimientos Sancionadores
que son aquellos a través de los cuales la administración decide la
imposición de una sanción a un particular relacionado con ella.

Principios del Procedimiento Administrativo

Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una

doble finalidad donde se conjugan principios que tendrán por objeto
garantizar a los particulares el actuar legítimo de la administración y por el
otro aquellos que satisfagan la autotutela de la administración.

3
“Régimen de procedimientos administrativos”, Tomás Hutchinson, 7ma. Edición, Ed.
Astrea, Buenos Aires 2003.

21
En este punto podrán observar la similitud que existe entre el
procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los
principios característicos del procedimiento administrativo que lo
distinguen del judicial.

Legalidad objetiva

Este principio establece que el actuar de la administración deber ser

siempre conforme a la ley, pero no solo respetándola como el deber que
tiene cualquier ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe.
Recordemos que el fin de la administración es la búsqueda del bien común
y en el ejercicio de la función administrativa solo podrá actuar como la ley
prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo
particulares, pero también y principalmente el de todos los ciudadanos que
integran la comunidad. En este sentido señala Hutchinson: “…se ha
abandonado también el concepto de que la ley era un límite del obrar
administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa
actividad” 4.

Este principio de legalidad en los últimos años se ha ampliado no solo a lo

que la ley específica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo
entonces la administración en el desempeño de sus funciones respetar
todo el orden jurídico.

Informalismo a favor del administrado

Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades

innecesarias para la petición ante la administración, así se garantiza el
pleno ejercicio de sus pretensiones en el procedimiento.

Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados

y solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para
el administrado debiendo la administración cumplir con todas las
formalidades que la ley haya prescripto.

De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin,

sin interponer valladares innecesarios para los administrados. Así por
ejemplo no es necesaria la caratulación de las pretensiones o de los
recursos, o el patrocinio letrado en sede administrativa.

Impulsión de oficio

En virtud de este principio es la Administración quien debe llevar adelante

el procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigirá y ordenará
todo lo necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos
procedimientos en que también el administrado estará interesado en que

4
Autor y Obra citada, pag. 41.

22
la Administración termine con el procedimiento y dicte una resolución
final, por esta razón es que también el interesado puede impulsar el
procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que también en el
procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia,
así una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el
administrado cumpla con determinada actuación y no lo hiciese puede
decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin
perjuicio que el administrado podrá volver a iniciar un nuevo
procedimiento.

Verdad real

Por este principio la Administración a lo largo del procedimiento se

encuentra obligada a obtener la verdad material, es decir que debe
averiguar lo acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos
relatados por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de
los hechos acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que
sucede en el proceso civil donde el juez decidirá en derecho lo que las
partes hayan probado, es decir que en este proceso la verdad es la
aportada por las partes y sobre ella deberá decidir el juez, por el contrario
en el procedimiento administrativo al ser la Administración juez y parte se
encuentra obligada a buscar la verdad real, en garantía de los
administrados parte en el procedimiento y del interés general.

Debido proceso

Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento

predispuesto normativamente para la obtención de una decisión. Así se
garantiza que la Administración obtendrá una decisión siempre
atravesando las pautas fijadas por la ley. Sobre este principio señala el Dr.
Claudio Martín Viale “La doctrina lo distingue de dos maneras: debido
proceso adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipo
instrumental que se deben tener en cuenta, y debido proceso sustantivo,
en el cual los comportamientos a observar son aquellos que exigen que las
decisiones sean valiosas, es decir, que se conformen según lo que dice el
ordenamiento jurídico de fondo o sustantivo.” 5

Derecho de defensa

Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho,

establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su
desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas,
tomar vista de los expedientes, como también recurrir las decisiones de la
administración que afecten derechos o intereses legítimos. Es importante

5
“Derecho Constitucional y Administrativo”, Ildarraz - Zarza Mensaque – Viale, 2da.
Edic., Ed. Eudecor, pag. 629, Córdoba 2001.

23
destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el
procedimiento administrativo.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del

procedimiento administrativo, incluso algunos autores los incluyen como
una categoría dentro de la clasificación de los procedimientos
administrativos.

Una definición precisa es el escrito por el Dr. Viale como: “El recurso
administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado, dentro
de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le
afecta una situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo,
para hacer valer las razones jurídicas que le asisten” 6.

A partir de esta definición podemos entender que el recurso es la

posibilidad con que cuenta el administrado de impugnar una decisión de la
Administración, pero esta posibilidad esta dada por la posición jurídica que
ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por
el actuar de la Administración en un derecho subjetivo o un interés
legítimo, esto es lo que se conoce como legitimación activa.

Además hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el

reclamo, en estos últimos el administrado no es parte en un procedimiento
administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurídico,
en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un
procedimiento administrativo o al menos la medida impugnada, ya que
puede verse afectado el interés legítimo de un particular que no formo
parte en el procedimiento administrativo pero que la decisión de la
administración lo afecta y aún en este caso tiene la posibilidad de
recurrirla.

La decisión de la administración que afecte al administrado debe tener el

carácter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de
alcance general o particular a través del cual la Administración manifieste
su voluntad y de esta manera afecte la situación jurídica del administrado,
de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles
los actos preparatorios, como tampoco los dictámenes de los órganos de
asesoramiento técnico o legal.

Por otro lado, hay que señalar que los recursos administrativos, como el
concepto lo señala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que
quien resolverá la impugnación será siempre un órgano de la

6
Autor y obra citada, pag. 654.

24
Administración, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un
superior dependiendo del recurso interpuesto.

Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la

posibilidad de discutir una medida dispuesta por la Administración que
afecte el interés de uno o varios administrados, pero no la obtener un
resultado favorable, de esta manera la protección al administrado es
brindarle la oportunidad de impugnar una decisión, pero no con ello se
garantiza que la cuestión de fondo introducida en el recurso deba ser
acogida por la Administración.

Habiéndose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer

cuales son los más frecuentes en las leyes de procedimiento
administrativo, aclarando que existen otros recursos especiales dispuestos
en algunos regímenes muy específicos.

Recurso de Reconsideración

Mediante esta vía recursiva se pretende la impugnación de un acto

administrativo ante la misma autoridad que lo dictó, solicitando la
revocación, la sustitución o la modificación del mismo.

Se procura mediante este medio de impugnación que el órgano

administrativo que dictó la medida revea su decisión, y por contrario
imperio anule, modifique o sustituya el acto dictado.

Esta es la primera vía impugnativa y procede contra actos administrativos

definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos
ponen fin a determinada etapa o impiden la continuidad del
procedimiento, o en última instancia impiden que determinada cuestión
sea revisada con posterioridad, de esta manera esta vía impugnativa podrá
intentarse contra este tipo de actos cuando vulneren un interés legítimo o
un derecho subjetivo.

Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dictó el acto

administrativo y es ella quien resolverá el recurso, aún en aquellos casos en
que haya actuado por delegación.

En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (Nº19549)

este recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva
implícito el recurso jerárquico, es decir que el recurso jerárquico siempre
que se propugne el recurso de reconsideración es interpuesto en subsidio.
En la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Córdoba
(5330 T.O.6658) el recurso de reconsideración es de interposición
obligatoria para el agotamiento de la vía administrativa, es decir para la
continuidad de las demás vías recursivas necesariamente en primera
medida debe interponer el recurso de reconsideración. Los plazos de

25
interposición varían: a nivel nacional es de 10 días y en la provincia de 5
días, en ambos casos desde que se notificó el acto administrativo de
carácter particular o desde su publicación en el caso de los actos
administrativos de alcance general.

La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido
el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulación total del
acto atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente
contemplada la pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la
sustitución del acto.

Recurso Jerárquico

Es el medio impugnativo a través del cual se manifiesta la relación

jerárquica que caracteriza a la organización administrativa, ya que
mediante este recurso es el superior jerárquico de quien haya dictado el
acto perjudicial quien deberá resolver la impugnación. De esta manera se
ejerce el control de juridicidad de los actos administrativos por toda la
estructura jerárquica, y el administrado podrá conocer a través de la
resolución la opinión de la máxima autoridad jerárquica del órgano
administrativo. El recurrente podrá en esa instancia ampliar los
fundamentos expuestos a fin de que el superior jerárquico resuelva en
forma fundamentada y de esta manera quedará expedita la vía judicial.

El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de

reconsideración o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el
órgano emisor del acto lesivo y este lo elevará a su superior para su
resolución, es decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia
(pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien será el encargado de
resolver.

En el caso de la provincia de Córdoba el recurso debe ser interpuesto

dentro del plazo de 10 días de resuelto el recurso de reconsideración,
recordemos que en esta provincia el recurso de reconsideración es de
carácter obligatorio por lo cual el jerárquico siempre será presentado
contra la resolución de una reconsideración ya sea expresa o tácita,
además existe la posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la
reconsideración de esta manera resuelta la misma se elevará al superior a
los fines de que resuelva el jerárquico, y en plazo de 10 días posterior a la
resolución de la reconsideración el administrado podrá ampliar
fundamentos. En el orden nacional el recurso jerárquico es de presentación
obligatoria para lograr el agotamiento de la vía administrativa y el plazo
para presentarlo es de 15 días, por esta razón siempre que se interponga
un Recurso de Reconsideración llevará implícito el jerárquico en subsidio
sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien pretende que

26
la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor
razón pretenderá que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio.

Recurso de Alzada

Es un medio administrativo de impugnación contra las resoluciones de los

órganos o entes administrativos que forman parte de la descentralización
administrativa.

Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la función administrativa, es

decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estén regidas por normas de
derecho administrativo, podrán ser recurridas mediante este medio.

Estas resoluciones deben tener el carácter de definitivas y provenir de la

máxima autoridad del ente.

Este recurso encuentra íntima relación con los principios de organización

administrativa, en virtud de los cuales la Administración Central puede
descentralizar ciertas funciones administrativas en órganos o entes
autárquicos para en mejor ejercicio, de allí que órgano competente para la
resolución del recurso será la máxima autoridad administrativa de la
Administración Central (Presidente, Gobernador, Intendente),
independientemente que esta podrá estar delegada legalmente en otro
funcionario.

Mediante este recurso el impugnante solicitará que la medida dispuesta

por el ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se
descentralizo la función administrativa.

El recurso es optativo a opción del administrado, no será necesario

interponerlo a los fines del agotamiento de la vía administrativa.

En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes

descentralizados de la provincia de Córdoba y los Nacionales creados por el
Congreso solo podrán cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad
del acto, y no a razones de mérito, oportunidad o conveniencia, motivo por
el cual la resolución del recurso solo dispondrá la anulación o no del acto
impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo.

Recurso de Revisión

Este medio de impugnación, a diferencia de los anteriores, se trata de un

recurso extraordinario, debido que el acto que se pretenderá impugnar
tendrá el carácter de firme, es decir que el acto no habrá sido impugnado
en el tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estará resuelto,
razón por la cual no podrá volver a ser discutido.

27
Solo por vía de Revisión el administrado podrá pretender impugnar el acto,
motivado únicamente en las causales expresamente establecidas en la ley,
que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b)
Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del
asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible
aportación al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundándose en
documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme.
d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

Además de concurrir alguna de estas causales, estas no deberán ser

imputables a quien pretende impetrar el recurso.

Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto

impugnado, invocando exactamente cual es la causal en la que se
encuentra incursa.

En la Nación el plazo de interposición es de 30 días desde que se toma

conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 días.

SILENCIO DE LA ADMINISTRACION - AMPARO POR MORA

La administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un

recurso administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma
expresa y fundada. Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba
esta impuesta por la Constitución:

Artículo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar
ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la
defensa de sus derechos.

En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos

públicos, es decir, una vez producida la mora de la administración, el
administrado contará con dos remedios alternativos para obtener de la
administración una respuesta.

Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que

podrán ser ejercidas según cual sea la pretensión y estrategia del
administrado, ellas pueden ser:

1.- Denegatoria Tácita:

Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una

vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración
resuelva la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa
interposición del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de
respuesta de la administración un efecto negativo, es decir, que ese

28
silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la
administración a la pretensión esgrimida. Se obtiene la denegación tácita
de la pretensión esgrimida quedando de esta manera agotada la vía
administrativa.

2.- Amparo por Mora:

El otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de

decisión expresa de la administración pública, es una acción judicial directa
mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la
Administración.

Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en

el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nº
19549:

Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar

judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será
procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los
plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un
plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolución
de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el
petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a las
circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en
el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida.
Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere
evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache
las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la
naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.

En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional

y esta específicamente dispuesta su artículo 52:

MORA DE LA ADMINISTRACIÓN – AMPARO

Artículo 52.- Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un
deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada
puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución
inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público
administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación
sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del
reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el
plazo que prudencialmente establezca.

29
Además de esta disposición expresa que hace la Constitución Provincial,
este instituto también guarda directa relación con los artículos:

19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta),

174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...),

176 (La Administración Provincial y Municipal sujeta su actuación a la

determinación oficiosa de la verdad, con celeridad, economía, sencillez en
su trámite, determinación de plazos para expedirse...).

También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente

por la ley provincial Nº 8508.

Definición de la acción de Amparo por Mora:

Es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la
administración a que resuelva expresamente una petición administrativa.

Características

- Acción judicial.

- Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados)

Relación de subsidiariedad con la ley de Amparo.

- Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho

para que la administración resuelva de forma expresa.

- De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación)

- Impulso de oficio.

Objeto

Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de

expedirse en forma expresa sobre determinada pretensión jurídico
administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer o
de no hacer.

Plazos

24 hs. para aceptar la demanda.

5 días para producir informe y contestar demanda.

3 días prueba si se abriera.

24 hs. para resolver.

Sentencia:

30
La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la
autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida
expresamente bajo apercibimiento.

31
Unidad: Nro. 8 - La actividad
contractual de la Administración-
8.1-Teoría general del contrato
administrativo
La expresión contrato de derecho público no es sinónima de contrato
administrativo. Hay contratos de derecho público internacional (tratados-
contratos) y contratos de derecho público interno. Entre estos últimos
figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la
Administración Pública y otras personas, para determinados fines o
funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una
especie dentro de los contratos de derecho público.

La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos:

administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas
categorías integran el género contratos de la Administración Pública. Hoy
en día nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero han
existido teorías que negaban la posibilidad de una relación contractual
entre la Administración y alguno de sus miembros. Tampoco existe
coincidencia en algunos autores y corrientes doctrinarias en cuanto a la
existencia de contratos administrativos, stricto sensu, como especie o
categoría de contratos de derecho público distinta a los celebrados entre
los particulares entre sí.

La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La

misma sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la
Administración, actos administrativos, que son o no aceptados por
particulares. Esta corriente afirma que jamás se podría equiparar estas
aceptaciones unilaterales a una relación contractual porque, entre otras
razones, no existe un plano de igualdad entre las partes, que es
fundamental para poder considerar a ello un contrato.

La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la

actuación de la Administración y en la distinta naturaleza jurídica de las
expresiones de las partes en lo que se pretende sería un contrato.

Las teorías positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la

existencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin
embargo no han coincidido en los aspectos que determinan dicha
diferencia. Así, algunos han puesto el acento en la necesaria participación
de la Administración en la celebración del contrato, otros han hecho

32
hincapié en el fin público de su celebración, o bien la satisfacción directa o
indirecta de una necesidad pública. Otra corriente pone de relieve la
existencia de cláusulas usualmente inaceptables en un contrato de derecho
privado.

8.1.1-Nociones generales
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto
administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las
reglas fundamentales que constituyen el régimen de los actos
administrativos son, por principio, aplicables a los contratos
administrativos.

Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral constituye la esencia

de todo contrato (sea éste unilateral o bilateral), así también en derecho
administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato
administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la
Administración Pública.

Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos

con anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administración
Pública. Si bien no es posible establecer un concepto único de contrato
administrativo, en razón de que ello estará determinado por diversos
factores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: son, por su naturaleza,
aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público,
circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y
obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la
satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están
sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado que
colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de
subordinación jurídica.

A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en

tres grandes grupos: 1) Contratos administrativos por razón de su objeto y
por contener cláusulas exorbitantes. Los que desarrollaré más adelante. 2)
Contratos de atribución y de colaboración: Los contratos de atribución son
aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los
administrados; por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público.
Los contratos de colaboración son aquellos en que el cocontratante se
obliga hacia el Estado a realizar una prestación que, directa e
inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones
esenciales o específicas del Estado; por ejemplo: contrato de función o
empleo público; concesión de servicio público; construcción de obra
pública; etc. La prestación que caracterizará al contrato como de
colaboración o como de atribución, es la prestación principal o
fundamental del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o

33
substancia de éste; así, en una concesión de uso del dominio público -
contrato de atribución- la prestación que caracteriza como de atribución al
contrato es la de la Administración Pública que pone el bien o cosa a
disposición del concesionario, y no la prestación secundaria consistente en
el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una
concesión de servicio público -contrato de colaboración- la prestación que
caracteriza como de colaboración a ese acuerdo contractual es la del
concesionario que con su actividad satisface necesidades de interés
general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados. Los desarrollaré
más adelante.

Las tres mencionadas categorías de contratos administrativos son

trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato.

Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los

contratos administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las
clasificaciones generales de los contratos auspiciadas por los civilistas
(sinalagmáticos y unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y
aleatorios). Pero, no obstante las particularidades con que han de aplicarse
esos principios en materia de contratos administrativos, dichas
clasificaciones generales, por ser tales, no aparejan un interés especial en
esta rama del derecho público. Estimo que la distinción de los contratos
administrativos en los tres grupos o categorías mencionados, satisface lo
atinente a su clasificación.

El contrato administrativo se halla ubicado lógicamente en el campo del

derecho público, rigiéndose por las respectivas normas y principios de éste.
Sin embargo, el complejo jurídico de dicho contrato no está orgánica e
integralmente regulado por normas positivas. Es ésa una situación casi
general, que se observa no sólo en nuestro país, sino también en otros
países.

Finalmente diremos que la actividad contractual de la Administración

Pública no se limita a la celebración de contratos administrativos,
propiamente dichos: se extiende a la celebración de contratos de derecho
privado, lo que nos introduce en el próximo punto del programa.

8.1.2-Contratos de derecho público o

administrativos y contratos de derecho privado de la
Administración
Son contratos de derecho privado de la Administración todos aquellos
donde la actividad o la prestación del cocontratante no se relacionen, en
forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o
específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste -lo que

34
entonces excluye que se trate de contratos administrativos de
colaboración- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulas
exorbitantes expresas (cuyo significado desarrollaremos más adelante); en
este último supuesto el contrato sería administrativo por razón de tales
cláusulas exorbitantes, pero no por razón de su objeto. Así, por ejemplo, y
como principio general, los contratos que la Administración Pública realiza
en ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de
derecho privado y no contratos administrativos, pues la actividad comercial
y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no
constituyen estrictamente funciones estatales.

Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administración Pública

aquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestación
no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares,
circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un
contrato administrativo de atribución.

Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo,

propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administración
Pública. Ello es así, dadas las diferentes consecuencias jurídicas que derivan
de cada uno de ellos. Así lo reconoce la doctrina . En lo esencial, tales
7

diferencias se concretan en lo siguiente:

a) Régimen jurídico substantivo. El contrato de derecho privado de la

Administración Pública, por principio, se encuentra sometido a las normas
del derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y
principios del derecho público; entre estas últimas normas y principios es
oportuno recordar que en los contratos administrativos por razón de su
objeto, las cláusulas exorbitantes del derecho privado existen en forma
implícita, en tanto que en los contratos que son administrativos por virtud
de cláusulas exorbitantes, éstas deben ser expresas 8.

7
Entre otros: Péquignot: “Des contrats administratifs, extrait du juris-classeur
administratif”, Fascículo 500, página 3, nº 5 y página 5, nº 17, Paris 1953.
8
En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de cláusulas
exorbitantes del derecho privado: las implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las
primeras corresponden a todos los contratos que son administrativos por razón de su propio
objeto; (vgr. Lo que ocurre en la concesión de servicio público). En toda esta categoría de
contratos, las cláusulas exorbitantes implícitas constituyen expresiones que aluden a
potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración Pública en su carácter
de órgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo
del derecho público. Entre tales cláusulas implícitas corresponde mencionar las siguientes:
a) aquella en cuyo mérito la Administración Pública tiene ejecutoriedad propia respecto a
sus actos, o sea la action d´office o el privilège du préalable de la doctrina francesa; b) la
que faculta a la Administración Pública a modificar unilateralmente las obligaciones de su
cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de éste derivados de esa
modificación unilateral; c) la que autoriza a la Administración Pública a rescindir -
extinguir- por sí y ante sí el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administración le
confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (así, por ejemplo, el concesionario

35
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que,
dado que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la
Administración Pública y el contrato administrativo, propiamente dicho, es
substancial u objetiva y de ningún modo orgánica o subjetiva, en ambos
tipos de contratos de la Administración lo relacionado con la competencia
del órgano de la Administración para emitir el acto se rige por las
disposiciones del derecho público (administrativo en la especie). Lo mismo
cuadra decir de la expresión de la voluntad por parte de la Administración.

c) Jurisdicción contenciosa. En caso de controversia o contienda, la

jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato
administrativo dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídico
imperante haya establecido para entender en lo contencioso-
administrativo; tratándose de un contrato de derecho privado dicha
jurisdicción es la civil o comercial de los tribunales pertinentes.

d) Medios de impugnación. El recurso jerárquico no procede respecto a

actos relacionados con contratos de derecho privado de la Administración,
pues tal recurso sólo es admisible con relación a actos administrativos. Con
relación a contratos de derecho privado de la Administración, sólo es
admisible la demanda judicial ordinaria, que deberá promoverse en las
condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico. Si la resolución que
recaiga en dicho recurso jerárquico fuere adversa al administrado, ello
surtirá efectos de denegación administrativa y autoriza la promoción
directa de la acción contencioso-administrativa, en tanto lo permita la
cuestión debatida.

Los contratos que celebre la Administración han de reputarse

administrativos salvo demostración en contrario, que en cada caso
requerirá un análisis de los elementos del respectivo contrato. En cambio, y
por identidad de razón, los contratos que la Administración Pública celebre
indubitablemente fuera de sus funciones específicas de órgano estatal,

de un servicio público puede obtener atribuciones de carácter policial, derecho de

expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la
Administración Pública a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el
cumplimiento o ejecución del contrato, etc. En todo contrato administrativo por razón de su
objeto, las cláusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato,
existen siempre en forma implícita como resultante de la índole misma del contrato: se trata
de una cuestión de principio que, por tanto, no requiere norma expresa que la establezca.
Las segundas, o sea las cláusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas
concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se
convierten en administrativos a raíz de la cláusula exorbitante. Como consecuencia de esto,
las cláusulas exorbitantes expresas o especiales pueden surgir o resultar: 1º, del texto
mismo del contrato, en el cual la cláusula haya sido concretamente incluida; 2º, del
complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la
Administración Pública, a cuyo complejo normativo el cocontratante se adhiere,
ateniéndose a tal complejo, en el cual hállase establecida o comprendida la cláusula
exorbitante.

36
fuera de sus fines públicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la
actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han de
reputarse contratos de derecho privado, salvo también prueba o
demostración en contrario.

El contrato de la Administración Pública, para revestir carácter

administrativo, propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto
sucesivo o continuado. Puede revestir aquel carácter aunque sea de
cumplimiento instantáneo, es decir, que su duración no exija prestaciones
sucesivas de parte del cocontratante. Una sola prestación puede bastar
para atribuirle carácter administrativo a un contrato de la Administración.

La acción de daños y perjuicios, y, en general, la acción donde se reclame

una suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulación o al
incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma
naturaleza del contrato cuya extinción o incumplimiento la motiva. Lo
mismo cuadra decir de la acción de daños y perjuicios, o de devolución o
pago de una

suma de dinero, que se promoviere por anulación o incumplimiento de un

contrato de derecho común de la Administración Pública.

8.1.3-Los cuasi-contratos administrativos

A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasi-
contrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditada
como fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados
argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal.

Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que

produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de
voluntades ni consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o
acto.

De hecho no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter de

hechos jurídicos, y precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo que
entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan
las respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo el
concepto de cuasi-contrato podría tener mayor aplicación que en derecho
civil, dado que la noción de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un
contrato administrativos, puede comprender cualquier hecho jurídico
subjetivo idóneo para producir algunos de los efectos que, normalmente,
son propios del acto administrativo o del contrato de derecho público. En
tal sentido, esta teoría podría tener una aplicación genérica en cuantos
casos hubiese que buscar explicación jurídica de las relaciones
patrimoniales surgidas, por ejemplo, como consecuencia de la asunción en

37
situación de emergencia por un particular de funciones o servicios públicos.
Así es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de ciertos tipos
de colaboración de los particulares con la Administración central, y diríase
típica, del cuasi-contrato administrativo es la gestión de negocios, en sus
numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que
encuadran en el cuasi-contrato administrativo. Asimismo, aplicando la
teoría del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto la situación del
concesionario de servicio público que, habiendo vencido el plazo de la
concesión, continúa de buena fe prestando a satisfacción el respectivo
servicio.

De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de

obligaciones en ese ámbito del derecho público.

8.1.4-Procedimientos de contratación
La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su
cocontratante. Es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a
efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas, exigencia
que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a
otros. Así, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la
selección del cocontratante debe ajustarse a determinados
procedimientos; en cambio, tratándose de contratos donde predomine el
carácter intuitu personae, la Administración Pública tiene libertad, o mayor
libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues
no toda persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para
efectuar determinada prestación. Pero aun en este último caso, la
Administración debe darle amplia publicidad a dicha selección, y motivar su
decisión, de lo contrario se podría viciar al acto en la elección del
cocontratante, e incluso podría configurar una desviación de poder cuando
la elección sólo responda al deseo de favorecer a una determinada
persona.

Existen varios métodos de selección del cocontratante particular por parte

de la Administración Pública. Dichos medios no son exclusivos de un
determinado contrato administrativo, sino que son de posible aplicación en
todos esos contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de
posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos administrativos,
cualquiera sea la especie de éstos.

Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le

efectúe dentro de la teoría general de los contratos administrativos. La
doctrina de los administrativistas menciona los siguientes medios o
sistemas como idóneos para la selección del cocontratante de la
Administración Pública, medios o sistemas a los cuales se recurrirá en cada
caso en tanto ello concuerde con el derecho positivo: a) libre elección; b)

38
licitación, en sus dos especies; c) contratación directa; d) remate público;
d) concurso; e) selección por iniciativa privada; g) concurso-estímulo.

Seguidamente relacionaré de cada uno de esos sistemas.

A. Libre elección: Este sistema consiste en la posibilidad de que la

Administración Pública elija directa y discrecionalmente a su
cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún
requisito especial. Desde luego, esa libre elección no significa posibilidad
de arbitraria elección, pues también aquí la actividad de la Administración
Pública ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la
validez de su actuación.

Pero la circunstancia de que en el contrato administrativo una de las partes

sea la Administración Pública, cuya actividad se encuentra sujeta a diversos
tipos de control -no sólo de orden financiero y técnico, sino también ético-,
da como resultado que, al celebrar contratos, la Administración no
disponga de total o absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como
ocurre, en cambio, cuando dos personas particulares contratan entre sí. Es
ello una consecuencia obvia de la manera como habitualmente se
desarrolla la actividad de la Administración Pública. De ahí que el sistema
de libre elección del cocontratante, por más que implique el principio al
respecto, sólo sea de aplicación en casos que presenten determinados
caracteres. No obstante esto, en materia de celebración de contratos
administrativos, el principio general consiste, como digo, en que la
Administración Pública puede elegir libre y directamente la persona con la
cual contratará: sólo a texto expreso -genérico o específico- deja de regir
dicho principio. Tal es el punto de partida en esta materia, donde sigue
imperando la libertad formal propia del acto administrativo.

De acuerdo al derecho positivo, lo común o habitual es que la

Administración Pública deba elegir su cocontratante en base a sistemas o
criterios que, o bien implican una elección automática del mismo -como
ocurre, por ejemplo, en la licitación-, o deba elegirlo de acuerdo a otros
criterios que, por una u otra razón, implican siempre una restricción -
mayor o menor- a esa libertad de elección. El sistema de la libre elección se
impone en aquellos contratos donde prevalece el factor personal del
cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista (financiero,
técnico y moral), éste pueda merecerla a la Administración Pública; en
cambio, cuando ese factor personal carece de importancia, rigen otros
sistemas de elección del cocontratante, incluso algún sistema automático,
tal como ocurre en los supuestos de licitación, en cuya virtud el contrato se
realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al resultado de
aquélla, haya ofrecido mayores ventajas económicas para la
Administración Pública.

39
B. Licitación: Consiste en un procedimiento de selección administrativa del
cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una
previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a
establecer qué persona o entidad es la que ofrece el precio más
conveniente para la Administración Pública.

Las características concretas de la cosa a construir o a entregar, o del

trabajo o servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son
fijadas de antemano por la Administración Pública en el pliego de
condiciones (cláusulas particulares) 9.

En cuanto a la idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales

oferentes es de advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de
la base de que todos los que intervienen en una licitación -por haberse
admitido su inscripción en el respectivo registro- tienen responsabilidad
moral, técnica y financiera; de lo contrario no se les habría inscripto. Es eso
lo que ocurre en ordenamientos jurídicos como el nuestro, donde, como
regla general, para intervenir en licitaciones estatales existe la obligación
de estar inscripto en el registro pertinente (de Proveedores del Estado, de
Constructores de Obras Públicas, etc.).

La licitación se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qué

persona o entidad ofrece el precio más conveniente para realizar la
prestación especificada en el pliego de condiciones 10. Por eso se ha dicho
que el sistema de la licitación, como medio para elegir el cocontratante, al
revés de lo que ocurre con el sistema de libre elección, es un sistema
automático, por cuanto el contrato debe adjudicársele a quien ofreció el
mejor precio 11. En este orden de ideas la discrecionalidad de la
Administración Pública tiene poco margen.

La idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o

licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de
licitación. Ello es así porque, como dije, sólo pueden intervenir en
licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros,
o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la
negociación justifique la exención de tal requisito. Para ser inscripto en
9
Conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentación al
artículo 61 de la ley de contabilidad, incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130,
138, 139 y 148, y al artículo 62, inciso 1º de la misma) y la ley de obras públicas 13064
(artículos 4º, 11 y 12).
10
En tal sentido: Reglamento de las Contrataciones del Estado, reglamentación al artículo
61 de la ley de contabilidad, incisos 70, 76, 139 y 150.
11
En idéntico sentido: Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2º, página
67, quien se expresa así: La subasta (licitación pública) es un procedimiento automático
mediante el cual una entidad administrativa elige como contratista al particular que ofrece
las condiciones económicas más ventajosas, sin tener en cuenta consideraciones de otro
tipo.

40
dichos registros el solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden
moral, técnico y financiero. Ésa es, precisamente, la ratio iuris de los
expresados registros. Sobre tales bases el interesado interviene en la
licitación, la que entonces queda circunscripta a establecer el mejor precio
con relación al objeto del contrato, cuyas especificaciones constan
detalladamente en el pliego de condiciones. Sería inconcebible que la
Administración Pública inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o
de Constructores de Obras Públicas -inscripción que por sí misma implica, o
debe implicar, toda una garantía de moralidad y de eficiencia técnica y
financiera- a personas cuyos antecedentes y situación no justifiquen tal
reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.

Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la igualdad de

trato para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes;
pero esa igualdad no está supeditada a valoraciones subjetivas realizadas
por la Administración Pública a través de sus decisiones: la referida
igualdad exige que la situación de los distintos oferentes o licitadores sea
valorada esencialmente sobre bases o datos objetivos (constancias de la
inscripción en el respectivo registro y precio ofrecido). Lo contrario
atentaría contra la seguridad jurídica, esencia del derecho. El automatismo
de la licitación no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la propia
esencia y razón de ser de ella, imponiendo a la Administración Pública la
obligación de contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las más
ventajosas para los intereses públicos. La resolución que se dicte en casos
así debe ser debidamente motivada, es decir debidamente fundada. Pero
esto, por ser lo excepcional, no desvirtúa el principio que dejo expuesto
acerca de que la licitación se circunscribe a establecer quién ofrece el
mejor precio o las mejores condiciones.

Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro,

teóricamente es considerada apta para contratar con el Estado, cuando el
precio ofrecido o pedido sea el mejor con referencia a determinado
contrato. Todos los inscriptos en los registros se considera que reúnen las
condiciones necesarias para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en
ese orden de ideas, están colocados en el mismo plano, vale decir, a todos
se les considera igualmente morales y a todos se les conceptúa como
poseedores de la solvencia financiera y técnica necesaria para cumplir
satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la legislación reconocen la
existencia de dos especies fundamentales de licitación: la pública y la
privada. Pero existe, además, un tercer tipo de ella: la restringida que,
como se verá luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitación
pública.

La analogía consiste en que todas implican un medio o sistema de que se

vale la Administración Pública para seleccionar o elegir a su cocontratante.

41
La diferencia radica en quiénes pueden intervenir, como oferentes o
licitadores, en cada uno de esos supuestos.

En la licitación pública el número de oferentes o licitadores no tiene

limitación. Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o
entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estén en condiciones de
presentarse a esa licitación. Esas condiciones varían o pueden variar de
país a país, o de lugar a lugar.

En la licitación privada sólo pueden intervenir, como oferentes o

licitadores, las personas o entidades invitadas al efecto por la
Administración Pública. La procedencia o admisión de la licitación privada
se basa, primordialmente, en el monto o valor estimado de la obra u
operación, o cuando, en materia de obras públicas, se trate de trabajos
complementarios, o urgentes, o que, por referirse a la seguridad del
Estado, exijan una garantía especial o gran reserva, o cuando se trate de
trabajos que requieran una específica capacidad artística o científica, o
cuando una licitación hubiese resultado desierta o no se hubiere hecho en
ella oferta admisible. Debe tratarse de personas o entidades que actúen en
el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar
inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el número de personas
o entidades que se invitará no debe ser menor de seis; las invitaciones de
referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas
inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado 12.

En cambio, la licitación restringida es aquella en que únicamente pueden

intervenir personas o entidades que reúnan ciertas condiciones de
idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales
requisitos fijados por la Administración Pública. Así, habría restricción (o
limitación) cuando sólo se admitan como licitadores a personas de un
distrito o municipio, o a empresarios de cierta capacidad mínima de
producción, o a empresarios de determinadas obras en curso, etc.

Licitación Pública: Debe entenderse el procedimiento administrativo de

selección del cocontratante de la Administración donde el número de
oferentes o licitadores no tiene limitaciones, y cuya finalidad es seleccionar
la mejor oferta para celebrar un contrato. De manera que el rasgo típico de
la licitación pública es la posibilidad de que concurra a ella un número
ilimitado de oferentes o licitadores, en tanto éstos se hallen encuadrados
en las disposiciones normativas vigentes.

Como la licitación implica una excepción al principio de libre elección de su

cocontratante por parte de la Administración Pública, ella sólo es exigible
cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitación no es
12
Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 8º y 9º de la reglamentación al
artículo 62 de la ley de contabilidad.

42
indispensable para la celebración de contratos administrativos. Aun cuando
el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que,
en el caso concreto, la Administración recurra a la licitación como
procedimiento voluntario de elección de su cocontratante.

Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitación, sin aclarar si ésta
es pública o privada, debe entenderse que se trata de la licitación pública:
1º porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la
licitación privada la excepción, lo que así resulta de nuestros textos legales
(decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de
obras públicas, 13064, artículo 9º; 2º porque pudiendo concurrir a ella un
número ilimitado de licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, éstos
se hallen encuadrados en las reglamentaciones vigentes-, ello está más de
acuerdo con la idea de libertad, de la cual jamás debe prescindirse en un
Estado de Derecho.

La licitación pública hállase regida por tres principios esenciales o

fundamentales que fluyen de la propia razón de ser de ella. Tales principios
son: la oposición o concurrencia entre los licitadores u oferentes: La base
ético-jurídica de la licitación pública radica en que haga oferta todo aquel
que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su
proposición. Se entiende razonablemente que si varios interesados hacen
su ofrecimiento, ello permitirá seleccionar al cocontratante de la
Administración Pública que ofrezca condiciones más ventajosas, sobre la
base de una comparación objetiva entre las diversas ofertas. Ésa es la
razón que explica y justifica la expresada oposición o concurrencia.
Teóricamente, el ideal consiste en que a una licitación se presente el mayor
número de licitadores u oferentes. Por lo demás, la presentación de varios
interesados y la selección pública del más conveniente de ellos aleja la idea
de connivencia entre el licitador y la Administración Pública; la publicidad
del acto: Para que la oposición o concurrencia tengan lugar es menester
que los posibles licitadores u oferentes adquieran conocimiento del
llamado a licitación; si así no fuere, no podrían comparecer haciendo sus
ofertas, pues ignorarían la existencia de dicho llamado. Con el objeto de
que los eventuales interesados adquieran conocimiento del llamado a
licitación y puedan acudir formulando sus ofertas, el referido llamado debe
hacerse público, ostensible, mediante una adecuada publicación. Esto es lo
que se denomina publicidad, que es uno de los principios fundamentales
que gobiernan la licitación pública. Una licitación pública realizada a
hurtadillas sería un absurdo jurídico, un contrasentido: de ahí la
fundamental importancia del adecuado cumplimiento del requisito de la
publicidad; y la igualdad entre los oferentes o licitadores: La referida
igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación
hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos

43
los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando
con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

El mecanismo o curso de la licitación pública se traduce en diversos

momentos o etapas que constituyen el procedimiento de la misma.
Precisamente, este procedimiento -con sus etapas o momentos- define
substancialmente la naturaleza jurídica de la licitación pública. Ellos son los
siguientes: a) pliego de condiciones; b) invitación o llamado a la licitación;
c) presentación de propuestas, que doctrinaria o teóricamente pueden ser
escritas o verbales; d) apertura de los sobres, en los sistemas en que las
ofertas se hacen por escrito; e) adjudicación; f) eventualmente,
perfeccionamiento o formalización del contrato administrativo.

a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un

contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que
determinan las condiciones del contrato. Estimo que esta última es la
noción aceptable, pues comprende no sólo los pliegos particulares de un
determinado contrato o de todos los de la índole de éste, sino que abarca
todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en cuanto
éstos tengan vigencia en el caso concreto. El pliego de condiciones es el
resultado de un proceso preliminar en el cual, ante una necesidad que
debe ser satisfecha, la Administración Pública comienza por estudiar qué es
lo que necesita, cuánto, cómo y a qué plazos necesita la provisión, la obra,
etc... Aclarado todo eso, la Administración se dispone a contratar.
Entonces, en base a dichos antecedentes, redacta el pliego de condiciones
determinando las condiciones del contrato.

Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los

particulares. Los primeros contienen reglas jurídicas válidas para todos los
contratos de la Administración; los segundos fijan las condiciones
específicas o particulares de cada contrato, completando así las
disposiciones de los pliegos de condiciones de carácter general.

b) El llamado a licitación: Es una comunicación o manifiesto dirigido al

público, que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y
modalidades del contrato; debe redactársele en forma clara y precisa para
que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de
presentarse o no a la licitación. Cada ordenamiento jurídico se preocupa de
señalar los requisitos que deben cumplirse en los llamados a licitación; así,
en el Reglamento de las Contrataciones del Estado se establece: Los
anuncios previstos en la ley y los que a continuación se indican, así como
las invitaciones prescriptas en los incisos 7º a 10, inclusive, del presente
artículo, deberán expresar claramente: el nombre del organismo licitante,
el objeto de la contratación, el lugar donde pueden retirarse o consultarse
las cláusulas particulares, el lugar de presentación de la oferta y día y hora
en que se procederá a su apertura.

44
c) Presentación de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir
pueden actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o
entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar
inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique
la exención de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen
deben estar de acuerdo con las bases de la contratación; vale decir, su
contenido debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las
ofertas serían rechazadas. La oferta o propuesta, una vez presentada por el
licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el
lapso que establezca el sistema legal que rija la licitación. Nuestro derecho
regula concretamente la expresada obligación del licitador de mantener su
oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo fijado, perderá el
pertinente depósito de garantía, sin perjuicio de la aplicación de otras
posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o
propuestas:

En el lugar, día y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se

procederá a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarán
presentes los funcionarios designados por el organismo licitante y los
proponentes que desearen presenciarlo.

Vencido el plazo para la admisión de las propuestas, y antes de iniciarse la

apertura de los sobres, los interesados podrán pedir explicaciones o
formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto; pero
iniciada la apertura de los sobres, no se admitirá observación o explicación
alguna.

Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta
voz por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta,
que deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los
funcionarios intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer,
estuvieren presentes en el momento de redacción del acta.

Los licitadores podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones

que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e)
Adjudicación: Es una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo
el procedimiento de esta última tiende, precisamente, a permitir una
adecuada adjudicación, efectuándose así la selección concreta del
cocontratante. La adjudicación es, entonces, el acto de la Administración
Pública en el que ésta, previo examen de las propuestas u ofertas
presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente, y la acepta,
quedando con ello simultáneamente determinado el cocontratante para
ese caso particular. Dicho cocontratante es el licitador que formuló la
oferta considerada como más conveniente. Mientras que la autoridad
competente para efectuar la adjudicación definitiva, o para aprobar el

45
contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la
Administración Pública (Estado) no está obligada a contratar con quien
haya sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente éste no puede
intimar a la autoridad a que contrate con él, pues se ha dicho que en ese
estado del procedimiento la Administración Pública tiene una especie de
derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo que es
consecuencia del carácter discrecional de la actividad de la Administración
en lo atinente a la aprobación de la adjudicación. Recién la adjudicación
definitiva, o la aprobación del contrato, crean un derecho en favor del
oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización
o formalización del contrato.

Licitación privada: Es aquella a la que sólo pueden presentarse como

oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la
Administración Pública. La procedencia de la licitación privada depende del
ordenamiento legal de cada país o lugar. Pero, teóricamente, ella procede
no sólo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que
requiera una especial capacitación o competencia, sino también cuando el
monto del contrato no supere determinado límite, o cuando una licitación
pública anterior haya resultado desierta o haya fracasado por no haberse
presentado ofertas admisibles -concepto éste que incluye el de rechazo de
la oferta por inconveniencia del precio-, o cuando se trate de trabajos
suplementarios, o de asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado
exija garantías especiales o gran reserva, etcétera.

La incomparecencia total de oferentes en la licitación privada constituye un

supuesto similar al expresamente previsto en la norma respecto a la
licitación pública, por lo que puede afirmarse que la ratio legis vale
igualmente para uno y otro caso, justificándose entonces la aplicación
extensiva de la norma por vía analógica.

C. Contratación directa: Teóricamente es la que la Administración Pública

realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar
con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja
o concurrencia. Pero no debe confundirse, y menos asimilarse, el sistema
de contratación directa con el sistema de libre elección. La contratación
directa no implica lo que en derecho se denomina sistema de libre
elección. Este último, como sistema es originario y genérico: comprende
todo tipo de contrato; en cambio, la contratación directa es un sistema
específico: procede para casos determinados, y además muchas veces es
subsidiario, pues procede ante el fracaso de una licitación. Dada su índole,
o sea falta de concurrencia u oposición entre varios oferentes, la
contratación directa o trato privado, como principio, carece del
automatismo que caracteriza a la licitación, y que da como resultado el
deber de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la oferta
más conveniente. Tal es el principio, que tiene su excepción. Otro carácter

46
del sistema de contratación directa o de trato privado o directo, es el de la
libertad de la Administración Pública para dirigirse a quien considere
oportuno solicitándole una oferta para contratar y para luego, si al
respecto se llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el
respectivo contrato. Otro carácter trascendente de la contratación directa
o privada es el de constituir un procedimiento renunciable por parte de la
Administración Pública, ya que para ésta no constituye una obligación o
imposición, sino una mera atribución o facultad que puede o no ejercitar,
pues para la celebración del contrato puede recurrir válidamente a la
licitación privada que, como sistema de contratación, ofrece mayores
garantías.

D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar
sus contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene
vigencia en derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más
desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la
contempla 13.

El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en público, al mejor

postor. En ese acto no hay selección de concurrentes: concurre quien
desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitación, siendo ésta una
de las fundamentales diferencias entre remate y licitación. La
Administración Pública puede intervenir en un remate público vendiendo
bienes suyos, o comprando bienes (decreto-ley de contabilidad, 23354/56,
artículo 56, incisos 2º y 3º, apartado b]).

E. Concurso y Concurso-Estímulo: Diferencias

Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica,

científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un concepto
específico que rige en el ámbito jurídico. Es un medio de selección de la
persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en
cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El
Estado, en cumplimiento de su alta misión de fomentar las ciencias, las
artes, las letras, etc., elevando así la cultura general del país, suele instituir
concursos para el otorgamiento de premios o distinciones que se
entregarán a los científicos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos
trabajos hayan merecido la preferencia de las respectivas comisiones
asesoras. Se trata de concursos-estímulo, que traducen una plausible
manera de promover el bienestar general y de contribuir al progreso de la
ilustración, de que habla la Constitución Nacional en su preámbulo y en el
artículo 67, inciso 16. Dichos concursos-estímulo son de una naturaleza
jurídica totalmente distinta a la del concurso mencionado anteriormente;
éste coloca las relaciones de las partes (Estado y concurrentes) en el plano

13
Ver Código de Comercio, artículos 113-122

47
contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la
Administración Pública (Estado) -que llamó expresamente a concurso- y el
concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la
Administración. El concurso-estímulo, en cambio, no coloca las relaciones
de las partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual,
sino en el exclusivamente legal o reglamentario. De ahí que el derecho de
los concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del
concurso, cumpla estrictamente las normas que rigen a éste. Tales
concursos-estímulo no constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos,
entre el Estado y el concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de
voluntades, generador de obligaciones. El concurso, como procedimiento
de selección del cocontratante de la Administración Pública, debe sujetarse
a determinadas reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las
bases o condiciones del llamado a concurso. Las que son obligatorias para
la Administración Pública y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de
esas bases, deberán tenerse en cuenta las disposiciones concretas que al
respecto contuviere el ordenamiento jurídico vigente en el lugar
respectivo. Si el ordenamiento jurídico nada dispusiere sobre esta materia,
deberán aplicarse las reglas y principios sobre licitación pública, pues entre
ésta y el concurso existen analogías en muchos aspectos. Si aun con el
auxilio de esos elementos la cuestión no pudiere ser resuelta, deberá
recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho administrativo,
en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En última
instancia corresponderá utilizar las normas y principios del derecho
privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es
substancia propia de este sector del derecho administrativo.

F. Selección por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un

procedimiento administrativo de selección del contratista de la
Administración, sino un sistema de preferencia a favor del autor de la
iniciativa. Se trata del derecho a participar en una puja final por vía de
oportunidad de mejora de precio, cuando el autor de la iniciativa no ganó
la licitación. No constituye un procedimiento de selección, sino un
privilegio a quien ideó y generó un determinado proyecto de obra o
servicio público, etc.

8.1.5-Derechos y obligaciones de las partes

El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados
respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen
que en la ejecución y cumplimiento de los contratos públicos se
encuentren algunos elementos específicos que son consecuencia necesaria
de la naturaleza que les es propia:

48
A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración:

A) 1) Las prerrogativas de la Administración:

a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecución

continuada del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver
interrumpido bajo ninguna causa. Es más, cuando se trata de un servicio
público la Administración podrá acudir a las vías de hecho para garantizar
la continuidad en cualquier caso de amenaza.

b) “Ius variandi”: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral

en las prestaciones de su cocontratante particular. Constituye el principio
de mutabilidad aplicable a los contratos administrativos.

c) Dirección y control: Esta prerrogativa de la Administración se entiende

incluida en todo contrato administrativo, aunque no se estipule en forma
expresa, y deriva también de la superioridad del fin público y de a
subordinación jurídica del cocontratante particular. Son distintos los
medios que la Administración puede emplear para ejercer sus facultades
de control, como así también los alcances de los mismos.

d) Sanción, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones coercitivas (Ver: 8.1.7-.

Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato.)

e) Rescisión: (Ver: 8.1.7- Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato.)

f) Interpretación unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores,

consiste como la facultad de interpretar los textos contractuales frente a
un conflicto de intereses con el contratista particular y, sobre la base de
ese análisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecución del contrato.

A) 2) Los derechos y obligaciones de la Administración: En todo contrato la

Administración comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecución de
la prestación por parte del contratista y que ese cumplimiento se produzca
en el término pactado. En virtud de la presencia de un fin de interés
colectivo, la debida ejecución será doblemente exigida al particular
atendiendo a su carácter de cocontratante y de colaborador de la
Administración Pública en la gestión de los servicios públicos.

A) 3) La “exceptio non adimpleti contractus”: El art. 1201 C.C. establece que

en los contratos bilaterales una de las partes no podrá exigir el
cumplimiento a la otra si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo o que su obligación es a plazo. En consonancia con respetados
autores –Bielsa, Bercaitz y Escola- entiendo inaplicable dicha excepción en
el campo de los contratos de derecho administrativos. La invocación de la
misma podría afectar el principio de continuidad en la ejecución (por
ejemplo: la suspensión del servicio concesionado de recaudación de

49
residuos ante el retardo en el pago del precio acordado generaría graves
conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentaría incluso contar la
salubridad pública). Otra posición doctrinaria entiende que la exclusión de
dicho mecanismo se halla fuera del orden jurídico.

A) 4) La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo.)

B) 1) Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El

contratante particular tiene derecho fundamentalmente a que la
Administración cumpla con sus obligaciones y, muy especialmente, a
percibir el precio. Tiene entre estos primeros derechos, el de colaboración
por parte de la Administración a los efectos de poder cumplir con el
contrato (por ejemplo: que le entregue el terreno para la construcción de
las obras públicas).

a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de

su prestación.

b) Derecho a la intangibilidad de la remuneración: El derecho del

contratista es a un precio íntegro, a un precio que verdaderamente
remunere su prestación guardando una relación de equilibrio.

c) Derecho al equilibrio económico-financiero: Es el derecho a la llamada

equivalencia comercial. c.1. Compensación por el ejercicio del “ius
variandi”: Es el derecho que tiene el contratista a que la Administración le
compense integralmente las consecuencias económicas originadas en la
variación introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del
contrato oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El “hecho del
príncipe” y “hecho de la administración” (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato
administrativo); c.3. La teoría de la imprevisión (Ver: 8.1.6-Ejecución del
contrato administrativo).

8.1.6-Ejecución del contrato administrativo

Habiendo evaluado en el punto anterior el conjunto de derechos,
obligaciones y prerrogativas que tienen las partes a partir y como
consecuencia de la celebración de un contrato administrativo, aquí
específicamente evaluaremos aquellas situaciones que durante la
ejecución del contrato administrativo eximen de responsabilidad a las
partes. Los supuestos, en lo que se refiere al cocontratante de la
Administración Pública, están dados ya sea por el incumplimiento
(inejecución) del contrato -total o parcial, definitivo o provisional- o por el
retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos el
incumplimiento no apareja responsabilidad alguna.

50
Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el
hecho de la Administración Pública. 1) Fuerza mayor: En derecho, con
referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que
son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de éstas, se habla de
fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que
distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino
ambas expresiones son equivalentes 14.

Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento

ajeno a la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal
persona. Dicho acontecimiento implica un obstáculo para que el obligado
cumpla sus obligaciones.

A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido

acontecimiento debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno
a la persona obligada y a la voluntad de ésta); b) imprevisible (es decir que
no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el
momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso
en cuestión debe ser extraordinario, presentándose como anormal; c)
inevitable (irresistible, según algunos, o insuperable) por el contratante. Tal
es la noción de fuerza mayor en derecho privado. En derecho
administrativo tiene los mismos elementos que en aquél, aunque alguno
de esos elementos ofrece características particulares en derecho
administrativo.

A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las

causas de exención previstas por la ley, y se imponga al obligado una
responsabilidad más amplia por la falta de cumplimiento o ejecución. Se ha
dicho que el orden público no aparece comprometido a raíz de esa
cláusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad
contractual 15.

Las partes contratantes no sólo pueden limitar o ampliar su

responsabilidad o irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que
pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, ha
de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se
susciten deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las
partes.

Tal como mencioné, uno de los caracteres que el respectivo hecho o

acontecimiento debe reunir para considerársele como fuerza mayor,
14
Tienen el mismo significado. Así se deduce del artículo 513 del Código Civil, que pone a
ambas en idéntico pie, y de la nota al artículo 514 del mismo, que también habla de ellas
como de figuras jurídicamente iguales, tanto más en lo atinente a sus consecuencias
15
Lafaille: op. cit., tomo 1º, nº 198, página 185; Busso: op. cit., tomo 3º, nº 194, página
324. Además: véase a Guastavino: Notas al Código Civil Argentino, tomo 4º, nº 355,
páginas 265-266, Buenos Aires 1900.

51
consiste en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con
relación a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una característica
propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la
noción de ella en derecho privado. Habrá o puede haber fuerza mayor
cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una
manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo; pero sin que sea
necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la
ejecución del contrato. Lo insuperable queda reemplazado por lo
definitivo. Esta noción de fuerza mayor tendió a evitar que en esos casos
entrare en funcionamiento la teoría de la imprevisión, que sólo debe
aplicarse en supuestos que originen dificultades temporarias. En cambio,
cuando la alteración del equilibrio contractual se presenta como definitivo,
pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de cumplir o ejecutar el
contrato, no es aplicable la teoría de la imprevisión, sino la de la fuerza
mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisión del
contrato.

Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor

tienen orígenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o
responder a una acción humana; de ahí la clasificación de ellos en hechos
naturales y en hechos del hombre. Me ocuparé de ambas categorías. a)
Hechos naturales: Comprenden numerosas especies posibles: las
inundaciones, la sequía, las lluvias, la neblina, el viento, los temporales,
tempestades y tormentas de mar, los terremotos o temblores de tierra; los
aludes o deshielos, las temperaturas extremas (frío y calor), las epidemias y
pestes (enfermedades), las plagas agrícolas, la muerte. b) Hechos del
hombre, por oposición a los hechos naturales, pueden también constituir
casos de fuerza mayor en las relaciones contractuales cuando reúnan
determinados caracteres: han de ser extraños a la persona y voluntad de
las partes contratantes, es decir deben ser hechos exteriores; deben ser
imprevisibles, o sea que no podían razonablemente ser considerados por el
contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso extraordinario
y anormal); han de ser inevitables (irresistibles o insuperables) por el
contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del hombre puede
constituir un caso de fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurídicas.
Entre tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b)
Revolución, c) Hecho de tercero, d) Actos del soberano (fait du prince, el
“hecho del príncipe”), e) Órdenes o decisiones judiciales, f) Huelga, g) Lock-
out (paro patronal)

La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales,

que algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente.
El efecto definitivo se concreta en la rescisión del contrato. Tiene lugar
cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante
que invoca esa circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en

52
la paralización o suspensión de la ejecución o cumplimiento del contrato.
Tiene lugar cuando el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor es
transitorio: desaparecido dicho obstáculo, renace la obligación de ejecutar
o cumplir el contrato.

Cualquiera sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en

liberar de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Se trata de un
supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad.

2) El “hecho del príncipe” y “hecho de la Administración Pública”: El “hecho

del príncipe” surge toda vez que la misma Administración contratante, o
alguna de sus dependencias o partícipes de la misma jurisdicción, afectan
al contrato en perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo
general. Esa afectación al contrato debe ser imprevista, no anunciada o
razonablemente imprevisible 16. El “hecho de la Administración” es –en
pocas palabras- el mero incumplimiento por parte de la comitente de sus
obligaciones contractuales. Este es susceptible de excusar la inejecución
del contrato por el cocontratante -o la ejecución fuera de término-, en
condiciones análogas a la de la fuerza mayor. Por hecho de la
Administración entiéndese todo comportamiento o toda conducta de ésta
que den por resultado la imposibilidad, para el cocontratante, de cumplir el
contrato. Ejemplo típico de esto son los retardos en los pagos en que
incurra la Administración Pública, en tanto tales retardos reúnan ciertas
características. Los retardos en los pagos por parte de la Administración
Pública pueden, entonces, justificar la inejecución de las obligaciones del
cocontratante.

Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administración, en cuanto éste

sea asimilable a aquélla, producen o pueden producir dos efectos distintos:

a) Autorizar al cocontratante a pedir la rescisión del contrato. Se trataría de

un efecto definitivo.

b) Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecución o

cumplimiento del contrato. Se trataría de un efecto transitorio o
provisional.

Esto último nos permite pasar al próximo punto del programa.

8.1.7-. Régimen sancionatorio: Rescisión de

contrato

16
Un ejemplo estaría marcado por la creación de un impuesto que afecte el precio que la
Administración paga al contratista y éste cobra por la ejecución del contrato administrativo
en cuestión.

53
Al derecho de control que tiene la Administración Pública corresponde,
como lógica consecuencia, un derecho de sanción: no basta darle a la
Administración el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es
indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra
mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurídica. De modo
que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan
lugar a la aplicación de sanciones. A la Administración Pública le compete,
pues, el derecho de sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en
ciertos supuestos la aplicación de la sanción debe supeditarse a ciertos
principios jurídicos fundamentales.

Dichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecución efectiva

del contrato. Sólo en los casos de obvia gravedad la sanción debe o puede
consistir en la extinción del contrato.

El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su

aplicación constituye una facultad implícita correspondiente a la
Administración Pública. El poder de aplicarlas implica o representa una de
las tantas cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a
los contratos administrativos.

No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar

las sanciones que la Administración Pública podrá aplicarle a su
cocontratante cuando éste incurra en faltas; pero aun entonces las
sanciones mencionadas en el contrato carecen de carácter limitativo o
exclusivo: aparte de ellas, la Administración Pública puede aplicar otras
sanciones requeridas por la índole de la falta cometida.

Las principales sanciones corresponden a las tres categorías siguientes:

1) Sanciones pecuniarias:

A) Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los
daños y perjuicios que representará el incumplimiento 17. Producido éste, y
constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el
derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho
administrativo. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los
daños sufridos y su valor en dinero; por su parte, el infractor sabe
anticipadamente a cuánto ascenderá la indemnización respectiva, sin

17
Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; La cláusula penal, página 485 y siguientes, Buenos
Aires 1981, donde la autora hace referencia a la cláusula penal en la contratación
administrativa.

54
exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que
dispone. 18;

B) Multas: Además de la cláusula penal, en un contrato administrativo

puede establecerse el derecho de la Administración Pública a aplicar una
multa o multas al

cocontratante a raíz de incumplimientos en que éste incurra. Dichas multa

o multas sólo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin
tomar en consideración lo atinente a daños y perjuicios. 19;

C) Daños y Perjuicios: Éstos no son otra cosa que una obvia consecuencia
de la responsabilidad contractual en que habría incurrido el cocontratante.

2) Medidas coercitivas provisionales: Aunque la finalidad a que tienden

dichas medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del
contrato, el objeto de ellas varía según el contrato que las requiera. 20

A) Ejecución directa, compra o fabricación por cuenta del proveedor: La

terminología para designarlas varía de acuerdo al contrato que se
considere. Jèze, Vedel, Rivero, Laubadère, Waline, etc., emplean las
expresiones séquestre para la concesión de construcción de obra pública;
execution temporaire, para los suministros múltiples o continuados; y
achat par défaut para los suministros simples. Ello determinó que dicha
terminología fuese tildada de imprecisa. Secuestro es una expresión
genérica: comprende la mise en régie (ejecución por administración, es
decir que la Administración Pública toma directamente a su cargo la
ejecución del contrato), que equivale a la ejecución directa. Todas ellas,
como así la execution par défaut, o achat par défaut o exécution
temporaire (compra o fabricación por cuenta del proveedor), trasuntan la
idea de medidas necesarias para asegurar provisionalmente el servicio o el
cumplimiento del contrato;

3) Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisión unilateral.

Otra prerrogativa de la Administración Pública es la de rescindir el contrato

administrativo. Desde luego, se trata de la rescisión unilateral, dispuesta
por ella, no de la rescisión bilateral dispuesta por acuerdo entre la
Administración Pública y el cocontratante. Se trata, en suma, de la rescisión

18
Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de cláusula penal se hable de
indemnización convencional. En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil.
Tratado de las Obligaciones, tomo 1º, números 236-237, páginas 219-220.
19
De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos:
no tienen en cuenta, en modo alguno, daños y perjuicios. En un contrato administrativo
pueden haber, entonces, dos sanciones: la multa y la cláusula penal, que contemplan
supuestos distintos.
20
Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sanción en un contrato de concesión
de servicio público, que en uno de suministro.

55
que puede decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas
públicas, pues esa potestad constituye una cláusula exorbitante implícita
del derecho privado. El poder de la Administración Pública para rescindir el
contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder
no está expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder está
previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisión implicará una
sanción por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento
de sus obligaciones. La rescisión que disponga la Administración Pública es
ejecutoria, no produce cosa juzgada, por cuanto puede ser impugnada por
el cocontratante ante el Poder Judicial. 21 La determinación de si el
incumplimiento u omisión afecta o no a una condición esencial del acuerdo
contractual, constituye una cuestión de hecho que deberá ser resuelta en
cada caso concreto. La rescisión no prevista en el contrato sólo procede
por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la
conservación de los valores jurídicos. La determinación de esa gravedad
implica una cuestión de hecho, que ha de resolverse en cada caso
particular, teniéndose en cuenta la índole del contrato que se considere.
Ha de tratarse del incumplimiento de una obligación esencial. Por otra
parte, la rescisión, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no
previstas en éste, sólo corresponde previa intimación al cocontratante,
requisito que se impone como corolario de la garantía del debido proceso.

8.2-Contratos administrativos en
particular
Después de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cuáles
son los contratos administrativos más frecuentes. En primer lugar, existen
contratos administrativos por razón misma de su objeto. Se trata de
contratos en los que necesariamente deben ser parte en su celebración la
Administración Pública. Los particulares o administrados no pueden
formalizarlos entre sí, por cuanto la materia no pertenece a su esfera
jurídica. En segundo lugar, hay contratos que sin ser administrativos por
razón de su objeto, lo son a raíz de que contienen cláusulas exorbitantes
del derecho privado, y tales cláusulas están expresamente incluidas en el
contrato.

21
Desde luego, la rescisión unilateral también puede proceder a pedido del cocontratante a
raíz de actos o comportamientos de la Administración Pública; por ejemplo: modificaciones
al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al
cocontratante por parte de la Administración; etc. Pero mientras la rescisión unilateral por
culpa del cocontratante la dispone directamente la Administración Pública, cuando se trata
de la rescisión unilateral por culpa de esta última, dicha rescisión deber ser pedida por el
cocontratante a la autoridad jurisdiccional judicial competente.

56
Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de
su objeto) pueden mencionarse:

a) La concesión de servicios públicos,

b) La construcción de obras públicas,

c) La concesión de obras públicas,

d) La concesión de uso de bienes del dominio público,

e) La relación de función o empleo público,

f) De suministro,

g) De transporte,

h) De empréstito público (deuda pública),

i) De locación de servicios,

j) El mandato 22,

k) La fianza 23,

l) El depósito 24.

Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente cláusulas exorbitantes del
derecho común) pueden responder a tantas especies como cláusulas
exorbitantes de la categoría mencionada sean concebibles jurídicamente.
En estos casos, para determinar si el contrato es o no administrativo,
propiamente dicho, debe aclararse previamente si la supuesta cláusula
exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carácter inusual en

22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el
Estado actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23
La fianza -contrato accesorio- puede revestir carácter administrativo cuando tenga
relación con un contrato de esta índole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente
de presupuesto, 16432, artículo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos
funcionarios o empleados públicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 97) que
habitualmente manejan fondos o valores públicos.
24
El depósito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a
finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas del Estado. Así, sería
administrativo -contrato de atribución- el depósito de mercaderías en los galpones de la
Aduana, cuando dichas mercaderías vayan en tránsito, o cuando las mismas deban
detenerse hasta que se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo
lo atinente a la percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado,
tanto más cuando tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus
finalidades esenciales: se trata de una materia insusceptible de relaciones contractuales
entre particulares.

57
el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado,
ella sería ilícita.

8.2.1-Contrato de obra pública y de concesión de

obra pública: concepto y diferencia, sistemas de
contratación y certificación de obras
El contrato de obra pública es aquel destinado a la obtención de una obra
pública, ya sea esta el resultado de un proceso de fabricación, instalación,
montaje, construcción o elaboración física o intelectual, solventado
directa o indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición
de un ente público, destinada a servir directa o indirectamente a un
cometido público y cuya ejecución es de competencia de un ente público.

El contrato de concesión de obra pública es aquel celebrado entre el

Estado y un tercero, donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo
público), cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino
por ciertos administrados.

La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto

la obra será construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la
Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso
necesario para amortizar el capital y obtener intereses de él, es decir, para
cubrir las cargas del capital y poder cubrir también los gastos de
explotación (v.gr., los derivados de la conservación de la obra puesta a
cargo del concesionario, de los gastos de personal indispensable para
atender la explotación y la conservación de algunos locales en los cuales se
hace efectivo el importe que percibe el concesionario por el uso de la obra,
etc.)

La forma de pago del precio es uno de los elementos característicos del

contrato de obra pública, que permite diferenciarlo del contrato de
concesión de obra pública. En el primero es pagado por la Administración,
y en el segundo por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o
de la contribución de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratación,
podemos relacionar algunos.

En el sistema denominado “por unidad de medida”, o también definido

“por precio unitario” se encuentra claramente definido cuál es el precio de
cada parte separable de la prestación a realizar. Por ejemplo, kilómetros de
ruta o autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijación de un precio
global previo e invariable para toda la prestación. La doctrina y la
jurisprudencia han señalado la existencia de una forma de “ajuste alzado
relativo” que permite ciertos ajustes de precio durante la ejecución del
contrato, cuando se deba a variaciones del monto de obra ejecutada en

58
función de su comparación con lo oportunamente presupuestado. El
sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administración en
forma diferenciada del coste que sn los materiales y mano de obra
utilizados en la ejecución de los trabajos, y de las costas o beneficio del
contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total
del coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la
posibilidad de implementar otros sistemas que, generalmente, consisten
en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a que no existen
razones de orden público que lo impidan.

Los certificados de obra pública: Son actos administrativos que, revistiendo

forma de instrumento público, prueba la existencia de un crédito parcial o
definitivo, a favor del contratista de obra pública. Es un instrumento que
acredita el monto de la obra cuya existencia la Administración ha verificado
y mensurado y determinado el quantum del crédito a favor del empresario.

El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra

realizada y no implica conformidad de la Administración con lo realizado.
Existen distintas clases de certificados de obra pública según sea el motivo
de tal constancia. Así, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica
la compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de obra
(cuando se certifica el porcentaje de obra ejecutado en el período –
normalmente- mensual), de mayores costos o de variación de costos
(cuando se deja constancia de los incrementos de precio ocurridos en el
período correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un
monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo de los
trabajos); o también según cual sea su carácter: provisorio (todos los
certificados extendidos durante la ejecución de los trabajos) y final (el que
se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato) 25.

8.2.2-Contrato de suministro
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume
frente a la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y
continuadas durante un término determinado o indeterminado en la
medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse.

Existe contrato de suministro cuando la prestación a cargo del

cocontratante se relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las
funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios
de éste. Así, por ejemplo, serían administrativos los siguientes contratos de
suministro: 1º, cuando el cocontratante se obliga a proveer el combustible

25
Para ampliar sobre contrato de obra pública y de concesión de obra pública ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO,
Ediciones Depalma, 2000, pag. 368-389.

59
necesario para las aeronaves afectadas al servicio público estatal de
transporte; 2º, cuando la prestación del cocontratante consista en proveer
elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal
integrante de un regimiento.

8.2.3-Contrato de servicio público y de concesión

de servicio público
Servicio público es aquella actividad administrativa desarrollada por
entidades estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer
necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones
materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto
esencial de una concreta relación jurídica con el administrado, y asegurada
por normas y principio que tienden a dar prerrogativas de derecho público
a quien la cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades
colectivas.

La prestación del servicio público constituye el objeto esencial de una

concreta relación jurídica con el usuario.

Los servicios públicos se clasifican atendiendo a distintos criterios,

distinguiéndolos según las particularidades que pueden ofrecer, por
ejemplo: 1) por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera
clasificación entre los servicios públicos a cargo del Estado-Nación y los
servicios o prestaciones a cargo de entidades locales. Tendríamos,
entonces, los servicios nacionales, provinciales y municipales); 2) por la
necesidad de su prestación (serán obligatorios si así lo preceptúa nuestra
legislación o voluntarios en caso de razones de conveniencia, necesidad y
oportunidad); 3) por el carácter de su prestación se los divide en esenciales
y no esenciales; 4) por la forma de su ejercicio podrán ser concurrentes
(cuando las prestaciones administrativas pueden efectuarse en régimen de
concurrencia con los particulares), y exclusivos (sólo el Estado los puede
tener a su cargo); 5) por razón de su utilización, ya sea necesario (los
usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por así imponerlo el
interés general, por ejemplo el servicio de educación primaria) y facultativa
(aquellos que pueden o no ser utilizados por el público, por ejemplo:
transporte público de pasajeros); 6) por el carácter de la necesidad podrán
ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la determinación de
quienes son los posibles beneficiarios los servicios podrán ser “uti universi”
(tienen como destinatario a la población en general) o “uti singuli”
(destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el
servicio podrán ser propios (son los prestados por el Estado en forma
directa o indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios
o virtuales (prestados por privados pero bajo el control y regulación de la
Administración); 9) por la naturaleza del servicio podrán ser

60
administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y
servicios públicos de naturaleza corporativa.

El contrato de concesión de servicios públicos es aquel en virtud del cual

un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la
ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta
potestad pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la
explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control
del ente estatal concedente. 26

Se hace muy interesante el análisis de este contrato ya que constituye uno

de los arquetipos referenciales de los contratos administrativos
propiamente dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a
otros autores que permitan su estudio en profundidad. (Ver nota al pie 19)

8.2.4- Contrato de empréstito

El contrato de empréstito es aquella operación financiera mediante la cual
el Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos
(colocación de deuda pública), con la promesa de reembolsar el capital en
diferentes formas, plazos, tipos de cambio e interés.

La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos

extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de
“urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional”, eliminando así la
posibilidad de que sean contraídos para gastos corrientes de la
Administración.

El carácter jurídico del empréstito público es discutido en doctrina. No sólo

se discute si es o no un contrato, sino además si en caso de serlo constituye
un contrato administrativo o bien un contrato de derecho privado de la
Administración Pública. Exclusión hecha del empréstito llamado forzoso -
que entonces prescinde de la voluntad del administrado, y que en realidad
no es un empréstito sino una figura jurídica de otra índole-, para mí el
carácter contractual del empréstito público es evidente.

8.2.5-Otros contratos
Contrato de empleo público:

El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de

colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa

26
Para profundizar conocimientos sobre contrato de concesión de servicios públicos ver:
Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 437-467.

61
mediante la declaración, determinación, resolución y decisión de os
asuntos propios de las funciones y cometidos estatales.

Necesariamente se requieren de personas físicas para que el Estado actúe,

para que tenga una inteligencia, una voluntad, una fuerza. Estos individuos
son los llamados agentes de la Administración Pública o agentes del
Estado.

Respecto del régimen jurídico debemos señalar que el derecho de la

función pública o de los agentes públicos se inspira en principios que gozan
de autonomía y que son distintos de los que gobiernan las relaciones
privadas de trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles
(locación de servicios, locación de obra, etc.). Esta autonomía deviene de la
misma C.N., que en sus Art. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la
estabilidad del “empleado público” y define al principio de igualdad ante la
ley en función de la admisibilidad en los “empleos públicos”. 27

Contrato de consultoría:

El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la

individualización de este acuerdo de voluntades que se rige por normas y
definiciones propias.

Es el contrato que regula toda prestación de servicios profesionales,

científicos y técnicos de nivel universitario cumplidos bajo la forma de
locación de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas
consultoras o consultores. Consiste, en términos sencillos, en la
contratación por parte de la Administración Pública –ya sea centralizada
como descentralizada- de servicios de consultoría.

Con el fin de encomendar la elaboración de proyectos, ingeniería y

dirección de grandes y complejas obras públicas, la Administración recurre
generalmente a estos contratos. La consultora se encarga de la elaboración
de planos, estudios de suelos, confección de los pliegos general y especial,
dirección y control de la obra por cuenta y cargo de la Administración, etc.

Una característica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato

de locación de obras en general, radica en las responsabilidades que
conlleva su celebración para las partes por su vinculación con la
transferencia de tecnología. Se establecen rigurosas cláusulas relacionadas
con la intransferibilidad de la información por ambas partes y la obligación
de guardar secreto aún después de terminado el contrato.

Contrato de propaganda y publicidad:

27
Para profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R.
Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000,
pag. 347-368.

62
Es el supuesto en que la Administración contrata publicidad para la difusión
de actividad de gobierno o de información de interés público. De tal modo,
esa actividad deberá sujetarse a las pautas allí estipuladas y teniendo
presente la normativa específica que se sancione al respecto. 28

Contratos de Juegos de azar: Régimen Jurídico

El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinámica, las loterías y

ruletas configuran contratos aleatorios, cuadra averiguar si en los
supuestos de que tales juegos de azar los explote el Estado, el contrato
entre éste y el jugador que adquiere el billete de lotería o que apuesta a la
ruleta en la sala de un casino, constituye o no estrictamente un contrato
administrativo, o si por el contrario, sólo implica un contrato del derecho
privado de la Administración Pública.

La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias,

por cuanto no la han delegado a la Nación; suelen ejercerla como una
eventual fuente de recursos para supuestos fines de interés general.

Los referidos contratos de juego -lotería y ruleta- no son administrativos,

sino de derecho privado de la Administración Pública, pues nada tienen
que ver, directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y
específicas del Estado, con sus fines públicos, requisito indispensable para
que un contrato se tenga como administrativo por razón de su objeto,
considerado como contrato de colaboración. Los juegos de referencia ni
siquiera constituyen un servicio público.

Contrato administrativo innominado:

Por principio, el contrato administrativo innominado tendrá aquel carácter

por razón de su objeto; excepcionalmente podrá tenerlo por aparejar
cláusulas exorbitantes expresas del derecho privado.

El contrato es innominado, cuando no responde a categoría alguna de los

contratos administrativos típicos o clásicos (contratos nominados), y es
administrativo porque se vincula, directa e inmediatamente, a una función
esencial o específica del Estado, a un fin público de éste. Suele darse como
ejemplo de contrato administrativo innominado el de empleo, celebrado
por el Estado, bajo un régimen de derecho público, con personas que, a
pesar de esto, no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados
públicos. Sin embargo, la naturaleza administrativa de tal contrato no
siempre es aceptada por la doctrina. Para determinar con precisión si dicho
contrato es o no administrativo, propiamente dicho, es indispensable
28
Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo establecía que el Estado
nacional debía contratar toda su publicidad con Telam S.A..

63
establecer si las obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan
o no, en forma directa e inmediata, a las funciones esenciales o específicas
del Estado, a los fines públicos propios de éste, o si el contrato incluye
expresamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.

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