Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9077045

OPINIÓN Nº 167-2016/DTN

Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la

Libertad S.A – SEDALIB S.A

Asunto: Prestación adicional de Obra en los contratos con

Empresas del Estado

Referencia: Oficio N° 381-2016-SEDALIB S.A.-40000-GG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Servicio de

Agua Potable y Alcantarillado de la Libertad S.A, realiza varias consultas sobre
las prestaciones adicionales de Obra en los contratos con Empresas del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante,
la “Ley vigente” y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En
adelante, el “Reglamento vigente”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran

vinculadas necesariamente a situación particular alguna1.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Definición de ejecución de obras adicionales ¿Existe diferencia entre la

prestación adicional de obra y la ejecución de obras adicionales?” (sic)

1
Con la finalidad de conseguir una mejor estructuración del análisis, las consultas serán
absueltas en un orden distinto al de su formulación.
 2

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que una vez perfeccionado el contrato 2, el
contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad
en la forma y oportunidad establecidas en el mismo.

No obstante, el artículo 34 de la Ley vigente otorga a la Entidad la potestad de

ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de Obra, hasta
por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, siempre
que sean indispensables para alcanzar la finalidad del mismo.

2.1.2 Al respecto, es importante indicar que, el Anexo Único del Reglamento,

“Anexo de definiciones”, define al término Prestación como: “La ejecución de
la obra, la realización de la consultoría, la prestación del servicio o la entrega
del bien cuya contratación se regula en la Ley y en el presente Reglamento” (El
subrayado es agregado).

Asimismo, el Anexo Único del Reglamento vigente, “Anexo de Definiciones”,

define a la Prestación adicional de obra como: “Aquella no considerada en el
expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la
obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.”

En ese sentido, en caso de obras el término prestación implica la ejecución de

la obra y la prestación adicional de obra implica la ejecución de una obra
adicional a la contemplada en el contrato, por lo que no existe diferencia entre
la prestación adicional de obra y la ejecución de obras adicionales.

De esta manera, una prestación -independiente de la denominación que se le

atribuya- será considerada una prestación adicional de obra cuando implique la
ejecución de una obra adicional que no se encuentre prevista en el expediente
técnico ni en el contrato original, cuya realización sea indispensable y/o
necesaria para el cumplimiento de la meta prevista en la obra principal y
siempre que genere un presupuesto adicional de obra; debiendo considerarse
estas características como concurrentes.

En caso no se cumplan todas las características señaladas anteriormente,

estaremos ante otro tipo de prestaciones o una prestación nueva de obra3.

2.2 “Al amparo de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado y su

reglamento Decreto Supremo N° 350-2015-EF, ¿Quién es el órgano
competente para aprobar prestaciones adicionales de obra en Empresas

2
El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del
procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como
los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las
partes, de conformidad con el artículo 116 del Reglamento vigente.
3
De conformidad al Anexo Único del Reglamento vigente, “Anexo de Definiciones”, define a
la prestación nueva de obra como: “La no considerada en el expediente técnico, ni en el
contrato original, cuya realización no es indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a
la meta obra principal. Estas prestaciones se ejecutan mediante un nuevo contrato, para lo
cual debe aplicarse los procedimientos establecidos en la Ley y su Reglamento”.
 3

del Estado?” (sic)

2.2.1 El numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley vigente otorga a la Entidad la potestad
de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta
por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, restándole los
presupuestos deductivos vinculados.

Así, el artículo 175 del Reglamento vigente establece el procedimiento para la

aprobación de prestaciones adicionales de obra, de tal manera que: “Solo
procede la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente
se cuente con la certificación de crédito presupuestario o previsión
presupuestal y la resolución del Titular de la Entidad y en los casos en que sus
montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el
quince por ciento (15%) del monto del contrato original” (El subrayado es
agregado).

En ese sentido, las Empresas del Estado que requieran aprobar prestaciones
adicionales de obras deberán contar con el crédito presupuestario o previsión
presupuestal y la aprobación del Titular de la Entidad4 a través de una
resolución; debiendo considerarse que la normativa de contrataciones del
Estado vigente no permite delegar dicha facultad5.

Dicho lo anterior, debe precisarse que el cargo de Titular de la Entidad se

define de acuerdo a las normas de organización interna de la propia Entidad.

2.3. “Al amparo del Decreto Legislativo N° 1017- Ley de Contrataciones del
Estado y su reglamento Decreto Supremo N° 184-2008-EF, ¿Quién es
el órgano competente para aprobar prestaciones adicionales de obra en
Empresas del Estado y para ejecución de obras adicionales, de existir
diferencias?” (sic)

2.3.1 Al respecto, es preciso señalar que la presente consulta se encuentran vinculada

a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“anterior Reglamento”)6; por tanto, será absuelta bajo sus alcances.

Ahora bien, como ya se ha señalado al absolver la primera consulta no existe

diferencia entre la prestación adicional de obra y la ejecución de obras
4
De conformidad al literal a) del artículo 8 de la Ley vigente, el Titular de la Entidad es: “(…)
la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce
las funciones previstas en la Ley y su reglamento para la aprobación, autorización y
supervisión de los procesos de contratación de bienes, servicios y obras”.

5
De conformidad al artículo 8 de Reglamento vigente, el Titular de la Entidad “no” puede
delegar: la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de
obra, la aprobación de las contrataciones directas salvo aquellas que disponga el reglamento de
acuerdo a la naturaleza de la contratación, y los otros supuestos que se establezcan en el
reglamento.
6
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 4

adicionales.

De conformidad, a los artículos 41 de la anterior Ley y 207 del anterior

Reglamento, el Titular de la Entidad podía aprobar mediante una resolución la
ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que se contará
previamente con la certificación de crédito presupuestario, el costo no hubiera
superado el quince por ciento (15%) del monto del contrato original y aquella
prestación hubiera resultado indispensable para alcanzar la finalidad del
contrato.

En esa medida, las Entidades que requerían ejecutar prestaciones adicionales

de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato
original, debían contar con una resolución del Titular de la Entidad y una
certificación del crédito presupuestario obtenida de forma previa.

Dicho lo anterior, debe precisarse que el cargo de Titular de la Entidad se

define de acuerdo a las normas de organización interna de la propia Entidad,
teniendo en cuenta que en caso de Empresa del Estado dicha figura recae en el
Gerente General7.

2.3.2 No obstante, cabe señalar que la Única Disposición Complementaria

Modificatoria de la Ley8 establecía que “Sólo procederá la ejecución de obras
adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal,
con aprobación del Titular de Entidad mediante la resolución correspondiente,
o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, por
Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor,
restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no
superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original” (El
subrayado es agregado).

En tal sentido, cuando las empresas del Estado -incluyendo aquellas bajo el
ámbito de FONAFE- requerían aprobar la ejecución de prestaciones
adicionales de obra, correspondía que dicha autorización sea realizada única y
exclusivamente a través de un Acuerdo de Directorio; debiendo considerarse
que la anterior normativa de contrataciones del Estado no permitía delegar
dicha facultad9.

7
De acuerdo al artículo 5 del anterior Reglamento, el Titular de la Entidad en las Empresas del
Estado es el Gerente General o el que haga sus veces.
8
La Única Disposición Complementaria Modificatoria de la anterior Ley modificó la Quinta
Disposición Final de la Ley N° 28411 “Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto”

9
De conformidad al artículo 5 de la anterior Ley, el Titular de la Entidad “no” podía delegar: la
aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de
prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.
 5

De esta manera, la Ley de Presupuesto precisaba que para el caso específico de

las prestaciones adicionales de obra que requieran las empresas del Estado,
además de contar con la disponibilidad presupuestal correspondiente, será
necesario que su aprobación se efectué a través de un Acuerdo de Directorio y
no mediante un pronunciamiento del Titular de la Entidad.

2.4 “Se debe entender que con la derogatoria del Decreto Legislativo N°
1017 – Ley de Contrataciones del estado cuya vigencia fue hasta el 08 de
enero del 2016, se tiene por derogada la quinta disposición final de la
Ley General del sistema de presupuesto público N° 28411” (sic)

2.4.1 Al respecto, la quinta disposición final de la Ley N° 28411 Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto establecía que “Sólo procederá la ejecución
de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad
presupuestal, con aprobación del Titular de Entidad mediante la resolución
correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito
de FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa y en los casos en que
su valor, restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales,
no superen el diez por ciento (10%) del monto total del contrato original” (El
subrayado es agregado).

Asimismo, la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la anterior

Ley establecía que “Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando
se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobación del
Titular de Entidad mediante la resolución correspondiente, o en el caso de
empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, por Acuerdo del
Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restándole los
presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince
por ciento (15%) del monto total del contrato original” (El subrayado es
agregado).

Como se aprecia, la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la

anterior Ley de Contrataciones del Estado –Decreto Legislativo N° 1017-
modificó (derogación parcial) la Quinta Disposición Final de la Ley N° 28411
“Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto”.

Ahora bien, es conveniente señalar que, la Ley N° 30225 Ley de

Contrataciones del Estado entro en vigencia el 9 de enero del 2016 derogando 10
el Decreto Legislativo N° 1017 anterior Ley de Contrataciones del Estado.

2.4.2 Dicho lo anterior, debe señalarse que, la derogación supone generalmente la

sustitución de una norma por otra. Asimismo, puede ser esta total o parcial. Por
lo tanto, la derogación parcial afecta solo en parte (modificación de la norma),
conservando la norma afectada vigencia en lo restante.

No obstante, el párrafo final del artículo 1 del Título Preliminar del Código
Civil, establece que no es posible el restablecimiento de la norma modificada
10
De conformidad, al artículo 103 de la Constitución Política del Perú “La ley se deroga solo
por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”.
 6

por efecto de la derogación de la modificatoria11.

En conclusión, la derogación de la anterior Ley de Contrataciones del Estado

no implica que las normas derogadas o modificadas por esta recobren vigencia,
tal es el caso de la Quinta Disposición Final de la Ley N° 28411.

3. CONCLUSIONES

3.1 En caso de obras el término prestación implica la ejecución de la obra y la

prestación adicional de obra implica la ejecución de una obra adicional a la
contemplada en el contrato, por lo que no existe diferencia entre la prestación
adicional de obra y la ejecución de obras adicionales; no obstante, una
prestación será considerada una prestación adicional de obra cuando implique
la ejecución de una obra adicional que no se encuentre prevista en el
expediente técnico ni en el contrato original, cuya realización sea indispensable
y/o necesaria para el cumplimiento de la meta prevista en la obra principal y
genere un presupuesto adicional de obra.

3.2 Con la normativa de contrataciones del Estado vigente, las Empresas del Estado
que requieran aprobar prestaciones adicionales de obras deberán contar con el
crédito presupuestario o previsión presupuestal y la aprobación del Titular de la
Entidad a través de una resolución; debiendo considerarse que la normativa de
contrataciones del Estado vigente no permite delegar dicha facultad.

3.3 Con la anterior la normativa de contrataciones del Estado, cuando las empresas
del Estado -incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE- requerían aprobar
la ejecución de prestaciones adicionales de obra, correspondía que dicha
autorización sea realizada única y exclusivamente a través de un Acuerdo de
Directorio; debiendo considerarse que la anterior normativa de contrataciones
del Estado no permitía delegar dicha facultad.

3.4 La derogación de la anterior Ley no implica que las normas derogadas o

modificadas por esta recobren vigencia, tal es el caso de la Quinta Disposición
Final de la Ley N° 28411.

Jesús María, 14 de octubre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

11
De conformidad al artículo I del Titular Preliminar del Código Civil: “La ley se deroga sólo
por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la
nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Por
la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.
 7

JCF/.