Teoría General del Proceso

 1 Objetivos
 2 Plan de Estudios
o 2.1 Introducción a la Teoría del Proceso
o 2.2 Solución de Conflictos
o 2.3 Historia del Derecho Procesal
 3 Teoría de la Norma Procesal
o 3.1 Principios Generales
o 3.2 La Jurisdicción
 3.2.1 Garantías subjetivas de la jurisdicción
 3.2.1.1 Independencia
 3.2.1.2 Juez natural
 3.2.1.3 Unidad
 3.2.2 Jurisdicción contenciosa y voluntaria
 3.2.3 Poderes de la Jurisdicción
o 3.3 La Competencia
o 3.4 El Derecho de Acción
o 3.5 Los Presupuestos Procesales
 3.5.1 Generalidades
 3.5.1.1 Presupuestos Procesales de la Acción
 4 presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella
o 4.1 El Despacho Saneador
o 4.2 Presupuesto Procesal para Ser Parte
 4.2.1 Capacidad de Goce
 4.2.2 Parte del Proceso
o 4.3 Capacidad para Comparecer en Proceso
 4.3.1 Representación legal y Capacidad de Ejercicio
 4.3.2 Capacidad Procesal del imputado
o 4.4 La Postulación para Pedir
 4.4.1 Honorarios
 4.4.2 Agencias de Derecho
 4.4.3 Responsabilidad del Apoderado
 4.4.4 Requisitos para su Eficacia
 4.4.5 Número de Apoderados
 4.4.6 Sustitución
 4.4.7 Facultades del Apoderado
 4.4.8 Terminación del Mandato
o 4.5 Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión
 4.5.1 Individualización de la Pretensión
 4.5.2 Individualización y Sustanciación
o 4.6 Trámite adecuado
o 4.7 No Caducidad del Término para Proponer la Pretención
o 4.8 Las Excepciones Mixtas
o 4.9 La Intervención de Terceros
o 4.10 La resistencia a la Pretensión
 o 4.11 Los Actos Jurisdiccionales
o 4.12 La Cosa Juzgada
o 4.13 La Acción de Tutela
o 4.14 Ante quien se presenta una tutela?
o 4.15 Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?
 5 Evaluaciones
o 5.1 Múltiple Respuesta
o 5.2 Falso o Verdadero
o 5.3 Preguntas de Completar
o 5.4 Concordancias
 6 Referencias
 7 Ayudas Auditivas
 8 Recursos Externos

Teoría General del Proceso. La teoría general del proceso puede considerarse como la base del
Derecho procesal y estudia, principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son
comunes a todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso
estudia las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano,
canónico y germánico.

Objetivos

 Establecer el alcance y principios del proceso

 Observar la función del proceso como elemento de la función jurisdiccional del
Estado
 Reconocer las instituciones vinculadas al proceso
 Identificar las partes y actos del proceso
 Identificar los sujetos procesales y sus pretensiones
 Conocer los limites de la competencia, cosa juzgada y figuras especiales

Plan de Estudios
Introducción a la Teoría del Proceso

La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia,
principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de
procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes
figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico. Teoría
general del proceso es una disciplina autónoma de muy reciente data y sin duda no faltan quienes
consideran que pueden existir diferencias entre la teoría del proceso y el derecho procesal, asunto
por lo demás sin trascendencia. De acuerdo al jurista Eduardo B. Carlos, "la teoría general del
proceso estudia el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso por cuyo medio el Estado,
ejercitando la función jurisdiccional asegura, aclara y realiza el derecho civil"La teoría general del
proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia, principalmente, las
instituciones, principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de procesos. Aunque, en
apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes figuras procesales que se
conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico. Teoría general del proceso es
una disciplina autónoma de muy reciente data y sin duda no faltan quienes consideran que
pueden existir diferencias entre la teoría del proceso y el derecho procesal, asunto por lo demás
sin trascendencia. De acuerdo al jurista Eduardo B. Carlos, "la teoría general del proceso estudia el
conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso por cuyo medio el Estado, ejercitando la
función jurisdiccional asegura, aclara y realiza el derecho civil"

Solución de Conflictos

Desde tiempos inmemorables, el hombre ha experimentado diversas maneras de solucionar

sus conflictos, generalmente por la fuerza, actividad ésta que pierde todo sentido conforme
avanza el desarrollo de la humanidad cuando finalmente el Estado toma para sí la función
de imponer sanciones y resolver conflictos.

Existe consenso actualmente en manifestarse que existen tres diferentes modos de

solucionar conflictos:

1. Autodefensa: el cual su titular hace valer su derecho, Ej. La legítima defensa, la Huelga, la
excepción non adimpleti contractus, o la guerra como ultima ratio;
2. Autocomposición: Se presenta cuando el conflicto es solucionado por la mismas partes, Ej.
El desistimiento, el allanamiento, la transación, y;
3. Heterocomposición: Que se presenta cuando un tercero interviene para provocar un
arreglo entre las partes Ej. La mediación, la conciliación, el pretrial del derecho anglosajón,
el arbitraje, o la misma función jurisdiccional en cabeza del Estado.

En algunas jurisdicciones también se aplica una forma accesoria de solucionar los

conflictos:

Composición Híbrida: esta resulta de la unión de la autocomposición y la

heterocomposición que consiste en la participación de un tercero foráneo al conflicto que
participa como conciliador, este no impone la solución al conflicto, guía y propone posibles
soluciones que quedan a la libre decisión de las partes de aceptar, rechazar o complementar
las propuestas del conciliador.

Historia del Derecho Procesal

Esta nace a partir del conjunto de diversas teorías y consta de las siguientes etapas:

1. Periodo Primitivo.
2. Escuela Judicialista.
3. Tendencia de los Prácticos.
4. Procedimentalismo.
5. Procesalismo Científico.
6. Procesalismo germánico.
 7. Procesalismo Italiano.
8. Procesalismo Español.
9. Procesalismo ibero-americano.

Teoría de la Norma Procesal

Principios Generales

Indudablemente, existen fundamentos políticos y jurídicos vinculados al derecho procesal.

Es así que se considera la Constitución como una de las fuentes formales del derecho
procesal, ello sin mencionar, los principios rectores que informan sobre la organización
política del estado, la división de poderes y el carácter democrático extendido
mundialmente para definir el necesario equilibrio entre el Estado y el individuo.

Estos presupuestos, consideradas verdaderas garantías, permiten desarrollar los principios

que le son propios al derecho procesal como son:

 Principio de bilateralidad de la audiencia

 Principio de formalismo
 Principio de autoridad
 Principio de economía procesal
 Principio de moralidad
 Principio de analogía

La Jurisdicción

En sentido estricto, por jurisdicción se entiende la función pública de administrar justicia,

La jurisdicción (del latín iurisdictio, «decir el derecho») es la potestad, derivada de la
soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo
definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los
tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes.

Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carácter irrevocable y

definitivo, capaz de producir en la actuación del derecho lo que técnicamente se denomina
cosa juzgada.

En sentido coloquial, la palabra "jurisdicción" es utilizada para designar el territorio

(estado, provincia, municipio, región, país, etc.) sobre el cual esta potestad es ejercida. Del
mismo modo, por extensión, es utilizada para designar el área geográfica de ejercicio de las
atribuciones y facultades de una autoridad o las materias que se encuentran dentro de su
competencia; y, en general, para designar el territorio sobre el cual un Estado ejerce su
soberanía.

La jurisdicción corresponde exclusivamente a los Jueces, bien como potestad o como

función. A ellos solo debe predicarse su función para juzgar. La exclusividad rechaza el
ejercicio de la jurisdicción por quien no sea Estado, es decir, quien le sea ajena la
soberanía, como es el caso de la llamada jurisdicción eclesiástica, extranacional o arbitral.
En Colombia, por ejemplo, la jurisdicción cumple una función pública.

Garantías subjetivas de la jurisdicción

Independencia

Como órgano, la jurisdicción debe ser independiente de los demás poderes en función del
principio de separación de los mismos. Incluso, dentro de la rama judicial, cada juez es
independiente de los demás, ya sean superiores, pues en ella solo existen grados de
conocimiento y no jerarquías: Todos los jueces tienen potestad jurisdiccional y todos son
Estado, por lo mismo soberano.

Juez natural

Garantía que se destina a definir previamente por la ley la competencia de cada juez, en
cada caso y en cada proceso.

Unidad

La jurisdicción es única y no acepta divisiones o clasificaciones. Cuando se presentan

divisiones, clasificaciones o categorías, se habla de competencias. Sin embargo, es común
hablar de jurisdicción ordinaria y especial, incluyendo en la primera, la jurisdicción civil,
penal, laboral, contencionsa administrativa, familia, agraria, comercial, disciplinaria y
tributaria, y en la segunda, penal militar y arbitral

Jurisdicción contenciosa y voluntaria

La jurisdicción siempre es un asunto que implica litigio, contención, contienda, por ello
suele negarse la jurisdicción voluntaria, Sin embargo, la jurisdicción voluntaria se refiere a
la administración pública del derecho privado y en algunos casos a las atribuciones
delegadas en ciertos órganos públicos para proteger derechos particulares de los ciudadanos
en situaciones especiales (Menores de edad, enajenados mentales, etc.) así los tribunales
contenciosos administran las pruebas dadas por la fiscalia, demostrando tal culpabilidad o
inocencia.

Poderes de la Jurisdicción

 Notion: Derecho del Juez de formar su convicción con el material de conocimiento que le
suministran las partes o mediante diligencias
 Vocation: Facultad de compeler al justiciable para que comparezca ante el Juez. Facultad
de emplazar a las partes para que comparezcan a estar a derecho. Citar a las partes. Por
ejemplo si un testigo se niega a prestar declaracion el juez puede mandarlo a buscar con el
auxilio de la fuerza publica.
 Coertio: Derecho del Juez para castigar con sanciones a quienes incumplan sus mandatos
o le falte al respeto.
 Iudicium: Poder de dictar sentencia con carácter final y definitivo
  Executio: Poder del Juez de hacer cumplir la sentencia, también denominado imperium.

La Competencia

La competencia es la atribución jurídica a ciertos y especiales órganos del Estado de una

cantidad de jurisdicción respecto de determinadas pretensiones procesales con preferencia a
los demás órganos de su clase. Ese órgano especial es llamado tribunal.

La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de tribunales dentro de un

territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cual va
a ser el tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, de una
controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha
señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los
límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad. O, dicho de otro modo, los jueces ejercen
su jurisdicción en la medida de su competencia.

Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley , prescindiendo del caso
concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio.

Además, no sólo la ley coloca un asunto dentro de la esfera de las atribuciones de un

tribunal, sino también es posible que las partes (prórroga de competencia o competencia
prorrogada) u otro tribunal (competencia delegada, vía exhorto).

El Derecho de Acción

El derecho de acción es un modo de manifestación del Derecho a la Tutela Jurisdiccional.

Se caracteriza por ser abstracto, público y autónomo; y se basa en la disposición de un
sujeto de pedir al órgano jurisdiccional que se le reconozca un derecho subjetivo material
que siente que ha sido violado. Los precedentes de la acción se basan en la actio romana, la
cual la relaciona con un negocio jurídico, mas la idea contemporánea de la acción se da en
el siglo XX, como un derecho inherente a todo ser humano de acceder al ente
jurisdiccional.La Jurisdictio ejecida de forma clara es una garantia para el sujeto que pide
ante el juez de la causa.

Los Presupuestos Procesales

Generalidades

Aparte de la discusión doctrinal y la dificultad por distinguir entre los diferentes requisitos
formales del proceso, es decir, presupuestos procesales, presupuestos materiales de la
sentencia de fondo y presupuestos de la bilateralidad de la audiencia, los presupuestos
procesales o también considerados por algún sector de la doctrina como óbices de
procedibilidad, son aquellas condiciones necesarias para la constitución de la relación
jurídica procesal, de la cual depende su existencia. Esta noción, vista de forma sistemática y
de manera científica, fue acuñada por primera vez por el alemán Oscar Von Bülow en
1898, fecha en al cual se publicó su libro "Teoría de los Presupuestos y Excepciones
Procesales".

Piero Calamandrei por su parte considera los presupuestos procesales como condiciones
que deben existir a fin de que pueda darse un pronunciamiento, ya sea favorable o
desfavorable sobre la pretensión, a fín de que se concrete el poder-deber del Juez de
proveer sobre el mérito. James Goldschmidtha dicho que los presupuestos procesales no
son mas que meros supuestos de la Sentencia de fondo y que su ausencia no impide que de
origen al proceso; por el contrario, son los presupuestos procesales, materia que entra a
resolverse en el proceso, los cuales son tenidos en cuenta al momento de proferirse fallo.

Clasificación de los Presupuestos Procesales Los presupuestos procesales son requisitos

necesarios exigidos por ley que deben darse en el sujeto, en el objeto y el procedimiento
para que pueda ser válido un proceso.

Los presupuestos procesales son.

 Jurisdicción. se refiere a la potestad o prerrogativa que tiene el juez para decir el derecho
de un caso concreto con categoría de cosa juzgada.
 Capacidad para ser parte.
 Capacidad para comparecer al proceso.
 Demanda en forma.
 Ausencia de caducidad.

El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y
sentencias inhibitorias.

Presupuestos Procesales de la Acción

Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez
son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar …
Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer
nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de
la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento
de un proceso.

CLASIFICACIÓN Vescovi, E. :

Presupuestos procesales Subjetivos. Se refieren a los sujetos procesales (actor, demandado

y juez) y su capacidad (ser mayor de 21 años, no ser interdicto) como también la
competencia del juez.

Presupuestos procesales Objetivos. Están relacionados al proceso mismo. Son los requisitos
de forma, p. ej., de la demanda.

Couture, E.
Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez
son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar …
Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer
nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de
la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento
de un proceso"[1] .

Presupuestos procesales de la pretensión." La pretensión procesal es … la autoatribución de

un derecho y la petición de que sea tutelado. Los presupuestos procesales de esa
pretensión" no consiste en la efectividad de ese derecho sino en poder ejercerlo. Si una
derecho caduca aún se tiene ese derecho lo que ya no existe es el poder ejercerlo.

Presupuestos de validez del proceso. Un emplazamiento válido es un presupuesto procesal.

Si se hace contra lo que establece el emplazamiento del demandado, provoca invalidez
formal de los actos subsiguientes.

Presupuestos de la sentencia. Son la correcta invocación del derecho y la presencia de la

prueba.

Presupuestos de forma. Son los requisitos de la demanda.

Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej., en demanda de
divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.

presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella

El Despacho Saneador

El denominado “Despacho Saneador” es la potestad que tiene el Juez de examinar la

demanda al inicio del procedimiento y de advertir algún error u omisión que pueda ser
corregido o subsanado, lo ordenará, para que el procedimiento se inicie sin obstáculos de
ninguna especie, facilitando la decisión del asunto. En caso contrario el tribunal declarará
inadmisible la demanda.

Presupuesto Procesal para Ser Parte

Capacidad de Goce

La capacidad es un atributo de la persona. En Guatemala por ejemplo según la doctrina, se

divide en capacidad de goce y de derecho. La capacidad de goce se refiere a la mera
tenencia y goce de los derechos, mas no se puede ser titular de relaciones jurídicas. por el
contrario segun el artículo 8 del Código Civil de Guatemala, al cumplir 18 años se adquiere
la mayoría de edad y por tanto la capacidad de ejercicio o de derecho, en virtud de la cual el
sujeto puede ser titular de relaciones jurídicas, contraer obligaciones, etc.
La capacidad de goce es LA FACULTAD Y EL DERECHO QUE TIENEN TODAS LAS
PERSONAS de hacer o no hacer actos determinados, pero esta se ve limitada cuando se
cumple los 18 años ya que desde ese momento ya adquieres la capacidad de ejercicio.

En Derecho Civil ,la doctrina distingue la CAPACIDAD DE GOCE, de la CAPACIDAD

DE EJERCICIO, la capacidad de goce, es la capacidad para ser titilar de derechos y
obligaciones; la tienen todos los seres humanos por el hecho de serlo. En Uruguay, el art. 2|
del Código Civil, dice que "..son personas todos los individuos de la especie humana.." ahí
se abre toda una discusión sobre cuando se es persona, según la respuesta, será cuando y
que capacidad se tiene o incluso si hay categorías intermedias. CAPACIDAD DE
EJERCICIO. Como su nombre lo dice es la capacidad de ejercer por sí mismo, actuar por sí
(también se le denomina capacidad de obrar), sobre la titularidad de su esfera sus derechos
y obligaciones. Por eso hay Instititutos que subsanan la falta de Capacidad de Ejercicio
denominados Remedios de la Capacidad. Entre ellos la Representación y la Asistencia.

Se debe distinguir la CAPACIDAD, requisito intrínseco del Sujeto de la LEGITIMACIÓN,

requisito extrínseco.

Parte del Proceso

Son las personas que intervienen en el proceso. Por ejemplo; en el juicio civil.

 Actor: es la persona que tiene interés directo en la pretensión de la demanda, en otras

palabras es el demandante, quien ejercita su derecho de acción.

 Demandado: es la persona contra la cual se dirige la pretensión procesal.

 El Tercero: es la persona que es llamada, ya sea por la parte actora o demandada, pues se
presume que tiene interés en la litis. Por supuesto estos deberán llenar ciertos requisitos
de ley para poder tener capacidad procesal, según el Código Procesal Civil y Mercantil de
Guatemala en su artículo 44: "Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles".

Los incapaces, podrán actuar en juicio pero representados por un mandatario judicial.

Las personas jurídicas litigarán por medio de sus representantes legales.

El estado actuará por medio de la Procuraduria General de la Nación.

Capacidad para Comparecer en Proceso

Representación legal y Capacidad de Ejercicio

Capacidad Procesal del imputado

Es la aptitud legal que tienen las personas naturales o juridicas para comparecer ante un
determinado proceso. Dicese también cuando no se tiene ningún impedimento civil para
comparecer ante un proceso
La Postulación para Pedir

Honorarios

Pago por servicios a un profesional; en algunos casos los honorarios son establecidos por la
voluntad de las partes, sin embargo existen países en donde hay leyes estatutarias que
establecen el pago por los diferentes tipos de servicios profesionales

Agencias de Derecho

Responsabilidad del Apoderado

Requisitos para su Eficacia

Número de Apoderados

Sustitución

Facultades del Apoderado

Terminación del Mandato

Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión

Individualización de la Pretensión

Individualización y Sustanciación

Trámite adecuado

No Caducidad del Término para Proponer la Pretención

Las Excepciones Mixtas

es toda aquella en forma de tutela proxima hacer una de las mas factibles

La Intervención de Terceros

La etapa postulatoria consolida la existencia del Demandado y el Demandante(las partes),

determinándose así, inicialmente, los sujetos del proceso. Sin embargo se permite ingresar a
un Tercero ajeno a las partes debido a que sufre un perjuicio o tiene un interés
jurídicamente relevante en el resultado del proceso. Los terceros deben intervenir en el
proceso interponiendo una terceria excluyente de dominio o de preferencia, también puede
ser un tercero coadyuvante. Comparecen en el mismo proceso deduciendo su derecho, no se
debe confundir con la función de un testigo, ya que lo que reclama es un mejor derecho
sobre la cosa (tercería excluyente de dominio) o de preferencia (para adquirirla).
La resistencia a la Pretensión

En los Juicios en general, y muy particularmente en el derecho administrativo, se tiene a la

pretencion que se deduce, y es ejercida por la parte actora del juicio; se constituye por las
declaraciones juridicas emanadas del tribunal que conoce del litigio, es decir, la verdad
juridica (sentencia) pronunciada sobre un acto, cuyo debate se somete a su conocimiento,
en este orden de ideas, la resistencia a la pretencion, debe entenderse como la acción de
defensa que presenta el demandado, a efectos de no otorgar la prestacion que le demanda el
actor del juicio (demandante). La resistencia puede presentar dos fases, la privada o pre-
judicial, en la cual, por ejemplo, se pide a un deudor, por parte de un acreedor, el pago de
un pagare, acción que hacen de forma privada, esto es, sin la intervencion de autoridad o
fedatario que lo atestigue con fe publica. Y la Judicial, que es cuando el acredor ejerce la
acción juridica de reclamar el pago de la deuda a traves de los tribunales, entablando juicio
para ello, entonces quien se resiste a la pretencion de pago, debera expresar las excepciones
y defensas tendientes a ello, respaldadas necesariamente con los elementos de prueba que
sustenten su negativa o su resistencia, y que esten dentro de los medios de defensa para ello
dentro del procedimiento, en los terminos y tiempos de ley.

Los Actos Jurisdiccionales

son abititos judiciales.

La Cosa Juzgada

Es un proceso que se supone ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o
laudo arbitral, las propuestas y el interés para obrar son los mismos, hay que determinar tres
identidades.- de partes, pretensiones y de interés para obrar, este proceso debe ser amparada
y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con
sentencia o laudo firme.

La Acción de Tutela

La Acción de Tutela es un mecanismo creado por la Constitución de Colombia de 1991 ,

inspirado en recursos similares que existen en otros mecanismos de similar finalidad como
el Recurso de Amparo que busca proteger los Derechos fundamentales de los individuos al
no haber otro recurso para hacerlos cumplir o en el caso de que exista peligro inminente. no
requiere de ningún tipo de formalidad y puede ser incluso oral.

Ante quien se presenta una tutela?

La acción de tutela puede interponerse ante cualquier juez o tribunal con jurisdicción en el
lugar donde ocurren los hechos que motivan la acción.

La tutela puede presentarse verbalmente cuando el solicitante no sepa escribir, sea menor
de edad, o en caso de urgencia.
Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?

La acción de tutela sólo procede cuando:

Los derechos que quiere proteger la persona afectada se consideran fundamentales, o están
relacionados directamente con estos.

El afectado no dispone de otra forma de defensa judicial, es decir que no existe autoridad
competente para tratar de solucionar el problema.

Exista otro medio de defensa, pero el afectado necesite tomar medidas urgentes para evitar
un daño irremediable, la carga probatoria y argumentativa es más rígida, sirviendo la tutela
como mecanismo transitorio.

Cuando el afectado se halle en estado de indefensión o subordinación respecto a contra

quien se interpone la acción.

No podrá utilizarse la tutela:

Para resolver situaciones de carácter general, impersonal o abstracto.

Para proteger derechos colectivos, a menos que con su vulneración también se menoscaben
derechos fundamentales por conexidad.

Cuando pueda invocarse el habeas corpus para proteger los derechos del afectado.

Cuando ya se haya solicitado una acción por los mismos hechos y derechos.

Cuando sea evidente que la violación se originó en un daño consumado, salvo cuando
continúe la acción u omisión violatoria del derecho Cuando no exista la situación inmediata
de afectación, sino que produjo en un lapso de tiempo desproporcionado.

Si la causa que origina la violación o amenaza del derecho cesa, o se hayan tomado
medidas para su protección.

La acción de tutela es improcedente contra sentencias de tutela.

Evaluaciones
Múltiple Respuesta

 Cual de las siguientes figuras no constituye forma moderna de solucionar conflictos? Rta.
(b)

a) Autocomposición b) Ley del Talión c) La excepción non adimpleti contractus d) El

arbitraje
Falso o Verdadero

 ¿Oscar Von Bülow, autor del libro "La Teoría de las excepciones Procesales y los
Presupuestos Procesales" y precursor de los llamados presupuestos procesales, pertenece
a la llamada Edad de Oro del procesalismo Italiano? Rta. Falso

Preguntas de Completar

 ¿Qué son los presupuestos procesales?

Los Presupuestos Procesales son requisitos previos que necesariamente han de darse para
constituirse una relación jurídica

 ¿Diga cuales son los principios procesales?

o Principio de igualdad
o Principio dispositivo
o Principio de legalidad
o Principio de economía procesal
o Principio de buena fe y lealtad procesal
o Principio de publicidad
o Principio del Derecho a la defensa
o Principio de onerosidad

Concordancias

¿Qué es la evaluacion probatoria?

Referencias

 Código de Procedimiento Civil Colombiano

 Niceto Alcalá Zamora. Veinticinco años de evolución del derecho procesal. 1940-65.
México. Unam. 1968
 Clemente A. Díaz. Instituciones de derecho procesal. Buenos Aires. 1968Francesxo
CArnelutti. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires. 1944
 Hernando Devis Echandía. Compendio de derecho procesal. Bogotá. 1978
 Humberto Briceño Sierra. Derecho procesal. México. 1969
 Azula Camacho Jaime. Manual de derecho procesal. Bogotá. Temis (Tomos I - V)
 Chiovenda, Giuseppe Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil.
Madrid. 1950
 Quintero Beatriz y Prieto Eugenio. Teoria general del proceso. Temis. Bogotá. 1995
 AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa (2005) Manual de Teoría General del Proceso, Tomos 1 y 2,
Córdoba - Argentina - Ed. Advocatus
Teoría General del Proceso
Introducción

La Teoría General del Proceso es una disciplina jurídica con un dominio

exactamente fijado y con un régimen jurídico determinado que establece los principios
básicos para estudiar todas las ramas de Derecho Procesal, abarcando los aspectos
siguientes:

• fija las normas y requisitos para hacer efectivo el derecho positivo.

• La función jurisdiccional y los funcionarios del Estado que la ejercen.

•Las personas que están sometidas a la jurisdicción. La sistematización del
estudio del derecho procesal a
través de la Teoría General del Proceso pretende que las normas procesales no
queden como un conjunto de reglas esotéricas estructuradas para obstaculizar la
correcta aplicación de las normas del derecho sustantivo y aspira que se cumplan
con los postulados fundamentales de la vigencia del Estado de derecho:
seguridad jurídica y paz social ante la percepción colectiva de existir justicia.
Los principios propiciados y aglutinados ordenadamente por la doctrina de la
Teoría General del Proceso y válidos para todas las ramas del Derecho Procesal, están
íntimamente relacionados con el orden público procesal.

El orden público procesal está conformado por un conjunto de valoraciones

éticas, sociales, económicas y políticas, en un tiempo y espacio geográfico
determinado, que al compenetrarse con el ordenamiento procesal, éste considera de
obligatorio cumplimiento.

1.1. El Derecho procesal. Concepto 1.1.0. En la Teoría General

del Proceso

Podemos decir que es el conjunto de normas que se refieren a los requisitos y

maneras de acudir ante el órgano jurisdiccional.
Devis Echandia lo define como:

La rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que

regulan la función jurisdiccional del Estado y por tanto, fija el procedimiento
que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo y que
determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y
los funcionarios encargados de ejercerla.

Ésta es una definición descriptiva porque:

• Presenta al Derecho Procesal como un derecho instrumental.

• Considera a la jurisdicción como una función del Estado.

• Se refiere a los funcionarios encargados de ejercer esa función.

• Menciona el procedimiento.

• Se refiere a las personas sometidas a la jurisdicción.

1.2.1. En sentido estricto

 El Derecho Procesal Civil "Es la rama de la ciencia jurídica que estudia la
naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas
denominado proceso civil."
Esta definición implica admitir el carácter científico del Derecho Procesal Civil. Se ha
dicho que el Derecho Procesal Civil no debe enseñarse en las Universidades, sino que
debe aprenderse en la práctica profesional. Coincidimos con quienes expresan que: Un
practicón (quien practica sin conocer la teoría) nunca podrá ser jurista; en cambio, un
jurista puede ser un buen práctico.
1.2. Contenido

Su contenido se refiere al proceso o más concretamente a los procedimientos y

por extensión a todo lo que tenga relación, por eso tradicionalmente se considera
como parte integrante lo referente con la formación de los órganos jurisdiccionales que
es más bien un derecho judicial cuya formación parece iniciarse recientemente, pero,
al igual que la jurisdicción voluntaria prevista en el artículo 895 del Código de
Procedimiento Civil, no tiene un verdadero carácter procesal porque no hay
contraparte ni litigio.

El contenido del Derecho Procesal lo podemos agrupar en varios aspectos:

• Una parte institucional que comprende las normas sobre la formación y

funcionamiento de los órganos judiciales, su jurisdicción y competencia.
• Un aspecto que agrupa lo relativo a las partes en el proceso regulando su
capacidad, legitimación, asistencia y representación.
• Un aspecto real que se refiere a las acciones o más bien pretensiones,
cuestiones previas, pruebas y a los actos procesales.

• Un aspecto práctico referente a los trámites y diligencias que deben seguirse

en cada tipo de juicio y su correspondiente ejecución dentro de los lapsos
procesales.

• Un carácter parajudicial referente a los actos de jurisdicción voluntaria y a los

casos de arbitraje.

1.3. Las ramas del Derecho Procesal

Principalmente, el Derecho Procesal se ha dividido en dos ramas: el Derecho

Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal. Pero, de acuerdo con la naturaleza de la
norma jurídica que se pretende hacer valer ante el órgano jurisdiccional podemos
también estar en presencia de:

• Un Derecho Procesal Administrativo que establece los requisitos y maneras

para la aplicación, impugnación o revocatoria de los actos administrativos de
efectos generales o particulares, cuyo principal instrumento adjetivo es la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos promulgada el 1 0 de julio de 1981.

• Del Derecho Procesal Tributario que establece los requisitos y trámites para
hacer efectivos los tributos de los contribuyentes frente al Fisco Nacional, Estatal
y Municipal; y además para impugnar los actos de la Administración en materia
tributaria. Está regido por el Código Orgánico Tributario, las Leyes Orgánicas de
Contra10ría, de Procedimientos Administrativos y de Hacienda Pública Nacional;
y por las leyes de los estados y por las ordenanzas municipales.
 • Un Derecho Procesal Militar para determinar la aplicación de las penas y
sanciones a las personas que están en los supuestos previstos en las leyes
militares, y además organizador de la administración de justicia en materia
penal-militar, regido principalmente por el Código de Justicia Militar y el
Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. En países desarrollados como Francia
el Derecho Procesal Militar sólo se aplica en caso de guerra.

• Un Derecho Procesal Agrario que tiene por objeto dirimir los asuntos
contenciosos que se susciten con motivo de las leyes que regulan la propiedad de
los predios rurales, las actividades de la agroindustria, los recursos naturales
renovables en los fundas y las estipulaciones de los contratos agrarios, tal como
10 prevé la Ley de Reforma Agraria y la Ley Orgánica de Tribunales y
Procedimientos Agrarios.
Román Duque Corredor denomina su libro Derecho Procesal Agrario…

porque el hecho que existan tribunales especializados, una competencia por

razón de la materia y procedimiento especial permite hablar de un Derecho
Procesal Especial, aunque no tenga una suficiencia propia frente al proceso
común como sucede con el Proceso Penal

• Un Derecho Procesal Laboral que establece los requisitos para hacer valer los
derechos y deberes derivados de las relaciones entre los trabajadores y sus
patronos, regido en Venezuela por la Ley Orgánica del Trabajo del 20 de
diciembre de 1990, y por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del 13 de agosto
de 2002.
• Un Derecho Procesal Constitucional que establece los procedimientos para
hacer efectivos los derechos y garantías constitucionales, de acuerdo a la
Constitución ya la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales.

• Además, un Derecho Constitucional Procesal como referencia a las categorías

procesales elevadas a normas constitucionales para reforzarlas y en concreto
relacionadas con el debido proceso: Derecho a la justicia, tutela judicial efectiva,
igualdad de oportunidades, plazo razonable, juez natural, etc. Como bien señala
Morello, después de la Segunda Guerra Mundial se ha intensificado la
Constitucionalización del litigio.

Con las distintas ramas procesales se supera la tesis de quienes prefieren hablar
más bien de un procedimiento en vez de derecho procesal, verbigracia: procedimiento
laboral o procedimiento agrario, porque aún no han adquirido las características para
considerarlos como ramas autónomas del derecho procesal.
La distinción más importante y tradicional es la de Derecho Procesal Civil y
Derecho Procesal Penal.

Concepto del Derecho Procesal Penal.

Es el complejo de normas, directa o indirectamente sancionadas, que se

fundamentan sobre la institución del órgano Jurisdiccional y que regula la
actividad dirigida a la confirmación de las condiciones que hacen aplicable
en concreto el derecho sustancial penal.
Aguilera de paz tiene una definición más sencilla: "es el conjunto de disposiciones
o preceptos que regulan el poder punidor del estado"
 No es tan completa como la anterior.

Según la corriente unitaria, tradicionalmente ambos derechos procesales

permanecieron unidos y eran tratados sin distinción, pero con el desarrollo del derecho
procesal se constituyen estas dos ramas fundamentales, por influencia de la corriente
diversificadora. En el Derecho Procesal Civil se le da libertad a los particulares de
ejercer e invocar la protección del Estado en sus conflictos, pero en el Derecho
Procesal Penal, el Estado tiene una función punitiva independientemente de que el
particular invoque su protección, a menos que se trate de delitos de acción privada.
Algunos años atrás en Venezuela, ser abogado penalista era relativamente fácil,
ya que su actividad se regía por el Código Penal y por el Código de Enjuiciamiento
Criminal de 1926. Esto cambió con la incorporación de nuevas leyes penales que
incluyeron variadas normas sustantivas y adjetivas. Entre otras tenemos: la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982) derogada, y sustituida por la
Ley contra la Corrupción vigente desde el 7 de abril de 2003; la Ley Orgánica de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (1984), modificada el 13 de agosto de 1993
(anteriormente toda la problemática sobre drogas se reducía al artículo 367 del Código
Penal); la Ley de Libertad Provisional bajo Fianza del 9 de diciembre de 1992. Y
posteriormente la Ley de Beneficios en el Proceso Penal del 25 de agosto de 1993
(derogada por el C.O.P.P., ello de julio de 1999) con la innovación del corte de la causa
en providencia, que permitía terminar el juicio cuando el procesado, por un delito cuya
pena máxima no excede de 3 años, admite su responsabilidad en el acto de cargos.
Esto es algo parecido a la admisión de los hechos prevista en el artículo 376 del COPP.
Se perseguía descongestionar los juzgados penales de procesos por delitos leves o
levísimos ya que el reconocimiento de responsabilidad equivale a una sentencia
condenatoria. La Ley de Beneficios en el Proceso Penal derogó la Ley de Sometimiento
a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena de 1979. También cabe mencionar la Ley
de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio de fecha 3 de septiembre
de 1993.

La derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público absorbió

algunos delitos del Código Penal y creó nuevos tipos delictivos; innovó sobre la
posibilidad del juicio en ausencia y los defensores. Sobre este particular se planteó una
controversia en la suprimida Corte Suprema de Justicia con motivo de un amparo
ejercido por un grupo de abogados frente a decisiones judiciales que pretendían
imponer la designación de defensores públicos en detrimento de los defensores
privados. El articulo 92 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público no decía
que el juez no pueda nombrar defensores privados. Además es un contrasentido, por
decir lo menos, distraer la noble función de esos defensores públicos ya recargados de
trabajo por la atención de numerosos enjuiciados que no tienen medios para sufragar
un abogado privado. Por último, es paradójico que se utilice a los defensores públicos -
pagados por el Estado- para defender a personas que presuntamente han atentado
contra el patrimonio del Estado. La controversia fue resuelta por la Sala Penal de la
antigua Corte Suprema de Justicia a favor de la designación del defensor privado y se
convirtió en jurisprudencia del suprimido Tribunal Superior de Salvaguarda del
Patrimonio Público, en el sentido de permitir la designación de abogados particulares a
los enjuiciados en ausencia. En estos casos el abogado debía presentar poder judicial
para ser designado defensor del ausente.

Finalmente, en esta enumeración de leyes adjetivas penales, debemos señalar el

Código Orgánico Procesal Penal vigente a partir del 10 de julio de 1999 que hace un
giro radical en relación a los principios procesales rectores del proceso penal. Como
efecto de su vigencia quedaron derogados los procedimientos previstos en las leyes
antes mencionadas y además suprimió el juicio en ausencia.
Modernamente las corrientes integracionistas latinoamericanas proponen para
Iberoamérica un modelo uniforme de Código Procesal Civil y otro de Código Procesal
Penal. 8 Así lo recogen las sesiones de trabajo presididas por los maestros Enrique
Véscovi y José Barbosa Moreira, publicadas por el Ministerio de Justicia español. Estos
Códigos modelos pretenden promover los aspectos coincidentes de nuestros sistemas
procesales y en definitiva elaborar los métodos procesales como respuestas a las
antiguas formulaciones.

1.4. Naturaleza del Derecho Procesal

La cuestión de saber si el Derecho Procesal forma parte del Derecho Público o del
Derecho Privado tiene importancia desde el punto de vista práctico porque en las
legislaciones que consideran al Derecho Procesal Civil como una rama del Derecho
Público, acuerdan al juez amplias facultades en la dirección del proceso, así ocurre en
la legislación germana, en cambio en otras legislaciones como la argentina, que lo
consideran dentro del Derecho Privado, el juez viene a ser un simple espectador en la
contienda. El estado actual de la ciencia jurídica permite afirmar que el Derecho
Procesal forma parte del Derecho Público, porque al igual que el Derecho
Constitucional y el Derecho Administrativo, regula una función del Estado. Esto no
quiere decir que se excluya totalmente la facultad de las partes para influir en el
proceso y hasta apartarse totalmente del mismo como ocurre en el arbitraje o arbi-
tramiento, en los acuerdos reparatorios, y parcialmente como ocurre con la
incorporación de asociados; además, tampoco debe olvidarse el carácter subsidiario de
la intervención del Estado, de manera que si por su esencia constituye una función
pública, está puesta al servicio del Derecho Privado para hacer efectivas sus
instituciones.
El Derecho Procesal pertenece al ámbito del Derecho Público y viene a regular las
relaciones entre los ciudadanos y el Estado con motivo del ejercicio de la jurisdicción
que es una función pública estatal. Los particulares respecto del Estado no están en
igualdad (entre ellos sí) sino de subordinación, en la cual el Estado aparece en un
plano superior y les informa su decisión.

Como consecuencia de la naturaleza pública del Derecho Procesal, en principio es

imposible un proceso convencional, en donde los particulares alteren las reglas legales
para la tramitación de los juicios. Ahora la naturaleza pública del Derecho Procesal no
quiere decir que todas sus normas son imperativas, porque también hay normas
dispositivas o supletorias que se aplican si las partes no disponen otra cosa, como es el
caso de las relaciones jurídicas regidas por el Derecho Procesal Civil.

1.5. Caracteres del Derecho Procesal

• Constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica. En su origen las reglas de

procedimiento (adjetivas) estaban confundidas con las normas de fondo
(sustantivas o materiales) y sometidas a principios análogos, pero a medida que
el procedimiento fue independizándose hasta constituir una disciplina autónoma,
se le reconoció un régimen jurídico propio. La separación entre el Derecho Civil y
el Derecho Procesal Civil es relativamente reciente ya que antes no se concebía
la separación entre el procedimiento y el asunto de fondo. Los romanos
confundían la acción con el derecho; no se preguntaban si tenían derecho a algo
 sino si tenían una acción frente a un caso litigioso. Tampoco se distinguía entre
Derecho Civil y Derecho Penal.
En la legislación española se advierte un principio de separación en el Fuero
Juzgo y en las Siete Partidas.

En Francia, con la Ordenanza francesa del año 1667, la regulación del proceso
adquiere fisonomía propia y, posteriormente, se dictó el Código de Procedimiento Civil
francés de 1806 que sirvió de modelo para Europa y Latinoamérica.

• Una característica particular del Derecho Procesal Civil es la relación estrecha

con el Derecho Civil. El hecho de afirmar la autonomía del Derecho Procesal Civil
no autoriza a negar sus vinculaciones con el Derecho Civil, ya que muchas veces
es necesario acudir a instituciones autónomas o puras del Código Civil para el
desenvolvimiento del proceso! Así por ejemplo, la capacidad para actuar en juicio
se rige por las reglas de la capacidad de obrar; el artículo 18 del Código Civil
establece que las personas naturales adquieren capacidad de obrar al cumplir 18
años de edad. También, no obstante esa autonomía, existen vínculos cercanos
con otras ramas del derecho como el Derecho Administrativo en lo referente a los
procedimientos contencioso-administrativos, que establecen normas de
procedimiento propias, pero otras normas son del Derecho Procesal Civil aplicado
supletoriamente (Cf. La derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y
sustituida por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del 20-05-04).
Esa vinculación con otras ramas del derecho se pone de manifiesto en el artículo
20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal de 1926 al establecer la aplicación
de normas procesales civiles para aclarar dudas. También en el artículo 320 del COPP
en relación a las reclamaciones o tercerías durante el proceso con el fin de pretender la
devolución de bienes incautados; en este caso la norma dispone que la incidencia de
devolución se tramite conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

• Es común decir que el Derecho Procesal es un derecho formal, en cuanto no

regula directamente el goce, uso o disfrute de un derecho o de un bien, sino que
establece la forma de las actividades que deben realizarse para obtener del
Estado la garantía del goce del bien. Esto ha sido criticado porque se puede
pensar que el Derecho Procesal es un derecho secundario, y lo cierto es que el
mismo también procura el goce de bienes, por ejemplo el ejercicio de la acción es
un bien de la vida garantizado por una norma procesal.
• De todas maneras el Derecho Procesal se caracteriza como un derecho
instrumental o de contenido técnico jurídico, en el sentido de no ser un fin en sí
mismo, sino que sirve de instrumento para lograr la observación del derecho
sustantivo o material, porque sus normas están dirigidas a hacer efectivas otras
normas.
1.6. Terminología
Sólo algunos conceptos con los que el estudiante que se inicia debe
compenetrarse, a saber:
Parte es toda persona natural o jurídica que interviene en un proceso en defensa
de un interés o derecho. Dicho de otra manera, parte es cualquier sujeto de derecho
que solicita o en cuyo nombre se pide al órgano jurisdiccional la aplicación de la ley
mediante una sentencia favorable.

Parte actora es aquella que invoca la existencia de un derecho a su favor y, la

parte demandada es aquella frente a la cual se invoca la pretensión de la actor a, o
sea que es la parte contra quien se dirige la pretensión contenida en el libelo de
demanda.

Libelo de demanda es el escrito contentivo de la pretensión de la parte actora.

Litigio (Litis, juicio, causa, pleito o proceso) es la contienda judicial entre partes.

Acusación en el Derecho Procesal Penal, es poner en conocimiento del órgano

jurisdiccional la comisión de un hecho punible imputable a una persona determinada,
para que le apliquen la pena. La doctrina denomina querella a la acusación y por lo
tanto, la utiliza para expresar el ejercicio de la acción penal contra el responsable de
un delito.
Denuncia acto por el cual se pone en conocimiento a la autoridad, de un hecho
sancionado en las leyes, para que se averigüe y determine quién es el responsable y
se le castigue.

En materia penal las partes se denominan: acusador o querellante, es la parte

que introduce ante el órgano jurisdiccional la solicitud para que se le aplique la sanción
penal a una persona cuya conducta se encuentra dentro de los supuestos previstos en
las normas penales; y acusado o imputado, es la persona a quien se le imputa la
comisión de un delito. En el proceso penal se utilizan indistintamente las palabras reo,
indiciado, procesado, querellado o imputado, para referirse a la persona en contra de
quien se tramita la averiguación penal.

Según la especialidad del procedimiento varía la terminología, así en los juicios

posesorios: querellante es quien reclama la posesión; querellado es aquella parte
frente a la cual se invoca la posesión. En el juicio penal el COPP (Art. 304) utiliza el
vocablo querellante para referirse al particular que acusa al imputado. También el
legislador en juicios penales contra el Presidente de la República u otros altos
funcionarios, habla de la querella del fiscal para que la Sala Plena del TSJ se pronuncie
sobre si hay o no méritos para el enjuiciamiento.
En materia de amparo se denomina agraviado a la parte que invoca la garantía o
derecho constitucional conculcado, y agraviante la parte frente a la cual se alega la
violación constitucional.

La acción de amparo, mal llamada "recurso de amparo", es la actividad dirigida

ante el órgano judicial competente de jerarquía constitucional encaminada a proteger
la libertad individual o patrimonial de las personas, y cualquier otro derecho o garantía
constitucional, cuando han sido atropellados por una autoridad o por un particular, que
actúa fuera de sus atribuciones o derechos, vulnerando las garantías o derechos
constitucionales.

Recurrente, es quien interpone un recurso. Quien lo mantiene.

El Recurso Contencioso-Administrativo es la reclamación prevista en la ley,

formulada por quien se considera perjudicado por una resolución definitiva de la
Administración Pública.

1.7. Carácter científico del Derecho Procesal

La ciencia es un cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado, que

constituye un ramo particular del saber humano.
 Si desglosamos el nombre de derecho procesal tenemos, que utilizamos el
vocablo derecho, porque le damos el sentido que le corresponde como rama de las
ciencias de la cultura, y así decimos que es un conjunto de normas que integran una
rama particular del ordenamiento jurídico general.

El Derecho Procesal Civil supone un saber sistemático, coherente, unitario y

universal de las normas jurídicas procesales. Supera a la simple práctica (praxis) que
sólo alude a un saber empírico y no a un saber razonado. Supera también a la simple
enunciación de las leyes de la Escuela Exegética.

¿Qué es la exégesis? Es explicar e interpretar un texto. Se denominan exégetas a

quienes se dedican a explicar un texto bíblico. En derecho la Escuela Exegética es la
que lo enseña describiendo las normas jurídicas, así ocurría con el Código Civil francés
explicado por Duranton. En Venezuela la Escuela de la Exégesis es la utilizada y es la
manera de concebir el Derecho Procesal por nuestros antiguos procesalitas, quienes se
limitaban a hacer una exposición descriptiva de la norma procesal. El Derecho Procesal
supera a la exégesis jurídica pues el derecho es más que la simple explicación de la ley
procesal.
Procesal, tiene relación con el objeto estudiado: El Proceso. No se trata de
estudiar el procedimiento que es el aspecto exterior del proceso. El proceso es una
idea teleológica, se halla referida a un fin. El proceso es una contienda apuntado al fin
de cumplir con la función jurisdiccional y lograr la justicia, entendida ésta, como la
solución de la controversia ajustada a la verdad.

Y se utiliza el vocablo civil por oposición a penal, administrativo, laboral y

constitucional; comprende todo aquello que convencionalmente se denomina Derecho
Civil.
De manera que el Derecho Procesal Civil y el Penal son ramas autónomas de la
ciencia jurídica, porque tiene un objeto propio, diferenciándose de otras ramas de la
ciencia jurídica que toman como objeto otras conductas como las que considera el
Derecho Procesal Constitucional, el Derecho Procesal Laboral, el Derecho Procesal
Tributario, el Derecho Procesal Administrativo, etcétera.

En conclusión, tanto el Derecho Procesal Civil como el Derecho Procesal Penal, al

igual que las otras ramas procesales:

• Tienen sus propios principios científicos y dogmáticos, que forman sus

estructuras y los diferencian de las otras ramas del derecho.

• Tienen su propia elaboración doctrinal y científica.

• Participan en sus resultados de las notas de certeza y universalidad propias de

la ciencia.
Quedó resuelta la posición doctrinaria sobre el procedimiento contencioso-
administrativo, que consideraba que no había adquirido las características que
permitieran concretar un derecho procesal administrativo, y lo estudiaban como un
conjunto de normas procesales tomadas del Derecho Procesal Civil, con algunas
variaciones, que forman los procedimientos administrativos. Igual consideración hacían
con el procedimiento laboral, agrario y tributario, quedando a salvo lo expuesto supra
y la opinión contraria de importantes juristas patrios, entre otros Zoppi, Caballero Ortiz
y Duque Corredor, cuyas opiniones son acertadas, en el sentido de que en relación al
Derecho Administrativo y al Derecho Agrario, existen ramas procesales autónomas
conformadas por el Derecho Procesal Administrativo y el Derecho Procesal Agrario. En
respaldo de esta posición cabe citar a quienes afirman:

... que en Venezuela hay un sistema procesal contencioso administrativo,

porque se dan los tres elementos necesarios para que exista un sistema
procesal: 1. Definición de la competencia por la materia. 2. Tribunales
especiales. Y 3. Procedimientos especiales.
Y por tal razón, preconizan un sistema procesal contencioso administrativo,
diferente del civil y de cualquier otro.

En conclusión y con igual fundamento consideramos pertinente un Derecho

Procesal Laboral, un Derecho Procesal Constitucional, un Derecho Procesal Militar y un
Derecho Procesal Tributario.

Vicente J. Puppio
TEORÍA DEL PROCESO. TEMA 1
NOCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL. Antecedentes. Período Colonial. Fuero de Juzgo.
Fuero Real. Las Siete Partidas. Esquematización del contenido del Código de Procedimiento Civil y
el Código Orgánico Procesal Penal.

Antecedentes.

El Derecho Procesal germina al desarrollarse la idea de que no es lícito hacer justicia por propia
mano, y los conflictos entre los miembros de la agrupación deben ser sometidos a la decisión del
jefe. La noción evoluciona cuando se acepta que la autoridad debe someterse a normas previas
para administrar justicia.

En el desarrollo evolutivo del derecho procesal, aprendemos que el que nos rige tiene sus remotas
raíces en el derecho romano, en el cual se originan la mayoría de las instituciones que conocemos.
Unas pocas nos vienen del proceso germano por medio de la integración del proceso romano-
canónico que se gestó en la Edad Media. La revolución francesa trajo importantes modificaciones
a este proceso intermedio, en materia tanto civil como penal, producto de lo cual son los códigos
franceses del proceso civil de 1806 y del proceso penal (instrucción criminal) de 1808, que
constituyen los más importantes modelos de los códigos modernos y contemporáneos.
También nos enseña la historia que nuestro derecho procesal, como el de los demás países
hispanoamericanos, proviene del de España. En efecto, la metrópoli instituyó en la Colonia sus
propios tribunales y reglas procedimentales, que continuaron rigiendo después de la
independencia, y los códigos de nuestros Estados se inspiran, luego, en ellas y también en las
nuevas disposiciones de nuestra madre patria Especialmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(leyes de 1855 y 1881) y de la Instrucción Criminal (ley de 1882). En todo caso debemos saber que
estas leyes, sobre todo la procesal civil, se encontraron, ya en su época, atrasadas –separándose,
en muchas partes, del régimen francés- y que ese atraso pasó a nuestros códigos. Por lo cual no es
de extrañar que nuestra legislación procesal ostente un sensible retraso con respecto a los nuevos
códigos y doctrinas.

La evolución de la humanidad y el desarrollo de la conciencia en los grupos sociales por el respeto

frente a cada individuo, va opacando la idea de hacer justicia por sí mismo como método para
resolver los conflictos particulares y emerge el postulado de que la justicia exige la presencia de un
tercero imparcial para declarar el derecho; y las comunidades mejor organizadas se van
percatando de la importancia de reglamentar los conflictos que puedan suscitarse entre sus
miembros, con normas que hagan efectiva la reparación de los daños y las sanciones a las
conductas ilícitas.
Se llega al desarrollo de la idea del proceso, confrontándola con otras eventuales soluciones, para
dirimir las controversias. Cada vez que se quebrante una previsión de la ley sustantiva los fines de
ésta enervan y deben buscarse una solución al conflicto.
Tres posibilidades son factibles:

a)La autotutela, o sea, la reacción directa y personal del afectado quien pretende hacer justicia por
sí mismo. Esta conducta está prohibida por la ley penal, tipificando el delito de hacer justicia por sí
mismo (Art. 270 CP).

Pero no todas las formas de autotutela están prohibidas. Hay casos excepcionales tal como la
legítima defensa de la vida o de los bienes, la defensa putativa, el estado de necesidad, en los
cuales el sujeto que causa un daño en defensa de su persona o de otro no responde ni penal ni
civilmente (artículo 65 numeral 3 del Código Penal y artículo 1188 del Código Civil); otro ejemplo,
es el derecho de retención del depositario (artículo 1774 del Código Civil).

b)La otra posibilidad es que la persona titular del derecho, renuncie a su derecho, bien sea
parcialmente a través de una transacción extrajudicial, o bien sea totalmente mediante la remisión
de la deuda.

c)La tercera solución es el proceso. Las personas optan por dirimir su conflicto ante la autoridad
judicial y quedan sometidas a su decisión. Esta es la esencia del Derecho Procesal.

Recapitulando tenemos pues, que en las inteligencias primitivas, se resolvían las controversias con
la fuerza y la violencia, mezclándose con la noción confusa de lo que era derecho. Pero la
necesidad del orden se hizo sentir y soluciones pacíficas, de mutuo avenimiento o de decisiones
impuestas por la autoridad imperante, fueron reemplazando a aquellas otras, por medio de una
lenta pero constante evolución.

La idea del derecho y el concepto de justicia fueron alcanzando con el tiempo perfil determinado
en el criterio humano. Y los primeros elementos del Derecho Procesal se destacan precisos y
distintos cuando las sociedades adquieren noción exacta de lo justo. Fue así que las asociaciones
humanas reconocen la necesidad de crear una autoridad investida del poder de hacer efectivo lo
que es justo en caso de desacuerdos, bien sea promoviendo la conciliación o sometiendo el
conflicto a árbitros o bien resolviéndolo por medio de sentencias; y lo más importante de hacer
cumplir la sentencia.

El derecho viene a ser un termómetro para saber el grado de cultura de los pueblos, y ha ido
corriendo parejo con el desarrollo de las sociedades. El Derecho Procesal hubo de desarrollarse,
conforme a los intereses del hombre, hasta llegar a constituir una garantía de paz, que en manos
de los jueces les asegura a cada quien, su persona, su familia, la propiedad, la libertad, así como
cualquier otro derecho. Esta es la razón de ser del Derecho Procesal en general, que después se
convierte en Derecho Procesal Civil, en razón del objeto al cual se refiere, o sea, los asuntos
relacionados con el Derecho Civil, por oposición a otros asuntos. Y estamos en presencia del
Derecho Procesal Penal cuando se pretende hacer valer el poder punitivo del Estado; el Derecho
Procesal Administrativo, para dilucidar las diferencias entre la Administración Pública y los
individuos, con motivo de los actos administrativos de efectos particulares y de efectos generales,
así como la tramitación de las impugnaciones o recursos respectivos; el Derecho Procesal Laboral
cuando se diluciden las controversias de los trabajadores con sus patronos con motivo de la
relación laboral y del Derecho Procesal Constitucional para preservar la vigencia de los derechos y
garantías constitucionales.

El Fuero Juzgo

Se denomina Fuero Juzgo al cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por Fernando III y que
constituye la traducción del Liber Iudiciorum del año 654, escrita en lengua romance, promulgado
en la época visigoda.

La estructura política y administrativa del antiguo reino visigodo de la península ibérica se debe en
gran medida al Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo, código legal en el que se fundieron las tradiciones
jurídicas de Roma, el pueblo visigodo y la iglesia.

El Fuero Juzgo se aplicó como derecho local, en calidad de fuero municipal, a los territorios
meridionales de la península que Castilla iba conquistando a los reinos musulmanes. Su primera
referencia como norma vigente y aplicable la encontramos en Córdoba. En 1348, el Ordenamiento
de Alcalá le otorgó preeminencia legal sobre Las Partidas.

El Fuero Juzgo pervivió como derecho vigente hasta la aprobación del Código Civil a finales del
siglo XIX y en la actualidad sigue vigente como derecho foral civil supletorio en el País Vasco,
Navarra y Aragón. Sin duda se trata de una verdadera joya del pasado jurídico español.

Fuero de las Leyes o Fuero Real.

Desde los primeros años de reinado de Alfonso X de Castilla, el monarca ya había manifestado una
clara tendencia a la homogeneización del derecho de los distintos territorios pertenecientes a la
Corona de Castilla. Conforme a este propósito, el rey inició en el año 1255 un nuevo proyecto, en
el que en vez de servirse de otros textos forales en uso, tomó la decisión de dar vigencia a un
nuevo fuero del cual él había sido creador. Como consecuencia de ello, en el mes de marzo de
1255, Alfonso X otorgó a los vecinos de Aguilar de Campo el texto conocido con el nombre de
Fuero de las Leyes o Fuero Real.

Contrariamente a lo que parece, el Fuero Real jamás fue derecho castellano propiamente dicho,
sino únicamente un fuero que se concedía por el rey a diversas ciudades según su libre criterio, en
general para el beneficio del comercio de las mismas y para asentar el poder de la corona frente al
feudalismo de la época. Localidades como Peñafiel, Santo Domingo de la Calzada, Béjar o la propia
Madrid lo recibieron en su condición de derecho local exclusivamente.

No obstante, junto a las Siete Partidas, se convirtió de facto en derecho castellano. Las normas
promulgadas así por el rey eran más claras, concisas y justas que las que regían en las grandes
ciudades del Reino de Castilla, sometidas al arbitrio de los señores o de los tribunales locales. Su
implantación no estuvo exenta de polémica. Alfonso X impuso en algunos casos el Fuero Real por
encima de las normas locales, enfrentándose a la nobleza privilegiada de la zona. Él mismo eliminó
privilegios que, a su entender, mermaban el buen gobierno.

Las Siete Partidas

Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) es un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante
el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica
del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo XIV recibió su actual
denominación, por las secciones en que se encuentra dividida.

Esta obra se considera uno de los legados más importantes de Castilla a la historia del derecho, al
ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se
le ha calificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosóficos, morales y teológicos (de
vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, al
señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente
para que por ellas se juzgara.

Antecedentes del Derecho Procesal Venezolano.-

En cuanto a la evolución de las leyes procesales venezolanas, cabe mencionar que durante los
primeros tiempos de la colonia, Venezuela dependió política y judicialmente de la Real Audiencia
de Santo Domingo, hasta 1776 que se creó la Real Audiencia de Caracas.

Las leyes de Indias se aplicaban con preferencia y el derecho insular español supletoriamente.
Podemos dividir la evolución en tres segmentos:

Primera Época
Durante la Colonia no se escribió ningún texto o comentario exegético, el antecedente más
antiguo fue en Bolivia en 1782, donde el Dr. Gutiérrez escribió Prontuarios de Juicio y se le llamó
“el cuadernillo de Gutiérrez”.
En Venezuela como antecedente histórico, en 1780 el gobernador Cortínez promulgó la
instrucción sobre el método que debe arrogarse el juez para descubrir la verdad en los litigios y
contenía ocho reglas sobre la conducta de las partes en el proceso, entre otras: foliar expedientes,
no prestarlos a las partes sin mandato judicial, escribir sin espacios en blanco, no aceptar escritos
sin firmas de abogados recibidos y aprobados por la Real Audiencia, ni escritos injuriosos; no
admisión de recusaciones frívolas, etc.
Segunda Época
Es la época de la formación de la nacionalidad. La primera Constitución es la de 1811, donde se
crea la Corte Suprema de Justicia, y se establecía que el Congreso a la brevedad, sancionara una
ley para casos criminales y civiles previendo el juicio con jurado. Luego, declarada la
independencia, en la Constitución de la Gran Colombia de 1821, se crea el Poder Judicial
representado por la Corte Suprema de Justicia, varias Cortes Superiores y Juzgados inferiores. Se
establecen no más de tres instancias en juicio.

Pero fue realmente en 1825 cuando se dicta nuestro primer código de procedimiento y se llamó
“Ley sobre Trámites Procesales” y tenía dos ordenamientos: el primero sobre la estructura y
organización del Poder Judicial y el segundo sobre el procedimiento civil y penal.

Con la Constitución de 1830 y la separación de la Gran Colombia se mantiene la “Ley sobre

Trámites Procesales”.

En 1835 se encarga redactar un Código de Procedimiento Judicial al notable jurista Francisco

Aranda, y el 12 de mayo de 1836 se promulga el Código de Procedimiento Judicial conocido como
Código de Aranda.

En definitiva, el Código de Aranda marcó la emancipación jurídica. Dicho Código se refería también
al procedimiento penal; éste se independizó en 1838 con la Ley de Procedimiento Judicial y en
1873 con el Código de Procedimiento Criminal.

Tercera Época
Se inicia con la reforma procesal de 1863. Con las recepciones de las nuevas concepciones
procesales italianas y francesas se sanciona un nuevo Código de Procedimiento Civil y también un
Código de Procedimiento Criminal, y además el Código Penal de 1863 que ha sido el Código Penal
de verdadera larga vigencia. Luego el Código de Procedimiento Civil promulgado el 10 de
diciembre de 1880, que entró en vigencia en abril de 1881; el Código de Procedimiento Civil del 14
de mayo de 1897; el Código de Procedimiento Civil de 1904 (se incluye la tramitación del
divorcio).El divorcio fue establecido en el Código Civil de 1904.

Luego el Código de Procedimiento Civil del 19 de diciembre de 1916; y el Código de Procedimiento

Civil vigente, sancionado por el Congreso el 5 de diciembre de 1985. El 22 de enero de 1986 el
Presidente lo promulga y se le da una vacatio legis hasta el 16 de septiembre de 1986, luego
prorrogada hasta el 16 de marzo de 1987.

Evolución de la legislación procesal penal.

La Ley de 1838, llamada Ley sobre Procedimiento Judicial, derogó el Título XII del Código de
Procedimiento Judicial de 1836 (Código de Aranda). Luego ésta fue derogada por la Ley de
Procedimiento Criminal de 1842, la cual fue sustituida por la Ley del 1 de junio de 1850 y, ésta fue
modificada por la Ley de Procedimiento Criminal del 4 de julio de 1860 que estableció un mal
llamado recurso de amparo ante el superior para revocar la detención.

El 14 de mayo de 1897 se dicta un nuevo Código y toma como nombre el de Código de

Enjuiciamiento Criminal.

El 30 de junio de 1915, entra en vigencia un nuevo Código, que tiene la particularidad de eliminar
los juicios por jurados. Luego viene el Código del 13 de julio de 1926 al cual le hicieron reformas
parciales en 1954, 1957, 1962 y, en diciembre de 1995 sobre la extradición.

Finalmente, el nuevo instrumento adjetivo penal es promulgado el 23 de enero de 1998. Este

Código cuya vacatio legis se extendió al 1° de julio de 1999, marca un cambio de raíz para
administrar la justicia penal. El sistema inquisitivo es sustituido por el sistema acusatorio dejando
exclusivamente el ejercicio de la acción penal en el fiscal del Ministerio Público.

El 25 de agosto del año 2000, poco después de un año de vigencia, se hace una reforma parcial del
C.O.P.P. La reforma prejuiciada por la falsa premisa de considerar al C.O.P.P. como causante de la
progresiva criminalidad y el desbordamiento de la delincuencia.

El 14 de noviembre de 2001, el C.O.P.P. es nuevamente reformado. El 4 de octubre de 2006 fue

reformado por tercera vez, y en fecha 4 de septiembre de 2009 fue reformado por cuarta vez.
Lo cierto es que en Venezuela está planteada otra reforma del C.O.P.P. incluso su eliminación.

No se debe distorsionar la realidad diciendo que los delincuentes no van presos por culpa del
C.O.P.P. Cada vez que un peligroso delincuente tanga libertad es porque hay un policía cómplice,
un fiscal negligente, un juez ignorante o un litigante pervertido.

En Venezuela hay una tendencia a modificar las leyes compulsivamente y se plantean reformas
innecesarias en períodos breves; en lugar de reformas intempestivas, se debe utilizar una
interpretación evolutiva para refrescar y actualizar la norma, cuyo significado no fue bein
precisado por el legislador y adecuarlas a las necesidades jurídicas en el momento de la
interpretación, unificando ese sentido progresivamente con la jurisprudencia.

Esquematización del Código de Procedimiento Civil.-

Titulo Preliminar, reúne las disposiciones fundamentales o principios formativos del proceso que
informan toda la estructura del Código. Divide su contenido en cuatro libros.

El Libro Primero contiene las disposiciones que conforman la Teoría General del Proceso y se
ordena en forma metódica en nueve Títulos. El Libro Segundo trata del Procedimiento Ordinario.
El Libro Tercero está dedicado al Procedimiento Cautelar y el Libro Cuarto a los Procedimientos
Especiales.

Esquematización del Código Orgánico Procesal Penal.-

Título Preliminar comprende los principios generales llamados a regular el ejercicio de la

jurisdicción penal. Consta de Cinco Libros y un Libro Final.

El Libro Primero trata la parte general del procedimiento penal y todo lo relativo al régimen de la
acción penal y la acción civil
El Libro Segundo se refiere al procedimiento ordinario
El Libro Tercero regula los procedimientos Especiales
El Libro Cuarto contiene los recursos
El Libro Quinto regula la ejecución de la sentencia
El Libro Final se refiere a la vigencia, régimen procesal transitorio, la organización de los
tribunales, del Ministerio Público y de la defensa pública, para la actuación en el proceso.
TIPOS DE PRUEBA EN DERECHO
PROCESAL. PROCEDIMIENTO Y
MEDIOS DE PRUEBA.
Todo proceso judicial requiere que se demuestre lo pretendido. Para
tal cuestión existen en nuestro ordenamiento jurídico una serie de
tipos de prueba (medios de prueba, mejor llamados) que intentarán
convencer al Juez sobre la certeza de lo planteado.
La finalidad de la prueba es convencer al juzgador sobre la certeza de
los hechos que fundamentan las pretensiones de cada parte.

El procedimiento probatorio será el conjunto de normas que regulan la

actividad probatoria. También es, el conjunto de actividades dirigidas
a convencer al Tribunal de la certeza de unos determinados hechos o
actos.

Según lo establecido el artículo 24 de la Constitución, este proceso

probatorio debe tener todas las garantías legales. Por lo tanto ha de
permitir a las partes proponer con total y absoluta libertad los medios de
prueba útiles y pertinentes que deseen.

Asimismo la ejecución de la prueba estará presidida por los principios de

contradicción a igualdad de armas.

La prueba habrá de practicarse bajo la inmediación del Tribunal de

forma oral y públicamente, con las limitaciones derivadas de la de la
tutela de los intereses y derechos constitucionalmente reconocidos según
el artículo 120 de la Constitución

FASES.

Existen dos fases en el procedimiento probatorio:

 La Proposición de los medios de prueba.

 La práctica de las pruebas admitidas.
PROPOSICIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

Las partes habrán de esperar al término de la audiencia previa o

durante el desarrollo de la vista en el juicio verbal para proponer los
demás medios de prueba, en el caso de que siga el litigio planteado.

También puede considerarse que el litigio versa exclusivamente sobre

un problema de interpretación del derecho. O que tanto el Tribunal
como las partes consideran que los peritos no deben ratificarse en su
dictámenes y que la única prueba útil sea la documental y ya está
aportada.

En estos casos el tribunal dictará sentencia en el plazo indicado en la

LECiv
ADMISIÓN DE LOS TIPOS DE PRUEBA.

Como ya hemos dicho el proceso probatorio estará inspirado por el

principio de oralidad. El actor propondrá en primer lugar la práctica
de los medios de pruebas conducentes a acreditar los hechos
controvertidos y alegados en la demanda.

Seguidamente, el tribunal dará traslado al demandado para que

pueda impugnar oralmente la proposición del actor por considerar
está impertinente, inútil o ilícita. Asimismo este mismo acto, propondrá
los medios de prueba que considere sobre los hechos alegados por el
demandante.

A la vista de los de los tipos de prueba propuestos por las partes, el

Tribunal podrá poner de manifiesto la insuficiencia de estos para la
resolución del litigio.

En este caso el Tribunal podrá señalar las pruebas cuya práctica

considere conveniente.

En el juicio ordinario durante la audiencia previa, propuestos los medios

de prueba el Tribunal resolverá sobre la admisión de cada uno de ellos.

Cuándo se desestime total o parcialmente el tipo de prueba

propuesta, el juez deberá motivarlo. La parte perjudicada por esta
resolución podrá recurrirla oralmente en reposición. La resolución de
este recurso se formulará de forma oral igualmente y en el mismo acto.
La parte agraviada por esta resolución podrá formular protesta, a los
solos efectos hacer valer sus derechos en la segunda instancia o en la
casación.

En el juicio verbal contra admisión o inadmisión de los medios de

prueba cabrá reposición que será resuelta en el acto y si esta se
desestima cabrá protesta a fin de hacer de fundamentar la interposición
de recurso en la segunda instancia.

PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS:

Disponen los artículos 289 a 292 LECiv. las disposiciones generales

sobre la práctica de la prueba. Asimismo también recogen sus
especialidades.

Habrá obligaciones procesales de los sujetos que intervengan en la

práctica de la prueba. El tribunal dispondrá de facultades para
asegurar el correcto desarrollo de la práctica de la prueba, pudiendo
imponer multas pecuniarias:

1. A quien aporte en momento posterior a fase alegaciones un

documento con ánimo dilatorio o con mala fe.
2.  También a quien introduzca un nuevo hecho o de nueva noticia
de manera igualmente torticera .
3.  Igualmente al litigante, testigos y peritos que dilaten el
procedimiento.
4.  De la misma manera se prevén sanciones por temeridad procesal
en la impugnación del valor probatorio de un documento público o
privado.
5. Las partes deben comparecer y someterse al interrogatorio
judicial, a la exhibición y aportación de los documentos y a la
práctica de un análisis sanguíneo en caso de que el edificio se siga
por paternidad.
6. La prueba deberá practicarse en la sede del tribunal. Aún así,
cuando fuere necesario o conveniente, podrá practicarse en
cualquier otro lugar del territorio de la jurisdicción del tribunal.
7. Al finalizar la audiencia previa, una vez admitidos los medios
de prueba, el juez señalará la fecha del juicio. Este deberá
celebrarse en el plazo máximo de un mes desde la finalización de
dicha audiencia previa. Sí el juicio se celebrase fuera de la sede
Tribunal podrá ampliarse este plazo a 2 meses.
 8. La prueba deberá practicarse de forma contradictoria ahora
según el principio de mediación y públicamente.
9. En primer lugar se practicará los interrogatorios de las partes
y los testigos, seguidamente declararán los peritos. A
continuación, se realizará el reconocimiento judicial y por
último se llevarán a cabo los tipos de prueba reproducción de
imágenes, sonidos y similares.

MEDIOS DE PRUEBA. TIPOS DE PRUEBA EN DERECHO.

Los medios de prueba o tipos de prueba, son los soportes que permiten
al tribunal ilustrarse de forma directa o a través de las personas o
documentos con el fin de dar solución al litigio planteado.

Los medios de prueba se regulan en el artículo 299 LECiv.,

distinguiéndose 6 tipos de prueba diferentes:

 El interrogatorio de las partes.

 Los documentos públicos.
 Los documentos privados.
 El dictamen de los peritos.
 Reconocimiento judicial.
 Interrogatorio de testigos
 Seguro que conocías que en el derecho procesal civil, las pruebas están tasadas. No
se pueden utilizar otras.
 Pero… ¿conocías exactamente cuáles eran?
 Te paraste a pensar alguna vez cuáles podías utilizar, cuales no deberías y los
momentos para utilizarlas.
 Ahora ya conoces cuáles son. Observa tu caso y optimiza su uso.
Prueba (derecho)
La prueba, en Derecho, es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y
procedimientos aceptados en la ley para llevarle al juez al convencimiento de la certeza
sobre los hechos1 discutidos en un proceso. Ciertos autores le asignan a la prueba el fin de
establecer la verdad de los hechos y no solamente el convencimiento al juez.2

Desde un punto de vista procesal, la prueba se aprecia desde tres aspectos: desde su
manifestación formal (medios de prueba), desde su manifestación sustancial (los hechos
que se prueban) y desde el punto de vista del resultado subjetivo (el convencimiento en la
mente del juzgador).3 En cuanto a la primera manifestación los medios de prueba son los
vehículos a través de los cuales probamos un hecho, objeto o circunstancia y están
establecidos en la ley (testimonios, peritajes, inspecciones, etcétera), mientras que la
manifestación sustancial hace referencia a los hechos que se quieren probar a través de esos
medios (existencia de un contrato, comisión de una infracción, etcétera).

Se pueden probar todos los hechos, a excepción de los hechos negativos sustanciales y de
los hechos que son moral y físicamente imposibles. En un proceso judicial se deben probar
los hechos que son objeto de litigio, teniendo generalmente la carga de la prueba aquél que
ha afirmado un hecho que no ha sido admitido por la contraparte.

Índice

 1 Definición
 2 Historia de las pruebas judiciales
o 2.1 La fase étnica
o 2.2 Fase religiosa
o 2.3 Fase legal
o 2.4 Fase sentimental
o 2.5 Fase científica
 3 Fuentes de prueba
 4 Medios de prueba
o 4.1 Materia civil
o 4.2 Materia penal
o 4.3 Materia contencioso administrativo
o 4.4 Materia laboral
 5 Fases de la actividad probatoria
o 5.1 Fase de producción u obtención de la prueba:
o 5.2 Fase de asunción de la prueba
o 5.3 Apreciación de la prueba
 6 La carga de la prueba
o 6.1 Distribución de la carga de la prueba
 7 Véase también
 8 Referencias
Definición

Etimológicamente prueba proviene del latin probus que significa bueno, honrado, que te
puedes fiar de él.4

En sentido lato, la palabra prueba puede tener los siguientes significados: Acción y efecto
de probar. Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y
hacer patente la verdad o falsedad de algo. Indicio, señal o muestra que se da de algo5

Según Carnelutti y Rocco la expresión prueba tiene un distinto significado en el lenguaje

común y en el lenguaje jurídico, pues prueba judicial es la comprobación, no de los
hechos, sino de las afirmaciones6, a ello podríamos agregar que en materia procesal se
puede hablar de prueba solo cuando se trate de comprobar hechos que están sujetos a
contradicción y que no han sido admitidos por ambas partes dentro del proceso judicial, es
por eso que tiene características propias que la diferencian de la prueba en sentido común.

Historia de las pruebas judiciales

En cuanto a su evolución, se pueden diferencia cinco fases o etapas de las pruebas

judiciales:

 La fase étnica
 La fase religiosa
 La fase legal
 La fase sentimental
 La fase científica

La fase étnica

Se considera fase étnica o primitiva a aquella fase dominada por empirismos para llegar a la
conclusión sobre la existencia o no de ciertos hechos, procedimientos que variaban de
acuerdo a cada lugar en que se aplicaban. Por ejemplo en la cultura precolombina era el
Inca o el Curaca quienes administraban justicia a través de sus propios métodos.

Fase religiosa

Durante el apogeo de Grecia y Roma, el derecho probatorio alcanzó un desarrollo científico

importante misma que puede verse representada en los estudios de Aristóteles, como
Retórica en la que se encontraba una concepción lógica, ajena a los prejuicios de orden
religioso para valorar la prueba. Este apogeo fue interrumpido por la irrupción del Derecho
Germánico, de una connotación mucho más rudimentaria y bárbara que sustituía a la
valoración lógica de las pruebas por medios artificiales, absurdos y basados en la creencia
de una intervención de la Divinidad o en la justicia de Dios para casos particulares.7 Es con
esta irrupción con la que empieza la fase religiosa en la que predominan las ordalías, los
duelos judiciales y los juicios de Dios, lo mismo que las pruebas del agua y del fuego.
Posteriormente esta etapa tuvo un influjo cada vez más marcado del Derecho Canónico, a
través del cual se va abandonando aquellos medios de prueba bárbaros y se va abriendo
camino hacia la fase legal.

Fase legal

Se denomina también como fase de la tarifa legal. Nace como consecuencia de la falta de
preparación de los jueces y como respuesta a los métodos de la fase religiosa. A través de la
tarifa legal los papas daban instrucciones detalladas sobre el proceso canónico y los
canonistas debían elaborar las reglas de valoración de la prueba. En este sistema la
posibilidad de que el juez llegue a una conclusión por sí mismo respecto de las pruebas
judiciales se redujo al mínimo debiendo éste cumplir con los mandatos legales en donde la
ley preveía la forma en que se debían valorar las pruebas. Este tipo de sistema daba
facultades ilimitadas al juez para obtener pruebas de tal manera que le permitía emplear el
tormento judicial para obtener la confesión, situación que llevó a que se instaura la
Inquisición del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refinamiento de la crueldad de los
ministros de Cristo llegó a los máximos extremos.8

Fase sentimental

También llamada fase de íntima convicción y se originó con la Revolución Francesa que
acogió las teorías de Montesquieu, Voltaire y sus seguidores y se aplicó como respuesta a la
fase legal. Esta fase se caracterizó por el hecho de basar las resoluciones judiciales en una
convicción libre y no sujeta a reglas de ninguna naturaleza para determinar la existencia o
no de los hechos puestos en controversia dentro de un proceso. Se caracterizó también por
ser aplicada por jurados compuestos por ciudadanos comunes. Este nuevo derecho se
difundió por Europa solo a mediados del siglo XIX. También ha sido criticada por algunos
autores, como TARDE quien dice que se trataba de una nueva superstición basada en la fe
optimista en la infalibilidad de la razón humana, del sentido común, del instinto natural9.

Fase científica

Se basa en el uso por parte del juez de la sana crítica, que es una operación intelectual
basada en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Se diferencia del sistema
de la íntima convicción por cuanto la sana crítica si está sujeta a pautas para la operación
intelectual del juez y se diferencia del sistema de la tarifa legal por cuanto no está sujeta a
reglas rígidas de valoración de la prueba que puedan contradecir al sentido común aplicable
a cada caso en concreto.

Fuentes de prueba

Existen dos concepciones sobre las fuentes de la prueba: la sostenida por Carnelutti y
Bentham quienes consideran que las fuentes de la prueba son los hechos percibidos por el
juez y que le sirven de deducción del hecho que se va a probar;10 y la sostenida por Guasp,
quien ve tales fuentes en las operaciones mentales de donde se obtiene la convicción
judicial11 que se distinguen en percepción y deducción. La doctrina más autorizada en
Latinoamerica, entre las que destaca Hernando Devis Echandía12 está de acuerdo con la
primera concepción, pues como dice el autor mencionado las operaciones mentales de que
habla GUASP sirven para saber cómo se obtiene la prueba, pero no de dónde se obtiene, y
que la fuente de esta consiste en lo segundo y no en lo primero.12

En cuanto a las fuentes de la prueba, para deducir su significado debemos tener en cuenta
tres conceptos: el concepto de medio de prueba (que son aquellas formas autorizadas por la
ley para poder probar los hechos, como el testimonio, la confesión judicial, la inspección
judicial, etcétera), el concepto de objeto de la prueba (que es el hecho, cosa o circunstancia
que se trata de probar) y el motivo o argumento de prueba (que es la inferencia lógica que
usará el juez para determinar cual es la prueba válida y cual no). El conocimiento de estos
tres conceptos es importante para determinar cuándo estamos frente a la fuente de la prueba
o a un medio de prueba. De ello deducimos que las fuentes de la prueba son los hechos,
objetos o circunstancias que se tratan de probar, teniendo en cuenta que no siempre el
objeto de prueba es la fuente de prueba, puesto que un objeto de prueba (por ejemplo, el
matrimonio entre dos personas) puede llevar a deducir a la fuente de la prueba (en el mismo
ejemplo, por medio del matrimonio probamos la presunción legal de paternidad sobre el
hijo nacido dentro de esa relación) y por lo tanto no son cosas iguales, aunque sí pueden
llegar a confundirse.

Medios de prueba

Los medios de prueba varían según la legislación de cada país. En los países con libertad
probatoria amplia, las leyes permiten que se pueda probar cualquier hecho a través de
cualquier medio que esté a su alcance, en cuyos casos las leyes no enumeran
exhaustivamente a los medios de prueba, pudiendo las partes procesales probar los hechos
de cualquier manera posible e idónea, mientras que en los países con libertad probatoria
restringida se permite que se puedan probar los hechos solamente a través de los medios de
prueba que están expresamente establecidos en la ley.

En Ecuador y en la mayoría de países de Latinoamérica, la ley procesal enumera

exhaustivamente a los medios de prueba, y son los siguientes:

Materia civil

 Declaración de parte o confesión judicial: Consiste en la declaración que hace el actor o el

demandado a pedido de la otra parte. Forma parte de este medio de prueba el juramento
decisorio que es la declaración que hace el mismo requirente respecto de las preguntas
que hizo a la otra parte en la declaración de parte.
 Declaración de testigos: Consiste en la declaración que hace un tercero ajeno al litigio
sobre un hecho.
 Prueba documental: Los documentos pueden ser públicos cuando han sido emitidos o
autorizados por autoridad pública en uso de sus funciones, o privados cuando han sido
suscritos por particulares o autoridad pública que no haya estado en el uso de sus
funciones.
 Inspección judicial: Consiste en la verificación personal que hace el juez del bien materia
de litigio.
  Dictamen de peritos: Consiste en la verificación de los hechos, objeto o circunstancias del
litigio realizado por un experto en el tema.
 Informes de traductores: Consiste en la traducción de un documento o de un testimonio.

Materia penal

 Declaración de testigos: Al igual que en materia civil, declarara un tercero ajeno al

proceso. Los familiares del procesado no puede ser obligados a declarar en su contra.
 Declaración del procesado: Esta declaración debe ser voluntaria, espontánea y sin
juramento. El procesado no puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo.
 Declaración de la víctima: Es la declaración que hace la víctima. Se debe evitar la
revictimización.
 Dictamen de peritos.
 Informes de traductores.
 Prueba documental: En este caso no puede obligarse al procesado a reconocer
documentos.

Materia contencioso administrativo

En materia contencioso administrativo son válidas todas las pruebas de materia civil, a
excepción de la declaración de parte o confesión judicial, misma que no puede pedirse a un
funcionario público demandado, sin embargo se le puede pedir que el funcionario requerido
remita informes bajo juramento sobre los hechos cuya respuesta se requiera.

Materia laboral

En el juicio laboral son admitidas todas las pruebas que son admitidas en materia civil, pero
en ellas adquiere un valor importante el juramento deferido, que es un medio de prueba a
través del cual el trabajador prueba el tiempo de servicios y la remuneración percibida, a
falta de otras pruebas más contundentes sobre tales hechos.

Fases de la actividad probatoria

La actividad probatoria se compone de tres fases: 1. La fase de producción u obtención de

la prueba; 2. La fase de asunción de la prueba por parte del juez; y, 3. La fase de valoración
o apreciación de la prueba. En materia netamente procesal podría decirse que cursa cuatro
etapas: 1. La de recibimiento genérico de las pruebas; 2. La de proposición concreta de las
pruebas; 3. La de práctica de l prueba; y 4. La de valoración o apreciación de las pruebas.

Las fases se podrían resumir de la siguiente manera:

Fase de producción u obtención de la prueba:

Esta fase contempla todos los actos procesales e incluso extraprocesales con finalidad
procesal que, de una u otra manera, conducen a poner la prueba a disposición del juez e
incorporarla al proceso.13 Esta fase podría tener sub fases, como las siguientes:
Averiguación o investigación de la prueba

En el proceso penal de acción pública es el fiscal quien generalmente se encarga de hacer la

investigación de los hechos, aunque también son los particulares quienes pueden coadyuvar
en ese proceso. En el proceso civil las partes interesadas pueden hacer la investigación de
los hechos por sí mismas, sin la necesidad de intervención de funcionarios oficiales o
terceros, excepto en el caso de información restringida en el que podrán requerir del auxilio
de un funcionario público con potestad. Según Bentham, esta fase tiene por objeto
descubrir la fuente de las pruebas, sea la cosa, sea la persona que las puede suministrar.

Aseguramiento o defensa de la prueba

Una vez que se han averiguado los hechos o se ha podido determinar la persona o personas
de quien procede la prueba, se procede a asegurar que la prueba se va a actuar, ya sea
mediante apoderamiento material preventivo de las cosas, o mediante medidas coercitivas,
o a través de diligencias preparatorias que son aquellas que tienen como finalidad
determinar o completar la legitimación activa o pasiva en el futuro proceso o anticipar la
práctica de la prueba que pudiera perderse.14

Proposición y presentación de la prueba

La proposición de pruebas sucede en dos momentos: en una forma genérica o abstracta,

cuando a petición de parte legitimada el juez se limita a abrir la etapa de prueba y, en forma
concreta cuando las partes legitimadas piden se practique determinada prueba. En este caso,
mientras la presentación de prueba implica aducir un medio de prueba al cual el juez se
limitará a admitirlo, sin que deba adelantarse a su práctica.

Admisión y ordenación de la prueba

La admisión implica una calificación previa por parte del juez de las pruebas que han sido
solicitadas por las partes. El juez determinará si es que las pruebas cumplen con los
requisitos intrínsecos de las mismas, esto es la conducencia, utilidad, pertinencia y ausencia
de prohibición legal de la prueba; y los requisitos extrínsecos, esto es, la oportunidad,
formalidad adecuada de su petición, competencia del juez y legitimación de quien la
solicita.

Recepción o práctica de prueba

La recepción es aquella diligencia judicial mediante la cual se agrega la prueba al

expediente. Generalmente ese acto procesal es la audiencia de prueba, que en el sistema
oral es el momento en el cual se recogen las pruebas que han sido anunciadas por las partes,
excepto en casos en que aquella prueba no pueda ser actuada íntegramente en dicha
audiencia, como es el caso de la inspección judicial.
Fase de asunción de la prueba

La asunción de la prueba por parte del juez no debe ser confundida con la recepción de la
misma. Aunque ambas sucedan generalmente en el mismo momento, hay que considerar
que la prueba se refiere no al hecho físico o material de la recepción o práctica del medio,
sino a la comunicación subjetiva de juez con ese medio y operaciones sensoriales y
psicológicas para conocerlo y entenderlo, es decir, para saber en que consiste y cuál es su
contenido (sin que en esta fase proceda todavía a valorar su mérito o fuerza de
convicción,15 cosa que corresponde únicamente a la apreciación de la prueba).

Apreciación de la prueba

La apreciación de la prueba es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o
valor de convicción que puede deducirse del contenido de las pruebas, siendo aquella una
actividad propia del juez y que debe hacerse cada vez que se tome una decisión dentro del
proceso (sea como sentencia que pone fin al litigio o para resolver un incidente). En cuanto
a su finalidad, mientras la finalidad de la prueba es llevar al convencimiento al juez sobre
determinado hecho, la finalidad de la valoración de la prueba es terminar en forma legal el
proceso o resolver algún asunto o incidente dentro del mismo. La diferencia entre el fin de
la prueba y el fin de la valoración de la prueba radica en el hecho de que mientras la prueba
no lleve al convencimiento al juez sobre un hecho, podría decirse que ha fracasado en su
finalidad; mientras que la valoración de la prueba, sea que fuere favorable o desfavorable
para quien aportó la prueba, habrá cumplido con su finalidad en el momento en que el juez
adopta una decisión sobre algo dentro del proceso.16

Para la apreciación de la prueba existen dos sistemas: el sistema de tarifa legal y el sistema
de valoración personal del juez o libertad de apreciación.17 En el segundo caso (libertad de
apreciación) el juez puede valorar la prueba en forma libre, sin que exista norma legal que
le dé un valor determinado a una prueba en particular, para lo cual el juez deberá valerse de
las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, en el primer caso (tarifa legal) el
valor de las pruebas están previstas en la ley18 impidiéndole al juez que actúe conforme a su
experiencia y a su propio entendimiento personal sobre los hechos. Actualmente en la
mayoría de países, los sistemas de apreciación de la prueba son mixtos, es decir se permite
la libre valoración de la prueba por parte de los jueces, pero en ciertos casos la ley establece
el valor de algunas pruebas en determinados casos, como sucede en el caso de Ecuador en
que la ley dice que la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas
de la sana crítica19 sin embargo en otras normas establece la prueba que debe dar el
convencimiento al juez, por ejemplo, dice que el estado civil de casado, divorciado, viudo,
unión de hecho, padre e hijo se probará con las respectivas copias de las actas de Registro
Civil.20

La carga de la prueba

En un proceso la ley impone determinadas conductas a las partes procesales cuya

inobservancia pude acarrearle resultados adversos a los litigantes, una de aquellas
conductas es la carga de la prueba, que consiste en la facultad que tiene una de las partes
para probar los hechos, producto de lo cual el resultado le será favorable y de la misma
manera, la inobservancia de la carga de la prueba le implicaría un resultado desfavorable.
Dentro de la doctrina se discute sobre si la carga de la prueba es un derecho, un deber libre
o una obligación, sucediendo que la doctrina moderna ha llegado a concluir que la carga de
la prueba es una facultad de adoptar libremente ciertos actos y cuya observancia no puede
ser obligada pero cuya inobservancia puede acarrearle resultados adversos a quien tiene la
carga en referencia.21

La carga de la prueba como respuesta frente al problema del non liquet que era una figura
existente en el derecho romano, según la cual si el actor no podía probar sus afirmaciones el
proceso quedaba varado hasta que se puedan probar los hechos. Por lo tanto el principio de
la carga de la prueba es la base del razonamiento del juez, quien de no haberse probado los
fundamentos de la acción del actor, deberá negar la pretensión. Hernando Devis Echandía
dice que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza sustitutiva, puesto que
reemplaza a la prueba en el momento de la decisión, es un sucedáneo de la prueba que
faltó o resultó insuficiente22 y que el juez no puede desatenderla sin incurrir en violación
de la ley, pues, incluso, puede estructurar una causal de casación.22

Distribución de la carga de la prueba

Para determinar la distribución de la carga de la prueba existen varios criterios, de entre los
cuales cabe destacar los siguientes:

1. Criterio que impone al actor la carga de la prueba: Es un criterio nacido en el Derecho

Romano y que implica que el actor debe probar los hechos alegados en su demanda
(pretensión) y que se sintetiza en las máximas latinas onus probandi incumbit actori y
actore non probante, reus est absolvendus. La crítica a este criterio se basa principalmente
en el hecho de que es un error considerar que le corresponde al actor, por su posición de
tal en un juicio, probar todos los hechos, tanto los positivos como los negativos, lo cual le
impone, en este último caso, inclusive la obligación de probar hechos que no han sucedido
para afirmar su pretensión.
2. Criterio que impone la carga de la prueba a quien afirma y le exime de ella a quien niega:
Este criterio evoluciona a partir del criterio expuesto en el numeral anterior y su
innovación surge en cuanto a cambiar la carga de la prueba ya no respecto de la posición
que tenga una persona en juicio (actor - demandado) sino con base en su posición frente a
los hechos y el derecho alegado (afirmación - negación). La critica surgida en contra de
este criterio sostiene que, en primer lugar, la cuestión afirmación - negación, puede llegar
a ser una simple cuestión de redacción, pues a veces una negación puede ser solamente
aparente (por ejemplo, la negación aparente en realidad es una afirmación) y en segundo
lugar porque afirmar o negar algo no altera su prueba, puesto que puede haber igualdad
en oportunidad de probar un hecho afirmativo como un hecho que sea aparentemente
negativo. En cuanto a éste criterio, podemos observar que ha sido recogido, aunque no
del todo, en varias legislaciones de Latinoamerica y consta en el artículo 81 del Código
Federal de Procedimientos de México (pero con un criterio que va más de la mano con el
criterio de la carga de la prueba respecto de la norma jurídica aplicable a favor de quien la
alega, que se verá más adelante), el artículo 377 del Código de Procedimientos Civiles
argentino y el artículo 169 del Código Orgánico General de Procesos ecuatoriano.
 3. Criterio que impone la carga de la prueba a quien alega hechos anormales: Según este
criterio, los hechos asumen una normalidad y es necesario que ocurra un evento
"anormal", es decir, extraordinario, para que cambien las circunstancias y por lo tanto,
considerando que las cosas transcurren con normalidad, le corresponde probar los hechos
a quien alegue la "anormalidad" de los mismos. Para ejemplificar, podríamos decir que por
normal tenemos al hecho de que ninguna persona nace con un vínculo contractual hacia
otra, por lo tanto si alguien alega que hubo un contrato entre dos personas, la carga de la
prueba recae sobre este, ahora bien, una vez probado el vínculo contractual, se debe
entender que éste siguió existiendo -dentro de la normalidad del mismo- hasta que algún
evento "anormal" haya dado por concluido el mismo, por lo tanto, si, por ejemplo, alguien
alega el despido intempestivo que terminó un contrato de trabajo, le corresponde probar
dicha "anormalidad" a quien lo alegó. La crítica a esta teoría se basa en el hecho de que
dada la subjetividad que encierra la normalidad, esta no podría ser aplicada con seguridad
en todos los casos.

Véase también

 Onus probandi
 Presunción de inocencia
 Evidencia de Carácter
 Prueba anticipada

Referencias

1.

 Devis Echandía, Hernando (2005). «II». Teoría General de la Prueba. Bogotá - Colombia: Temis
S.A. p. 25. ISBN 978-958-35-0883-7.
  Devis Echandía, Hernando. Tratado de derecho procesal civil.

  Devis Echandía, Hernando (2005). Teoría General de la Prueba Judicial. Temis S.A. p. 19.

  Anders, Valentin. «Diccionario Etimológico». etimologias.dechile.net. Consultado el 8 de

octubre de 2016.

  ASALE, RAE -. «prueba». Diccionario de la lengua española. Consultado el 8 de octubre de

2016.

  Carnelutti. Sistema de derecho procesal civil. p. 674.

  Devis Echandía, Hernando. «Breve Historia de las Pruebas Judiciales». Teoría General de la
Prueba Judicial. p. 52.

  Sentís Melendo. Teoría y práctica del proceso. p. 599.

  Gorphe. De la apreciación de las pruebas. p. 11.

  Carnelutti. La prueba civil. p. 89 - 106.

  Guasp. Derecho Procesal Civil. p. 335.

  Devis Echandía, Hernando. «Capítulo XI Fuentes, motivos o argumentos y materia o formas de

expresión de la prueba». Teoría General de la Prueba Judicial. p. 255.

  Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba. Editorial Temis. p. 264.

  Código Orgánico General de Procesos de Ecuador. Artículo 120.

  Devis Echandía, Hernando (2015). Editorial Temis, ed. Teoría General de la Prueba. p. 272.

  Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. p. 288.

  Devis Echandía, Hernando. Teoría Genera de la Prueba Judicial. p. 274.

  Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial.

  Artículo 164 del Cogep

  Artículo 332 del Código Civil

  Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba. p. 401.

 Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. p. 405.

Teoría General del Proceso
La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y
estudia, principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son comunes a
todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia
las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico
y germánico.

Sumario

 1 Objetivos
 2 Plan de Estudios
o 2.1 Introducción a la Teoría del Proceso
o 2.2 Solución de Conflictos
o 2.3 Historia del Derecho Procesal
 3 Teoría de la Norma Procesal
o 3.1 Principios Generales
o 3.2 La Jurisdicción
 3.2.1 Garantías subjetivas de la jurisdicción
 3.2.1.1 Independencia
 3.2.1.2 Juez natural
 3.2.1.3 Unidad
 3.2.2 Jurisdicción contenciosa y voluntaria
 3.2.3 Poderes de la Jurisdicción
o 3.3 La Competencia
o 3.4 El Derecho de Acción
o 3.5 Los Presupuestos Procesales
 3.5.1 Generalidades
 3.5.1.1 Presupuestos Procesales de la Acción
 4 presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella
o 4.1 El Despacho Saneador
o 4.2 Presupuesto Procesal para Ser Parte
 4.2.1 Capacidad de Goce
 4.2.2 Parte del Proceso
o 4.3 Capacidad para Comparecer en Proceso
 4.3.1 Representación legal y Capacidad de Ejercicio
 4.3.2 Capacidad Procesal del imputado
o 4.4 La Postulación para Pedir
 4.4.1 Honorarios
 4.4.2 Agencias de Derecho
 4.4.3 Responsabilidad del Apoderado
 4.4.4 Requisitos para su Eficacia
 4.4.5 Número de Apoderados
 4.4.6 Sustitución
 4.4.7 Facultades del Apoderado
 4.4.8 Terminación del Mandato
 o 4.5 Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión
 4.5.1 Individualización de la Pretensión
 4.5.2 Individualización y Sustanciación
o 4.6 Trámite adecuado
o 4.7 No Caducidad del Término para Proponer la Pretención
o 4.8 Las Excepciones Mixtas
o 4.9 La Intervención de Terceros
o 4.10 La resistencia a la Pretensión
o 4.11 Los Actos Jurisdiccionales
o 4.12 La Cosa Juzgada
o 4.13 La Acción de Tutela
o 4.14 Ante quien se presenta una tutela?
o 4.15 Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?
 5 Evaluaciones
o 5.1 Múltiple Respuesta
o 5.2 Falso o Verdadero
o 5.3 Preguntas de Completar
o 5.4 Concordancias
 6 Referencias
 7 Ayudas Auditivas
 8 Recursos Externos

Objetivos

 Establecer el alcance y principios del proceso

 Observar la función del proceso como elemento de la función jurisdiccional del Estado
 Reconocer las instituciones vinculadas al proceso
 Identificar las partes y actos del proceso
 Identificar los sujetos procesales y sus pretensiones
 Conocer los limites de la competencia, cosa juzgada y figuras especiales

Plan de Estudios
Introducción a la Teoría del Proceso

La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y
estudia, principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son comunes a
todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia
las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico
y germánico. Teoría general del proceso es una disciplina autónoma de muy reciente data y
sin duda no faltan quienes consideran que pueden existir diferencias entre la teoría del
proceso y el derecho procesal, asunto por lo demás sin trascendencia. De acuerdo al jurista
Eduardo B. Carlos, "la teoría general del proceso estudia el conjunto de normas jurídicas
que regulan el proceso por cuyo medio el Estado, ejercitando la función jurisdiccional
asegura, aclara y realiza el derecho civil"
Solución de Conflictos

Desde tiempos inmemorables, el hombre ha experimentado diversas maneras de solucionar

sus conflictos, generalmente por la fuerza, actividad ésta que pierde todo sentido conforme
avanza el desarrollo de la humanidad cuando finalmente el Estado toma para sí la función
de imponer sanciones y resolver conflictos.

Existe consenso actualmente en manifestarse que existen tres diferentes modos de

solucionar conflictos:

1. Autodefensa: el cual su titular hace valer su derecho, Ej. La legítima defensa, la Huelga, la
excepción non adimpleti contractus, o la guerra como ultima ratio;
2. Autocomposición: Se presenta cuando el conflicto es solucionado por la mismas partes, Ej.
El desistimiento, el allanamiento, la transación, y;
3. Heterocomposición: Que se presenta cuando un tercero interviene para provocar un
arreglo entre las partes Ej. La mediación, la conciliación, el pretrial del derecho anglosajón,
el arbitraje, o la misma función jurisdiccional en cabeza del Estado.

En algunas jurisdicciones también se aplica una forma accesoria de solucionar los

conflictos:

Composición Híbrida: esta resulta de la unión de la autocomposición y la

heterocomposición que consiste en la participación de un tercero foráneo al conflicto que
participa como conciliador, este no impone la solución al conflicto, guía y propone posibles
soluciones que quedan a la libre decisión de las partes de aceptar, rechazar o complementar
las propuestas del conciliador.

Historia del Derecho Procesal

Esta nace a partir del conjunto de diversas teorías y consta de las siguientes etapas:

1. Periodo Primitivo.
2. Escuela Judicialista.
3. Tendencia de los Prácticos.
4. Procedimentalismo.
5. Procesalismo Científico.
6. Procesalismo germánico.
7. Procesalismo Italiano.
8. Procesalismo Español.
9. Procesalismo ibero-americano.

Teoría de la Norma Procesal

Principios Generales

Indudablemente, existen fundamentos políticos y jurídicos vinculados al derecho procesal.

Es así que se considera la Constitución como una de las fuentes formales del derecho
procesal, ello sin mencionar, los principios rectores que informan sobre la organización
política del estado, la división de poderes y el carácter democrático extendido
mundialmente para definir el necesario equilibrio entre el Estado y el individuo.

Estos presupuestos, consideradas verdaderas garantías, permiten desarrollar los principios

que le son propios al derecho procesal como son:

 Principio de bilateralidad de la audiencia

 Principio de formalismo
 Principio de autoridad
 Principio de economía procesal
 Principio de moralidad
 Principio de analogía

La Jurisdicción

En sentido estricto, por jurisdicción se entiende la función pública de administrar justicia,

La jurisdicción (del latín iurisdictio, «decir el derecho») es la potestad, derivada de la
soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo
definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los
tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes.

Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carácter irrevocable y

definitivo, capaz de producir en la actuación del derecho lo que técnicamente se denomina
cosa juzgada.

En sentido coloquial, la palabra "jurisdicción" es utilizada para designar el territorio

(estado, provincia, municipio, región, país, etc.) sobre el cual esta potestad es ejercida. Del
mismo modo, por extensión, es utilizada para designar el área geográfica de ejercicio de las
atribuciones y facultades de una autoridad o las materias que se encuentran dentro de su
competencia; y, en general, para designar el territorio sobre el cual un Estado ejerce su
soberanía.

La jurisdicción corresponde exclusivamente a los Jueces, bien como potestad o como

función. A ellos solo debe predicarse su función para juzgar. La exclusividad rechaza el
ejercicio de la jurisdicción por quien no sea Estado, es decir, quien le sea ajena la
soberanía, como es el caso de la llamada jurisdicción eclesiástica, extranacional o arbitral.
En Colombia, por ejemplo, la jurisdicción cumple una función pública.

Garantías subjetivas de la jurisdicción

Independencia

Como órgano, la jurisdicción debe ser independiente de los demás poderes en función del
principio de separación de los mismos. Incluso, dentro de la rama judicial, cada juez es
independiente de los demás, ya sean superiores, pues en ella solo existen grados de
conocimiento y no jerarquías: Todos los jueces tienen potestad jurisdiccional y todos son
Estado, por lo mismo soberano.

Juez natural

Garantía que se destina a definir previamente por la ley la competencia de cada juez, en
cada caso y en cada proceso.

Unidad

La jurisdicción es única y no acepta divisiones o clasificaciones. Cuando se presentan

divisiones, clasificaciones o categorías, se habla de competencias. Sin embargo, es común
hablar de jurisdicción ordinaria y especial, incluyendo en la primera, la jurisdicción civil,
penal, laboral, contencionsa administrativa, familia, agraria, comercial, disciplinaria y
tributaria, y en la segunda, penal militar y arbitral

Jurisdicción contenciosa y voluntaria

La jurisdicción siempre es un asunto que implica litigio, contención, contienda, por ello
suele negarse la jurisdicción voluntaria, Sin embargo, la jurisdicción voluntaria se refiere a
la administración pública del derecho privado y en algunos casos a las atribuciones
delegadas en ciertos órganos públicos para proteger derechos particulares de los ciudadanos
en situaciones especiales (Menores de edad, enajenados mentales, etc.) así los tribunales
contenciosos administran las pruebas dadas por la fiscalia, demostrando tal culpabilidad o
inocencia.

Poderes de la Jurisdicción

 Notion: Derecho del Juez de formar su convicción con el material de conocimiento que le
suministran las partes o mediante diligencias
 Vocation: Facultad de compeler al justiciable para que comparezca ante el Juez. Facultad
de emplazar a las partes para que comparezcan a estar a derecho. Citar a las partes. Por
ejemplo si un testigo se niega a prestar declaracion el juez puede mandarlo a buscar con el
auxilio de la fuerza publica.
 Coertio: Derecho del Juez para castigar con sanciones a quienes incumplan sus mandatos
o le falte al respeto.
 Iudicium: Poder de dictar sentencia con carácter final y definitivo
 Executio: Poder del Juez de hacer cumplir la sentencia, también denominado imperium.

La Competencia

La competencia es la atribución jurídica a ciertos y especiales órganos del Estado de una

cantidad de jurisdicción respecto de determinadas pretensiones procesales con preferencia a
los demás órganos de su clase. Ese órgano especial es llamado tribunal.
La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de tribunales dentro de un
territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cual va
a ser el tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, de una
controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha
señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los
límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad. O, dicho de otro modo, los jueces ejercen
su jurisdicción en la medida de su competencia.

Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley , prescindiendo del caso
concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio.

Además, no sólo la ley coloca un asunto dentro de la esfera de las atribuciones de un

tribunal, sino también es posible que las partes (prórroga de competencia o competencia
prorrogada) u otro tribunal (competencia delegada, vía exhorto).

El Derecho de Acción

El derecho de acción es un modo de manifestación del Derecho a la Tutela Jurisdiccional.

Se caracteriza por ser abstracto, público y autónomo; y se basa en la disposición de un
sujeto de pedir al órgano jurisdiccional que se le reconozca un derecho subjetivo material
que siente que ha sido violado. Los precedentes de la acción se basan en la actio romana, la
cual la relaciona con un negocio jurídico, mas la idea contemporánea de la acción se da en
el siglo XX, como un derecho inherente a todo ser humano de acceder al ente
jurisdiccional.La Jurisdictio ejecida de forma clara es una garantia para el sujeto que pide
ante el juez de la causa.

Los Presupuestos Procesales

Generalidades

Aparte de la discusión doctrinal y la dificultad por distinguir entre los diferentes requisitos
formales del proceso, es decir, presupuestos procesales, presupuestos materiales de la
sentencia de fondo y presupuestos de la bilateralidad de la audiencia, los presupuestos
procesales o también considerados por algún sector de la doctrina como óbices de
procedibilidad, son aquellas condiciones necesarias para la constitución de la relación
jurídica procesal, de la cual depende su existencia. Esta noción, vista de forma sistemática y
de manera científica, fue acuñada por primera vez por el alemán Oscar Von Bülow en
1898, fecha en al cual se publicó su libro "Teoría de los Presupuestos y Excepciones
Procesales".

Piero Calamandrei por su parte considera los presupuestos procesales como condiciones
que deben existir a fin de que pueda darse un pronunciamiento, ya sea favorable o
desfavorable sobre la pretensión, a fín de que se concrete el poder-deber del Juez de
proveer sobre el mérito. James Goldschmidtha dicho que los presupuestos procesales no
son mas que meros supuestos de la Sentencia de fondo y que su ausencia no impide que de
origen al proceso; por el contrario, son los presupuestos procesales, materia que entra a
resolverse en el proceso, los cuales son tenidos en cuenta al momento de proferirse fallo.
Clasificación de los Presupuestos Procesales Los presupuestos procesales son requisitos
necesarios exigidos por ley que deben darse en el sujeto, en el objeto y el procedimiento
para que pueda ser válido un proceso.

Los presupuestos procesales son.

 Jurisdicción. se refiere a la potestad o prerrogativa que tiene el juez para decir el derecho
de un caso concreto con categoría de cosa juzgada.
 Capacidad para ser parte.
 Capacidad para comparecer al proceso.
 Demanda en forma.
 Ausencia de caducidad.

El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y
sentencias inhibitorias.

Presupuestos Procesales de la Acción

Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez
son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar …
Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer
nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de
la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento
de un proceso.

CLASIFICACIÓN Vescovi, E. :

Presupuestos procesales Subjetivos. Se refieren a los sujetos procesales (actor, demandado

y juez) y su capacidad (ser mayor de 21 años, no ser interdicto) como también la
competencia del juez.

Presupuestos procesales Objetivos. Están relacionados al proceso mismo. Son los requisitos
de forma, p. ej., de la demanda.

Couture, E.

Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez
son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar …
Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer
nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de
la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento
de un proceso"[1] .

Presupuestos procesales de la pretensión." La pretensión procesal es … la autoatribución de

un derecho y la petición de que sea tutelado. Los presupuestos procesales de esa
pretensión" no consiste en la efectividad de ese derecho sino en poder ejercerlo. Si una
derecho caduca aún se tiene ese derecho lo que ya no existe es el poder ejercerlo.

Presupuestos de validez del proceso. Un emplazamiento válido es un presupuesto procesal.

Si se hace contra lo que establece el emplazamiento del demandado, provoca invalidez
formal de los actos subsiguientes.

Presupuestos de la sentencia. Son la correcta invocación del derecho y la presencia de la

prueba.

Presupuestos de forma. Son los requisitos de la demanda.

Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej., en demanda de
divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.

presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella

El Despacho Saneador

El denominado “Despacho Saneador” es la potestad que tiene el Juez de examinar la

demanda al inicio del procedimiento y de advertir algún error u omisión que pueda ser
corregido o subsanado, lo ordenará, para que el procedimiento se inicie sin obstáculos de
ninguna especie, facilitando la decisión del asunto. En caso contrario el tribunal declarará
inadmisible la demanda.

Presupuesto Procesal para Ser Parte

Capacidad de Goce

La capacidad es un atributo de la persona. En Guatemala por ejemplo según la doctrina, se

divide en capacidad de goce y de derecho. La capacidad de goce se refiere a la mera
tenencia y goce de los derechos, mas no se puede ser titular de relaciones jurídicas. por el
contrario segun el artículo 8 del Código Civil de Guatemala, al cumplir 18 años se adquiere
la mayoría de edad y por tanto la capacidad de ejercicio o de derecho, en virtud de la cual el
sujeto puede ser titular de relaciones jurídicas, contraer obligaciones, etc.

La capacidad de goce es LA FACULTAD Y EL DERECHO QUE TIENEN TODAS LAS

PERSONAS de hacer o no hacer actos determinados, pero esta se ve limitada cuando se
cumple los 18 años ya que desde ese momento ya adquieres la capacidad de ejercicio.

En Derecho Civil ,la doctrina distingue la CAPACIDAD DE GOCE, de la CAPACIDAD

DE EJERCICIO, la capacidad de goce, es la capacidad para ser titilar de derechos y
obligaciones; la tienen todos los seres humanos por el hecho de serlo. En Uruguay, el art. 2|
del Código Civil, dice que "..son personas todos los individuos de la especie humana.." ahí
se abre toda una discusión sobre cuando se es persona, según la respuesta, será cuando y
que capacidad se tiene o incluso si hay categorías intermedias. CAPACIDAD DE
EJERCICIO. Como su nombre lo dice es la capacidad de ejercer por sí mismo, actuar por sí
(también se le denomina capacidad de obrar), sobre la titularidad de su esfera sus derechos
y obligaciones. Por eso hay Instititutos que subsanan la falta de Capacidad de Ejercicio
denominados Remedios de la Capacidad. Entre ellos la Representación y la Asistencia.

Se debe distinguir la CAPACIDAD, requisito intrínseco del Sujeto de la LEGITIMACIÓN,

requisito extrínseco.

Parte del Proceso

Son las personas que intervienen en el proceso. Por ejemplo; en el juicio civil.

 Actor: es la persona que tiene interés directo en la pretensión de la demanda, en otras

palabras es el demandante, quien ejercita su derecho de acción.

 Demandado: es la persona contra la cual se dirige la pretensión procesal.

 El Tercero: es la persona que es llamada, ya sea por la parte actora o demandada, pues se
presume que tiene interés en la litis. Por supuesto estos deberán llenar ciertos requisitos
de ley para poder tener capacidad procesal, según el Código Procesal Civil y Mercantil de
Guatemala en su artículo 44: "Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles".

Los incapaces, podrán actuar en juicio pero representados por un mandatario judicial.

Las personas jurídicas litigarán por medio de sus representantes legales.

El estado actuará por medio de la Procuraduria General de la Nación.

Capacidad para Comparecer en Proceso

Representación legal y Capacidad de Ejercicio

Capacidad Procesal del imputado

Es la aptitud legal que tienen las personas naturales o juridicas para comparecer ante un
determinado proceso. Dicese también cuando no se tiene ningún impedimento civil para
comparecer ante un proceso

La Postulación para Pedir

Honorarios

Pago por servicios a un profesional; en algunos casos los honorarios son establecidos por la
voluntad de las partes, sin embargo existen países en donde hay leyes estatutarias que
establecen el pago por los diferentes tipos de servicios profesionales
Agencias de Derecho

Responsabilidad del Apoderado

Requisitos para su Eficacia

Número de Apoderados

Sustitución

Facultades del Apoderado

Terminación del Mandato

Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión

Individualización de la Pretensión

Individualización y Sustanciación

Trámite adecuado

No Caducidad del Término para Proponer la Pretención

Las Excepciones Mixtas

es toda aquella en forma de tutela proxima hacer una de las mas factibles

La Intervención de Terceros

La etapa postulatoria consolida la existencia del Demandado y el Demandante(las partes),

determinándose así, inicialmente, los sujetos del proceso. Sin embargo se permite ingresar a
un Tercero ajeno a las partes debido a que sufre un perjuicio o tiene un interés
jurídicamente relevante en el resultado del proceso. Los terceros deben intervenir en el
proceso interponiendo una terceria excluyente de dominio o de preferencia, también puede
ser un tercero coadyuvante. Comparecen en el mismo proceso deduciendo su derecho, no se
debe confundir con la función de un testigo, ya que lo que reclama es un mejor derecho
sobre la cosa (tercería excluyente de dominio) o de preferencia (para adquirirla).

La resistencia a la Pretensión

En los Juicios en general, y muy particularmente en el derecho administrativo, se tiene a la

pretencion que se deduce, y es ejercida por la parte actora del juicio; se constituye por las
declaraciones juridicas emanadas del tribunal que conoce del litigio, es decir, la verdad
juridica (sentencia) pronunciada sobre un acto, cuyo debate se somete a su conocimiento,
en este orden de ideas, la resistencia a la pretencion, debe entenderse como la acción de
defensa que presenta el demandado, a efectos de no otorgar la prestacion que le demanda el
actor del juicio (demandante). La resistencia puede presentar dos fases, la privada o pre-
judicial, en la cual, por ejemplo, se pide a un deudor, por parte de un acreedor, el pago de
un pagare, acción que hacen de forma privada, esto es, sin la intervencion de autoridad o
fedatario que lo atestigue con fe publica. Y la Judicial, que es cuando el acredor ejerce la
acción juridica de reclamar el pago de la deuda a traves de los tribunales, entablando juicio
para ello, entonces quien se resiste a la pretencion de pago, debera expresar las excepciones
y defensas tendientes a ello, respaldadas necesariamente con los elementos de prueba que
sustenten su negativa o su resistencia, y que esten dentro de los medios de defensa para ello
dentro del procedimiento, en los terminos y tiempos de ley.

Los Actos Jurisdiccionales

son abititos judiciales.

La Cosa Juzgada

Es un proceso que se supone ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o
laudo arbitral, las propuestas y el interés para obrar son los mismos, hay que determinar tres
identidades.- de partes, pretensiones y de interés para obrar, este proceso debe ser amparada
y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con
sentencia o laudo firme.

La Acción de Tutela

La Acción de Tutela es un mecanismo creado por la Constitución de Colombia de 1991 ,

inspirado en recursos similares que existen en otros mecanismos de similar finalidad como
el Recurso de Amparo que busca proteger los Derechos fundamentales de los individuos al
no haber otro recurso para hacerlos cumplir o en el caso de que exista peligro inminente. no
requiere de ningún tipo de formalidad y puede ser incluso oral.

Ante quien se presenta una tutela?

La acción de tutela puede interponerse ante cualquier juez o tribunal con jurisdicción en el
lugar donde ocurren los hechos que motivan la acción.

La tutela puede presentarse verbalmente cuando el solicitante no sepa escribir, sea menor
de edad, o en caso de urgencia.

Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?

La acción de tutela sólo procede cuando:

Los derechos que quiere proteger la persona afectada se consideran fundamentales, o están
relacionados directamente con estos.

El afectado no dispone de otra forma de defensa judicial, es decir que no existe autoridad
competente para tratar de solucionar el problema.
Exista otro medio de defensa, pero el afectado necesite tomar medidas urgentes para evitar
un daño irremediable, la carga probatoria y argumentativa es más rígida, sirviendo la tutela
como mecanismo transitorio.

Cuando el afectado se halle en estado de indefensión o subordinación respecto a contra

quien se interpone la acción.

No podrá utilizarse la tutela:

Para resolver situaciones de carácter general, impersonal o abstracto.

Para proteger derechos colectivos, a menos que con su vulneración también se menoscaben
derechos fundamentales por conexidad.

Cuando pueda invocarse el habeas corpus para proteger los derechos del afectado.

Cuando ya se haya solicitado una acción por los mismos hechos y derechos.

Cuando sea evidente que la violación se originó en un daño consumado, salvo cuando
continúe la acción u omisión violatoria del derecho Cuando no exista la situación inmediata
de afectación, sino que produjo en un lapso de tiempo desproporcionado.

Si la causa que origina la violación o amenaza del derecho cesa, o se hayan tomado
medidas para su protección.

La acción de tutela es improcedente contra sentencias de tutela.

Evaluaciones
Múltiple Respuesta

 Cual de las siguientes figuras no constituye forma moderna de solucionar conflictos? Rta.
(b)

a) Autocomposición b) Ley del Talión c) La excepción non adimpleti contractus d) El

arbitraje

Falso o Verdadero

 ¿Oscar Von Bülow, autor del libro "La Teoría de las excepciones Procesales y los
Presupuestos Procesales" y precursor de los llamados presupuestos procesales, pertenece
a la llamada Edad de Oro del procesalismo Italiano? Rta. Falso

Preguntas de Completar

 ¿Qué son los presupuestos procesales?

 Los Presupuestos Procesales son requisitos previos que necesariamente han de darse para
constituirse una relación jurídica

 ¿Diga cuales son los principios procesales?

o Principio de igualdad
o Principio dispositivo
o Principio de legalidad
o Principio de economía procesal
o Principio de buena fe y lealtad procesal
o Principio de publicidad
o Principio del Derecho a la defensa
o Principio de onerosidad

Concordancias

¿Qué es la evaluacion probatoria?

Referencias

 Código de Procedimiento Civil Colombiano

 Niceto Alcalá Zamora. Veinticinco años de evolución del derecho procesal. 1940-65.
México. Unam. 1968
 Clemente A. Díaz. Instituciones de derecho procesal. Buenos Aires. 1968Francesxo
CArnelutti. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires. 1944
 Hernando Devis Echandía. Compendio de derecho procesal. Bogotá. 1978
 Humberto Briceño Sierra. Derecho procesal. México. 1969
 Azula Camacho Jaime. Manual de derecho procesal. Bogotá. Temis (Tomos I - V)
 Chiovenda, Giuseppe Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil.
Madrid. 1950
 Quintero Beatriz y Prieto Eugenio. Teoria general del proceso. Temis. Bogotá. 1995
 AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa (2005) Manual de Teoría General del Proceso, Tomos 1 y 2,
Córdoba - Argentina - Ed. Advocatus
FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL
PROCESO CIVIL.

SOURCES OF EVIDENCE AND EVIDENCE IN CIVIL PROCEDURE.

Claudio Meneses Pacheco

* Trabajo recibido el 16 de junio de 2008; aprobada su publicación el 10 de agosto de

2008.

" Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso. Becario del Programa de

Doctorado, Universidad de los Andes, Chile. Correo electrónico:
claudio.meneses@uv.cl.cmeneses@mbmack.cl. El autor agradece la dirección del prof.
Dr. Alejandro Romero Seguel en el desarrollo de este trabajo.

RESUMEN

El propósito de este artículo es explicar la distinción teórica entre fuentes de prueba y

medios de prueba en el campo del enjuiciamiento civil. A partir de la llamada
concepción racionalista o cog-noscitivista de la prueba en juicio, se sostiene que tanto
fuentes como medios constituyen datos empíricos que sirven de sustento a la actividad
probatoria y al resultado de ésta. En este sentido, ambos son elementos (personas y
cosas) que suministran información sobre hechos. La diferencia entre uno y otro radica
en el escenario donde se sitúan, pues mientras las fuentes de prueba se ubican en un
plano previo y ajeno al proceso jurisdiccional, los medios de prueba se instalan en el
contexto del juicio. La relación entre ambos surge, en definitiva, del modo como cada
sistema de enjuiciamiento determina la procedencia de los medios de prueba; en otras
palabras, el asunto consiste en resolver cuáles fuentes de prueba pueden ser
incorporadas a un juicio como medios de prueba relevantes y jurídicamente
admisibles.

PALABRAS CLAVES: Prueba civil - Fuentes de prueba - Medios de prueba

ABSTRACT

The purpose of this article is to explain the theoretical distinction between sources of
evidence and evidence in the civil litigation field. Starting from the so called rationalist
or cognitive conception of evidence in litigation, it is mantained that both, sources of
evidence and evidence constitute empirical data that upholds the fact finding activity
and its results. In this sense, they both are elements (people and things) that provide
information relating to facts. The difference between them lies in the scenario in which
they are located, while the sources of evidence are located in a level prior and
unconnected to judicial proceedings, evidence is located in the trial itself. The relation
between both of them, finally is decided by the manner in which each litigation system
determines the admisibity of evidence; in other words, it is necessary to resolve which
sources of evidence can be incorporated in trial as relevant and legally admisible
evidence.

KEYWORDS:Civil evidence- Sources of evidence -evidence

1. INTRODUCCIÓN

En este trabajo nos preocuparemos del sustento externo de la prueba judicial en

materia civil, que en los sistemas continentales a menudo recibe la denominación
"medios de prueba".

Corresponde a la cara sensible del fenómeno probatorio; a aquello que puede ser
percibido por el juez y que presenta la aptitud de suministrar información relevante
para el establecimiento de los hechos de la causa; al dato concreto con el cual el
juzgador da inicio a la tarea de aprehender y reconstruir los sucesos en el proceso.

Ahora bien, en el campo de la prueba en juicio estos antecedentes pueden ubicarse en

dos planos: uno extrajudicial y otro intraprocesal. El primero constituye un terreno
vasto, pues comprende todo cuanto ocurre en el mundo sensible, con o sin regulación
jurídica; en él encontramos un sinnúmero de elementos aptos para proporcionar datos
útiles para el conocimiento de los hechos; es, por lo mismo, el nivel de mayor aptitud
epistemológica. El segundo, en cambio, es un sector más limitado, que se halla sujeto
a todas las exigencias que impone el Derecho para llevar a cabo la tarea de resolver
los conflictos mediante un debido proceso legal; aquí intervienen normas jurídicas que
definen la idoneidad del material probatorio para su uso en juicio, las que muchas
veces no se inspiran en criterios epistémicos; es, en consecuencia, un estadio donde
en ocasiones disminuye la cualidad cognoscitiva de los antecedentes.

Nuestro propósito es estudiar ambas esferas y explicar cómo pueden relacionarse. Para
tales efectos, proponemos usar una denominación que goza de cierta difusión
doctrinaria y que ha sido recibida por algunos autores nacionales, aunque le daremos
un sentido distinto al asignado por la mayoría de estas teorías. De este modo,
aludiremos a las "fuentes de prueba" y a los "medios de prueba", refiriéndonos con las
primeras a los elementos que existen en un plano anterior y ajeno al juicio, y con los
segundos al material que la ley considera idóneo para los fines de la prueba en el
proceso jurisdiccional.

El objetivo central es explicar que esta faceta del fenómeno probatorio no se agota en
la regulación legal ni en la realidad judicial, pues el punto de partida necesariamente
se encuentra fuera de tales áreas. Según lo desarrollaremos, la base de la prueba está
compuesta por los datos empíricos que existen en forma previa al proceso, desde
donde debe comenzar el análisis del asunto. Nuestra mirada va desde la periferia del
juicio hacia el interior de éste.
2. LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y
RESULTADO

2.1. Aspectos de la prueba en juicio

a) Actividad, medio y resultado

En nuestro idioma no existen palabras específicas para aludir a los principales rubros
sobre los cuales se proyecta la prueba en juicio. El término "prueba", 1 en efecto, es
polisémico, pues designa diversos aspectos cada uno con un significado especial. 2
Además, la prueba judicial es una figura multidisciplinaria, ya que involucra varias
áreas del quehacer humano que, si bien tienen relación, es necesario diferenciar para
una adecuada compresión de las cuestiones asociadas con ella. 3

Así, tomando una descripción global y amplia de este fenómeno, es posible mencionar
tres importantes facetas de la prueba procesal, en cada una de las cuales se presentan
con distinta intensidad las disciplinas que concurren en el rubro del establecimiento
judicial de los hechos. Cabe hablar de la prueba como actividad, medio y resultado. 4

Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al interior
del proceso, a través de la cual las partes aportan los antecedentes necesarios para
sustentar sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio facti debatida. En este
sentido, la prueba aparece en un aspecto dinámico, integrada por una variedad de
factores que se encuentran en constante movilidad, con intervención de los litigantes y
del juez, de todo lo cual se obtiene la determinación de los hechos. 5 Desde la óptica
técnico-procesal, esta actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la
manera como debe producirse la prueba al interior de un juicio.6

La prueba judicial aparece, además, como una entidad que requiere de elementos que
le sirvan de soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por acreditadas las
afirmaciones de hecho de la causa. Bajo esta perspectiva, la doctrina jurídica alude a la
"prueba como medio", refiriéndose con ello a los antecedentes que puede utilizar el
juez para determinar la materia factual del juicio.7 Como veremos pronto, en las
legislaciones procesales de civil law esta faceta es con frecuencia designada con la
expresión "medios de prueba".

En fin, la prueba judicial constituye un resultado, consistente en la conclusión a la cual

arriba el juzgador sobre dfactum probandum a partir de los antecedentes allegados al
proceso. Corresponde a la parte final del trabajo probatorio, en la cual el magistrado
resuelve cuáles afirmaciones de hecho pueden darse por verificadas.8

b) "Evidence"y "proof"

En la lengua inglesa, en cambio, se emplean los vocablos "evidence''' y "proof para

individualizar las principales cuestiones de la prueba judicial .9

La prueba como medio es abordada con la denominación "evidence", haciéndose uso

del término "means of proof muy esporádicamente; lo concerniente al resultado es
singularizado con el vocablo "proof; por su lado, lo referido a la actividad probatoria se
vincula con el término "litigation", que en este marco designa el procedimiento formal
al que debe sujetarse una acción judicial . 10
En una aproximación a los conceptos manejados en el modelo angloamericano,
podemos decir que -en general- la prueba judicial se presenta como todo aquello que
permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una
causa.11Evidence es definida como "algo (incluido testimonios, documentos y objetos
tangibles) que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho alegado (por
ejemplo: el guante ensangrentado es la pieza clave de evidencia para la fiscalía)" .12
Una noción difundida a nivel de trabajos teóricos, dice que evidence es "cualquier
cuestión de hecho cuyo efecto, tendencia o diseño, cuando se presenta a la mente,
está destinada a producir una persuasión [afirmativa o negativa] acerca de la
existencia de alguna otra cuestión de hecho".13

c) "Information"

Es necesario consignar que una parte de la doctrina contemporánea de common law ha

propuesto hacer ciertas variaciones a los conceptos antes referidos, en especial por la
cantidad de asuntos que concurren en este campo.14 En lo directamente relacionado
con nuestro tema, Twining ha sugerido sustituir la noción de "evidence''' por la de
"information", que -en su opinión- tiene un significado más laxo que la primera. En
este sentido, destaca que la information se preocupa en forma amplia del elemento
fáctico en todas las decisiones importantes para el proceso; que, por su parte,
evidence constituye una "palabra de relación" usada en el "contexto de
argumentación" de un juicio; que, por fin, en este contexto la information se presenta
como una materia que tiene un "rol potencial" como una evidence relevante para
afirmar o negar una proposición de hecho planteada enjuicio.15

Por lo que diremos más adelante, pensamos que este planteamiento presenta una
serie de méritos para el desarrollo de nuestro trabajo, pues permite abordar el tema
de los elementos probatorios desde la periferia del juicio hacia el interior de éste. Con
una mirada desde afuera hacia adentro, dada, primero, por aquello que trataremos
como fuentes de prueba y que Twining denomina information y, segundo, por aquello
que trataremos como medios de prueba y que Twining denomina evidence.

2.2.Vinculación entre los aspectos de la prueba e importancia de los medios

Según se advierte, los tres aspectos que mencionamos al inicio presentan una estrecha
relación: la prueba judicial se produce a partir de una serie de actuaciones ejecutadas
en el proceso (prueba como actividad); se apoya en los elementos que se aportan a la
causa (prueba como medio); y se dirige a la obtención de una conclusión sobre los
hechos por parte del juzgador (prueba como resultado) .16

De ahí que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita como una actividad
racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos efectivamente acaecidos, 17 en
la que se reúnen los predichos aspectos junto a una serie de factores de diversa
índole: epistemológicos, lógicos, argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre
otros.18

Ahora bien, en lo que toca a nuestro análisis, hay que destacar la importancia que
presenta la prueba en cuanto "medio", que sirve de respaldo a la actividad probatoria y
al resultado de ésta. En una primera explicación, podríamos señalar que este aspecto
corresponde a algo así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la
"materia prima" con la que deberán trabajar las partes y el tribunal en la tarea de
establecer las cuestiones fácticas del conflicto.19
3. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

3.1. Uso frecuente del término "medios de prueba"

Como ya se indicó, en el sistema continental a menudo se emplea la terminología

"medios de prueba" para aludir a los antecedentes en los que se apoya la dinámica
probatoria.20 En este sentido, los medios son definidos como "toda cosa, hecho o acto
que sirve por sí solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada
en juicio";21 en la doctrina chilena se dice que son "los elementos que en un sistema
jurídico se consideran idóneos para producir la convicción del juzgador"; 22 nuestra
jurisprudencia los ha descrito como instrumentos destinados "a proporcionar al juez
conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la
sentencia".23

En el área civil de la legislación nacional, el art. 341 CPC usa de modo expreso la
denominación "medios de prueba", y contiene en seguida una indicación de éstos. En
la normativa del último tiempo, la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia
contempla preceptos en el mismo sentido, como ocurre con el art. 54 que se refiere a
los "medios de prueba" no regulados expresamente. 24

Podemos encontrar el mismo giro en otros ordenamientos procesales de civil law,

como -por ejemplo- en el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año
2000, sobre los "medios de prueba"; el art. 202 del Códice di Procedura Civile de
Italia, referido a la aportación de los "mezzi diprova"; los parágrafos 282.1 y 356 de la
Zivilprozessordnung (ZPO) de Alemania, en los que se alude a los uBeweismittel"; el
art. 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, concerniente a
los "medios de prueba" y, el art. 332 del Código de Processo Civil de Brasil, que
contiene una norma general sobre los "meios de prova", aludiendo a los "meios legáis",
los "moralíñente legítimos'" y los "nao especificados" en dicha ley.

3.2. Distinción doctrinaria entre "fuentes" y "medios"

Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha distinguido entre

"fuentes de prueba" y "medios de prueba", para analizar en forma completa esta cara
de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la necesidad de seccionar esta
dimensión en dos rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el
terreno del proceso (medios). Este planteamiento ha tomado una terminología que en
su día utilizó Bentham, 25 y sobre todo las explicaciones que dio Carnelutti ,26 aunque
cambiando en parte el sentido y alcance de las directrices propuestas por cada uno de
estos dos autores. De estas cuestiones nos preocuparemos a lo largo del trabajo,
limitándonos por ahora a sintetizar la doctrina procesal más relevante que actualmente
existe sobre el punto.

El principal expositor de esta teoría fue Sentís Melendo, quien partiendo del supuesto
que el fenómeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la
aludida disección de los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho.
Según él, las fuentes de prueba "son los elementos que existen en la realidad",
mientras que los medios "están constituidos por la actividad para incorporarlos al
proceso"; la fuente es "un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que
corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso", en tanto que
el medio "es un concepto jurídico y absolutamente procesal"; la fuente "existirá con
independencia de que se siga o no el proceso", en cambio el medio "nacerá y se
formará en el proceso"; en fin, la fuente es "lo sustancial y material", y el medio es "lo
adjetivo y formal".27

Más recientemente, Montero Aroca ha presentado una explicación análoga, indicando

que para responder a la pregunta con qué se prueba, es necesario hacer la división
conceptual entre "lo que ya existe en la realidad (fuente)" y "el cómo se aporta al
proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador". 28 En este sentido,
expresa que la relación existente entre ambos niveles es la siguiente: medio de prueba
es esencialmente la "actuación procesal por la que una fuente se introduce al
proceso".29

En nuestra doctrina, Carocca ha aplicado las predichas nociones, acotando que el

medio de prueba es "algo que se realiza en el proceso, de modo tal que no puede
existir medio de prueba, si antes no hay fuente de prueba". 30

Estas teorías suelen explicar la relación de estos conceptos acudiendo a ejemplos de

los principales medios probatorios. Así, se indica que en la prueba documental la
fuente se compone del documento y el medio consiste en la actividad por la cual aquél
es incorporado a la causa; o que tratándose de la prueba testimonial, el testigo y su
conocimiento constituyen la fuente de prueba, y la declaración judicial de aquél viene a
ser el medio probatorio.31

3.3. Precisiones con relación a estas doctrinas

Antes de continuar, nos parece necesario efectuar algunas precisiones de forma y de

fondo en lo atinente a las doctrinas precitadas.

En cuanto a la forma, hay que decir que la terminología empleada no debe conducir a
confusiones, pues si la teoría de la prueba ya presenta serias dificultades
lexicográficas,32 el uso de diversas nomenclaturas inevitablemente complica el cuadro.
Ha llegado a hablarse de la presencia de un "caos terminólogico"33 o de "promiscuidad
de lenguaje", 34 producto del uso de expresiones como las que estamos estudiando.
Una buena representación de ello está dada por la distinción que alguna vez formuló
Guasp entre siete conceptos conectados de una u otra forma con la materia en
cuestión, a saber: "elementos de la prueba", "fuentes de la prueba", "medios de
prueba", "materia de la prueba", "temas de la prueba", "motivos de la prueba" y
"resultados de la prueba". 35

Nuestro propósito no es aumentar las complicaciones terminológicas, añadiendo un

nuevo grupo de expresiones. Únicamente buscamos utilizar las sobredichas teorías
para explicar de modo amplio y claro este aspecto de la prueba judicial, proponiendo
para tales fines aplicar los términos fuentes y medios de prueba.

En cuanto al fondo, discrepamos de una serie de enfoques de las referidas doctrinas,

en los que se confunden ciertos planos donde actúan las fuentes y los medios. En este
sentido, en lo que dice relación con las fuentes, no compartimos la opinión que
sostiene el carácter extrajurídico o incluso a-jurídico de las mismas, pues -como
veremos- es perfectamente posible encontrar elementos que tienen regulación legal
expresa y que no por ello pierden su condición de fuente probatoria. De este modo,
pensamos que el quid no está en la ausencia de reglamentación de las fuentes, sino en
su ubicación previa y extraña al juicio.
En lo atingente a los medios, no nos parece acertado decir que éstos consistan en la
actuación por la cual las fuentes se incorporan a las causas judiciales, como quiera que
ello importa mezclar el aspecto externo de la prueba con la dimensión dinámica, vale
decir, con la prueba como actividad. Y sobre lo mismo, tampoco concordamos con la
doctrina que define a los medios probatorios como la actividad que desarrolla el
juzgador para arribar a una conclusión en materia de establecimiento de hechos, pues
esto significa trasladar el meollo del asunto desde los datos empíricos en los que se
basa el juicio fáctico hacia la decisión del tribunal.

A continuación desarrollaremos estas precisiones de fondo.

4. FUENTES Y MEDIOS COMO DATOS EMPÍRICOS DE LA PRUEBA

JUDICIAL

4.1. Los datos empíricos de la prueba en juicio

Estimamos que la prueba judicial se basa en el método de comprobación de hipótesis,

el que requiere de datos empíricos a partir de los cuales el tribunal pueda hacer la
comparación entre lo afirmado en la causa y lo que ha ocurrido en la realidad
sensible.36 Como señala Ferrer Beltrán, un razonamiento judicial inspirado en este
método "es un razonamiento fundado en los elementos de juicio disponibles en el
proceso que permitan corroborar de forma suficiente la hipótesis aceptada como
probada".37

Así pues, en este escenario, la determinación judicial de los hechos debe apoyarse en
antecedentes que posean la aptitud de proporcionar información específica sobre
acontecimientos;38 en datos sensibles que desempeñen una función cognoscitiva de los
sucesos de la causa; 39 en bases objetivas que permitan una confirmación de la
hipótesis factual presentada por los litigantes; 40 en una materia prima con la cual el
tribunal pueda elaborar la sentencia en el plano de la cuestión fáctica.41

Lo anterior explica ciertas exigencias epistemológicas que parte de la doctrina jurídica

contemporánea incluye en este rubro, tal como ocurre con la propuesta de Gascón
Abellán en torno a la siguiente regla básica: "para poder afirmar la verdad de un
enunciado fáctico es necesaria la prueba del mismo, sea ésta directa, deductiva o
indirecta";42 o explicaciones como las de Ferrer Beltrán, para quien la expresión "está
probado que p" hay que comprenderla como "hay elementos de juicio suficientes a
favor de p", lo que significa que "no se puede afirmar de modo absoluto que una
proposición p está probada, sino únicamente con relación a un determinado conjunto
de elementos de juicio (o medios de prueba)";43 o aseveraciones como las que formuló
Carnelutti en torno a la necesidad de brindar un soporte concreto a la prueba, ya que -
en su opinión- las razones judiciales que conducen a dar por verificada una afirmación
de hecho "no pueden estar montadas en el aire".44

Los datos a los que estamos aludiendo son las fuentes y medios de prueba, y con
relación a ellos trabajaremos a continuación. Con todo, advertimos que más adelante
{infra N°6.2) nos haremos cargo de la incógnita que plantea la concepción
argumentativa de la prueba procesal, acorde a la cual más que antecedentes empíricos
lo que interesan son las herramientas persuasivas empleadas por los litigantes para
convencer al tribunal sobre sus respectivas versiones acerca de los hechos. Esta visión
exige ciertas aclaraciones, puesto que de seguir sus lineamientos sería posible que en
un proceso civil se establezcan hechos únicamente a partir de la retórica de los
litigantes, aun cuando no existan antecedentes concretos que respalden la decisión del
juez. Comenzaremos por señalar qué entendemos por fuentes y medios de prueba en
sus respectivas calidades de datos empíricos de la prueba judicial.

4.2. Las fuentes y los medios son elementos de la realidad sensible

a) Elementos que permiten el conocimiento de los hechos

Para los fines de nuestro trabajo, partimos de la base que el ser humano toma
contacto con los hechos a través de sus sentidos.45 Asumiendo que las personas se
valen de sus percepciones para acceder a los acontecimientos que las rodean 46,
consideramos que los hechos constituyen eventos que acaecen en la realidad, que
pueden ser captados por medio del conocimiento sensible.47

Así ocurre con los diversos tipos de hechos de relevancia para el Derecho. 48 Es lo que
pasa, en efecto, con los asuntos externos a los individuos, como la inundación de un
camino o la celebración de un acuerdo formal entre dos sujetos; con las cuestiones
ocurridas en el fuero interno de las personas, como las intenciones de las partes al
celebrar un contrato; con los eventos del presente, vale decir, los que ocurren en estos
momentos delante de la persona que los percibe, como esa inundación que se está
produciendo justo frente a un individuo; en fin, con los sucesos que ya acontecieron en
el pasado y que han dejado huellas en el presente a través de las cuales se puede
llegar a los mismos, como ese contrato acordado por dos individuos años atrás y que
ha quedado registrado en 'una esentura publica.49

Sobre el particular, destacamos lo expuesto por nuestra jurisprudencia en cuanto al

carácter de los hechos que integran la controversia judicial, los que han sido calificados
como "algo meramente objetivo"; como aquello "que se ha ejecutado"; como "lo que
ocurre, acontece o sucede".50

b) Elementos de la realidad sensible. Hechos externos, internos, presentes y pasados

Ahora bien, en todas estas hipótesis siempre son necesarios elementos concretos
sobre los cuales actúan los sentidos y que permiten acceder a los sucesos.

Así ocurre con los hechos externos y los internos, los que únicamente pueden
constatarse a través de factores perceptibles. Los primeros se presentan por
intermedio de eventos producidos en el mundo real, como por ejemplo los rastros
dejados por una inundación. Algo similar pasa con los hechos internos, ya que
estimamos que el conocimiento de éstos se puede obtener a través de antecedentes
formales; como sostuvo Bentham, los hechos psicológicos, que se hallan ocultos en el
interior del hombre, únicamente pueden probarse por "hechos físicos"; 51 un ejemplo lo
podemos encontrar en el art. 1564 inc. 3o CC, que establece una regla de
hermenéutica de los contratos conforme a la cual la intención de las partes puede
determinarse por virtud de la "aplicación práctica" de las cláusulas que hayan hecho
los contratantes. 52

Lo mismo pasa con los sucesos presentes y pasados, que requieren de antecedentes
empíricos para tomar contacto con ellos. Los hechos del presente se conocen por la
propia experiencia del sujeto cognoscente, quien se enfrenta con ellos y los aprehende
en forma inmediata, como ocurre con el contacto directo con las huellas que va
dejando una inundación en curso. El conocimiento de los acontecimientos pretéritos, al
no poder ser alcanzados por la experiencia sensible actual, requiere de "signos de lo
pasado (pastness)" que han quedado en el presente y que permite el acceso a ellos. 53
Un ejemplo lo hallamos en los acuerdos adoptados tiempo atrás por las partes y que
actualmente pueden constatarse en las cláusulas consignadas en una escritura pública.

Como cuestión de orden general, podemos decir que el esquema básico de estos
elementos no se ha visto alterado por los avances científicos y tecnológicos del último
tiempo, los que -por el contrario- han ampliado el elenco de datos empíricos que
circulan en la realidad. Así lo vemos con el llamado "documento electrónico", que no es
más que un elemento del mundo sensible que registra hechos, caracterizado no por
estar ausente de este mundo sino por estar incorporado a él a través de una serie de
impulsos eléctricos y de otra índole que permiten almacenar y transmitir información
sobre un sinnúmero de sucesos. 54 .Ahora, si bien es cierto que la información de los
documentos electrónicos es de más difícil percepción humana, pues requiere de la
ayuda de aparatos y programas computacionales idóneos para la lectura de los datos,
no por ello pierden su condición de materiales existentes en la realidad de las cosas
que se encuentran al alcance de los sentidos de las personas.55

c) Fuentes y medios de prueba

Los elementos a los que hemos aludido han sido tratados de distinta forma entre los
autores.

Algunos los han caracterizado como la "manifestación formal" de la prueba judicial;56

otros los han llamado "rastros", "huellas", "vestigios" o "datos" en los que se basa la
prueba;57 hay quienes los individualizan como "registros",58"hechos probatorios"59 o
"instrumentos" de la prueba procesal;60 en fin, parte de la doctrina simplemente alude
a las "piezas" relevantes para el conocimiento de los hechos.61

Nosotros los denominaremos fuentes de prueba y medios de prueba, partiendo de la

base que desde la óptica del juicio jurisdiccional es posible situar estos antecedentes
en dos planos de la realidad sensible. Uno corresponde al escenario previo y ajeno al
proceso, al que aludiremos con la ya referida expresión fuentes de prueba, en tanto
que otro pertenece de lleno al campo judicial y dice relación con lo que ocurre al
interior de un proceso, lo que trataremos con la terminología medios de prueba.

4.3. Las fuentes de prueba son personas y cosas que se encuentran en la

realidad sensible previa y ajena al juicio

a) En qué consisten las fuentes de prueba

En la lengua española, la locución "fuente" es definida -en una de sus acepciones-

como "principio, fundamento u origen de algo" y, también, como "material que sirve de
información a un investigador o de inspiración a un autor". 62 En su etimología (del latín
"fontem", "fons"), designa aquello que constituye un "punto de origen" desde donde
fluye o mana algo.63

En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio, fundamento
o punto de origen de la información sobre hechos.64 Ellas, además, se sitúan fuera del
juicio y con anterioridad a él ;65 emergen y se forman extraprocesalmente66; están
compuestas por personas y cosas.67
Este aspecto fue especialmente destacado por Bentham, para quien las "fuentes de las
pruebas" ("sources of the evidence''') constituían el lugar desde donde emanan los
"hechos probatorios" ("evidentiary facts").68 Señala, en efecto, que prueba es un hecho
supuestamente verdadero (el "hecho probatorio") que "se presume debe servir de
motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho" (el hecho
materia de la prueba); puntualiza, enseguida, que la prueba consiste ante todo en "un
medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho"; añade que "los medios
probatorios se diferencian unos de otros lo bastante como para formar clases o
modalidades que pueden recibir designaciones particulares"; e incluye como primera
gran clasificación la siguiente: "según la fuente de la prueba provenga de las personas
o de las cosas: prueba personal, prueba real", la que explica en estos términos: "la
prueba personal es aquella que está suministrada por un ser humano y comúnmente
se llama testimonio", en tanto que "la prueba real es aquella que se deduce del estado
de las cosas".69

En este mismo orden de ideas, el precitado autor sostiene que uno de los temas de
importancia en el rubro de la fuerza probatoria, es el de la calidad de la fuente
("source''') de la cual emana la prue-ba ("the evidence") y la información ("the
information") sobre hechos.70

Mirando este asunto en dirección al proceso, podemos decir que es justamente esa
información ("information") la que interesa para los fines de la prueba judicial, pues
constituye el dato concreto con el cual puede practicarse la comprobación de las
hipótesis fácticas planteadas en un conflicto.71

b) Categorías de fuentes de prueba: personas y cosas

Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas, tal como lo expone
Bentham en las citas anteriores. De este modo, tienen calidad de fuente probatoria un
sujeto que ha presenciado un accidente automovilístico; una persona que ha
concurrido a celebrar un acuerdo con otra; una escritura pública en la que se ha
dejado constancia de un contrato; una videograbación de una inundación y, un guante
ensangrentado.

En cuanto a esta categorización, no podemos hacernos cargo de las diversas

explicaciones existentes sobre las tipologías de fuentes y las relaciones que pueden
existir entre éstas y los medios probatorios en particular, pues ello exige
inevitablemente profundizar en cada probanza, lo que excede los límites de este
trabajo.72

Lo que está a nuestro alcance es dar una mirada amplia del asunto y decir que la
información sobre hechos puede tener su origen en las personas con sus conocimientos
y en las cosas con sus registros de sucesos. Ahí están, por tanto, los dos grandes
grupos de fuentes desde las cuales brotan las noticias concretas sobre los
acontecimientos. Independientemente del nombre que se les asigne a estos
antecedentes (vgr. "testimonio", "documento" e "indicio";73 o "persona", "documento"
y "cosa"; 74 o "testimonios", "cosas" y "documentos";75 o simplemente "testimonios" y
"documentos"76, inevitablemente siempre estaremos hablando de seres humanos y
objetos del mundo exterior.77

c) Carácter extrajudicial de las fuentes de prueba

En nuestra opinión, lo que distingue las fuentes de los medios, es su ubicación previa y
ajena al proceso judicial. Contrariamente a lo que sostienen muchos, no pensamos que
la fuente probatoria tenga que ser un elemento necesariamente "metajurídico,
extrajurídico o a-jurídico" . Discrepamos con la idea precedente, pues nos parece que
lo verdaderamente distintivo de las fuentes es su ubicación anterior y extraña al
proceso, pero no el carácter extrajurídico o incluso a-jurídico,78 que sólo está presente
en algunos casos.79

Sobre dicho punto, estimamos que es indispensable plantear ciertos alcances

generales.

Por una parte, es posible que una fuente efectivamente tenga una dimensión
paralegal, en la medida que no esté regulada por el Derecho. En el ordenamiento
chileno, por ejemplo, las fotografías o las cintas magnetofónicas son fuentes con
carácter extra o a-jurídico, pues no hay normas expresas que señalen sus requisitos y
efectos legales. Lo propio ocurre con fuentes que aparecen en el mundo externo sin un
procedimiento especialmente ideado al efecto, como es el caso del guante ensan-
grentado al que hemos aludido antes, o las huellas de un zapato en el barro. 80

Pero, por otro lado, es factible que encontremos fuentes probatorias que presentan
base legal, sin que por ello pierdan su condición de tal. Pensemos en el caso de
escrituras públicas otorgadas de acuerdo con los arts. 403-414 COT, o documentos con
firmas autorizadas ante Notario extendidos de conformidad con los arts. 401 N°10 y
425 COT, o informaciones electrónicas que cumplen con las exigencias del art. 4 o de la
Ley N° 19.799 y que -por tanto- tienen la calidad de documentos públicos electrónicos.
Son, por cierto, fuentes de prueba, en la medida que existen en una realidad extraña
al proceso, pero no tienen carácter extrajurídico ni mucho menos a-jurídico. Son
derechamente legales, aunque con un procedimiento de formación que se ubica extra
processum.81

En suma, nos parece que las fuentes de prueba se distinguen de los medios por su
localización previa y ajena al juicio. Aquéllas son, pues, datos empíricos con
información fáctica que surgen o se producen de modo extraprocesal, pudiendo tener
calidad legal o metalegal.

4.4. Los medios de prueba son personas y que cosas que hay que
contextualizar en la realidad del juicio jurisdiccional

a) En qué consisten los medios de prueba

En nuestra lengua, medio es definido como una "cosa que puede servir para un
determinado fin";82 a su turno, la expresión "por medio de" tiene asignado el siguiente
sentido: "valiéndose de la per-sona o cosa que se expresa";83 etimológicamente (del
latín "medius") significa "método o instru-mentó para lograr algo".84

Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los medios de
prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba
judicial en el marco de un debido proceso legal; son las personas y cosas que poseen
información útil sobre hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la
actividad de prueba y la producción del resultado probatorio en un juicio; son los datos
empíricos que sirven para comprobar las hipótesis fácticas plantea-das por las partes
en una causa. 85
Tomando nuevamente las explicaciones de Bentham, podemos señalar que los medios
probatorios corresponden a la "evidence", que este autor describe como "un medio
encaminado a un fin";86 como "un medio que se utiliza para establecer la verdad de un
hecho";87 como un artículo del conocimiento humano útil para un determinado curso
de acción, a través del cual una persona busca un objetivo particular que ha tenido a la
vista. 88

Siguiendo este razonamiento, tenemos que los medios de prueba se distinguen de las
fuentes probatorias, en primer término, por estar ubicados en el marco del proceso
judicial, pero además por dirigirse siempre a conseguir un fin dentro del referido
escenario. Como señaló Bentham, evidence "es, en cualquier caso, un medio destinado
a un fin",89 o como sostuvo Sentís Melendo, mientras la fuente de prueba
necesariamente "es de algo", el medio probatorio es "para algo".90

b) Ubicación procesal

Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Trátase del conjunto de
elementos que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en
torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de
contexto judicial; está orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se
define en pos de ello y, la regulación jurídica de su idoneidad debe estar inspirada en
dicha dirección. De ahí definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y
jurisprudencia, según las cuales los medios de prueba son los "elementos que en un
sistema jurídico se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador", 91 o los
instrumentos destinados a "proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que
depende el derecho que debe declarar en la sentencia".92

Ahora bien, como se advierte, esta noción se encuentra estrechamente relacionada con
la concepción general de prueba judicial, en especial con la opinión que se tenga en
cuanto a la finalidad de ésta. Sobre el particular, encontramos dos corrientes
fundamentales, que -por lo demás- coinciden con las precitadas definiciones dadas por
nuestra doctrina y jurisprudencia. Son las perspectivas cognoscitivistas y
argumentativas de la prueba procesal, que respectivamente colocan el acento en la
finalidad epistemológica de la prueba y en el objetivo persuasivo de ésta.93 Para las
primeras, los medios probatorios deben tender a suministrar conocimiento de los
hechos, mientras que para las segundas dichos elementos deben enderezarse a
entregar antecedentes argumentativos en lo tocante a los hechos de la causa.

Como ya lo hemos indicado, en este trabajo nos adscribimos a una concepción de la

prueba judicial que subraya el carácter gnoseológico de ésta y que asigna como
finalidad institucional de la misma la obtención de una verdad probable acerca de los
hechos debatidos enjuicio.94 Hacemos notar que esta perspectiva es la que en cierta
medida impera en nuestra jurisprudencia, cuando se sostiene que "toda la actividad
judicial descansa en la veracidad de las pruebas".95

Con todo, nos parece oportuno aludir en este lugar a la postura de Twining en lo
concerniente al concepto de evidence, que para nuestro análisis equiparamos al
término medios de prueba. Señala que aquélla constituye una materia
multidisciplinaria referida al "razonamiento inferencial"; que es una "palabra de
relación" usada en un "contexto de argumentación" y, en lo medular, que el operador
jurídico puede realizar inferencias de la evidence "con el fin de probar o refutar una
hipótesis o probandum u otra proposición que forma parte de un argumento".96 Estas
ideas nos indican que el aspecto argumentativo no es del todo indiferente a los medios
probatorios.

Valiéndonos de las explicaciones precedentes, podemos decir que los medios de

prueba constituyen datos empíricos que poseen información relevante sobre los hechos
de la litis y que, al mismo tiempo, se sitúan en un escenario de argumentación
procesal de las partes y de justificación del tribunal en cuanto a la determinación de la
cuestión fáctica. En otras palabras, los medios probatorios se definen en primer
término por sus cualidades cognoscitivas, de las cuales las partes pueden hacer uso
para convencer al juez, y éste puede emplear para fundar su fallo. Sobre estas ideas
volveremos al final del trabajo.

c) Medios de prueba personales y reales. uTémoins passent lettres" y ulettres passent

témoins'"

En una aproximación general, nos parece que existen dos primordiales categorías de
medios, que a su vez provienen de las grandes modalidades de fuentes probatorias97 .
Encontramos así, los medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las
personas con sus conocimientos sobre hechos, y los medios probatorios reales,
emanados de las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran
información de acontecimientos.98

No está demás advertir que con este par de tipologías sólo buscamos entregar un
cuadro amplio de medios de prueba. No se trata, por lo tanto, de dar otra clasificación
más de la prueba procesal"99, sino -ante todo- de hacer una descripción de los datos
empíricos que pueden ser empleados en una causa.100

Es pertinente señalar, además, que en este rubro nos estamos ajustando a las
categorizaciones más destacadas por algunas teorías contemporáneas, como puede
verse en las distinciones formuladas por Anderson, Schum y Twining, en torno a la
presencia de dos formas de "evidence" importantes para las disputas legales: una es la
que ellos llaman "tangible evidence" (prueba tangible), y otra es la "testimonial
evidence" (prueba testimonial)101. Mutatis mutandis, este planteamiento lo podemos
vincular, respectivamente, con lo que hemos denominado medios de prueba reales y
medios probatorios personales.

Otro antecedente de interés para este análisis lo entrega la historia de la regulación

jurídica de la prueba, en la que presenciamos dos tendencias generales directamente
vinculadas con estas categorías. La primera de ellas apareció en el Derecho europeo
medieval bajo la fórmula "témoins passent lettres", que establecía la prevalencia
jurídica de la prueba testimonial (personal)sobre la escrita (real). La segunda,
sustitutiva de la anterior, predicaba la solución contraria por virtud de la regla "lettres
passent témoins", conforme con la cual el sistema reconoce mayor importancia a la
prueba escrita (real) por encima de la testifical (personal)102 . Observadas estas
opciones jurídicas en forma amplia, lo que aparece es un tratamiento de los medios
probatorios bajo la bipartición que comentamos: personas, por un lado, y cosas, por
otro.

d) Legislación chilena

En lo que atañe a nuestra legislación, siguiendo la enunciación del art. 341 CPC,
podemos llamar medios de prueba personales a los "testigos", la "confesión de parte" y
el "informe de peritos", pues en todos ellos hallamos personas (terceros, partes y
expertos) con conocimientos sobre los hechos discutidos en un proceso civil.

A su vez, cabe denominar medios de prueba reales a los "instrumentos" y los indicios
tangibles que pueden conducir a "presunciones judiciales", como quiera que -latu
sensu- en ambos casos la información fáctica emerge de objetos.103

En la "inspección personal del tribunal" se combinan elementos personales y reales: el

principal factor está dado por la persona del juez y los conocimientos de hechos que él
obtiene por esta vía, a los cuales se suman los sujetos, las cosas y los sucesos que son
objeto de examen por el órgano judicial, de los que el magistrado puede obtener
informaciones relevantes sobre la quaestiofacti.

En gran medida, este análisis se encuentra presente en la definición de prueba judicial

que ha dado nuestra jurisprudencia, acorde a la cual los medios probatorios pueden
ser directos o por percepción inmediata del juez (inspección personal del tribunal), o
indirectos o por representaciones que proporcionan las "cosas (documentos)" y el
"relato de personas" proveniente de "las mismas partes del juicio" (prueba confesional)
o "de terceros" (prueba testifical y pericial).104

4.5. Relación entre fuentes y medios: relevancia y admisibilidad de la prueba

judicial

Sin perjuicio de volver sobre el punto en los siguientes acápites, cabe decir que las
nociones que hemos tratado hasta ahora pueden relacionarse a partir de los conceptos
de "relevancia" y "admisibilidad" de la prueba judicial.

Efectivamente, pensamos que en el tema de los datos empíricos de la prueba, el

problema consiste en precisar la conexión que se produce entre las fuentes y los
medios, lo que implica plantearse la interrogante acerca de cuáles fuentes pueden ser
incorporadas a un proceso civil como medios de prueba relevantes y jurídicamente
admisibles. En nuestra opinión, el asunto debe resolverse considerando los
antecedentes probatorios desde afuera hacia adentro, vale decir, desde la realidad
sensible hacia el escenario jurídico-procesal.

Conforme a ello, estimamos que merece considerarse válido el principio según el cual
cualquier fuente de prueba debe ser aceptada en un proceso, en la medida que sea
relevante y que no se encuentre excluida o condicionada por normas legales expresas;
o dicho de otra forma, el sistema de enjuiciamiento debe considerar como medios de
prueba a todos los elementos que se basen en fuentes probatorias relevantes y que no
estén puntualmente excluidas o condicionadas por la ley.105

En forma sintética, por el momento señalaremos que la relevancia de los medios

probatorios se determina en atención a la utilidad de la información que contienen las
fuentes de prueba y que, por su parte, la admisibilidad de aquéllos se establece en
consideración a la idoneidad jurídico-procesal de la misma información. Vale decir, lo
primero que se necesita es el cumplimiento de una exigencia lógica y epistemológica
(la relevancia), según la cual pueden ingresar a un juicio aquellos datos empíricos que
presenten alguna utilidad para la prueba de los hechos, para luego de ello examinar el
segundo requisito (la admisibilidad), que es una cuestión de índole legal referida a la
definición que hace la ley del material probatorio que puede ser aportado a una causa
con tal objetivo.106
Por la ligazón que tienen estos conceptos con los próximos temas, postergaremos
algunas precisiones para más adelante.

5. FUENTES, MEDIOS, ACTIVIDAD Y RESULTADO DE LA

PRUEBA JUDICIAL

5.1. Las fuentes y los medios son el soporte de la prueba judicial

Lo primero que es necesario enfatizar es que tanto fuentes como medios conforman el
plexo de datos empíricos en los que se sustenta la prueba judicial. De ahí que los
hayamos incluido en una misma perspectiva, diferenciándolos de las otras dos facetas:
la actividad y el resultado.

Como hemos dicho varias veces, lo que los distingue entre sí es el nivel de la realidad
sensible donde están ubicados: extra processum para las fuentes e intra processum
para los medios. Como cada ámbito presenta diferencias, particularmente con motivo
de las limitaciones jurídico-procesales que impone la ley a la prueba, es posible
detectar otras tantas cuestiones que identifican a cada figura. Pero fuera de ello, el
concepto esencial se mantiene: ambos son los materiales de la prueba judicial. Por lo
mismo, no nos parecen correctas las explicaciones doctrinarias que califican al medio
probatorio como una actividad probatoria, ni tampoco la teoría que lo asocia con el
resultado de la prueba procesal.

5.2. Los medios no constituyen actividad probatoria

a) Distinción conceptual

Continuando con lo último, es importante clarificar una imprecisión conceptual que se

produce en torno a los medios de prueba, derivada en buena parte de su mezcla con la
actividad de prueba y con el procedimiento probatorio.

Efectivamente, en las doctrinas que citamos más arriba {supra N°3.2.) se vincula a los
medios probatorios con la actividad que tiene lugar en el juicio: los medios son
descritos como los actos por los cuales se incorporan las fuentes al proceso. Montero
Aroca lo expone de este modo: "el medio de prueba es así esencialmente actividad,
actuación procesal por la que una fuente se introduce en el proceso" 107 . Empero, en
nuestra opinión los medios no pertenecen a la categoría de las actos procesales 108 . Su
naturaleza de dato empírico no cambia por el hecho de allegarse a una causa; sólo
varía su contexto; el ingreso de un medio probatorio a un juicio no provoca que la
cuestión referida al "con qué" se prueba pase a transformarse en un tópico
concerniente al "cómo" se prueba.

La actividad de prueba es, pues, una entidad distinta de los medios. Aquélla pertenece
a la perspectiva dinámica del fenómeno probatorio. En concreto, es la prueba judicial
en movimiento, que desde el punto de vista técnico-procesal se encuentra sometida al
procedimiento probatorio, el que designa el orden con arreglo al cual deben
desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de hechos109 . Más
concretamente, como lo ha señalado Devis EchandÍa, los procedimientos probatorios
están referidos a la totalidad de las "actividades procesales" relacionadas con la
prueba, comprendiendo cada una de sus etapas o fases, que van desde la
investigación de las evidencias; el aseguramiento, proposición y presentación de los
medios; su admisión y ordenamiento y, por último, la recepción y práctica de los
mismos.110

Como vemos, ninguno de estos rubros define lo que es un medio probatorio.

b) Algunas concreciones prácticas. Referencia a las "leyes reguladoras de la prueba "

De esta manera, cuando una parte de la doctrina señala, por ejemplo, que en la
prueba documental la fuente es "el documento" y el medio es "la actividad establecida
legalmente" para la aportación del documento111, se están cruzando dos dimensiones
de la prueba judicial. Un aspecto es el documento como dato empírico, y otro es el
procedimiento al que debe sujetarse toda la actividad necesaria para la aportación de
este elemento a los autos. En estricto sentido, en el caso de la prueba documental el
medio probatorio no puede ser la actividad de aportación, ni el procedimiento que
regula tal actividad, sino aquella categoría de objeto que el sistema procesal admite
como material probatorio útil e idóneo.

Sobre lo mismo, cabe anotar que esta relación con el nivel procedimental llega al
punto de incluir dentro de la noción de medio de prueba incluso el tema de las
objeciones de los documentos. Sin ir más lejos, es lo que concluye Montero Aroca:
"Esta actividad puede ser más o menos compleja, pues cabe que consista simplemente
en presentar el documento con la demanda o la contestación, pero también es posible
que, si la parte contraria impugna la autenticidad del documento, se tenga que
proceder a establecer la autenticidad del mismo por toda una serie de actos que son
los que integran el medio"112 . Esto implica que en el proceso civil chileno, todo lo
relativo al procedimiento incidental de objeciones documentales (art. 355 CPC)
quedaría comprendido dentro del concepto de medio probatorio, lo que nos podría
llevar a la extraña situación de tener que admitir un recurso de casación en el fondo
por infracción de dicho procedimiento, ya que deberíamos concluir que la referida
norma constituye una "ley reguladora de la prueba".

Algo similar puede decirse de la prueba testimonial, por mencionar ahora un ejemplo
de prueba personal. Con respecto a ella, efectivamente, la doctrina precitada ha
sostenido que la fuente se compone del "testigo y su conocimiento", y el medio se
integra por "el testimonio", es decir, "su declaración en el proceso según una actividad
determinada por la ley"113 . Otra vez se mezcla el medio con el procedimiento de
prueba, lo que en un sistema como el nuestro debería llevar al extremo de incluir
dentro del medio de prueba testimonial todo lo concerniente al procedimiento de
tachas (arts. 373-379 CPC), con la misma extraña situación antes mencionada en
cuanto a tener que aceptar la procedencia del recurso de casación en el fondo por
infracción de tal procedimiento, cuyas disposiciones tendrían que calificarse como
"leyes reguladoras de la prueba".

El problema es que conclusiones como las predichas se apartan de raíz de una

reiterada jurisprudencia en torno al concepto de "leyes reguladoras de la prueba" 114.
De modo uniforme, la Corte Suprema ha sostenido que se infringe este tipo de leyes
básicamente en alguno de los siguientes cuatro casos: primero, cuando se altera la
carga de la prueba distribuida por la ley; segundo, cuando se rechaza un medio
probatorio que la ley acepta; tercero, cuando se acepta un medio que la ley rechaza y,
por último, cuando se desconoce el valor probatorio que una norma legal ha
establecido para un medio determinado115. A partir de esta jurisprudencia, nuestros
autores han concluido que quedan fuera del control por la vía del recurso de casación
en el fondo todos aquellos preceptos referidos a la "forma" de producir las probanzas,
los que sólo atañen al procedimiento y, por tanto, carecen de proyección sobre el
campo del juzgamiento.116

Pues bien, tanto el art. 355 CPC en materia de objeción de documentos, como los arts.
373-379 CPC en el rubro del procedimiento de tachas para las testificales, su ubican
dentro de las normas legales referidas a la forma de rendir las pruebas (lo que está
asociado con el tópico del "cómo" se produce la prueba), sin ajustarse a ninguno de los
casos de infracción de las leyes reguladoras (en especial, los atinentes a la cuestión
acerca de "con qué" se prueba), todo lo cual hace inviable las teorías que estamos
analizando.

5.3. Los medios no constituyen resultado probatorio

a) Doctrina de Carnelutti Otra confusión la hallamos en la teoría de Carnelutti, en la

que se define al medio de prueba como "la actividad del juez mediante la cual busca la
verdad del hecho a probar".117

Es pertinente señalar que éste es uno de los autores en los que se inspira la distinción
a la que nos estamos refiriendo, al tratarse de uno de los primeros en plantear en
profundidad la disección de estos dos órdenes, dentro de lo que él llamó prueba
indirecta 118. En este mismo orden de ideas, hay que consignar que tales opiniones
dogmáticas también han sido recibidas en nuestro medio, como lo demuestra la
jurisprudencia que ya hemos citado, en la cual se determina la noción de prueba
(distinguiendo entre directa e indirecta) precisamente a partir de tales explicaciones. 119

Pues bien, tras señalar que la "prueba indirecta" es aquella prueba jurídica en la que el
juez percibe un hecho distinto del que se debe acreditar, la teoría de Carnelutti
estableció la necesidad de diferenciar "dos factores del proceso probatorio": uno es "la
actividad del juez" y otro es "el hecho que, por medio de dicha actividad, sirve para
procurar el conocimiento del hecho a probar". El primero fue designado como "medio
de prueba" y el segundo como "fuente de prueba".120

Así, la fuente de prueba es el "hecho del cual se sirve [el juez] para deducir la propia
verdad"; en un sentido amplio, las fuentes son "hechos percibidos por el juez y que le
sirven para la deducción del hecho a probar"; en términos más concretos, las fuentes
se identifican con el "testimonio", el "documento" y el "indicio". 121

Por su parte, medio de prueba es entendido como actividad del juzgador. Según esta
doctrina, el medio de prueba consiste, en primer lugar, en una actividad de
"percepción del juez", a través de la cual éste toma contacto con las fuentes que le
permitirán obtener conocimiento de los hechos; consiste, además, en una actividad de
"deducción del juez", por la cual éste aplica las reglas de la experiencia para acceder a
los hechos sobre los que recae la prueba; en fin, consiste en la vía por la cual el
magistrado puede conseguir una fijación de los hechos del pleito. 122

b) Alusión al resultado probatorio

Si se observa bien, se usa el giro "medios de prueba" para aludir en definitiva al

resultado probatorio. Lo que sucede es que los medios son definidos en relación con el
conocimiento adquirido por el juzgador a partir de la percepción y deducción, y no en
cuanto elemento en el que se apoya tal conocimiento. Lo que hace Carnelutti, en
suma, es describir aquella faceta de la prueba judicial atinente a las operaciones
sensoriales y mentales que desarrolla el juez para aprehender y reconstruir los sucesos
del juicio, y a ella le da el nombre "medio de prueba".

Se trata ante todo de una cuestión terminológica, como por lo demás el propio autor lo
señala123 . Cuestión que, sin embargo, complica la exposición del asunto, sobre todo si
tomamos en consideración que el término medio de prueba es el más empleado por
nuestra ley, doctrina y jurisprudencia. Por lo mismo, estimamos que es necesaria la
aclaración conceptual que proponemos en este trabajo, a partir de la cual sugerimos
dejar instalados los medios de prueba en el aspecto concerniente a los datos empíricos
con base en los cuales el juez puede arribar a un resultado probatorio.

6. FUENTES, MEDIOS, CONOCIMIENTO Y ARGUMENTACIÓN EN

LA PRUEBA JUDICIAL

6.1. Fuentes y medios como datos empíricos que proporcionan información de

hechos

a) La denominada concepción racionalista o cognoscitivista de la prueba judicial

Retomando lo que hemos expuesto (en especial, supra N°4.1.), para calificar a las
fuentes y a los medios como datos empíricos en los que se apoya la prueba procesal,
nos hemos inspirado en la llamada concepción racionalista o cognoscitivista del
fenómeno probatorio, que presupone ciertas ideas matrices en torno al tema del
establecimiento judicial de los hechos. Básicamente, estas ideas se refieren al juicio, la
verdad procesal y las pruebas.

La primera, en efecto, atañe al concepto de juicio jurisdiccional como "saber-poder",

vale decir, una visión donde la tarea del órgano jurisdiccional es una combinación
entre conocimiento del conflicto {ventas) y decisión del mismo (auctoritas).124 En
nuestro Derecho, esta noción fundamental se encuentra recogida en el art. 76 inc. Io
de Constitución, cuando se hace mención a la facultad que tienen los tribunales para
"conocer" las causas y "resolverlas".125

La segunda idea fuerza se refiere a la noción semántica de verdad procesal fáctica,

entendida ésta como "correspondencia" entre lo afirmado en el proceso y lo que
efectivamente ha ocurrido en la realidad sensible.126 Éste es un enfoque que reconoce
las limitaciones del saber humano, pero que no por ello renuncia a la posibilidad de
aproximarse a la realidad a partir de los antecedentes que se tienen en determinado
momento y lugar. En otras palabras, se trata de una perspectiva de verdad
"aproximada" o "probable" en el contexto de un juicio: una verdad de los hechos que
nunca es absoluta, sino que viene dada por la hipótesis más probable o sostenida en
mayores elementos de confirmación, consistentes precisamente en lo que hemos
llamado medios de prueba127. En cuanto a la legislación chilena, pensamos que en esta
línea es posible ubicar el art. 428 CPC, según el cual en caso de existir dos o más
pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva dicho conflicto, los tribunales
deben preferir "la que crean más conforme con la verdad".128

La tercera atinge a la prueba, la que en este cuadro se presenta como una actividad
tendiente a aprehender y, en la mayoría de los casos, reconstruir hechos
efectivamente acaecidos, a partir de una valoración judicial de la suficiencia de la
información que proporciona cada uno de los medios acompañados a la causa 129 . Por
ello, la finalidad central de la prueba es cognoscitiva, como quiera que está
encaminada a obtener un conocimiento probable de los hechos que componen la
contienda judicial130 . Como lo ha indicado nuestra jurisprudencia, la prueba está
encaminada a proporcionar al juez un "conocimiento sobre los hechos" de los cuales
depende el Derecho que debe ser declarado en la sentencia".131

b) Fuentes y medios en esta concepción: datos empíricos con aptitud de entregar

información sobre hechos

De esta manera, tanto fuentes como medios aparecen como elementos de

conocimiento, esto es, como materiales que poseen la cualidad de suministrar
información concreta sobre la ocurrencia de hechos. Por lo mismo, la doctrina jurídica
contemporánea ha indicado que los elementos probatorios desempeñan una "función
cognoscitiva" de los hechos que se pretenden acreditar132 , y que estos factores
constituyen "medios de conocimiento'", vale decir, un conjunto de información
mediante la cual el tribunal toma noticia de los sucesos del caso. 133

En resumidas cuentas y como lo hemos venido señalando, constituyen los datos

empíricos que sirven de apoyo epistemológico a la actividad probatoria y al resultado
de ésta.

c) Referencia a las "pruebas irracionales ", "formales " o "simbólicas "

Como contrapunto, es pertinente aludir aquí a figuras que han tenido lugar en períodos
de la historia judicial y que suelen denominarse "pruebas irracionales" o "épreuve"134,
pruebas "formales"135 o pruebas "simbólicas"136, cuya principal característica es
justamente la ausencia de basamento concreto. Los principales ejemplos son las
"ordalías", el "juramento" y el "duelo".137

En estos modelos, la determinación de los hechos se presenta más bien como un

"experimento", carente de todo sustento en datos empíricos. Es lo que encontramos,
por ejemplo, en las pruebas basadas en la forma de las llagas que quedaban en las
manos del imputado tras tomar hierros candentes; las pruebas de inocencia que se
producían luego que el sospechoso salía victorioso de la lucha con un animal feroz o,
las pruebas derivadas de la resistencia de la persona acusada que debía cruzar por un
camino de brasas incandescentes138 .

La irracionalidad aparece no sólo de la inhumanidad de estos experimentos, sino

además de la falta de análisis retrospectivo del problema fáctico y, en relación con lo
mismo, de la ausencia de factores externos al sujeto cognoscente que suministren
información específica de los sucesos. En ninguna de las hipótesis precitadas existe un
dato empírico que permita a la razón humana corroborar la efectividad de los
acontecimientos.

Como se ha dicho en la doctrina extranjera, lo que hay aquí es un "conocimiento

mágico" de los eventos, en el que todo queda reducido a un mero "experimento
gnoseológico-místico", detrás del cual habría un "orden oculto del mundo" que puede
obtenerse mediante distintas vías: "desde técnicas adivinatorias a una pugna inter
duos adprobationem veritatis". 139
Según vemos, en estos experimentos o desafíos lo que falta es precisamente el sostén
de la prueba. No hay algo desde lo cual emerja el conocimiento de la materia factual.
O sea, empleando el lenguaje que proponemos en este trabajo, no existen fuentes ni
medios.

6.2. Fuentes y medios frente a la perspectiva argumentativa de la prueba

judicial

a) ¿Pueden determinarse las fuentes y los medios de prueba aplicando un criterio

argumentativo?

Para la definición de las fuentes y los medios hemos colocado el acento en la función
cognoscitiva de la prueba, sin ahondar mayormente en la perspectiva argumentativa,
retórica o persuasiva.140

La incógnita consiste en precisar hasta qué punto puede omitirse la antedicha

perspectiva en la definición de las fuentes y los medios de prueba, tomando en cuenta
que en la práctica judicial estos elementos efectivamente cumplen una función
argumentativa. Sobre lo mismo, hay que considerar la opinión de algunos autores para
quienes los antecedentes probatorios deben ser tomados ante todo como "elementos
argumentativos"141, medios "retóricos"142 o "mecanismos persuasivos".143

A lo cual se suma que una parte importante de las definiciones de prueba judicial pone
el énfasis en el aspecto persuasivo, tal como lo demuestran los conceptos doctrinarios
que más se utilizan en nuestro medio.144

Las consecuencias que derivan de estas nociones son múltiples. Desde luego, alteran
el esquema general planteado por la concepción racionalista o cognoscitivita, ya que
para las teorías argumentativas lo que interesa en materia de prueba judicial no es
tanto la aproximación a la verdad fáctica cuanto la obtención de la convicción del
magistrado145. En este mismo orden de ideas, para estas doctrinas los datos empíricos
-los "signos" a los que alude Giuliani- no son en sí relevantes, pues más que
información concreta sobre hechos, lo que tendría importancia en un proceso es la
capacidad persuasiva de los antecedentes que las partes presenten; en otras palabras,
la retórica se coloca por delante del conocimiento146. A partir de estas nociones, queda
abierta la posibilidad para que la determinación del factum probandum se realice a
través de un esquema llamado "holista", en el que lo primordial es la coherencia del
relato antes que la acreditación de los hechos a través de antecedentes probatorios
concretos.147

La repercusión en el concepto de las fuentes y los medios de prueba salta a la vista:

más que datos empíricos con información sobre hechos, serían herramientas de
argumentación y persuasión. De manera tal que, por ejemplo, tendrían la calidad de
fuente y medio tanto la filmación de un accidente como el croquis elaborado por uno
de los litigantes en el que se explique el modo como -en su concepto- ocurrió dicho
accidente; tendrían las mismas calidades una persona con conocimientos de una
determinada inundación y una maqueta que explica la forma como -en opinión de una
de las partes- se habría producido dicha inundación; presentarían el mismo carácter
tanto la declaración expresa que haga uno de los contendores en el juicio en presencia
del juez, como las conclusiones que saque el tribunal de la conducta que ha tenido esa
misma parte durante la tramitación de la causa. Todos serían igualmente fuentes y
medios probatorios, al margen de si detentan o no informaciones específicas sobre los
sucesos que se debaten en la causa.

Lo crucial es que si se toman estas ideas, podríamos llegar a procesos civiles en los
que un tribunal establece los hechos controvertidos sin datos empíricos que
suministren información concreta sobre aquéllos, basándose únicamente en las
explicaciones que ha dado una de las partes, que consideradas en bloque resultan más
convincentes para el juzgador. Serían suficientes, pues, las argumentaciones del
litigante más coherente, y la persuasión del juez.

No participamos de apreciaciones como las expuestas. En nuestra opinión, la

determinación de las fuentes y los medios no reposa en la concepción argumentativa
sino en primer lugar en la noción cognoscitiva de la prueba. Consideramos, en efecto,
que una persona que presenció un acontecimiento determinado, una escritura pública
en la que se dejó constancia de la celebración de un acuerdo, una filmación de un
accidente o una huella dejada en el pavimento, presentan los caracteres de fuente y
medio de prueba no por el contenido argumentativo del elemento ni por su capacidad
persuasiva, sino -ante todo- por tratarse de datos sensibles que poseen una cualidad
cognoscitiva en relación con hechos.

Estimamos que este es el quid del asunto, puesto que sólo puede controlarse la
decisión judicial de las cuestiones de hecho en la medida que existan materiales
externos y perceptibles que entreguen noticias de los acontecimientos. Es, en
definitiva, un asunto de racionalidad el que exige la concurrencia de elementos
"controlables" y "verificables" mediante "criterios intersubjetivos", los que pueden
consistir en personas o cosas, declaraciones o documentos, pero que siempre deben
reunir tales condiciones148 . De no contar con este respaldo, podríamos caer en eso
que Accatino Scagliotti ha denominado la "trampa del subjetivismo", que deriva
precisamente de la ausencia de parámetros intersubjetivos que permitan evaluar la
decisión del tribunal en el establecimiento de los hechos 149. Para tener una idea de
estos riesgos, basta con recordar alguno de los casos de las llamadas pruebas
irracionales, formales o simbólicas, caracterizadas justamente por carecer de un
basamento concreto.

b) Elementos argumentativos y persuasivos: croquis, maquetas, conducta de las

partes

Por lo dicho, estimamos que materiales como un croquis del lugar de los hechos
elaborado por las partes para sustentar su teoría del caso, o una maqueta
confeccionada con iguales fines, no presentan el carácter de fuentes ni medios de
prueba. Desde nuestro punto de vista, son nada más instrumentos de argumentación,
que -por tanto- pueden ser empleados por los contendores para persuadir al tribunal
sobre la coherencia de sus relatos del caso150 . Sin embargo, no constituyen elementos
probatorios que en sí mismos permitan al órgano judicial dar por establecidos los
hechos controvertidos. De modo que si una parte se ha limitado a acompañar este tipo
de antecedente, necesariamente deberán aplicarse las soluciones jurídicas que
contempla el ordenamiento para resolver la problemática de la falta o insuficiencia de
prueba, en particular las normas de onus probandi y los preceptos sobre presunciones
legales.151

Algo similar es lo que se presenta en el caso del comportamiento de las partes como
elemento de valoración de la prueba, que en nuestra legislación aparece recogido en el
art. 724 CPC. Este es un factor de tipo persuasivo al que puede acudir el juez a la hora
de resolver la controversia y determinar cuál es la versión de los hechos en la que
cree. Empero, como bien se ha indicado por una parte de la dogmática, la conducta de
los litigantes no es suficiente para formar un cuadro de convicción "si falta todo
elemento de orden objetivo"152. Estos elementos son precisamente los datos empíricos
que hemos designado con los nombres fuentes y medios.

c) Uso argumentativo y persuasivo de las fuentes y los medios

Un tema distinto es el uso que las partes puedan dar a las fuentes de prueba fuera del
proceso, y la utilización que puedan hacer los litigantes y el propio juez de los medios
de prueba en el marco de un juicio. En ambos casos, fuentes y medios pueden ser
administrados con el objeto de cumplir roles argumentativos y persuasivos 153 .
Pensemos, por ejemplo, en la selección de las fuentes probatorias que hacen las partes
a la hora de decidir la forma como entablarán las acciones judiciales o como opondrán
sus defensas procesales; en la decisión de presentar los medios en un determinado
orden; en el distinto énfasis que colocarán para cada cual y, en fin, en el análisis final
que sobre ellos hagan los litigantes al terminar con sus alegaciones y el juez al
resolver la contienda. De todos modos, es necesario advertir que estas hipótesis
pertenecen más bien al área de actividad probatoria y del resultado de la prueba
procesal, y no al rubro de los datos en los que se apoyan aquéllas.

En cuanto a lo mismo, tampoco deben confundirse las nociones de fuentes y medios

con el efecto que ellos produzcan en el magistrado al momento de dictar sentencia,
donde también -por cierto-puede tener trascendencia el factor persuasivo de los
elementos para efectos de justificar la decisión. Con todo, para la concepción de la
prueba que seguimos en este trabajo, la justificación de la decisión del juez debe
basarse en un análisis de cada medio probatorio aportado a los autos, pues sólo en esa
medida podrán controlarse las resoluciones del tribunal. Vale decir, el uso de los
medios probatorios en el contexto de la justificación de la sentencia, debe guiarse por
las exigencias que impone el método llamado "atomista", conforme al cual la decisión
sobre los hechos se debe obtener a través de una consideración analítica de los
específicos elementos de prueba allegados al proceso154. Es pertinente decir que esta
última concepción se encuentra expresamente recogida en nuestro Derecho, a la luz
del art. 170 N°4 CPC, y los numerales 5o, 6o y 7o del Auto Acordado de la Corte
Suprema sobre forma de las sentencias del año 1920, a los que se deben agregar la
doctrina155 y jurisprudencia156 establecida en similar sentido.

Lo que nos interesa subrayar en este orden de ideas, es que el fenómeno probatorio es
un ámbito del quehacer humano al que confluyen múltiples disciplinas, las que
presentan diversa intensidad según el punto en que nos situemos. Hay, pues, una
combinación de aspectos cognoscitivos y argumentativos, junto a una serie de otras
consideraciones157 . Ahora bien, como lo hemos sostenido a lo largo del trabajo, nos
parece que en el capítulo que examinamos sobresale el aspecto cognoscitivo, pues
tanto fuentes como medios tienen su punto de partida en la aptitud para suministrar
información concreta sobre los hechos.

6.3. Contexto de las fuentes y los medios

a) Contextos de "descubrimiento"y de "justificación"

Desde un comienzo hemos señalado que la distinción entre fuentes y medios tiene
lugar a partir de los niveles en los que se ubica cada uno. Esto nos lleva a plantear la
existencia de dos contextos para los datos probatorios, los que singularizaremos a
partir de una distinción formulada en la filosofía de la ciencia del último tiempo y que
ha empleado una parte de la filosofía jurídica contemporánea: hablaremos de
"contexto de descubrimiento" y de "contexto de justificación".158

Con una finalidad meramente expositiva, proponemos aplicar estas nociones al tema
que estudiamos, y hablar de "contexto de descubrimiento" para aludir al escenario
propio de las fuentes probatorias, y de "contexto de justificación" para referirnos al
estadio de los medios de prueba. Además, postulamos que ambos contextos deben
estar relacionados, con miras a asegurar el mejor resultado posible en la producción de
la prueba enjuicio.

b) Las fuentes de prueba y el contexto de descubrimiento

Considerando que las fuentes probatorias se ubican en una sede previa y extraña al
proceso; que tienen existencia propia con independencia del juicio y, que se generan
en conexión directa con los sucesos de la realidad sensible, estimamos que ellas
pertenecen al contexto de descubrimiento de los hechos.

De modo que en nuestra opinión las fuentes probatorias son -en esencia- factores de
conocimiento de sucesos 159. Ellas están fuera del juicio, disponibles para suministrar
información fáctica. Cualquiera de los ejemplos que hemos dado nos permite llegar a
dicha conclusión: una escritura que da cuenta de un acuerdo de voluntades; una
persona que ha presenciado un accidente y que lo almacena en su memoria o, un
guante ensangrentado, presentan el carácter de fuente probatoria por permitir el
conocimiento de sucesos a partir de la información que guardan.

En este sentido, además, relacionamos la noción de fuente de prueba con la

explicación que ha dado Twining en cuanto a la importancia de la "information" en el
campo del law of evidence160. El marco de las fuentes y la information es el mismo: el
del descubrimiento de los episodios de la vida diaria, vale decir, ese escenario ubicado
en la periferia del proceso jurisdiccional, donde las personas y las cosas se contactan
con la realidad y registran noticias de ésta.

c) Los medios de prueba y el contexto de justificación

Los medios de prueba pertenecen más bien al "contexto de justificación", o como se

dice en la doctrina anglosajona al aludir a la evidence, se instalan en un "contexto de
argumentación" 161.

En efecto, como el sitio propio de los medios probatorios es el juicio, el ámbito en el

que se mueven no es el mismo que mencionamos antes para las fuentes. Para este
caso se trata de un marco de debate dialéctico; de un estadio donde los litigantes
buscan convencer al tribunal acerca de sus respectivas posiciones; de un terreno
sometido a una serie de normas que guían la discusión (las reglas del llamado "debido
proceso legal") y, de un contexto que debe finalizar a través de una sentencia judicial
que resuelva el conflicto y que establezca el modo como ocurrieron los sucesos
controvertidos.
Si revisamos cualquier proceso contencioso civil nos encontraremos con este contexto,
en el que los medios de prueba constituyen uno de los eslabones de la cadena de
argumentaciones y justificaciones. Es por ello que en el concierto angloamericano se
ha dicho que la evidence es uno de los componentes de los argumentos judiciales 162, y
que el marco general de aquélla siempre está dado por el argumento.163

Si bien compartimos esta constatación, no por eso sostendremos que los medios
probatorios sean en esencia elementos argumentativos. Como lo hemos señalado, los
medios siguen siendo datos empíricos de contenido epistemológico aun cuando se
encuentren incorporados a un proceso judicial. El ingreso a los autos no los hace
perder su condición esencial de antecedentes con información sobre sucesos, ni su
calidad de elementos externos que sirven de sostén a la prueba. Pero presentan la
peculiaridad de situarse en un marco de justificación sobre los hechos, tanto de las
partes que buscan defender sus posiciones, como del juez que busca fundamentar su
decisión.164

Como se aprecia, en este contexto los medios de prueba pasan a constituir los
materiales que se colocan en contacto con la actividad probatoria que ejecutan los
litigantes durante la tramitación de la causa. Así mismo, son los antecedentes en los
que reposa el resultado al cual arriba el juzgador a la hora de determinar los hechos
que sirven de fundamento al fallo.

6.4.Relación entre los contextos de las fuentes y de los medios

a) "Relevancia " y "admisibilidad " de la prueba judicial

En nuestra opinión, la relación entre ambos contextos gira en torno a dos nociones que
ya hemos mencionado, a partir de las cuales es posible -además- establecer un vínculo
entre las fuentes y los medios. Se trata de los conceptos de "relevancia" y
"admisibilidad" de la prueba judicial.

Asumiendo las dificultades que presentan estas nociones165 y, además, que al provenir
del law of evidence166 no se ajustan cien por ciento al lenguaje de nuestra legislación,
proponemos usarlas para resolver el tema antes aludido, pues pensamos que nos
proporcionan un importante punto de referencia para este complejo asunto.

A partir de las nociones que ya esbozamos (supra N°4.5.), postulamos que los
contextos de las fuentes y los medios pueden vincularse a partir del principio según el
cual en los procesos civiles debe permitirse la incorporación de todos aquellos
elementos probatorios que contengan información relevante para el establecimiento de
los hechos, a menos que existan normas legales expresas que los excluyan o
condicionen167. O dicho de otro modo, debe permitirse el uso de todas las fuentes de
prueba existentes en la realidad sensible, en la medida que contengan informaciones
relevantes y que no se encuentren excluidas o condicionadas por disposiciones legales.
O expuesto de otra manera, deben considerarse como medios de prueba idóneos para
los juicios civiles todas aquellas fuentes probatorias que suministren información
fáctica relevante y no estén exceptuadas o condicionadas por el legislador. O, en fin,
expresado con la fórmula de la "libertad de prueba" que consagra el art. 28 Ley N°
19.968 sobre Tribunales de Familia, todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolución del conflicto "podrán ser probados por cualquier medio producido
en conformidad a la ley".168
Estimamos que sólo en esta medida se puede garantizar la incorporación a los juicios
de información probatoria apta para resolver adecuadamente un conflicto, lo que es de
suma importancia para un sistema procesal como el nuestro, que por virtud del art. 19
N°3 inc. 5o CPR debe inspirarse en criterios de "racionalidad" y "justicia". Por ello, nos
parece que para nuestro régimen de enjuiciamiento civil, el principio precitado aparece
como una exigencia del debido proceso legal .169

b) Relación a partir de la "relevancia " de la prueba judicial

En nuestra opinión, la "relevancia" de la prueba se refiere a la utilidad de la

información fáctica que contienen las fuentes de prueba. De este modo, siguiendo el
predicamento anterior, corresponde que en los procesos civiles se acepten como
medios de prueba relevantes, todas aquellas fuentes que suministren información útil
para confirmar o refutar los hechos controvertidos de la causa. Pensamos, pues, que el
punto central está en la utilidad de las noticias que contengan las fuentes. En este
sentido, como indica Ferrer Beltrán, un elemento probatorio puede ser calificado como
relevante "si, y sólo si, permite fundar en él (por sí solo o conjuntamente con otros
elementos) una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico a probar". 170

Una pauta sobre este tema la podemos encontrar en la regla 401 de las Federal Rules
of Evidence norteamericanas, en la que se define la "prueba relevante" {"relevant
evidence") como aquella prueba que tiene la tendencia a hacer que la existencia de
cualquier hecho significativo para la determinación de la acción, sea a su vez más o
menos probable de lo que sería sin dicha prueba.171

Insistimos que, básicamente, el asunto da vueltas alrededor de la noción de utilidad

probatoria. De modo que si una fuente de prueba contiene información útil para
acreditar o refutar una afirmación de hecho acerca de la cual se discute en un juicio,
esa fuente debe ser aceptada como un medio probatorio idóneo; de lo contrario, si la
información es superflua para el caso, dicha fuente no puede ser usada como medio de
prueba.

Para tales fines y por lo mismo, deben primar criterios lógicos y epistemológicos, con
base en los cuales el tribunal pueda determinar hasta qué punto una fuente
proporciona o puede proporcionar datos útiles para el juicio172 . Siguiendo a Twining,
podríamos decir que la fuente de prueba (information) está llamada a cumplir un rol
"potencial" como medio de prueba (evidence) relevante173 , y en tanto aparezca dicha
potencialidad debe ser aceptada enjuicio.

En cierta medida, estas nociones han estado presente en la jurisprudencia chilena,

cuando se ha resuelto soslayar el análisis de pruebas "superfluas", entiendo por éstas
los elementos que están demás o que son innecesarios174; o de pruebas calificadas
como "inocuas" o "impertinentes" por no aportar mayores antecedentes a la resolución
del conflicto.175

c) Relación a partir de la "admisibilidad" de la prueba judicial

El otro aspecto a partir del cual podemos relacionar los contextos de las fuentes y los
medios es el de la admisibilidad de la prueba judicial, el que concierne a la forma como
determina la ley la idoneidad de los elementos probatorios utilizables en juicio. Vale
decir, en este caso el centro de gravedad no se encuentra en el tema de la utilidad del
dato empírico, sino en la aptitud que la legislación le reconoce para que sea empleado
en una causa.

Es, por tanto, un factor jurídico176. Como señala Wróblewski, es el Derecho el que
divide las pruebas en admisibles e inadmisibles, y lo hace a partir de criterios de
axiología jurídica, a virtud de los cuales resuelve el capítulo de la idoneidad de los
elementos probatorios mediante una ponderación de valores relativos a la verdad
procesal, los derechos de las personas, la seguridad jurídica y ciertos fines
institucionales del ordenamiento positivo.177

De lo que se trata es de determinar en qué medida el legislador obstaculiza la finalidad

cognoscitiva de la prueba judicial, prefiriendo alguno de los otros valores. Y se trata,
además, de precisar cómo se cumple lo anterior, considerando dos grandes
alternativas: una consistente en establecer un sistema cerrado, de tipo inclusivo,
según el cual sólo pueden emplearse como medios de prueba aquellas fuentes que
taxativamente señala la ley; otra consistente en optar por un modelo abierto y
residual, donde la norma legal se limite a excluir o condicionar ciertas fuentes de
prueba como me dios probatorios admisibles178 .

Tomando en cuenta la complejidad del problema, por ahora únicamente podemos dar a
conocer nuestra aproximación teórica y proponer un punto de referencia para el
Derecho chileno.

Pensamos que con el propósito de cumplir con las exigencias de racionalidad que
subyacen a todos los planteamientos precedentes, el régimen que debe imperar es el
abierto, propio de los sistemas de common law, conforme al cual la ley debe permitir el
uso de todos los elementos de prueba, a menos que una disposición expresa los
excluya o limite179 . Es lo que señala la Regla 402 de las Federal Rules of Evidence de
Estados Unidos de Norteamérica, al prescribir la admisibilidad de todas las pruebas
(evidences) relevantes, exceptuadas las que concretamente excluyan las normas
jurídicas de la Constitución, de las leyes, de tales reglas o de las provenientes del
precedente judicial.180

Expuesto con los términos que usamos en este trabajo, podríamos decir que el
esquema de admisibilidad habría que abordarlo a partir del principio según el cual la
ley debe aceptar como medios de prueba idóneos todas aquellas fuentes de prueba
que no se encuentren excluidas o condicionadas por normas expresas.

Pensamos que este criterio podría relacionarse en parte con la norma del art. 428 CPC,
cuando señala que en caso de existir dos o más pruebas contradictorias, "y a falta de
ley que resuelva el conflicto", el juez debe preferir "la que crea más conforme con la
verdad". Podría decirse que alguna medida el precitado art. 428 coloca a las normas
legales en un sitio residual y de excepción: "a falta de ley que resuelva el conflicto"; y
deja al criterio judicial en un plano preferente: la prueba que el tribunal "crea más
conforme con la verdad". Lo que podríamos relacionar con el criterio jurisprudencial,
según el cual las normas legales en materia de prueba se limitan a dar "instrucciones
generales" para "dirigir la apreciación de la prueba", pero en definitiva la decisión final
corresponde a los jueces, salvo aquellos casos puntuales en los que el legislador
establece limitaciones para las pruebas.181

Así pues, las normas del art. 341 CPC y del art. 1698 inc. 2o CC, así como las
disposiciones legales que señalan requisitos y limitaciones para los medios de prueba,
no deben ser entendidas como preceptos que cierran el número de elementos
probatorios, sino como reglas que fijan enunciaciones de fuentes de prueba
jurídicamente idóneas, y que establecen requisitos y limitaciones que afectan a éstas
para situaciones específicas. Por lo que el principio aplicable en nuestro sistema
procesal civil podría ser similar al modelo de law of evidence, aceptando como medios
de prueba todas las fuentes relevantes, en la medida que no estén excluidas o
condicionadas por normas legales expresas.

Es, por lo demás, el criterio que consagran las leyes procesales del último tiempo,
como el ya citado art. 28 Ley N°19.968 sobre Tribunales de Familia, el art. 1206 N°l C
de C y el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación, y es la conclusión que, en nuestra
opinión, imponen las exigencias de racionalidad y justicia del art. 19 N°3 inc. 5° de la
Constitución.

7. CONCLUSIONES

a) El fenómeno probatorio tiene tres grandes facetas (actividad, medio y resultado),

una de las cuales dice relación con los elementos de prueba.

b) Para un análisis completo de este fenómeno, la faceta referida a los medios debe
descomponerse en dos niveles: uno previo y extraño al proceso, y otro judicial. Para
una mejor exposición del tema, el primer nivel lo podemos individualizar con la
expresión "fuentes de prueba", y el segundo con el giro "medios de prueba".

c) En lo medular, ambos niveles son coincidentes en cuanto al carácter que presentan

los elementos probatorios. En efecto, tanto fuentes como medios constituyen datos
empíricos capaces de suministrar información útil para alcanzar un conocimiento
probable de los hechos controvertidos en un juicio civil. En este sentido, las principales
categorías de fuentes y medios están integradas por personas que guardan
conocimientos sobre sucesos y por cosas que almacenan acontecimientos. Desde ahí
brotan las informaciones fácticas que pueden usarse en las causas judiciales.

d) Estos elementos se diferencian en cuanto al contexto. El contexto de las fuentes

de prueba es de descubrimiento y el de los medios es de justificación. El primero es
netamente cognoscitivo, en tanto que el segundo tiene una base epistemológica
aunque en él también juegan aspectos argumentativos. Esto significa que los medios
de prueba se basan en las fuentes probatorias y en la información fáctica de éstas,
pero como ingresan al escenario de debate del proceso jurisdiccional, son empleados
por las partes para cumplir un rol argumentativo y por el juez para justificar su
decisión.

e) Lo anterior no permite sostener que las fuentes o los medios constituyan meros
instrumentos argumentativos. Desde luego, pues las fuentes se ubican en un plano
ajeno a la argumentación. En el caso de los medios, su utilización en el plano procesal
no los transforma en herramientas puramente persuasivas, como quiera que al
fundarse en las fuentes de prueba tienen un origen indiscutiblemente epistemológico.

f) Un proceso civil que sólo cuente con instrumentos argumentativos, como croquis o
maquetas, debe ser resuelto en virtud de los mecanismos que establece la ley para
solucionar el problema de la falta e insuficiencia de prueba, en especial las normas de
carga probatoria y de presunciones legales.
g) Un proceso civil que se inspire en la llamada concepción racionalista o
cognoscitivista de la prueba, debe abordar la temática de los elementos probatorios
desde la periferia del juicio hacia el interior de éste, sin circunscribirse a lo que
disponen las normas jurídicas. Ello implica sostener la procedencia como medios de
prueba idóneos de todos aquellos datos empíricos que existen en la realidad previa y
ajena al juicio (fuentes de prueba), en la medida que contengan información relevante
sobre los hechos de la causa y que no se encuentren excluidos o limitados por normas
legales expresas.

h) En el sistema chileno puede sustentarse la aplicación del precitado esquema, en

especial por virtud de la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 19 N°3
inc. 5° de la Constitución, que impone como exigencias básicas la racionalidad y
justicia del régimen de enjuiciamiento

NOTAS
1
Una explicación de los sentidos de la palabra "prueba" y su etimología, en Couture,
Eduardo J., Vocabulario jurídico. Con referencia especial al Derecho procesal positivo
vigente uruguayo, Depalma, 5a reimpresión, Buenos Aires,
1993,pp.490y491. [ Links ]
2
Cfr. por todos, Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. J. Ferrer Beltrán,
Trotta, Madrid, 2002, pp. 439-515. [ Links ]
3
Cfr. Twining, William, "Evidence as a multi-disciplinary subject", en Rethinking
Evidence. Exploratory Essays, Cambridge University Press, 2a edic, Cambridge, 2006,
pp. 436-456; [ Links ] una perspectiva teórica general, en Wróblewski, Jerzy, "La
prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación", en Sentido y hecho en el Derecho,
trads. J. Igartua y J. Ezquiaga, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, San
Sebastián, 1989, pp. 171-189. [ Links ]
4
Sobre estas perspectivas, puede verse entre otros, Taruffo, M., La prueba..., cit, pp.
448-450; Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la
prueba, Marcial Pons, 2a edic., Madrid, 2004, pp. 83-86; [ Links ] Ferrer Beltrán,
Jordi, Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons, 2a edic, Madrid, 2005, pp. 27-
29; [ Links ] en nuestra doctrina, una referencia en Peñailillo Arevalo, Daniel, La
prueba en materia sustantiva civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1989, pp. 1-5. [ Links ]
5
Cfr. Taruffo, M., Laprueba..., cit, p. 451.

6
Una exposición de esta actividad, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, "Introducción
al estudio de la prueba", en Estudios de Derecho probatorio, s/e, Concepción (Chile),
1965, pp. Ill, 120 y 121; [ Links ] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la
prueba judicial, Temis, 5a edic, Bogotá, 2002, t. I, pp. 263-272; [ Links ] Montero
Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, Thomson - Civitas, 4a edic, Navarra, 2005,
pp. 171-219. [ Links ]
7
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85.
8
Véase Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 85 y 86; de la misma autora, "La
racionalidad en la prueba", en AA.VV., Sobre el razonamiento jurídico. Revista de
Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso,
Edeval, Valparaíso, 2000, N°45, p. 612; [ Links ] también Ferrer Beltrán, J.,
Prueba y verdad..., cit., pp. 29-38.

9
Una comparación entre el término "evidence" y los derivados del verbo latino
"probare", en Bentham, Jeremy, Rationale of Judicial Evidence, en The Works of
Jeremy Bentham, published under the superintendence of his executor, John Bowring,
Simpkin, Marshall & CO., Edinburgh, 1843, vol. VI, p. 208, nota al pie de página.

10
Cfr. Twining, William, "What is the law of evidence", en Rethinking Evidence..., cit.,
pp. 193 y 194. En este modelo también se hace mención a la "lógica de la prueba"
("logic of proof), como otra categoría general de la prueba en juicio (ibidem, p. 193).

11
Cfr. Taruffo, M., Laprueba..., cit, pp. 345-349.

12
Primera acepción de la locución "evidence", en AA.VV., Black's Law Dictionary, edit.
Bryan A. Garner, Thomson, 8a edic, Minnesota, 2004, p. 595. [ Links ]
13
Cfr. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, p. 208; Raznovich,
Leonardo Javier, The relationship between evidence, fact-finding and outcomes, Thesis
submitted for the degree of Doctor of Philosophy, University College Oxford, Oxford,
2004, p. 162 y la doctrina ahí citada; TWINING, W., "What is the law of evidence...",
cit., p. 193, con citas de doctrina de common law.

14
Destacamos a Twining. W., "Rethinking evidence...", cit., pp. 237-270; "Evidence as
a multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456

15
Cfr. Twining, W., "Rethinking evidence...", cit, pp. 253 y 254; del mismo autor,
"Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441, y pp. 453 y 454 n. 30.

16
Una visión de conjunto en Sentís Melendo, Santiago, La prueba. Los grandes temas
del Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1979, pp. 9-27; [ Links ] un
planteamiento general en Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal
civil, Depalma, 3a edic. (postuma), Buenos Aires, 1993, pp. 215-276. [ Links ]
17
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., 83-97; de la misma autora, "La
racionalidad...", cit., pp. 609 y 610.

18
Cfr. Twining, W., "Rethinking Evidence...", cit., pp. 237-270; del mismo autor,
"Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456; Taruffo, M.,
Laprueba..., cit, pp. 21-27.

19
Cfr. Stein, Friedrich, El conocimiento privado del juez, trad. A. de la Oliva Santos,
Temis, 2a edic., Bogotá, 1988, p. 15, [ Links ] donde alude a la "materia prima"
de la prueba.

20
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 448 y 449.

21
Couture, E., Vocabulario..., cit., p. 405.
22
Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27. Para otras definiciones, véase Figueroa Yávar,
Juan Agustín, "Medios de prueba no contemplados en nuestra legislación civil", en
AA.VV, Nuevas orientaciones de ¡a prueba, coord. S. Dunlop Rudolffi, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1981, p. 79; Carocca Pérez, Alex, "La prueba por medio de los
modernos avances científico-tecnológicos en el proceso civil", en Gaceta Jurídica,
1998, N°219, pp. 7-9. [ Links ]
23
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31°).
Véase también la sentencia del 22° Juzgado Civil de Santiago dictada en los autos
"Larraín con Sociedad Industrial y Comercial Maderera Los Dominicos", publicada en
RDJt. 79, sec. 3a, pp. 89-92, en especial considerando 18° (pp. 91 y 92).

24
Destacamos un par de ejemplos más: en materia de juicios marítimos, el art. 1206
N°l C de C alude a los "medios probatorios" y, en las causas sobre responsabilidad civil
por los daños derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas,
el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación (DL N°2.222) también se refiere a los
"medios probatorios". El art. 1698 inc. 2o CC usa simplemente el término "prueba".

25
Sobre el uso de la expresión "fuente de la prueba" {"source of the evidence"),
véase Bentham, Jeremías, Tratado de ¡as pruebas judiciales (Obra compilada de ¡os
manuscritos dei autor por E. Dumont), trad. M. Ossorio Florit, Ejea, Buenos Aires,
1971, vol. I, pp. 29-31; vol. II, pp. 231-236, 275-279, 323-329; del mismo autor, An
introductory view of the rationale of evidence; for the use of non-lawyers as well as
lawyers, en The Works of Jeremy Bentham..., cit., vol. VI, pp. 14-16; del mismo autor,
Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, pp. 218-223.

26
Sobre la distinción entre "fuente de prueba" y "medio de prueba", véase Carnelutti,
Francesco, La prueba civil, trad. N. Alcalá-Zamora y Castillo, Depalma, 2a edic, Buenos
Aires, 1982, pp.67-102, 195-201. [ Links ]
27
Sentís Melendo, S., ob . cit.,pp. 141,142, 144,150,151, 156.

28
Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 133 y 137.

29
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138. En similares términos, pueden verse, entre
otros, los trabajos de Falcón, Enrique, Tratado de ¡aprueba, Astrea, Buenos Aires,
2003, t. 1, pp. 615-635; [ Links ] De Santos, Víctor, La prueba judicial, Editorial
Universitaria, 3a edic, Buenos Aires, 2005, pp. 91-93; [ Links ] Arazi, Roland, La
prueba en e¡ proceso civil, Ediciones La Rocca, 2a edic, Buenos Aires, 1998, pp. 123-
126. [ Links ]
30
Carocca Pérez, A., "La prueba...", cit., p. 16; con un uso equivalente de estos
conceptos, recientemente Palomo Vélez, Diego, "La prueba en el proceso civil chileno:
¿una actividad asumida con suficiente seriedad?", en AA. VV., Proceso civil. Hacia una
nueva justicia civil, coord. A. de la Oliva y D. Palomo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2007, pp. 355-357; también López Masle, Julián, en Horvitz Lennon, María
Inés, y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, t. II, pp. 65-76; una referencia en Pereira Anabalón, Hugo,
"Naturaleza jurídica de la pericia judicial", en Gaceta Jurídica, 1998, N°217, p.
11; [ Links ] una alusión muy sucinta en Meneses Pacheco, Claudio, "Los
registros audio-visuales como medios de prueba admisibles en los procesos chilenos",
en Cuadernos Jurídicos N°ll, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, 1998, pp. 3 y
4. [ Links ]
31
Portados, Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 153.

32
Cfr. Taruffo, M, La prueba..., cit., pp.439-515.

33
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 380-390; Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 135 y
136.

34
Carnelutti, F., La prueba..., cit., p. 199.

35
Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudio Públicos, 2a edic, Madrid,
1961, p. 334. [ Links ] Más recientemente, Guasp, Jaime, y Aragoneses, Pedro,
Derecho procesal civil, Thomson-Civitas, 7a edic. revisada y puesta al día, Navarra,
2005,1.1, pp. 375 y 376. [ Links ]
36
Ésta es la visión del fenómeno probatorio que tiene la llamada concepción
"racionalista" o "cognoscitivista" de la prueba judicial, en la cual basaremos nuestro
análisis. Para una visión general de la misma, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 422-
427; aludiendo a la concepción "racionalista", Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración
racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 29-66; [ Links ] explicando
el modelo "cognoscitivista", Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 47-123.

37
Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., p. 66.

38
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 327-438, en especial, pp. 341-387, 403-413;
Taruffo, Michele, "Modeli di prova e di procedimento probatorio", en Rivista di Diritto
Processuale, Cedam, Padova, año XLV, N°2, abril-junio 1990, pp. 442-
444; [ Links ] del mismo autor, "Investigación judicial y producción de prueba
por las partes", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Austral de Chile, Santiago, vol. XV, 2003, p. 208; [ Links ] del mismo
autor, "Conoscenza scientifica e decisione giudiziaria: profili generali", en Queaderni
Delia Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile. Decisione giudiziaria e veritá
scientifica, Guiffré, Milano, N°8, 2005, pp. 16-23; [ Links ] del mismo autor,
"Conocimiento científico y estándares de prueba judicial", en Boletín Mexicano de
Derecho comparado, año XXXVIII, N°l 14, 2005, pp. 1295-1305. [ Links ]
39
Así Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85.

40
Cfr. Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., p. 444; sobre la misma idea central,
Walter, Gerhard, Libre apreciación de la prueba. Investigación acerca del significado,
las condiciones y límites del libre convencimiento judicial, trad. T. Banzhaf, Temis,
Bogotá, 1985, p. 291. [ Links ]
41
Aludiendo a la "materia prima", Stein, F., ob. cit., p.15.

42
Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 115 y 128.
43
Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad..., cit., pp. 35-38, 73-78; del mismo autor, La
valoración racional..., cit., pp. 61-66; en nuestra doctrina, en igual sentido, Accatino
Scagliotti, Daniela, "Convicción, justificación y verdad en la valoración de la prueba",
en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Edeval, Valparaíso, N°26, 2006, p.
48; [ Links ] de lamisma autora, "La fundamentación de la declaración de hechos
probados en el nuevo proceso penal. Un diagnóstico", en Revista de Derecho, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, vol. XIX N°2,
2006, p. 22. [ Links ]
44
Cfr. Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho procesal civil, trad. N. Alcalá-Zamora
y Castillo, y S. Sentís Melendo, Uteha, Buenos Aires, 1944, vol. II, n°280, p. 398.

45
Así Bentham, J., Tratado de la prueba judicial..., cit., vol I, p. 26.

46
Para aproximarse al complejo tema del conocimiento sensible, puede verse Llano,
Alejandro, Gnoseología, Eun-sa, reimpresión 6a edic, Pamplona, 2007, pp. 71-
91; [ Links ] Corazón González, Rafael, Filosofía del conocimiento, Eunsa,
Pamplona, 2002, pp. 63-72. [ Links ]
47
Sobre las difíciles cuestiones que presenta la noción de hecho en el campo de la
prueba jurídica, destacamos Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 89-165; Gascón, M.,
Los hechos..., cit., pp. 73-82.

48
Una perspectiva escéptica acerca de los hechos, en Frank, Jerome, Derecho e
incertidumbre, trad. C. Bidegain, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968,
passim.

49
Subrayando puntos como los señalados, Spinelli, Michele, "Fundamento y extensión
de las pruebas civiles", en Las pruebas civiles, trad. T. Banzhaf, Ejea, Buenos Aires,
1973, pp. 4-24. [ Links ]
50
CS 22 junio 1966, RDJt. 63, sec. Ia, p. 209.

51
Cfr. Bentham, J., Tratado de la prueba judicial..., cit., vol I, p. 27; en términos
análogos Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 78-82; en contra Taruffo, quien
estima que los hechos internos no pueden ser directamente verificables de un modo
intersubjetivo, sino sólo establecidos a través de una serie de indicios que los
"sustituyen" (cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 159-165).

52
Sobre ésta y otras reglas de interpretación relativas a los "elementos extrínsecos"
del contrato, López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Editorial Jurídica
de Chile, 4a edic, Santiago, 2005, t. II, n° 74, pp. 450-457, [ Links ] con
comentarios sobre la prueba de tales elementos extrínsecos o "circunstancias de la
especie" (ibidem, pp. 450-453).

53
Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trads. P. Andrés
Ibáñez y otros, Trotta, 3a edic, Madrid, 1998, p. 52. [ Links ]
54
Para una aproximación al concepto legal y teórico de documento electrónico,
destacamos en este lugar a Pinochet Olave, Ruperto, "El documento electrónico y la
prueba literal", en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, 2002, año 8, N° 2, pp. 378-393; [ Links ] Fernández
Acevedo, Fernando, "El documento electrónico en el Derecho civil chileno. Análisis de
la Ley 19.799", en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, 2004, año 10, N° 2, pp. 139-149; [ Links ] Jijena Leiva,
Renato, Comercio electrónico, firma digital y Derecho. Análisis de ¡a Ley N°19.799,
Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2005, pp. 165-193.

55
Por traspasar los límites de este trabajo, únicamente advertiremos que uno de los
tópicos desarrollados por la doctrina actual en esta materia, es precisamente el de la
percepción e inteligencia de los datos incorporados a documentos electrónicos y, en
general, a registros audiovisuales. Para una referencia, Sanchís Crespo, Carolina, y
Chaveli Donet, Eduard A., La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de
archivo en ¡a LEC 1/2000 (Doctrina, jurisprudencia y formularios), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, passim, en especial pp. 51-97.

56
Cfr. Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, p. 19.

57
Cfr. Dellepiane, Antonio, Nueva teoría de ¡aprueba, Temis, 9a edic, Bogotá, 1989,
pp. 19, 20 y 47. [ Links ]
58
Falcón, E., ob. cit., t. 1, p. 616.

59
Véase, por ejemplo, Ferrajoli, L., ob. cit., p. 138.

60
Cfr., entre otros, Serra Domínguez, Manuel, "Contribución al estudio de la prueba",
en Estudios de Derecho procesal, Bosch, Barcelona, 1969 p. 360; [ Links ] Muñoz
Sabaté, Luis, Técnica probatoria (Estudios sobre ¡as dificultades de la prueba en el
proceso), Editorial Praxis, Barcelona, 1967, pp. 73, 135-141; en cierto sentido, De
Santo, V., ob. cit., p. 92.

61
Cfr. Paillás Peña, Enrique, Estudios de Derecho probatorio, Editorial Jurídica de
Chile, 2a edic, Santiago, 2002, p. 15. [ Links ]
62
Real Academia Española, Diccionario de ¡a lengua española, Espasa Calpe, 22a edic,
Madrid, 2001, p. 1095, acepciones 8a y 10a del vocablo "fuente". [ Links ]
63
La etimología de la palabra "fuente", indica lo siguiente: "Manantial, agua que brota
de la tierra; punto de origen; plato grande que se usa para servir alimentos: latín
fontem, acusativo de fons (radical font-) fuente, manantial, del indoeuropeo dhon-t-
fuente, de dhon-, de dhen-, fluir, manar" (Gómez de Silva, Guido, Breve diccionario
etimológico de la lengua española, Fondo de Cultura Económica, 2a edic, Ciudad de
México, 2006, p. 313).

64
Mencionando una idea similar, Cabanas García, Juan Carlos, La valoración de las
pruebas y su control en el proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial, Trivium,
Madrid, 1992, pp. 22-25. [ Links ]
65
Cfr. por todos, Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 141-172.

66
Sobre el tema de la "formación de la prueba", Taruffo, M., La prueba..., cit., pp.
378-387.
67
De momento, citamos en este sentido a Spinelli, M., ob. cit., pp. 26, 35 y 52.

68
Cfr. Bentham, J., An introductory view of the rationale of evidence..., cit., p. 14; del
mismo autor, Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, p. 218.

69
Cfr. Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, cit., pp. 21, 29 y 30, cursivas del
texto citado; del mismo autor, Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 218.

70
Cfr. Bentham, J., An introductory view of the rationale of evidence..., cit., p. 14.

71
Destacando la importancia de la "information", Twining, W., "Rethinking
evidence...", cit., pp. 253 y 254.

72
Un tratamiento general, en Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 151-156; con
explicaciones parecidas, Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 138 y 139; incluyendo
elementos como las conductas y las relaciones humanas, Devis EchandÍA, EL, ob. cit.,
1.1, p. 257.

73
Cfr. Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 89 ss., y dentro de ello, en especial p.
195.

74
Así Muñoz Sabaté, L., ob. cit., p. 138.

75
Cfr. Twining, W., "What is the law of evidence...", cit., p. 193.

76
Véase Denti, Vittorio, "Cientificidad de la prueba y libre valoración del juez", en
Estudios de Derecho probatorio, trads. S. Sentís Melendo y T. Banzhaf, Ejea, Buenos
Aires, 1974, pp. 212-211. [ Links ]
77
Véase, por ejemplo, Carnelutti, F., Sistema..., cit., vol. II, n°285, pp. 403-405;
similar idea en la obra del mismo autor, La prueba..., cit, pp. 110, 118-121, 191-195;
en la doctrina chilena, algo en Paillás, E., Estudios..., cit., pp. 14-16.

78
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 151; Montero Aroca, J., ob. cit., p. 137. Otros,
sin usar el término fuentes de prueba, señalan que las probanzas "toman su valor de la
realidad extrajurídica de la cual emergen" (cfr. Spinelli, M., ob. cit., p. 35).

79
No podemos entrar en mayores precisiones, pues éstas exigen analizar la noción de
"prueba extrajudicial"; definir "prueba preconstituida"; referirse a la "prueba
trasladada"; tratar la "prueba anticipada" y, por último, describir la figura que podría
denominarse "prueba validada". Por exceder con creces el propósito de este trabajo,
nos limitamos a consignar que no cabe confundir las fuentes de prueba con las
predichas modalidades. Para una referencia general a éstas, Taruffo, M., La prueba...,
cit., pp. 378-387. En nuestra doctrina Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., pp. 37-40;Romero
Seguel, Alejandro, "El valor de la jurisprudencia en materia procesal, a la luz del
concepto de leyes reguladoras de la prueba", en Revista Chilena de Derecho, Facultad
de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, vol. 29, N°l, pp.
175-177; [ Links ] Paul Díaz, Alvaro, La prueba anticipada en el proceso civil,
Lexis Nexis, Santiago, 2006, passim, en especial pp. 21-40. [ Links ]
80
Una referencia a casos como los mencionados, en Taruffo, M., La prueba..., cit., p.
379.

81
Sobre los "procedimientos extraprocesales" de formación de prueba, Taruffo, M., La
prueba..., cit., p. 378.

82
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española..., cit., p. 1477, acepción
11a del vocablo "medio".

83
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española..., cit., p. 1478, acepción
37a sobre el sentido de la expresión "por medio de".

84
Cfr. Gómez de Silva, G., ob. cit., p. 446, 2a acepción vocablo "medio".

85
Una explicación similar en Cabanas García, J.C., ob. cit, pp. 24 y 25.

86
Cfr. Bentham, J., Tratado de ¡a prueba judicial..., cit., vol I, p. 22.

87
Ibidem, p. 30, cursiva del autor.

88
Cfr. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 209.

89
Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 209.

90
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 171, cursivas del autor.

91
Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27.

92
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31°).

93
Sin perjuicio de otras referencias que haremos más adelante, por ahora citamos la
síntesis que presenta Taruffo, M., ¿aprueba..., cit, pp. 349-357.

94
Se trata de la llamada concepción "racionalista" o "cognoscitivista" de la prueba
judicial, sobre la cual destacamos, Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp.
29-66, y Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit, pp. 47-123. Mayores explicaciones en
infra N°6.1.

95
Cfr. CS 18 julio 1958, RDJX. 55, sec. 4a, p. 129.

96
Cfr. Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441;
calificando la evidence como una "palabra de relación", Bentham, J., Rationale of
Judicial Evidence..., cit., p. 208; ubicando la evidence en el marco de los argumentos
judiciales, Anderson, Terence; Schum, David y Twining, William, Analysis of Evidence,
Cambridge University Press, 2a edic, Cambridge, 2005, p. 60. [ Links ]
97
Sobre los medios de prueba en particular, puede consultarse entre la nutrida
literatura existente, en nuestra doctrina, Paillás, E, Estudios...,cit., pp. 37 ss.; en la
doctrina latinoamericana, Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, pp. 539-738; del mismo
autor, Teoría general de la prueba judicial, Temis, 5a edic., Bogotá, 2002, passim; con
especial tratamiento de la legislación argentina, Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la
prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, 3a edic, Buenos Aires, 2004, pp. 187
ss.; [ Links ] con una aproximación amplia al tema, Serra Domínguez, M., ob.
cit., pp. 360-364.

98
El planteamiento central lo tomamos de Bentham, J., Tratado de las prueba
judiciales..., cit., vol. I, p. 30.

99
Para una referencia a las clasificaciones de los medios de prueba, Devis Echandía,
EL, ob. cit, 1.1, pp. 532 y 533; en nuestra doctrina, un tratamiento completo en
Peñailillo Arevalo, D., ob. cit., pp. 30-40.

100
Sobre la metodología descriptiva del fenómeno probatorio, Taruffo, M., La
prueba..., cit., pp. 439-441.

101
Cfr. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 63 y 64.

102
Explicaciones de estas opciones en Bonnier, Eduardo, Tratado teórico y práctico de
¡as pruebas en Derecho civil y en Derecho penal, trad. J. Vicente y Caravantes, Reus,
4a edic, 1913, t. 1, pp. 206 ss.; [ Links ] Lévy-Bruhl, Henri, Lapre-uve judiciaire.
Estude de sociologie juridique, Editions Marcel Riviére et Cié, Paris, 1963, pp. 110-
147; [ Links ] Raznovich, L., ob. cit., 79-160, contextos ahí citados; Taruffo, M.,
La prueba..., cit., pp. 375 y 376, con bibliografía ahí citada.

103
No obstante los términos amplios de los arts. 341 y 426 CPC y de los arts. 1698 inc.
2o y 1712 CC, preferimos excluir de este esbozo a las presunciones legales, pues
consideramos que no constituyen medios probatorios, al faltar en ellas el aspecto
empírico al que hemos aludido durante el trabajo. En rigor, estas presunciones son
"substitutos" de prueba que imponen normativamente conclusiones sobre situaciones
de hecho. Sobre lo último, sin ánimo exhaustivo, destacamos: Wróblewski, Jerzy,
"Structure et fonctions des présomptions juridiques", en AA. VV., Les presumptions et
¡es fictions en Droit, coord. Ch. Perelman y F. Foriers, Établissements Émile Bruylant,
Bruxelles, 1974, pp. 43-71; Couture, Eduardo J., "La cosa juzgada como presunción
legal", en RDJ, t. 52, 1955, pp. 18-37, en especial pp. 24-26; [ Links ] Gascón
Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 139-151; Sentís Melendo, S., ob. cit., pp.129-131;
Raznovich,L., ob. cit., pp. 331-335. En contra, sosteniendo el carácter de medio de
prueba, en nuestra doctrina: Pascal García-Huidobro, Enrique, De ¡as presunciones,
Memoria de prueba, Universidad de Chile, s/1, s/f (informada en el año 1942), en
especial pp. 221-225; Silva Cancino, Mauricio, Las presunciones judiciales y legales,
Conosur, 2a edic, Santiago, 1995, pp. 86-110. [ Links ] Tampoco abordaremos la
problemática de la naturaleza de las presunciones judiciales, las que en nuestra
opinión deben instalarse en el plano del razonamiento judicial y no en el de los medios
probatorios (cfr. por todos, Couture, E., "La cosa juzgada...", cit, pp. 29-32).

104
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31°). En
cuanto a la preferencia de medios probatorios, la máxima "témoins passent ¡ettres" y
la regla "lettres passent témonis", véase Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho
civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión, Santiago, 1992, vol.
VI, t. XII, n° 2100, pp. 733-735. [ Links ]
105
Sobre este principio, destacamos a Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 377 y 378.
106
Cfr. por todos, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-378, con toda la bibliografía
ahí citada.

107
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138.

108
Reclamando la confusión entre medios de prueba, actividad y procedimiento, Devis
Echandía, EL, ob. cit., 1.1., pp. 255-261; también Quevedo Mendoza, Efraín, "Medios y
fuentes de prueba", en AA.VV, La prueba. Libro en memoria del profesor Santiago
Sentís Melendo, coord. A. M. Morello, Librería Editora Platense, La Plata, 1996, pp.
107-128.

109
Para una noción general de procedimiento judicial, Couture, E., Fundamentos...,
cit., pp. 122, 201, 202.

110
Devis Echandía, EL, ob. cit., 1.1, p. 261.

111
Cfr. Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138; en similar sentido, Sentís Melendo, S., ob.
cit., p. 153.

112
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138.

113
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138; en similar sentido, Sentís Melendo, S., ob. cit.,
p. 153.

Sobre esta figura y su relación con otras nociones de la prueba procesal, Romero
114

Seguel, A., ob. cit., pp. 173-181.

115
Cfr., por ejemplo, CS 27 abril 2006, RDJ t. 103, sec. Ia, pp. 117-125.

116
Así, Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., pp. 9-11. Refiriéndose en términos expresos a la
proyección de las leyes reguladoras de la prueba en el ámbito del juzgamiento, CS 4
enero 200\,RDJt. 98, sec. Ia, pp. 15-19.

117
Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., p. 70. No nos haremos cargo de la evolución
de las ideas de Carnelutti en torno al significado de estos términos, limitándonos a
señalar que con posterioridad al precitado libro el autor prácticamente identificó ambas
nociones (cfr. Carnelutti, F., Sistema..., cit., vol. II, n° 283, p. 402). Para una nota
refe-rencial sobre la evolución del pensamiento de este procesalista en la materia,
puede verse Augenti, Giacomo P., "Apéndice", en Carnelutti, F., ¿aprueba civil..., cit.,
p. 239.

118
Sobre la injerencia de Carnelutti en la teoría que comentamos, puede consultarse
Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 147-150.

119
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerandos 31° y
32°). De hecho, destacando la mayor fuerza cognoscitiva de la inspección personal del
tribunal, la motivación 32a señala lo siguiente: "como dice Carnelutti: 'La superioridad
de la prueba directa sobre la indirecta no tiene necesidad de ser subrayada: la prueba
es tanto más segura cuanto más próximo a los sentidos se halla el hecho a probar' ('La
prueba civil'). Francisco Carnelutti. Ediciones Acayú. Buenos Aires. 1955. pág. 55"
(ídem).
120
Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 53-55, 67-102, parte transcrita enp. 68,
cursivas del autor.

121
Cfr. Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 70 y 71, 89 y 195. Hacemos presente
que Carnelutti distingue, a su vez, "fuentes de prueba en sentido estricto" y "fuentes
de presunción", según exista o no -respectivamente- la representación del hecho a
probar (ibidem, pp. 89-102). Sobre el concepto de representación y los medios de
representación, ibidem, pp. 102-118. En cuanto a lo último, por exceder los límites de
este trabajo no profundizaremos en torno al significado del término "representación",
dejando constancia de su ambigüedad epistemológica y de la serie de precisiones que
exige formular. Para una crítica general, véase Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 464-
467.

122
Cfr. Carnelutti, F., Laprueba civil..., cit., pp. 52, 71-89, cursivas del autor.

123
Cfr. Carnelutti, F., Laprueba civil..., cit., p. 70.

124
Cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 45 y 46.

125
Tratando estas perspectivas, Cerda Fernández, Carlos, Iuris Dictio, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1992, pp. 81-107,227-233. [ Links ]
126
Sobre la noción semántica de verdad, Tarski, Alfred, "La concepción semántica de
verdad y los fundamentos de la semántica", en Antología semántica, compilada por M.
Bunge, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1985, pp. 111-157, [ Links ] con la
bibliografía y otras obras del autor ahí citadas.

127
Así Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., p. 444. En igual sentido, Ferrajoli, L., ob.
cit., p. 45-51; Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 53-73; Ferrer Beltrán, J.,
Prueba y verdad..., cit., pp. 55-78. En nuestra doctrina, destacamos el trabajo en el
campo del proceso penal de Horvitz Lennon, MarIa Inés, en Horvitz Lennon, MarIa
Inés, y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, t. II, pp. 229-232. [ Links ]
128
Calificando a esta norma como una "instrucción general", CS 30 mayo 1953, RDJt.
50, sec. Ia, p. 173.

129
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit, pp. 83-97.

130
Cfr. Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., pp. 442-444; del mismo autor, La
prueba..., cit., pp. 349-357; 422 y 423; FerrerBeltrán, J., La valoración racional..., cit.,
pp. 29-45.

131
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31 °).

132
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85, cursiva de la autora.

133
Cfr. Taruffo, M., "Investigación judicial...", cit., p. 208, cursiva del autor;
destacando el carácter epistemológico de la prueba judicial, del mismo autor, La
prueba..., cit., pp. 327-438, en especial pp. 341-387, 403-413; del mismo autor,
"Conoscenza scientifica...", cit., pp. 16-23; del mismo autor, "Conocimiento
científico...", cit., pp. 1295-1305.

134
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 441-443.

135
Así, por ejemplo, Mittermaier, C. J. A., Tratado de la prueba en materia criminal o
exposición comparada de los principios en materia criminal y de sus diversas
aplicaciones en Alemania, Francia, Inglaterra, trad. P. González del Alba, Reus, Madrid,
1916, pp. 12-26. [ Links ]
136
Cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 135 y 136.

137
Para un tratamiento general de estas modalidades, entre otros, Gascón, M., Los
hechos..., cit., 8-13; Lévy-Bruhl, FL, ob. cit., pp. 57-109; Raznovich, L. J., ob. cit., pp.
29-34; en la doctrina latinoamericana, Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, pp. 51-53; en
la doctrina chilena, Paillás Peña, Enrique, Las pruebas en el proceso penal, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1982, pp. 7-10. [ Links ]
138
Cfr. Lévy-Bruhl, H., ob. cit, pp. 57-109.

139
Véase al efecto Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 8 y 9.

140
Sobre estas perspectiva, destacamos Giuliani, Alessandro, // concetto diprova.
Contributo alia lógica jurídica, Giuffré, Milano, 1911, passim, en especial pp. 62-65,
207-227; [ Links ] Perelman, Chaim, "La spécificité de la preuve juridi-que", en
AA. VV., La preuve. Quatrieme partie. Periode contemporaine, Recueils de la Société
Jean Bodin, Libraire Encyclopedique, Bruxelles, 1963, pp. 5-18; en un marco teórico
más amplio, del mismo autor, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. L. Diez-
Picazo, Civitas, Madrid, 1979, pp. 37-54. También pueden consultarse las explicaciones
de Taruffo, M., Laprueba..., cit., pp. 80-87, 307-325, 349-357, 422-427; del mismo
autor, "Narrativas judiciales", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2007, vol. XX, N°l, pp. 231-
270; [ Links ] Twining, William, "Lawyers' Stories", en Rethinking Evidence...,
cit., pp. 286-331.

141
Cfr. Marinoni, Luiz Guilherme, y Arenhart, Sergio Cruz, Comentarios ao Código de
Processo Civil. Do pro-cesso de conhecimento, Editora Revista dos Tribunals, 2a edic.
actualizada, Sao Paulo, 2005,1.1., vol. 5, p. 93. [ Links ]
142
Ibidem, p. 91.

143
Cfr. Lévy-Bruhl, H., ob. cit, pp. 41-52.

144
Por todos, Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27. Esta definición está transcrita en
supra N°3.1. De la doctrina extranjera, destacamos el concepto dado por Serra
Domínguez, M., ob. cit., pp. 359, 360 y 366.

145
Cfr. Marinoni, L. G., y Arenhart, S. C, ob. cit., pp. 44-93.

146
Latamente, Giuliani, A., ob. cit., passim, en especial pp. 62 ss.
147
Una síntesis de la concepción holista de la prueba, en Taruffo, M., La prueba...,
cit., pp. 307-325; también, Twining, W., "Lawyers' Stories...", cit., pp. 306-311; una
explicación interesante, en Anderson, T.; Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 153-
158.

148
Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 423. En nuestra doctrina, en igual sentido,
Accatino Scagliotti, D., "Convicción, justificación y verdad...", cit., p. 48; de la misma
autora, "La fundamentación de la declaración de hechos probados...", cit., p. 22.
También encontramos pronunciamientos en similares términos en el campo de la
prueba penal, según puede verse en Horvitz Lennon, M. I., ob. cit, pp. 229-232, y en
Coloma Correa, Rodrigo, "Panorama general de la prueba en el juicio oral chileno", en
AA. VV., La prueba en el nuevo proceso penal oral, editor R. Coloma Correa, Lexis
Nexis, Santiago, 2003, pp. 6-11. [ Links ]
149
Cfr. Accatino Scagliotti, D., "Convicción, justificación y verdad...", cit., pp. 42-48

150
En cuanto a estos relatos, se habla de "story-tellers judiciales" (cfr. Taruffo, M.,
"Narrativas judiciales...", cit., pp. 242-250), de "lawyers' stories" (cfr. Twining, W.,
"Lawyers' Stories...", cit., pp. 288-294), o de "historias" o "versiones de hechos"
presentadas enjuicio (cfr. Coloma Correa, Rodrigo, "Vamos a contar mentiras,
tralará..., o de límite a los dichos de los abogados", en Revista de Derecho, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2006, vol. XIX
N°2, pp. 27-52). [ Links ]
151
Aludiendo a estas figuras como "sucedáneos" de la prueba, Sentís Melendo, S., ob.
cit., pp. 112-139. Sobre la relación que se produce entre los elementos probatorios, la
ausencia de éstos y los "substitutos de evidencia", Raznovich, L. J., ob. cit., pp. 316-
355. En cuanto a la vinculación entre presunciones legales y cargas probatorias,
véanse, entre otros, Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, trad. E. Krotoschin,
Editorial BdeF, 2a edic, Buenos Aires, 2002, pp. 233-261; [ Links ] Micheli, Gian
Antonio, La carga de la prueba, trad. S. Sentís, Temis, Bogotá, 1989, pp.175-
181; [ Links ] Fernández López, Mercedes, La carga de la prueba en la práctica
judicial civil, La Ley, Madrid, 2006, pp. 25-64. [ Links ]
152
Así, Walter, G., ob. cit., pp. 289-292, en especial p. 291. En contra, calificando la
conducta de las partes como fuente de prueba indiciaría, Furno, Carlo, Teoría de
¡aprueba legal, trad. S. González Collado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954,
pp. 76 y 77. [ Links ]
153
Especialmente destacado por Marinoni, L. G., y Arenhart, S. C, ob. cit., pp. 45-93.
Una alusión a la tradición tópico-retórica del "ars opponendi et respondendi", o "ars
disserendi, inveniendi et iudicandi" en el campo de la prueba, en Ferrajoli, L., ob. cit.,
pp. 129-155.

154
Véanse Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 307-325; Twining, W., "Lawyers'
Stories...", cit., pp. 306-311; Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 153-
158.

155
Cfr. Calvo Castro, Gonzalo, "Sistemas de apreciación de la prueba", en AA.VV.,
Nuevas orientaciones de la prueba..., cit., pp. 133-155; Tavolari Oliveros, Raúl, "La
prueba en el proceso", en El proceso en acción, Libro-mar, Santiago, 2000, pp. 281-
308. [ Links ]
156
Por ejemplo, CS 24 enero 2006 RDJX. 103, sec. Ia, pp. 117-125.

157
En este sentido, destacamos los postulados de Twining, W., "Evidence as a multi-
disciplinary subject...", cit., pp. 436-456. Aludiendo a la combinación de la lógica, la
argumentación y la axiología, Wróblewski, J., "La prueba jurídica...", cit, pp. 171-189.

158
Para una noción general de esta distinción, Accatino Scagliotti, Daniela, "Notas
sobre la aplicación entre contexto de descubrimiento y de justificación al razonamiento
judicial", Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Austral de Chile, Santiago, 2002, vol. XII, pp. 9-25; [ Links ] en el tema de la
prueba, Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 49 y 50, 83 y 84; de la misma
autora, "La racionalidad...", cit., pp. 614-617; usándola para precisar algunos
conceptos de la prueba judicial, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 443-447.

159
En cuanto a los factores de conocimiento en este contexto, Taruffo, M., La
prueba..., cit., pp. 443 y 444.

Cfr. especialmente Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit, pp.

160

436-456.

161
Así Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441;
Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., p. 60.

162
Cfr. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., p. 60.

163
Cfr. Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441

164
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 444-446.

165
Para mayores detalles, destacamos las explicaciones de Taruffo, M., La prueba...,
cit, pp. 364-378; Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp. 68-86;
mencionando alguno de estos conceptos, Gesto Alonso, Blanca, La pertinencia y
utilidad de las pruebas, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra,
Pamplona, 1991,passim; con alguna referencia, Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 149-
157.

166
Una noción general en Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 60-71,
en especial pp. 62 y 63.

167
Sobre este principio, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-378.

168
Una fórmula parecida encontramos en el art. 1206 N°l C de C, en materia de juicios
marítimos, y en el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación (DL N°2.222), para los
juicios sobre responsabilidad civil por los daños derivados de los derrames de
hidrocarburos y otras sustancias nocivas.

169
Sobre la relación entre los requisitos de "racionalidad" y "justicia", por un lado, y la
"producción de la prueba", por otro, véanse, Actas Oficiales de la Comisión
Constituyente, sesiones 101a (9 enero 1975) y 103a (16 enero 1975); en cuanto a la
relación entre la tutela judicial efectiva y la prueba, Carocca Pérez, Alex, "Las garantías
constitucionales del sistema procesal chileno", en Revista Ius et Praxis, año 3, N°2,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, 1997, p.
170; [ Links ] para una referencia a la doctrina extranjera, ampliamente Picó I
Juno Y, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1996,
passim, en especial, pp.13-38.

170
Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., p. 71.

171
Textualmente prescribe lo siguiente: '"Relevant evidence' means evidence having
any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the
determination of the action more probable or less probable than it would be without
the evidence'' {Rule 401). Para una aproximación a esta regla, Graham, Michael FL,
Federal Rules of Evidence. In a nutshell, West Publishing, 4a edic, Minnesota, 1996, pp.
73-89.

172
En cuanto a estos criterios, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-373; también
Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp. 68-76.

173
Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441 y n. 30.

174
Cfr. CS 23 agosto 1960, RDJX. 57, sec. Ia, p. 211.

175
Cfr. CS 8 octubre 1964, RDJX. 61, sec. Ia, p. 304.

176
Así, Taruffo,M., La prueba..., cit., pp. 373-378.

177
Cfr. Wróblewski, J., "La prueba jurídica...", cit, pp. 179-183..

Por todos, Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 341-378, en especial, pp. 343-349,
178

357-364, 373-378.

179
Sobre las soluciones que ofrece el law of evidence, Twining, W., "What is the law of
evidence...", cit, pp. 192-236; Anderson, T., Schum, D., y Twining, W., ob. cit, pp.78-
111, 289-314; Damaska, Mirjan R., Evidence Law Adrifit, Yale University Press, New
Haven-London, 1991, passim, con un análisis general, en pp. 17-25. [ Links ]
180
Textualmente indica: "All relevant evidence is admisible, except as otherwise
provided by the Constitution of the United State, by Act of Congreso, by these rules, or
by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority.
Evidence which is not relevant is not admissible" {Rule 402). Para una aproximación,
Graham, M., ob. cit, pp. 89-91.

181
Cfr. CS 30 mayo 1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 173.
Teoría General y practica de la Prueba
Penal y la Actividad
Transcripción de Teoría General y practica de la Prueba Penal y la Actividad
Teoría General y practica de la Prueba Penal y la Actividad Probatoria
Existen tres aspectos fundamentales desde los cuales se puede elaborar una definición de prueba.
Objetivo: Se considera prueba todo aquello que sirve para llevar al juez el conocimiento de los
hechos. En ese sentido, la prueba abarcaría todas las actividades relativas a la búsqueda y
obtención de las fuentes de prueba .

En sentido jurídico la prueba es un método de averiguación y correlativamente un método de

comprobación.

Hernando Devis Echandia menciona que la palabra prueba, aun extrayéndola de su estrato común,
y ubicándola dentro del campo jurídico posee toda una gama de significados, ya que se usa para
designar objetos distintos aunque conexos.

Evaluación de los Aprendizajes

1-Producción oral y actividades de interacción (participación) 20 puntos.
2- Actividades practica profesionales en el aula y tarea 20 puntos.
3-Actitudes, valores, asistencia y puntualidad 10 puntos.
4-Practica final seminario (en grupos) 30 puntos
5-Análisis de sentencia 20 punto (individual).

LA PRUEBA EN MATERIA PENAL.

El término prueba deriva del latín probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus,
que significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar
consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.

La noción de prueba, no solo se utiliza en el ámbito del Derecho sino que trasciende el campo
general de este, para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano e inclusive a la
vida práctica cotidiana.

No obstante en su acepción común la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es

demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación.

Subjetivo: Se equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma, es decir, el

convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del juez.
Desde un punto de vista objetivo y subjetivo, se define la prueba como el conjunto de motivos o
razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se
deducen de los medios aportados.
La prueba es el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso y
que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos.

Eduardo M. Jauchen,

La prueba es la actividad procesal de los sujetos procesales que pretende mediante el

cumplimiento de específicos requisitos de lugar, tiempo y forma y el respeto a determinados
principios constitucionales y legales, convencer psicológicamente al juez de la veracidad o falsedad
de las posiciones antitéticas de las partes.

Importancia

La prueba es una garantía contra la arbitrariedad en las decisiones judiciales, es el medio más
seguro para la reconstrucción judicial de un hecho, haciéndolo de forma comprobable y
demostrable.
“Las pruebas condenan, no los jueces.”
Escuela Nacional de la Judicatura 2007.

Medio de prueba Es el procedimiento establecido por ley para el ingreso del elemento de prueba
en el proceso.
Por ejemplo, el medio de prueba es el testimonio, lo declarado por el testigo es el elemento de
prueba.

Objeto de la prueba

Es aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba. Las características de cada caso,
determinan el objeto de la prueba; es decir, los hechos y circunstancias que pueden o deben ser
probados.
Los hechos “notorios” no son objeto de prueba; la causa y manera de muerte, son objeto de
prueba en un homicidio.

Escuela Nacional de la Judicatura 2007.

La libertad probatoria

En el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio de prueba; sin embargo, el
orden jurídico impone limitaciones a ésta libertad.

La dignidad de la persona humana, el derecho de defensa, el debido proceso y el rol de las partes.
Artículos 10 ,18 CPP, 5, 8, 38, Constitución Dominicana.

Actividad probatoria

Es el esfuerzo de todos los sujetos procesales, tendiente a la producción, recepción y valoración de

los elementos de prueba.

Articulo 69 Constitución Dominicana .

Legalidad de la prueba
Los elementos de prueba sólo tienen valor si son obtenidos e incorporados al proceso, conforme a
los principios y normas de este código.
El incumplimiento de esta norma, puede ser invocado en todo estado de la causa y provoca la
nulidad del acto.
Art: 26,166,167 y siguiente(Código Procesal Penal, Dominicano)
La inspección como medio de prueba en el
Proceso Penal Venezolano
1. Resumen
2. Introducción
3. Los medios de prueba en el proceso penal venezolano
4. La incorporación de la inspección como medio de prueba en el proceso penal venezolano
5. La importancia de la inspección en el proceso penal venezolano
6. Conclusiones
7. Referencias bibliográficas
8. Anexos

Resumen

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo general analizar la inspección

como medio de prueba en el proceso penal venezolano, estableciendo una clara distinción
entre los distintos tipos de Inspección establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal,
resaltar su importancia y demás aspectos relevantes. Por su parte dicha investigación es de
tipo documental, encuadrada en la dogmática jurídica y su diseño es bibliográfico, en virtud
de que se realiza un análisis crítico de diversos autores, trabajos similares y de
investigaciones previas, surgiendo de esta manera la efectiva interpretación lógica de la
información. Cabe agregar que la teoría fundamental sobre las cual gira la presente
investigación es la denominada "Teoría General de la Prueba" la cual recae sobre diversos
doctrinarios como Florian y Devis Echandía, entre otros. Finalmente se puede concluir que
la inspección como medio de prueba representa parte fundamental del proceso y su
efectividad se basa en que constituye un medio útil para la comprobación y reconstrucción
conceptual de los hechos controvertidos y así obtener la certeza sobre las cosas; es así como
esta actividad se convierte en una herramienta de gran fuerza argumental, en razón de lo
directo del hecho inspeccionado por el Juez, funcionario policial o el Ministerio Público.

Descriptores: Medio de Prueba, Registro, Inspección Judicial.

Introducción

En la presente investigación, se analizará la actividad probatoria dentro del proceso penal

venezolano, especialmente la inspección, que es la prueba directa por excelencia. No cabe
duda que la prueba constituye la zona de mayor interés de todo proceso, a través de la
misma se va a determinar la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho
sustantivo, por esta razón el problema de la prueba es fundamental en el proceso penal y
mucho más importante aún que para cualquier otra jurisdicción.

Precisando de una vez, en el proceso penal existe la necesidad de determinar mediante

pruebas la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los
hechos que son el objetivo de la imputación. El proceso penal es pues, fundamentalmente
un proceso de hechos, o sea, de hechos punibles, que deben ser reconstruidos en el mismo.
Esa reconstrucción se logrará con la constatación de los rastros o huellas que los hechos
pudieron dejar en cosas o personas, o de los resultados de experimentaciones o inferencias
sobre aquellos.

En este orden de ideas, dentro de los diversos tipos de medios probatorios se encuentra la
inspección, por medio del cual el funcionario (policía, fiscal o juez) percibe una
materialidad directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediarios, lo cual es de gran
utilidad para la reconstrucción conceptual de ese hecho que se investiga, para lo que se
debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa percepción. Se constata lo que se
observa o es percibido por los sentidos del funcionario, sin expresar opinión alguna acerca
de sus causas y efectos.

Hechas las consideraciones anteriores, no debe confundirse la inspección realizada por los
funcionarios de investigación penal (policía y Ministerio Público), y la inspección judicial,
ya que la última es realizada por el juez de juicio; tampoco se debe confundir la inspección
y allanamiento dejando el primer asunto para que se realice en lugares públicos y el caso de
allanamiento para los supuestos de revisión o registro de morada, caso en el cual es
indispensable la orden judicial.

Adicionalmente entre las cuestiones que hacen lugar a controversias, corresponde al

registro nocturno, que por necesitar de una orden judicial para efecto de revisar en horas
nocturnas los lugares cerrados de acceso público, no debería estar contenido en la sección
de las inspecciones sino lógicamente en la sección de los allanamientos y además de la
ambigüedad y contraposición que se presenta sobre cómo se muestra la figura de Registro
dentro de la inspección que pareciera relacionarse con la figura de allanamiento.

El desarrollo del trabajo es el siguiente, en el Capítulo I, describe los medios de prueba en

el proceso penal, donde brevemente repasamos cada medio de prueba; en el Capítulo II se
explica la incorporación de la inspección como medio de prueba en el proceso penal
venezolano; el Capítulo III señala la importancia de la inspección, seguidamente el
Capítulo VI donde se señalan las conclusiones respecto al estudio realizado y finalmente, se
encuentran las Referencias Bibliográficas y los Anexos correspondientes.

CAPITULO I

Los medios de prueba en el proceso penal venezolano

Noción

Las pruebas representan, la esencia y la razón de ser del sistema procesal penal venezolano;
además que representan el eje motor y factor fundamental del proceso. Uno de los actos
esenciales en la secuela del proceso, es precisamente el de pruebas, que tienen por finalidad
esencial llevar al juzgador al convencimiento de los hechos controvertidos en el mismo,
proporcionar la convicción de la verdad; luego el operador de justicia debe valorar
jurídicamente el hecho, circunscribiéndose únicamente en lo probado, ya que en ello deberá
asentar el fundamento de su decisión.

Por su parte de acuerdo a lo señalado por Florian (1990), la prueba existe en el proceso
porque hay que determinar la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho
sustantivo, pues la comprobación de la verdad real constituye no sólo un método para la
conducción del proceso y su fin inmediato que es descubrir y establecer la verdad de los
hechos debatidos, sino el medio y camino para conseguir un fin más alto y general, cual es
la aplicación o no aplicación de la ley penal al caso concreto.[1]

En efecto, el supuesto de donde el juicio penal saca su primer impulso es una simple
hipótesis; al contrario, la sentencia de condena o de absolución exige como fundamento
hechos comprobados. Se requiere de múltiples y variadas investigaciones, encaminadas
todas a recoger y a presentar los elementos que sirven para reconstruir la historia de los
hechos, a fin de que la hipótesis de la imputación se concrete como hecho comprobado o se
evapore y desaparezca en el vacío como hipótesis falsa.

Pruebas y Sistemas Procesales

En el sistema acusatorio el juez es verdadero juez, o sea, el árbitro imparcial de una

contienda que se traba mediante una acusación. Está en el medio de las partes, nos busca las
pruebas, a él se las llevan, para resolver sobre la base de lo que las partes aportan al proceso
o juicio. Se caracteriza por la necesidad de una acusación que proviene y es sostenida por
una persona distinta al juez, así como la publicidad de todo el procedimiento y su
consiguiente moralidad.[2]

Asimismo el sistema inquisitivo tiene características completamente opuestas o contrarias

al sistema acusatorio; El sistema inquisitivo entró a regir en la época del derecho Canónico,
se caracteriza por la intervención de oficio del juez y su plena libertad en la recolección de
las pruebas, el carácter secreto del procedimiento no solo respecto del interesado sino del
mismo imputado, la escritura en todo el procedimiento y en la defensa.[3]

Con referencia a lo anterior, según Maldonado (2005) la evolución de la prueba en el

proceso bárbaro inquisitivo, parte de los procesos más arcaicos que fueron la base de los
principios tradicionales en los procesos penales al superar la primitiva fase de la venganza
privada. En efecto el indiciado estaba obligado a presentar las pruebas de su inocencia y
solo posteriormente bajo la influencia romana, las pruebas corresponderían al acusador, es
decir, la parte que se considera lesionada.

Para los historiadores penales es en el juicio que se ha conocido bárbaro, refiriéndose al

llamado juicio de Dios, donde el juez se basaba en el presupuesto religioso que la divinidad
estaba presente en el proceso penal y que Dios no podía dejar abandonado al inocente
ocultando la verdad; por lo cual en este juicio, quedaba sometido a la divinidad el resultado
de la prueba realizada. Así por ejemplo si las quemaduras o heridas que se vendaban o
simplemente no se tocaban y después de unos días no estaban infectadas o se habían
curado, el imputado resultaba inocente.
En efecto, en cuanto a la declaración de los testigos promovidos por las partes, inicialmente
no constituían un medio de prueba, sino un medio que se utilizaba para obtener otras
pruebas, en otras palabras, a los testigos los tomaba en cuenta el tribunal para el único
efecto de determinar en el acusado el derecho de proceder a declarar bajo juramento, lo cual
era respaldado por el juramento de purificación que hacía un número de personas (grupo
familiar o social). [4]

Cabe agregar, como indica Maldonado (2005) que en Grecia imperó la oralidad en todos
los procesos, por lo general rigió en principio dispositivo. Las partes tenían la carga de
producir la prueba. Sólo en casos especiales los jueces ejercían la iniciativa para decretar y
practicar una prueba de oficio. Lo más notable fue que existió la crítica lógica y razonada
de la prueba, sin que al parecer rigiera una tarifa legal que determinara de antemano su
valor. En el antiguo proceso romano, el juez tenía un carácter de árbitro, pero con más
libertad para apreciar y valorar las pruebas. [5]

Después de las consideraciones anteriores, del análisis de los sistemas probatorios, el

aspecto esencial del sistema acusatorio aparece como punto de contraste entre dos partes
completamente contrapuestas, acusador y acusado, resuelto por un órgano superior a ellos,
con la consiguiente distinción neta de las tres fundamentales funciones procesales, la
acusación, la defensa y el juicio decisión. En el sistema inquisitorio, en cambio las tres
funciones se concentran todas en un solo órgano: el juez.

Precisando de una vez, la actividad probatoria del proceso penal venezolano, desde la
entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en Julio de 1999, pasa de un
sistema inquisitivo donde el juez hacía absolutamente todo y donde los medios de pruebas
se encontraban establecidos taxativamente, al actual sistema acusatorio que rige en
Venezuela, siendo el juez un árbitro. Este nuevo sistema, goza de una serie de ventajas para
el imputado, a pesar de convertirse éstas en un compendio de desventajas para la víctima.
[6]

Conceptos de Prueba

Al referirse a la noción de prueba, Bello (2009), señala que no es fácil llegar a una exacta
definición de lo que en el proceso se entiende por pruebas, ello debido a las dificultades
para perfilar sus límites y precisar su verdadero contenido, lo cual se debe señaladamente a
que en el ámbito procesal, en ocasiones se relaciona con el trafico jurídico en general, pero
también se relaciona con el dominio de la lógica, con la investigación en las diferentes
ciencias y con su gran relieve e importancia en las relaciones sociales y humanas. [7]

Ahora bien, existen múltiples acepciones del término prueba, a saber: como procedimiento
utilizado para probar, o sea como actividad procesal; como medio para la demostración de
los hechos o en algunos casos del Derecho; como el hecho mismo que se da por existente o
demostrado; como razones o motivos que se obtienen de los medios probatorios;
simplemente como razones, argumentos o procedimientos lógicos que sirven para la
veracidad de una hipótesis, aplicado en cualquier ciencia; como resultado de la actividad
probatoria, afirmándose que existe prueba de tal hecho. [8]
Del concepto de prueba que señala Delgado (2008) en el lenguaje común, prueba es la
comprobación de algo, la verdad acerca de un hecho o de una proposición, y el lenguaje
corriente nos enseña que ese término se utiliza también como equivalente a ensayo y
experimento, por lo que probar significa verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.
Se puede sintetizar el concepto en un sentido amplio y procesalmente hablando como lo
que sirve para producir en las partes y en el juez el convencimiento sobre la veracidad o
falsedad de los hechos que son materia de un proceso. [9]

La Terminología de la Prueba

El manejo de la prueba en los procesos jurisdiccionales exige el conocimiento de su vasta

terminología, respecto de la cual no siempre existe acuerdo u homogeneidad. Muchas veces
la legislación, la jurisprudencia y la doctrina identifican ciertos contenidos con definiciones
o términos diversos, lo que introduce cierta complejidad en los momentos de confluencia o
intercambio entre personas sometidas a la influencia de unas u otras visiones del asunto.

En efecto, según señala Pérez (2005) esta confluencia de criterios dispares en el tratamiento
de conceptos relacionados al derecho probatorio se produce fundamentalmente en los
escenarios de la globalización del derecho como producto de las relaciones internacionales
y del aumento del tráfico de información jurídica. Para seguir avanzando en el estudio de la
prueba es menester repasar esa variedad de términos que determinan el contenido del
derecho probatorio y sus instituciones. [10]

 a) Objeto de Prueba

Algunos definen el objeto de la prueba como aquello que debe ser probado, o sea; otros,
como la materia, sustancia, cuerpo, persona o cosa, sobre la que se practica una prueba. Lo
que es destinatario de la actividad cognoscitiva o como todo aquello a lo que puede
accederse por los sentidos y que es fijado a través del medio de prueba. En otro sentido
desde un punto de vista procesal, es aquello sobre lo cual versa el medio probatorio, o sean
el hecho que se comprueba a través del mismo, o lo que para el proceso penal algunos
denominan también como elemento de prueba o prueba. [11]

 b) Órgano de Prueba

Es toda persona portadora o formadora de la información que sirve para establecer la

veracidad o falsedad de los hechos del proceso: el testigo, el experto, el imputado, el juez,
el fiscal o policía (en la inspección), el que suscribió o autorizó el documento. Es pues,
órgano de la prueba, el sujeto que porta un elemento de prueba y los transmite al proceso y
se convierte en un intermediario entre la prueba y el juez, aunque el juez puede ser a la vez
órgano de prueba, en la inspección y además el que la evalúa.[12]

 c) Medio de Prueba

El concepto de medio probatorio tiene dos connotaciones perfectamente válidas: por una
parte se le define como la actividad del investigador o Juez para obtener el convencimiento
sobre determinados hechos, o sea el procedimiento seguido para lograr un resultado
conviccional. Por otra parte se le tiene como el instrumento que sirve de vehículo para
llevar ese convencimiento: el testimonio, la experticia, el documento, la confesión, la
inspección, etc. [13]

d) Fuente de Prueba:

El concepto de fuente de prueba es dual y controversial. Los que se inclinan por considerar
medio de prueba a la actividad del sujeto cognoscente en busca de su convicción, estiman
que la fuente de la prueba es el objeto sobre el que recae esa actividad, es decir, los testigos,
el confesante, el experto, el documento. Por otra parte, otro sector de la doctrina considera
que la fuente de la prueba es la información misma que aporta el medio. Así el testigo no es
fuente de prueba, sino órgano de prueba, y ni siquiera el testimonio es fuente de prueba,
sino medio de prueba. [14]

e) Sujeto de Prueba

El sujeto de la prueba es aquel al que corresponde realizar una forma determinada de la

actividad probatoria, ya sea promover las pruebas, practicarlas, valorarlas, etc. Por
consiguiente no existe un concepto general de sujeto de prueba, sino diversos tipos de
sujeto de prueba de acuerdo con las distintas formas de la actividad probatoria que existen.
Así por ejemplo, las partes son los sujetos de la proposición o promoción de prueba, los
jueces son los sujetos de la ordenación y de la valoración o apreciación de la prueba, etc.

Libertad Probatoria

En la libertad de pruebas, se otorga libertad a las partes y el juez en su caso, para que
puedan aportar todas las pruebas que le fueren útiles, necesarias y pertinentes, a menos que
exista prohibición de ley al respecto y en forma precisa e ineludible lo señala el Código
Orgánico Procesal Penal en el artículo 198; en base a ello además de las pruebas nominadas
y reguladas en la ley, será admisible cualquier medio lícito, necesario, útil y pertinente que
pueda contribuir a establecer la verdad por las vías jurídicas, como por ejemplo la
reconstrucción de los hechos, la experimentación judicial, etc. [15]

Los ordenamientos procesales que tienen como norma la prueba libre simplemente así lo
proclaman en uno o varios artículos y por tanto estos ordenamientos no establecen cuáles
son los medios probatorios admisibles, sino simplemente requerimientos de legalidad para
los medios usualmente utilizados por el Estado para recabar evidencias contra los
ciudadanos imputados. La libertad de prueba es propia de los ordenamientos acusatorios
más avanzados.

En efecto, al principio de prueba libre se opone el principio de prueba legal, según el cual
sólo son admisibles las pruebas expresamente autorizadas por la ley. Las legislaciones
procesales penales que establecen el principio de prueba legal, contienen normas que
presentan listados clausus de los medios probatorios admisibles, éste es el caso del
derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, que enumeraba taxativamente las pruebas en
que podía apoyarse el enjuiciamiento criminal. [16]
Según se ha citado, Pérez (2007) expresa que el Código Orgánico Procesal Penal da
libertad probatoria pues permite a todas las partes probar todo cuanto se quiera en relación
con los hechos justiciables y sus consecuencias deducidas en el proceso, y hacerlo, además,
por cualquier medio lícito susceptible de valoración por el sentido común. En un Estado de
derecho verdadero, el principio de libertad de prueba está unido indisolublemente al de
licitud y al de su libre apreciación, pues los hombres libre sólo pueden apreciar libremente
la prueba libre y lícitamente obtenida. [17]

Principios Probatorios

El debido proceso está regido por una serie de postulados, muchos de los cuales rigen para
la actividad probatoria; unos están consagrados en el respectivo ordenamiento jurídico y
otros son aportados por la doctrina sobre Derecho Probatorio; algunos rigen para todos los
procesos judiciales y otros tienen mayor significación en el proceso penal, sobre todo en
materia de pruebas, los cuales garantizan que la acción de administrar justicia por parte del
estado no resulte arbitraria.

En este mismo sentido, Delgado (2008) afirma que muchos de los postulados se
corresponden con principios esenciales y por ende de necesario acatamiento, ya que
pertenecen a la esencia misma del proceso penal y sin ellos éste carece de justificación
lógica, como los de contradicción y comunidad de la prueba, otros se consideran principios
técnicos, que responden a criterios informantes del proceso penal, como el de la oralidad,
además de los principios de eficacia que son de orden pragmático, como el de
concentración e inmediación. [18]

 a) Principio de Contradicción de la Prueba

La contradicción de la prueba también denominada oposición a la prueba, es otro de los

presupuestos esenciales de la actividad probatoria, y consiste en la posibilidad que el
ordenamiento procesal debe conferir a cada parte en un proceso para cuestionar, criticar o
refutar el medio probatorio utilizado por la parte contraria para demostrar sus asertos. En
otras palabras, significa que la parte contra quien se invoca o aporta una prueba debe gozar
de suficiente oportunidad para conocerla, discutirla y contralarla para que no pueda ingresar
al proceso en forma clandestina a espalda de la contraparte.[19]

 b) Principio de Concentración.

Este principio constituye la principal característica exterior del proceso oral, los actos
procesales de adquisición de pruebas deben desarrollarse bien sea en una sola audiencia o
en audiencias sucesivas, de modo que los jueces al momento de sentenciar conserven en su
memoria lo ocurrido en el acto adquisitivo. En efecto, el tiempo conspira contra la memoria
y la prolongación indebida del debate impide o dificulta al sentenciador mantener el control
mental sobre los hechos más importantes que se obtienen de esa prueba. [20]

 c) Principio de Inmediación
También es un principio procesal y que hoy rige en el nuevo proceso penal, relacionado con
el principio de concentración y el de oralidad, sobre todo en lo que respecta a la evacuación
de las pruebas en el juicio oral, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal
Penal. Se refiere a la necesaria presencia del juez o jueces ininterrumpidamente en el debate
y especialmente, en los actos de incorporación de pruebas, surge como verdadera garantía
de control directo sobre las mismas, para su debida incorporación y luego para su eficaz
apreciación. [21]

 d) Principio de Oralidad

La oralidad es un principio técnico informador de este proceso penal venezolano, adscrito

al sistema fundamentalmente acusatorio, con especial importancia en relación con la
recepción de pruebas. El modelo adoptado en nuestro sistema penal es el de la oralidad
plena, puesto que la inmensa mayoría de los actos procesales que se desarrollan tanto en la
audiencia preliminar que pone fin a la fase intermedia, como en el juicio oral y público, se
producen de viva voz y su apreciación se produce en esa fuente. [22]

 e) Principio de Unidad de la Prueba

Es un principio propio y característico de la actividad probatoria y significa que el conjunto

probatorio del juicio debe formar una unidad, que como tal debe ser examinado y apreciado
en su conjunto por el juez, como cuando se vayan aportando diferentes pruebas de una
misma clase: varios testimonios, varios documentos, varias experticias. Las pruebas no
deben ser examinadas y apreciadas aisladamente, ni parcialmente, sino en todo su conjunto.

 f) Principio de la Comunidad de la Prueba

Según Pérez (2005) la comunidad de la prueba, también denominada principio de

adquisición de la prueba, consiste en que todo aquel que sea parte en un proceso pueden
servirse de las pruebas aportadas por otras partes a tiempo que los demás también pueden
servirse de la que éste haya aportado. La idea de la comunidad de la prueba se funda en dos
nociones fundamentales: la unidad de la prueba y la búsqueda de la verdad; se dice que la
comunidad de la prueba está íntimamente ligada con el problema de la búsqueda de la
verdad, pues ello no sería posible sin un análisis global de toda la prueba. [23]

 g) Principio de la Carga de la Prueba

La carga de la prueba, como lo expone Vásquez (2001) se entiende como el sistema

mediante el cual lo que se alegue debe ser probado. La acción penal o facultad de perseguir
e investigar el delito no corresponde al tribunal, sino a las partes acusadoras
(principalmente el Ministerio Público), entonces es a la parte acusadora a quien le
corresponde probar sus imputaciones y para ello tendrá inexorablemente que aportar las
pruebas pertinentes, pues de lo contrario su caso será desestimado. [24]

 h) Interés Público
El fin de la prueba es llevar la verdad y la certeza, al menos la posibilidad, a la mente del
juez para que pueda fallar conforme a la justicia. Siendo así, hay un interés público
indudable y manifiesto en la función que la prueba desempeña en el proceso, como lo hay
en el proceso mismo, en la acción y en la jurisdicción. Ello a pesar de que cada parte
consiga con la prueba aportada su beneficio y la defensa de su pretensión. El ejercicio del
derecho subjetivo a probar dentro de un proceso no impide la existencia y efectividad del
interés público, tratándose de una actividad jurisdiccional exclusiva del Estado.

 i) Lealtad y Probidad

Delgado (2008) afirma que si la prueba es común, si tiene unidad y su función es de interés
general, no debe utilizarse para ocultar la realidad, para tratar de inducir al juez a engaño.
La lealtad y la probidad, que exigen el actuar de buena fe en todo momento, deben regir los
actos de los litigantes para todo el proceso en general, para el ejercicio de acciones,
interposición de recursos y muy especialmente para la aportación de pruebas. Las partes
deben litigar de buena fe. [25]

Tipos de Medios de Prueba

El estudio de los medios específicos de prueba se refiere, ante todo al comportamiento

concreto de los medios nominados más importantes en el proceso penal acusatorio, vale
decir, el tratamiento que allí tiene la prueba testimonial, la pericial, la documental y la
indiciaria, así como otras especies de perfil mucho menos definidos o de carácter híbrido,
como las reproducciones, los reconocimientos, la prueba material o de objetos, etc., que
suelen avenirse a los rasgos de uno u otro medio clásico.

 a) La Prueba Testimonial

Es testimonio es el medio de prueba que tiene como finalidad la comprobación o la

refutación de la ocurrencia de ciertos hechos a través de las manifestaciones que realizan
determinadas personas, distintas del imputado y de la víctima, a las que denominamos
testigos. Por tanto puede definirse el testimonio como la manifestación que realiza un
terceto en el proceso antes un funcionario legalmente facultado para recibirla. Sin embargo
ello no implica que la víctima no pueda testimoniar.

 b) La Prueba Pericial

Para el autor Pèrez (2005) La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e
indirecta (indirecta, porque la persona del perito o experto media entre el juzgador y los
hechos del proceso), que consiste en un dictamen o informe que rinde una persona con
conocimientos especializados en una materia determinada, sobre personas, cosas o
situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su consideración,
bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales o
de investigación. [26]

 c) La Prueba Documental
Asimismo para Pérez (2005) define por documento todo medio material donde se recojan
manifestaciones de voluntad, se muestren imágenes representativas de un estado de cosas
pasadas o se deje constancia de la ocurrencia de ciertos actos o hechos. En razón del
principio de prueba libre imperante en el proceso penal, pueden traerse al proceso
documentos escritos, bien sean públicos o privados, ya sea que contengan declaraciones de
las propias partes que les afecten a sí mismas o a terceros o documentos en los cuales se
deje constancia de hechos naturales o actos humanos. [27]

 d) La Prueba Indiciaria

A los efectos del proceso penal se denomina indicio al hecho probado del cual puede
obtenerse una conclusión o juicio, llamada en la doctrina inferencia, que basada en las
reglas de la lógica y en las máximas de experiencia, indiquen una probabilidad fehaciente
de que una persona ha participado en un delito. De tal manera, el indicio es una dualidad
inseparable entre el hecho indicador y el juicio lógico o inferencia y por tanto uno no existe
sin el otro.[28]

 e) La Inspección Judicial

La Inspección Judicial es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas,

de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de
circunstancias que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera. Está ligada a
los hechos controvertidos, pero puede suceder que tales hechos puedan desaparecer o
modificarse por el transcurso del tiempo o la acción natural y sin estar de por medio un
litigio se desee hacer constar tales hechos o circunstancias, en cuyo caso estaríamos en
presencia de una inspección judicial anticipada.[29]

 f) El Reconocimiento de Personas y de Cosas

El reconocimiento de personas o cosas, constituyen una modalidad de prueba testimonial y

consiste en la identificación de éstas por testigos presenciales, especialmente convocadas al
efecto, cuando se sospeche que tales personas o cosas están relacionadas de alguna manera
con la comisión de un delito. Se trata, por tanto de un actividad destinada
fundamentalmente a la fijación de circunstancias incriminatorias, y que tiene efectos
exculpatorios sólo cuando sus resultados son negativos.

 g) La Reconstrucción de los Hechos y Experimentos de Instrucción

La reconstrucción de los hechos puede ser definida como la reproducción de los actos que
se suponen ejecutados por los perpetradores del hecho delictivo investigado, de
conformidad con las hipótesis que se hayan formulado los investigadores y las partes, con
la mayor fidelidad posible, a fin de comprobar las circunstancias concretas de ocurrencia de
esos hechos, cuando hay dudas al respecto.

 h) Las Fotografías, las Grabaciones de Sonido y las Filmaciones

Las fotografías, grabaciones de audio y las filmaciones, tienen en el proceso penal una
doble connotación, pues por una parte, pueden actuar como pruebas documentales
autónomas, mientras que, por otra parte, puede actuar como pruebas de apoyo y fijación de
determinadas diligencias de investigación o acciones de instrucción, tales como la
inspección del lugar del suceso, allanamientos, reconstrucciones de los hechos y
experimentos de instrucción.

 i) La Declaración del Imputado.

En el proceso penal acusatorio el imputado tiene derecho a una declaración exclusivamente

indagatoria, o sea a una declaración que se produce como medio de defensa una vez que se
le ha advertido de su derecho a no declarar en causa propia y se le ha comunicado
detalladamente cuáles son los hechos que se le imputa y cuáles son los elementos de
convicción en que se fundan. En esta declaración el imputado deberá estar acompañado, so
pena de ilegalidad del acto y de sus resultas, por un abogado defensor.

En síntesis, del análisis de este primer capítulo se desprende que, el derecho probatorio
debe garantizar el derecho de las partes a presenciar la práctica de las pruebas, a imponerse
de sus resultados y al ejercicio de remedios procesales en caso de negativas o nulidades. La
prueba es el eje central del proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la
razón de ser del mismo; en materia penal la prueba toma el protagonismo en tanto que a
través de la misma se corrobora la inocencia o se establece la culpabilidad de procesado.

En conclusión, siendo la prueba la razón o argumento tendiente a demostrar en el proceso la

verdad o falsedad de los hechos afirmados o negados que se controvierten, la importancia
de la prueba precisamente radica en que el operador de justicia, el decisor, conozca la
verdad de los hechos, gracias a ella, es decir, que conozca la existencia o no de los hechos
sometidos a su jurisdicción, gracias a la existencia en el proceso de esas razones o
argumentos.

CAPITULO II

La incorporación de la inspección como medio de prueba en el proceso

penal venezolano

Noción

El Código Orgánico Procesal Penal le dedica el Capítulo II, Sección Primera, comprendido
por los artículos 202 al 209, a las inspecciones incluyendo en éstos artículos el registro del
lugar, registros nocturnos, inspección de personas, inspección de vehículos y examen
corporal y mental. La inspección es una actividad muy propia de la investigación tanto por
la policía como por el Ministerio Público, quien debe estar en conocimiento de las mismas
y en otros casos como director de la investigación, ordenarlas.

La inspección es el medio probatorio por el cual el funcionario (policía, fiscal o juez)

percibe una materialidad del hecho directamente con sus sentidos, es decir, sin
intermediarios, lo cual puede ser útil para la reconstrucción conceptual de ese hecho que se
investiga, para lo que debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa inspección. La
interpretación de los hechos así percibidos no corresponde a ese medio probatorio, así como
la determinación de causas y efectos, salvo que ello pueda ser logrado mediante el auxilio
de simples reglas de experiencia común. [30]

En este mismo orden y dirección, la inspección no se limita a constatar una percepción

visual, por ello, ha sido inapropiado el término de inspección ocular que utilizaron
legislaciones anteriores (Código de Procedimiento Civil de 1916 y Código de
Enjuiciamiento Criminal), ya que lo constatado se puede obtener mediante la utilización de
otros sentidos (oído, tacto, y olfato), según la naturaleza de ese hecho. En la inspección el
órgano de la prueba es el funcionario o juez que la practica y su objeto es la materialidad
del hecho que se percibe en ese acto que se hace constar por escrito.

En efecto, por eso en el actual Código de Procedimiento Civil, vigente desde 1987, se
cambió la denominación por la más adecuada para ese proceso, donde sólo puede
practicarla el juez: Inspección Judicial. Ahora la denominación resulta más amplia y
aplicable a cualquier situación, independientemente de quién sea el órgano de esta prueba,
al utilizar la expresión "inspección", pudiendo ser practicada en el nuevo proceso penal,
según sea el caso, por el juez, la policía de investigaciones o el Ministerio Público. [31]

Popoli (2007), señala una de las características resaltantes de la inspección como técnica de
investigación, es que solo es posible a los delitos de acción material (homicidio, hurtos,
robos, secuestros, sabotajes, etc.), por cuanto se encuentra basada en el principio de
"impacto笠esto es, las huellas dejadas por estos hechos delictivos al ser perpetrados.
Aquellos delitos como desacato, perjurio, etc., son solo delitos denominados inmateriales,
debido a que los mismos son meras conductas activas o pasivas las cuales no alteran el
medio físico.

También es necesario acotar que el lugar objeto de inspección no solo es aquel en el cual se
ha cometido el delito, sino también todos aquellos lugares en os cuales puedan aparecer
evidencias de su perpetración tales como el sitio de liberación de un cadáver. Cuando ha de
practicarse la inspección en ligares públicos, los investigadores no necesitarán cumplir
previamente requisito legal alguno, pero si han de realizarse en sitios o lugares privados,
equivalen a un allanamientos, regulado también por el Código Orgánico Procesal Penal,
pero en un capítulo aparte.[32]

Objeto de la Inspección

Para Popoli (2007) La finalidad de esta técnica de investigación es descubrir o revelar,

producir, transportar, conservar y estudiar las huellas, señales o rastros que aparezcan en el
lugar de los hechos , con el fin de comprobar las circunstancias y modalidades de un hecho
punible o accidente; descubrir el autor o autores, demostrar su presencia allí, por ende, su
responsabilidad frente al hecho que se investiga, aportando especiales elementos de juicio
para probar los elementos del delito, tales como la tipicidad, la antijuridicidad y
culpabilidad.[33]
En este mismo orden y dirección, para adelantar las investigaciones tanto el Ministerio
Público como los Cuerpos de Investigaciones Penales se les permite la práctica de
diligencias para adquirir material probatorio que deberá terminar de constituirse en el
proceso, su instaura la acusación. Tal es el caso de la inspección, que se encuentra regulado
en el artículo 202 del texto adjetivo penal venezolano, y donde se contempla varios
supuestos de hechos en los diferentes apartes.[34]

En referencia a la mención del citado artículo 202, el primer aparte contempla cuales son
los trámites que debe cumplir el funcionario actuante o practicante de la inspección cuando
realice dicha diligencia. Esto significa que debe levantarse un informe el cual describirá
detalladamente los elementos enunciados en el encabezado de la referida disposición
jurídica. Y cuando fuere posible, se recogerán y conservarán las que sean útiles, lo cual
significa que tanto el Ministerio Público o el investigador policial están obligados a
levantar un informe que describa detalladamente cada elemento.

En el segundo aparte o párrafo siguiente del artículo en comento, se contemplan otros

supuestos de hecho distintos a los establecidos en el párrafo que antecede, esto es, si el
suceso no dejó rastros, ni produjo daños materiales o si los mismos desaparecieron o fueron
alterados. El Ministerio Público y/o el investigador policial se encuentran obligados a
describir el estado actual en la cual fueron encontrados, valga decir, si el delito no dejó
rastros o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, además de procurar describir el
modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración.

Para continuar este párrafo del artículo 202, también contiene el supuesto de hecho que
consiste en la procedencia de la misma forma anteriormente comentada cuando la persona
buscada no se halle en el lugar, es decir, el Ministerio Público o el investigador policial,
levantará un informe detallado de esta circunstancia. Igualmente se establece la solicitud de
presencia durante la inspección de: la persona quien habite o se encuentre en el lugar a
investigar; o en su defecto, al encargado y a falta de éste a cualquier persona mayor de
edad, preferiblemente familiares primero.

En segundo término, si la persona quien presencia el acto es imputado y no está presente su

defensor le pedirá a otra persona que asista. Este supuesto de hecho se encuentra en
contradicción con las garantías constitucionales consagradas en la Constitución en el
ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela,
como son el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, si no se le da
cumplimiento al requisito mencionado dicha prueba estará revestida de nulidad absoluta.

Sin embargo, es necesario destacar que el Principio de la Defensa se refiere a que realmente
en estos casos en que se encuentre una persona a la que se va a individualizar como
imputado, tiene que ser el defensor y no cualquier otra persona que asista, ya que se
conculcaría tal derecho, y la actuación sería totalmente inconstitucional. Existe entonces
una colisión de esta norma adjetiva con la norma constitucional relativa al Principio de la
Defensa, que es inviolable en todo estado y grado de la causa. [35]

Finalmente, del análisis y repaso que se le dio al artículo 202 que se refiere a la inspección
como medio de prueba, merece la pena mencionar la incorporación de dos artículos
(Artículo 202 A – Cadena de Custodia y 202 B – Área de Resguardo de Evidencias
Físicas), que surgieron en razón a la más reciente Reforma del Código Orgánico Procesal
Penal realizada en Septiembre de 2009, dándole una respuesta concreta al establecimiento
del procedimiento a realizar para establecer la cadena de custodia. [36]

Atendiendo a la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal es además oportuno
mencionar la modificación del Artículo 203 referido a las Facultades Coercitivas, donde se
elimina su último aparte, el cual señalaba que quienes se opusieran podrían ser compelidos
por la fuerza pública; y la restricción de la libertad podía ser impuesta por el funcionario sin
orden judicial hasta por seis horas. Tal facultad que tenía el funcionario era inconstitucional
por cuanto, según la Constitución de la República a una persona solo se le puede privar o
restringir de la libertad en virtud de una orden judicial o por haber sido sorprendido in
fraganti.[37]

Asimismo, se encuentran regulados los Registros Nocturnos, en el artículo 204 del Código
Orgánico Procesal Penal, que regla la probabilidad de practicar registros nocturnos, en
lugares cerrados, aun cuando sean de acceso público. Este manejo que hace esta norma
acerca de las particularidad de estos lugares, según se trate de abiertos o cerrados; es
antijurídico porque no establece cuáles son esos lugares referidos por la norma,
interpretándose en consecuencia, que se trate de lugares cerrados de los establecimientos
públicos como clubes, discotecas, centros nocturnos, etc. [38]

Naturaleza Jurídica

Aun cuando algunos autores le niegan el carácter de prueba a la inspección, es sin duda un
medio de prueba y de carácter fundamentalmente objetivo, por medio del cual sólo se
constata lo que se observa o es percibido por los sentidos del funcionario, sin expresar
opinión alguna acerca de sus causas y efectos. A través de la inspección se trata de
comprobar los rastros y efectos materiales que el hecho ha dejado (sangre, huella dactilares,
pelos, sudor, semen, etc.); y los efectos materiales son las modificaciones del mundo
exterior producidas por el hecho.

Como ya se ha aclarado, en esta prueba predomina la actividad perceptora del juez (o el

funcionario que la practique), mediante la cual conoce directamente el hecho que se quiere
probar con ella, sin utilizar las percepciones de otras personas como medio para conocer
ese hecho. No obstante, el carácter fundamentalmente objetivo de esta prueba, admite que
en ella pueda estar presente lo subjetivo, lo psíquico y racional por parte de quien la
practica.

En relación a considerar la naturaleza de la inspección como medio probatorio, el autor

Echandía (1993) expresa que existe un razonamiento inductivo del juez que le permite
conocer qué es lo que percibe (si se trata de una casa o de una construcción diferente, de un
mineral, de un animal o vegetal, etc.) e identificar lo percibido por él con lo que se trata de
probar. Esa actividad síquica es tan rápida que algunos autores han dejado de advertirla y
como consecuencia han defendido la tesis de que no se trata de un medio de prueba, porque
sólo existe el hecho mismo de la inspección. [39]
En ese mismo sentido, se infiere del análisis de Echandía (1993) que no se trata de que el
hecho inspeccionado sea prueba de sí mismo, como suele decirse, sino que la prueba
consiste en su verificación por el juez, mediante sus sentidos y su razón, y por lo tanto
existe indudablemente una actividad probatoria. Prueba es la inspección judicial, es decir,
la actividad perceptora del juez y el juicio que de su percepción hace éste para identificar y
calificar el hecho percibido, y no éste último, el hecho inspeccionado es el objeto de la
prueba de inspección.[40]

Tipos de Inspección

 a) Inspección de Personas

La inspección de personas se encuentra establecida en el artículo 205 del Código Orgánico

Procesal Penal, donde se prevé que la policía podrá inspeccionar una persona, siempre que
haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o tiene
adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. En estos casos la norma
exige que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona acerca de la sospecha y
del objeto buscado pidiéndole su exhibición. [41]

Seguidamente, el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las
inspecciones se practiquen separadamente, cuando fueren varios los inspeccionados,
respetando el pudor de las personas; y que sea efectuada por otra persona del mismo sexo.
Pues bien, de los analizados artículos 205 y 206 se exigen requisitos que están vinculados
con los derechos de la integridad personal, honor y privacidad del ciudadano y aún ello es
procedente en situaciones de flagrancia.

Con referencia a lo anterior, a pesar de la existencia de un marco legal pueden encontrarse

ciertas posturas, incluso legislativas que dejan abierta la puerta a cualquier actuación la cual
vaya en perjuicio de la dignidad de la persona. Sobre este particular la inspección de
persona incide en la vida de la misma el derecho a la integridad física, intimidad, honor y
debido proceso. En este orden de ideas, para la práctica de esta diligencia, debe considerar
la policía que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o
pertenencias objetos relacionados con un hecho punible.

 b) Inspección de Vehículo

Según el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, la policía (también el Ministerio
Público) podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que en él se oculten objetos relacionados con un hecho punible. Se dispone
allí que para ello deban cumplirse las mismas formalidades exigidas para la inspección de
personas, o sea, advirtiendo a la persona (dueño o poseedor del vehículo) acerca de la
sospecha y el objeto buscado, pidiéndole su exhibición.[42]

 c) Registro
De acuerdo con el contenido textual del artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal
que regula los registros, debe notarse que se torna repetitivo respecto con las inspecciones.
Ha de observarse que la primera parte de la norma se utiliza la locución "en un lugar
público" y el referido Código no distingue cuáles son estos lugares, pues jurídicamente
existen lugares de dominio público (parques, plazas) y lugares de uso público (iglesias,
teatros); tampoco establece de una manera específica cuando es necesario u obligatorio una
orden de allanamiento para el registro de estos lugares. [43]

 d) Examen Corporal y Mental

Según el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en la verificación sobre
las huellas que el hecho pudo dejar en una persona, pudiendo ser su estado psíquico. Por
ejemplo, para dejar constancia de un estado depresivo, de pérdida de contacto con la
realidad, desorientación. En estos casos la norma exige que al practicarse ese examen se
debe cuidar el respeto al pudor de la persona y si es preciso que se practique con el auxilio
de expertos; que al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado; y que éste
será advertido de tal hecho.[44]

Por su parte, Popoli (2007) indica que debe analizarse otra revisión, como es la revisión
interna del cuerpo humano, el cual puede ser reconocido a través de un análisis de sangre,
de semen, de orina, así como mediante tomografías, radiografías, radioscopias y otros de la
misma índole. En aquellos casos en los que se requiera practicar cirugía mayor o menor, a
fin de obtener una prueba, existe una laguna de interpretación por cuanto el artículo 209
ejusdem, no especifica si es necesaria la autorización judicial. [45]

 e) Inspecciones en Juicio

Conforme al segundo aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, durante
el juicio oral el tribunal podrá disponer la práctica de inspecciones si lo considera necesario
para conocer los hechos. Ello se verificará en la misma sala de audiencias, si la persona o
cosa a inspeccionar allí se encuentra o es exhibida. Si se encuentra la persona o cosa en otro
lugar, o que debe inspeccionarse determinado lugar, el juez se trasladará al sitio
correspondiente. [46]

Valor Probatorio de la Inspección Judicial

Según Rivera (2006), ha dicho que si bien es cierto que la inspección judicial tiene bases
para reconocerle valor probatorio, no es menos cierto que se pueden presentar errores en la
percepción por parte del juez. La prueba tiene que reunir todos los requisitos para que tenga
validez y logre eficacia probatoria, de manera que no puede asignársele mérito probatorio
absoluto. Como es un registro de hechos debe estar concatenada a otros elementos de
convicción; además se debe recordar que la inspección en cuanto a su registro, es decir, el
acta es atacable por falsedad como instrumento público y su contenido es desvirtuable con
otros medios de prueba. [47]

La jurisprudencia y doctrina nacional han sido reiterativos que en la ejecución de su

obligación de analizar y juzgar todas las pruebas que se han producido en el proceso, el
juez tiene el deber de expresar a cabalidad los elementos de convicción que obtiene de las
pruebas, o las razones por las que no tienen eficacia probatoria. Por lo tanto, no cumplen
ese deber cuando no examinan la totalidad de una prueba, bien sea, porque omiten el
análisis de alguno de sus elementos, o porque lo expresado por el juez no permite deducir
cuáles son las razones por las que desecha un elemento de prueba.

Como resultado del análisis de este segundo capítulo se desprende que la inspección es un
medio de prueba de suma importancia; se considera una prueba directa e inmediata, ya que
a través de la actividad sensorial, vale decir, por los sentidos, el funcionario que la practica
capta los hechos que se controvierten. Esta técnica busca descubrir, revelar, conservar,
estudiar aquellos rastros que nos conduzcan a comprobar las circunstancias y modalidades
de un hecho punible, descubrir el autor, etc.

CAPITULO III

La importancia de la inspección en el proceso penal venezolano

Noción

La inspección tiene por objeto la verificación de los hechos materiales, perceptibles

sensorialmente, de cualquier clase, se trata de acreditar no sólo hechos sino el estado de las
personas o cosas; pueden hacerse también sobre registros inmobiliarios o mobiliarios, lo
importantes es que existan y puedan ser captados por los sentidos, por ello se dice que esos
hechos pueden ser permanentes o transitorios que todavía subsistan o que ocurran en
presencia del juez o el funcionario que la practique.

Diferencia de Inspección y Allanamiento

Hay que entender lo que confusamente se plantea en el Código Orgánico Procesal Penal, es
que la inspección no es allanamiento en los términos más comunes, pues la inspección sólo
está dirigida a la observación o al llamado reconocimiento, para que se adquiera un
conocimiento preciso de la fuente o fuentes de prueba (cosas, personas, lugares), se trata de
enriquecer un conocimiento personal inmediato del observante (juez, funcionario instructor,
Ministerio Público); pero esa observación no implica la recolección de evidencias ni la
revisión o registro exhaustivo del lugar.[48]

Según se ha visto, plantea Borrego (2002) la figura de inspección pareciera relacionarse con
la hipótesis de allanamiento que involucra un continente mayor (observación y recolección
de evidencias para la investigación). Por ello para darle algún sentido a lo expresado en la
norma procesal, habrá que interpretar que la inspección se encuentra vinculada a la las
cosas y lugares que se encuentren en sitios públicos y en lo atinente al allanamiento
vinculado a la actividad de captación de evidencias en moradas o recintos privados junto
con la actividad de inspeccionar o reconocer.

Asimismo afirma Borrego (2002), en materia de drogas suele confundirse los actos de
allanamiento con la inspección. Aunque son cosas distintas, sin embargo, no dejan de tener
ciertas semejanzas; máxime, a la hora de fijar algunos datos, hechos, circunstancias. No
obstante, conviene establecer que ambas instituciones responden a necesidades muy
distintas. La primera es una forma de proceder indagatoria, que sirve de pesquizaje para el
establecimiento de un delito aún no cometido o para evitar su comisión. La segunda es el
acto o conducto probatorio, que permite fijar las particularidades del hecho acaecido.

Tal como se ha visto, la inspección se ha de practicar luego de cometido el injusto típico no

antes. Todo lo contrario al acto de allanamiento, que es una herramienta de indagación y es
por excelencia una fuente de prueba. Sin embargo esto no es óbice para que en el acto de
allanamiento no se efectúe la inspección o el reconocimiento de directa percepción del juez.
Entendido el asunto, no se duda en afirmar que el acto de allanamiento es una fuente de
prueba (continente), mientras que la inspección es el medio probatorio (contenido) que
conduce a que el juez obtenga la certeza ansiada.[49]

Aspectos Relevantes

De los Registros Nocturnos, el problema que se plantea es que no se sabe conforme a la

redacción de la norma cuál es el lindero entre inspección en la fórmula del artículo 202 con
respecto al allanamiento, sobre todo, partiendo del aspecto especial del registro nocturno,
ya el vocablo utilizado es diferente y en particular el contenido. Entonces el artículo que se
refiere al registro nocturno (artículo 204) ha debido pasar a formar parte de la figura del
allanamiento y no de la inspección.

Además un planteamiento adicional es cuál puede ser el valor de apreciación a esta

actividad desplegada por los funcionarios policiales o por el Ministerio Público sin contar
con las debidas autorizaciones y aún teniendo la orden, cuál puede ser el efecto valorativo
una vez aducida la investigación y orientada la acusación fiscal. Para el caso venezolano no
ha existido mayor cuestionamiento de validez y posterior valor probatorio de las resultas de
la inspección.

El Respeto a la Integridad Personal

El artículo 46 de la Constitución CRBV busca resguardar no solo a la libertad, sino también

a la vida y la dignidad de la persona, y ello verifica la concepción misma de un trato
adecuado a favor del ciudadano. Además esta figura se comunica con otros derechos como
lo es la protección al honor, la intimidad, vida privada, propia imagen, confidencialidad y
reputación. Por ejemplo un registro corporal en plena calle y a plena luz del día puede
generar una lesión a la integridad personal. [50]

En este mismo orden y dirección, entre otras actividades que pueden ser sensibles en
materia de respeto a la dignidad personal, es el cacheo y los exámenes corporales y
mentales, aquí ha de destacarse el artículo 5º del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos
de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que señala dentro de sus principios
y garantías que en todo momento de la investigación penal se debe respetar los principios
referentes a los derechos humanos y al debido proceso. [51]
Después de lo anterior expuesto, es el caso de la llamada inspección y el examen corporal
que sin duda alguna, inciden en la particular vida de la persona (derecho a la integridad
física, intimidad, honor, debido proceso), es por esto que en un supuesto de flagrancia, la
policía tiene que actuar apegada a los lineamientos de la investigación y las reglas de
actuación policial, a objeto de cumplir con las prevenciones constitucionales y conducir
adecuadamente la investigación.

La Realidad Judicial

Las fallas en el ámbito de la justicia penal se reflejan en la proliferación de medidas y

sentencias dictadas con apoyo en pruebas recolectadas con visos de ilegalidad o
insuficientes, así como también en pruebas mencionadas en el fallo pero sin motivación
total o parcial; aun cuando la motivación de la decisión es exigida por el Código Orgánico
Procesal Penal en su Artículo 364. La razón de ser de esta exigencia reposa en la
trascendencia que tiene un pronunciamiento como éste, que involucra efectos tan lesivos
para la libertad individual.

Cabe agregar que los recursos empleados en los juicios son por lo común las actas
policiales y los elementos en ellas contenidos, constituidos por la versión de los hechos
dada por los funcionarios. Parece ser que a la mayoría de los operadores de justicia les
basta esta constatación para demostrar la materialidad del hecho punible, aun cuando, desde
el punto de vista procesal, sólo refiere uno de sus componentes.

En efecto admite Borrego (2002), que lo que más llama la atención es que sin considerar
los defectos de estas actuaciones los jueces les otorguen valor probatorio casi absoluto, con
lo cual se ha llegado a erigir un "medio de prueba" autónomo con fuerza suficiente para
demostrar, plena o casi plenamente, la comisión de un delito. Quizás las razones de este
equívoco partan de la ignorancia, la confusión o la desidia de los órganos judiciales, a veces
guiado por el desconocimiento del carácter instrumental de estos procedimientos. [52]

En relación con esto último continúa aseverando el autor Borrego, que lo más grave del
asunto, es que al momento de valorarse las pruebas no se usa en forma adecuada el sistema
de la sana crítica que exige la exposición y análisis razonado de las pruebas, lo cual implica
la motivación del fallo, sino que a la incontrolada admisión de esas pruebas se suma la
ausencia parcial o total de la motivación de la sentencia. Por lo general estas consecuencias
son producto de la errónea interpretación de las reglas de este método. [53]

Se observa claramente de lo expuesto que la fundamentación de tales decisiones no brinda

ninguna confianza, pues la esencia de la comprobación del delito queda casi por completo
en manos policiales. De esta forma la jurisdicción se desnaturaliza y cede ante los designios
policiales por cuanto todos los medios de prueba necesarios para la condena provienen de
lo ejecutado policialmente, es decir del funcionario que practique la inspección y lo
abonado por el Ministerio Público en el mejor de los casos sin mayores pretensiones.

Importancia de la Inspección
La inspección judicial viene a llenar un vacío procesal que subsiste en el juicio cuando no
ha quedado establecido, claro, determinado o fijado ciertos asuntos de relevante
importancia para el juzgamiento. Así las cosas, esta actividad se convierte en herramienta
de gran fuerza argumental, en razón de lo directo del hecho inspeccionado y aprehendido
por el juez; convertido, prácticamente, en un asunto indubitable. De allí que esta prueba sea
considerada como absoluta y su apreciación es determinante según el tema que trate y la
utilidad que brinda al objeto de prueba, a menos que exista otra u otras pruebas que
desvirtúen tal carácter.

Es evidente entonces, la importancia de esta prueba porque permite al Juez, Funcionario

Policial o Ministerio Público, examinar directamente los hechos que interesan al proceso, es
la inmediación del juez con los elementos materiales en general del proceso. La inspección
nos va a llevar al conocimiento de la realidad, descubrir o revelar las señales o rastros que
aparezcan con el fin de comprobar las circunstancias y modalidades de un hecho punible o
accidente, descubrir el autor, demostrar su presencia allí, por ende su responsabilidad frente
al hecho que se investiga.

Como resultado del análisis de este tercer capítulo se desprende que, la inspección es un
medio de prueba que juega vital importancia para la determinación de la certeza en el juez
sobre los hechos controvertidos; es así como surge la necesidad de darle respuesta a
inquietudes como: la realidad judicial a la hora de aplicar las inspecciones, se clarifica la
confusión constantemente existente entre inspección y allanamiento, se señala el error de
técnica del legislador al incorporar el Registro Nocturno dentro de la Sección de la
Inspección y se señala la importancia de esta actividad en líneas generales.

CAPITULO IV

Conclusiones

En la presente investigación, se repasaron los conceptos básicos de prueba, la cual es

necesaria porque sin prueba no hay actividad probatoria ni se puede demostrar la verdad de
un hecho; posteriormente al tener una noción básica de los conceptos en materia probatoria,
se pasa a analizar la inspección como medio de prueba presente en el Código Orgánico
Procesal Penal Venezolano, su procedimiento y los tipos de inspección que se encuentran
en la norma.

En efecto, se pasa a definir el concepto de inspección, observar su naturaleza jurídica,

determinar que dicha institución constituye un medio de prueba en el Proceso Penal
Venezolano, establecer diferencias entre la inspección y otras figuras como la de inspección
judicial y allanamiento, el papel que juega esta institución jurídica en la averiguación previa
y en el proceso, para poder determinar su valor probatorio en el Derecho Procesal Penal
Venezolano.

Cabe agregar que las pruebas, como dispositivos de convicción tendrán valor y serán
admisibles en un juicio si fueren obtenidas por un medio lícito e incorporadas al proceso
conforme a las disposiciones legales. En este sentido, se otorga valor probatorio pleno a la
inspección, siempre y cuando se practique conforme a los requisitos legales; por tanto toda
información derivada de prácticas aberrantes como la tortura, maltrato, coacción, amenaza,
ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personas, será ilícita y no podrá ser admitida como válida.

En ese mismo sentido, por la importancia que las pruebas tienen, ha cuidado la ley de
disponer lo conveniente para que puedan ser recogidas antes de que se dispersen, oculten,
desnaturalicen o pierdan. Para evitar la dispersión, la inspección y el registro, tiene por
objeto descubrir las cosas que tengan relación con el delito, como los instrumentos de
comisión, o que puedan servir al descubrimiento de la verdad, con relación a las pruebas,
las inspecciones no son más que actos preparatorios de exploración y búsqueda.

A manera de resumen final, el fin de la prueba es llevar la verdad y la certeza, al menos la

posibilidad, a la mente del mente del juez para que pueda fallar conforme a la justicia.
Siendo así hay un interés público indudable y manifiesto en la función que la prueba
desempeña en el proceso, como lo hay en el proceso mismo, en la acción y en la
jurisdicción. Se pretende dar aquí un modesto aporte para el conocimiento y estudio sobre
la materia de las pruebas en el proceso penal, a la luz de la doctrina y el ordenamiento
jurídico que rige en Venezuela desde 1999, a partir del Código Orgánico Procesal Penal y
la Constitución.

Referencias bibliográficas

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Rivera, Rodrigo (2006). Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídicas

Rincón. Cuarta Edición. Barquisimeto - Venezuela

Vásquez, Magaly (2001) Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano. Universidad Católica
Andrés Bello. Caracas.

Anexos

ANEXO A

Tribunal Supremo de Justicia (2003) Ponente Dr. Alejandro Angulo Fontiveros. Sentencia
Nº 400. Expediente C02-0309
 SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

Vistos.-

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 24 de diciembre de 2001 en el Internado

Judicial San Antonio, Estado Nueva Esparta, donde el ciudadano Capitán de la Guardia
Nacional ҁFAEL ALEJANDRO RIVERA RAMÍREZ, Comandante de la Tercera
Compañía del Destacamento 76 del señalado componente militar, recibió información de
que el Distinguido de la Guardia Nacional EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ (quien
se encontraba de servicio en la puerta principal), en una motocicleta de su propiedad,
trataría de introducir droga al centro penitenciario. Se ordenó la revisión del señalado
vehículo en presencia de funcionarios y testigos y encontraron en el maletero un morral
contentivo de dos envoltorios de una substancia que sometida a experticia resultó ser
"cannabis sativa", con un peso de DOS KILOGRAMOS, DIECINUEVE GRAMOS Y
NOVECIENTOS MILIGRAMOS.

El Juzgado de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo
del ciudadano juez abogado JULIÁN MILANO, el 26 de diciembre de 2001 decretó la
flagrancia y ordenó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado, según los
artículos 248, 372 (numeral 1) y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo
de la ciudadana juez abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO, el 25 de febrero de 2002
CONDENÓ al ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ, portador de la
cédula de identidad V-13.731.204, a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y las
accesorias legales por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTRÓPICAS tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en conexión con el ordinal 4º del artículo
74 del Código Penal. También declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la
investigación que hizo la Defensa.࠼/font>
Contra esa decisión presentaron recurso de apelación los ciudadanos abogados ANTONIO
J. RODRÍGUEZ y CRUZ EDGARDO VELÁSQUEZ REYES, Defensores del acusado.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de
los ciudadanos jueces abogados CRISTINA AGOSTINI CANCINO, DEL VALLE M.
CERRONE MORALES (ponente) y JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ, el 23 de mayo de
2002 declaró SIN LUGAR࠼l recurso de apelación y en consecuencia quedó firme el fallo
de primera instancia.

Contra esa decisión interpuso recurso de casación la Defensa del acusado.

El ciudadano abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, Fiscal Quinto del Ministerio
Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dio contestación al
recurso de casación interpuesto y solicitó࠼a declaratoria sin lugar.

El 4 de julio de 2002 la mencionada Corte de Apelaciones remitió el expediente࠼l Tribunal

Supremo de Justicia.

El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal y el 25 de julio de 2002

se designó ponente al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

Se admitieron la segunda y tercera denuncia del recurso de casación y se convocó a la

audiencia pública, la cual se celebró con la asistencia de las partes.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos
siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

La presente decisión abarcará ambas denuncias, puesto que se sustentan en los mismos
alegatos.

SEGUNDAࠄENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal los impugnantes
adujeron la violación de ley por la errónea aplicación de los artículos 205 y 207 del Código
Orgánico Procesal Penal y expresaron lo siguiente:

"...El sentenciador incurrió en Violación de la Ley, por Errónea Aplicación de la Norma

Jurídica contenida en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de
que la sentenciadora Aplicó erróneamente la disposición contenida en la citada Norma
Adjetiva, por cuanto aplicó ésta sin tomar en consideración la regla general de
procedibilidad contenida en el último aparte del Artículo 205 del Código Orgánico
Procesal Penal, ya que sin cumplir esta regla general tomo en consideración el contenido
del citado Artículo 207 ejusden (sic), para otorgarle validez y darle valor a las pruebas
obtenidas ilícitamente, pues en ningún momento lo podía el sentenciador de la recurrida
aplicar el precepto legal contenido en el Artículo 207 de nuestra Norma Adjetiva, como
excepciones establecidas al último aparte de la mencionada norma contenida en Artículo
205 Ejusdem, ya que el mismo no establece para nada excepción alguna, para que se
practiquen Inspecciones de Vehículos sin el cumplimiento de dicha obligación legal, por un
lado y por el otro, porque el contenido del encabezamiento del mencionado Artículo 207,
colida con lo pautado en el Artículo 46 Ordinal 1 y el Artículo 60 de la Constitución
Nacional, lo cual a tenor de lo pautado en el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal
Penal y el Artículo 334 de la Constitución Nacional, no era (sic) aplicable dichos
preceptos legales por encima de preceptos Constitucionales mencionados...".

TERCERA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 460 los impugnantes alegaron que la sentencia recurrida se
fundamentó en pruebas obtenidas ilegalmente en contravención al artículo 60 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 205 y 207 del
Código Orgánico Procesal Penal

"...por cuanto ha quedado plenamente demostrado que en el procedimiento en el cual fue

detenido nuestro defendido, se procedió a un registro de vehículos que ciertamente se
encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud de que en dicho registro se quebrantaron
las formalidades y requisitos de procedibilidad exigidos por el legislador en el Artículo
207 del Código Orgánico Procesal Penal (...) es decir, el hecho de que nuestro mandante
abriera la portezuela de su moto, ello no fue por voluntad propia sino debido a una orden
que le había sido impartida...".

La Sala, para decidir, observa:

El Juzgado N° 3 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, declaró sin
lugar la incidencia previa planteada por la Defensa en relación con la solicitud de nulidad
absoluta de todo el procedimiento por quebrantamiento de "...normas formales a la revisión
de personas..." contempladas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal por las
razones siguientes:

"...se puede evidenciar que el Sargento segundo Belisario le ordenó al imputado

Distinguido Eulogio López Hernández abrir la moto, le preguntó sobre la propiedad de la
misma y se procedió a su revisión localizándose en el interior de la maleta un morral que a
su vez contenía dos (2) paquetes de presunta marihuana que pesa aproximadamente dos
(2) kilos, los cuales presumían desde el inicio que el imputado los iba a introducir al penal,
además consta que le fueron informados sus derechos y garantías constitucionales en
dicho acto (...) Es importante señalar, de manera trascendental para el caso en examen,
que no hubo engaño que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación o
fraude se realizó para acceder a su moto, no es posible olvidar que un procedimiento penal
tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la
determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal,
y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente el imputado
presuntamente trataba de introducir la droga al penal o de ocultarla, toda vez que, el
objetivo de la revisión de la moto dio presuntamente el resultado esperado por la sospecha
de los funcionarios que lo aprehendieron, aún (sic) cuando no se le indicara el motivo de
la revisión, por lo cual la ley sólo autoriza declarar la ilicitud de una prueba o su nulidad
cuando ella en sí, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales, lo cual, como
se apuntó, la omisión de esta forma no es relevante para considerarla inconstitucional y
por ende declarar la nulidad del acto...".

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta resolvió el
recurso de apelación y señaló:

"...los recurrentes en su respectivo escrito de interposición del recurso de apelación

invocan el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud del
cual la Juzgadora A Quo supuestamente incurrió en violación de la Ley por inobservancia
y errónea aplicación de las normas jurídicas especificadas ut supra, en especial las
contenidas en los artículos 205 y 207 ambas del citado instrumento legal, porque se
práctico (sic)࠼em>la inspección de la moto sin advertir al prenombrado acusado acerca de
la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

En este sentido, la infrascrita considera pertinente destacar que si bien es cierto la norma
contenida en el artículo 207 ibídem, remite al artículo 205 ejusdem, no es menos cierto que
en el caso específico de autos se práctico (sic) una inspección de vehículo (moto) más (sic)
no una inspección de personas, sin perjuicio de realizar el mismo procedimiento y cumplir
las formalidades previstas a tal fin, razón por la cual mal pueden alegar los recurrentes
violación de la norma constitucional referida al derecho civil de las personas al honor y la
privacidad, contenido en el artículo 60 de la Carta Magna. No obstante, cabe destacar que
consta en autos que durante la práctica del procedimiento se mantuvo incólume dicho
derecho porque al igual que los demás se respetó en todo momento el honor y la
privacidad del acusado. Por una parte y por la otra, aun cuando se haya obviado la
formalidad aludida su omisión no es capaz de acarrear la nulidad absoluta del
procedimiento practicado, porque además de arrojar resultados positivos para la
respectiva investigación del caso subjudice, (sic) constituye una formalidad no esencial o
defecto insustancial a la validez del acto convalidado porque alcanzó su finalidad y en
nada afecta, enerva, viola o vulnera el derecho a la defensa, a la igualdad entre las partes
y en general al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, que es uno de los bienes jurídicos protegidos
por el sistema de nulidades, razones por las cuales el Tribunal Ad Quem debe desestimar
las denuncias formuladas en este sentido y declararlas sin lugar...".࠼/font>

El artículo 205 del Código Orgánico Procesal contempla:

"Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona,

siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o
pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del

objeto buscado, pidiéndole su exhibición".

Por su parte el artículo 207 del señalado código adjetivo estipula:

"Artículo 207. Inspección de vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un
vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él
objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se
cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas".

La Sala de Casación Penal observa que los juzgadores no incurrieron en los vicios
denunciados por los recurrentes.

En efecto, el artículo 207 transcrito faculta a cualquier órgano de Policía de investigación

penal para que realice la inspección de un vehículo cuando surjan motivos suficientes para
presumir que una persona oculta en él, objetos relacionados con un delito: tal inspección ha
de cumplirse según lo contemplado en el último aparte del artículo 205 igualmente
transcrito: el funcionario policial deberá advertir a la persona acerca de la inspección del
vehículo, además de la sospecha que recae en su contra y del objeto buscado. De esa
manera se evita que a veces algunos࠼uncionarios policiales actúen arbitrariamente o en
contra de la dignidad de las personas.

En la presente causa quedó demostrado de las actas del expediente que la inspección
practicada a la motocicleta propiedad del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ
HERNÁNDEZ, se࠼ealizó en virtud de la sospecha que surgió por la información que tenía
el ciudadano Capitán de la Guardia Nacional RAFAEL ALEJANDRO RIVERA
RAMÍREZ, relacionada con el ocultamiento de la droga en la motocicleta propiedad del
mencionado acusado para introducirla al interior del penal.

Igualmente la Sala constató que la inspección se practicó en presencia del ciudadano

acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ (quien abrió la cajuela de la maleta), del
ciudadano Capitán de la Guardia Nacional࠼AFAEL ALEJANDRO RIVERA RAMÍREZ y
de los efectivos del señalado componente militar SILVESTRE BELISARIO y JOSÉ
GONZÁLEZ. También se encontraban presentes los testigos LUCY DEL VALLE
MARÍN, NIROD ELOY MARÍN RODRÍGUEZ Y GUILLERMO RAMÓN
HERNÁNDEZ.

Ů dicha inspección࠼allaron en el maletero del vehículo un morral contentivo de dos

envoltorios de "cannabis sativa", con un peso de DOS KILOGRAMOS, DIECINUEVE
GRAMOS Y NOVECIENTOS MILIGRAMOS.

Así mismo consta que en dicho acto le fueron leídos al acusado los derechos consagrados
en el numeral 5 del artículo 49 constitucional y en el artículo 125 del Código Orgánico
Procesal Penal.

Visto que en tal inspección se cumplieron los requisitos legales, la Sala de Casación Penal
declara sin lugar las denuncias segunda y tercera del recurso de casación interpuesto por la
Defensa del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN
LUGAR la segunda y tercera denuncias del recurso de casación interpuesto por la Defensa
del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ contra el fallo dictado por
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el 23 de
mayo de 2002.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en

Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ONCEࠄ/b>días del mes de NOVIEMBRE de
dos mil tres. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Magistrado Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

Ponente

El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

La Secretaria,

LINDA MONROY DE DÍAZ

Exp. 002-309

AAF/lp

Trabajo de Grado como Requisito para optar al Título de Abogado

DEDICATORIA

Mi trabajo especial de grado se lo dedico a mi abuela Eva que es el pilar de la familia,

a mi tía Marianella, a mi mamá Virginia y especialmente a mi papá Nelson León, mi
mejor amigo, el más comprensivo y optimista; siempre a la orden en cada uno de mis
llamados, pero por sobre todas las cosas el más amoroso y tierno de los padres.

A mi abuelo Adrian León, quien me prestó siempre su apoyo y cariño; y a pesar de

que no se encuentra físicamente a mi lado lo siento presente en cada paso que doy, es
por eso que te dedico cada uno de mis éxitos presentes y futuros estés donde estés
abuelito.

AGRADECIMIENTOS.

Quiero agradecer a Dios, quien me da la fe, la salud y la fortaleza para continuar día a
día. Agradezco especialmente a mi padre Nelson Leon quien siempre ha estado
presente en todos los momentos de mi vida, y es sencillamente mi mejor amigo.

Quiero expresar mi más sincero agradecimiento a mi tutor Dr. Mario Popoli, por su
importante aporte y participación en el desarrollo de esta investigación, pues
incondicionalmente siempre se mantuvo dispuesto a orientarme y brindarme sus
conocimientos que fueron esenciales para darle forma a este trabajo. Su apoyo y
capacidad para guiar mis ideas han dejado sin lugar a dudas una huella invaluable en
mi formación académica y además ha significado el surgimiento de una sólida
amistad.

Finalmente a todas aquellas personas, compañeros de clases, profesores y amigos que

me brindaron su apoyo, tiempo e información en el logro de mis objetivos. Mil
Gracias a todos弯font>

Autor:

Astrid Adriana Leon Field

Tutor: Mario Alberto Popoli Rademaker

Asesora Metodológica: María Victoria Márquez

Caracas, Agosto 2010

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO
[1] Florian (1990). De las Pruebas Penales. Editorial Temis. P? 41-43,
Bogot?Colombia.

[2] Delgado (2008).? sistema procesal penal acusatorio se fundamenta en la necesidad

de la acusaci?para iniciar el proceso y pr?icamente en la inactividad del juez en
materia de pruebas y su papel de ?itro o director del enfrentamiento entre las partes,
quienes deben aportar las pruebas para sustentar o desvirtuar la acusaci? Las
Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. P? 40. Caracas-Venezuela.

[3] Delgado (Ib?m). ? sistema inquisitivo, cuya expresi?viene de inquirir, o sea buscar,
el juez inquiere la verdad de los hechos a trav?de pruebas, con acusaci? o sin ella,
para lo cual, independientemente de lo que le aporten las partes, tambi?busca esas
pruebas, investiga, sustancia, trae los elementos de convicci?al proceso y resuelve
sobre las mismas pruebas que ?busc? que obviamente aport?P? 40

[4] Maldonado (2005). Pruebas en el Procedimiento Penal Venezolano. Pedro Osman

Maldonado Vivas Editor. P? 28-29, Caracas-Venezuela.

[5] Maldonado (ob.cit. P? 31-32)

[6] Popoli (2007) ?sde la entrada en vigencia del C?go Org?co Procesal Penal en Julio
de 1999, el proceso penal venezolano sufri?ambios rigurosos como resultado del
desligue de la justicia penal venezolana del sistema inquisitivo, muy r?do y estricto,
para adoptar un sistema acusatorio m?humanizado, aun cuando el mismo se ha
convertido en su pr?ica y aplicaci? en un ?ce cultural jur?co interesante para la
evoluci?de la sociedad venezolana?Los Aportes de la Criminal?ica en la Fase
Preparatoria del Proceso Penal Venezolano. P? 117. Caracas-Venezuela.

[7] Bello (2009) Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes. 1ra Edici? Tomo
I. P? 42-44. Caracas ?enezuela.

[8] Florian (1990). ? entiende por prueba, no solo a lo que sirve para proporcionar la
convicci?de la realidad y la certeza del hecho o cosa, sino tambi?el resultado mismo y
el procedimiento que se sigue para obtenerlo?Elementos del Derecho Procesal Penal.
P? 305. Barcelona.

[9] Delgado (ob. cit. P? 28-29)

[10] P?z (2005) La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Vadell Hermanos Editores.
Segunda Edici? P?na 45-46. Caracas-Venezuela.

[11] Florian (ob.cit. P?306) ?jeto de Prueba es lo que en el proceso hay que
determinar, es el tema a probar, y consiste en la cosa, la circunstancia o el
acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe obtenerse en el proceso: por
ejemplo en el homicidio se exige la prueba de la muerte del sujeto?
[12] Florian (ib?m) ?gano de prueba es la persona f?ca que suministra en el proceso el
conocimiento del objeto de prueba: en el homicidio por ejemplo el testigo que declare
haber presenciado el hecho de la muerte?

[13] Florian (ib?m) ?dio de Prueba es el acto por el cual la persona f?ca aporta al
proceso el conocimiento de un objeto de prueba: por ejemplo la declaraci?del testigo,
el informe del perito?

[14] P?z (ob. cit. P? 48) ? pesar de la clara distinci?que en teor?puede hacerse entre
estas dos nociones de medio y fuente de la prueba, en la pr?ica tanto los legisladores
como los jurados utilizan el t?ino prueba para referirse a ambos?

[15] Art?lo 198. C?go Org?co Procesal Penal ?bertad de prueba. Salvo
previsi?expresa en contrario de la ley, se podr?probar todos los hechos y
circunstancias de inter?para la correcta soluci?del caso y por cualquier medio de
prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este C?go y que no
est?xpresamente prohibido por la ley? Gaceta Oficial No 5.930 Extraordinario de
Fecha 04 de Septiembre de 2009

[16] P?z (2007). ? principio de prueba libre es aquel seg?el cual, en el proceso es
admisible todo tipo de prueba, y todo hecho relacionado con el juzgamiento puede ser
objeto de prueba?Manual de Derecho Procesal Penal. P? 275.Caracas- Venezuela.

[17] P?z. (ob. cit. P?. 276-277)

[18] Delgado (ob. cit. P? 47-48)

[19] Art?lo 18 (Eiusdem) ?ntradicci? El proceso tendr?ar?er contradictorio?

[20] Art?lo 17. (Eiusdem) ?ncentraci? Iniciado el debate, este debe concluir en el
mismo d? Si ello no fuere posible, continuar?urante el menor n?ro de d?
consecutivos?

[21] Art?lo 16 (Eiusdem) ?mediaci? Los jueces que han de pronunciar la sentencia
deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporaci?de las pruebas de
las cuales obtienen su convencimiento.?

[22] Art?lo 14 (Eiusdem) ?alidad. El juicio ser?ral y s? se apreciar?las pruebas

incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este C?go?

[23] P?z (ob. cit. P?. 60-61)

[24] V?uez (2001) ? carga de la prueba es la autorresponsabilidad que la ley crea a las
partes de incorporar al proceso los hechos que sirven de fundamento a las normas
jur?cas cuya aplicaci?solicitan?uevo Derecho Procesal Penal Venezolano. P? 84.
Caracas-Venezuela
[25] Delgado (ob. cit. P? 63) ? lealtad debe entenderse como la conducta sincera,
honesta y sin falsedad, comportamiento honrado y noble; la probidad, por otra parte,
significa realidad y honradez en el proceder; ya que no solamente hay que ser leal,
sino manifestarlo con un comportamiento probo durante el proceso?

[26] P?z (2005) ob. cit. P? 155

[27] P?z (2005) ob. cit. P? 164

[28] Echand?(1998). ? entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una

circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por s?olo o conjuntamente con
otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una
operaci?l?ca basada en normas generales de la experiencia o en principios cient?cos o
t?icos especiales?Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales. P? 504. Bogot?
Colombia.

[29] Maldonado (1989) ? inspecci?es el medio de prueba mediante el cual el juez

percibe directamente elementos ?les para la reconstrucci?del hecho y lo ubica entre
las llamadas pruebas gen?cas?Pruebas Penales y Problemas Probatorios. P? 167.
Caracas.

[30] Florian (ob. cit. P? 381) ? inspecci?es el examen u observaci?junto con la

descripci?de personas, de coas y lugares. Su fin es el determinar la existencia,
dispersi?de las huellas y vestigios del delito en relaci?a las personas, las cosas y los
lugares, y la fijaci?de las caracter?icas o particularidades de las personas.?

[31] Giudice (2009) ? inspecci?puede definirse como el levantamiento del acta de

car?er t?ico-cient?co aplicado a un sitio de suceso, persona, objeto o cosa, donde se
sospeche la comisi?de un delito de acci?p?ica, cuyo informe tiene car?er objetivo,
porque se trata de transcribir a trav?de una descripci?cient?ca, la observaci?t?ica de
los objetos involucrados en el hecho, tal como lo se?a la norma?La Criminal?ica, La
L?ca y La Prueba en el C?go Org?co Procesal Penal. P? 105. Caracas-Venezuela

[32] Popoli (ob. cit. P?. 138-139)

[33] Popoli (ob. cit. P?. 139-141)

[34] Art?lo 202. Ley de Reforma Parcial del C?go Org?co Procesal Penal. Gaceta
Oficial 5.930 Extraordinario de Fecha 04 de Septiembre de 2009 ?specci? Mediante la
inspecci?de la polic?o del Ministerio P?ico se comprobar?l estado de los lugares
p?icos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la
investigaci?del hecho, o la individualizaci?de los part?pes en ? De ello se
levantar?nforme que describir?etalladamente esos elementos y, cuando fuere posible,
se recoger?y conservar?los que sean ?les?
[35] Art?lo 49. Constituci?de la Rep?ica Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial
5.908 de Fecha 15 de Febrero de 2009. ? debido proceso se aplicar? todas las
actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia
jur?ca son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigaci?y del proceso.
Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga;
de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para
ejercer su defensa. Ser?nulas las pruebas obtenidas mediante violaci?del debido
proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las
excepciones establecidas en esta Constituci?y en la ley?

[36] Art?lo 202 A. (Eiusdem) ?dena de Custodia. Todo funcionario que colecte
evidencias f?cas debe cumplir con la cadena de custodia, entendi?ose por ?a, la
garant?legal que permite el manejo id?o de las evidencias f?cas o indicios materiales,
con el objeto de evitar su modificaci? alteraci?o contaminaci?desde el momento de su
ubicaci?en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de
Investigaciones Penales, Criminal?icas y/o Forenses, la consignaci?de los resultados a
la autoridad competente, hasta la culminaci?del proceso...? Art?lo 202 B. (Eiusdem)
?eas de Resguardo de Evidencias F?cas. En cada ?gano de Investigaci?Penal se
destinar?n ?a para el resguardo de las evidencias f?cas que se recaben durante las
Investigaciones Penales llevadas por esos organismos?

[37] Art?lo 203 C?go Org?co Procesal Penal. Gaceta Oficial No 5.930 Extraordinario
de Fecha 04 de Septiembre de 2009. ?cultades Coercitivas. Cuando sea necesario el
funcionario que practique la inspecci?podr?rdenar que durante la diligencia no se
ausenten las personas que se encuentran en el lugar o que comparezca cualquier otra?

[38] Art?lo 204. (Eiusdem) ?gistros nocturnos. Los registros en lugares cerrados,
aunque sean de acceso p?ico, podr?ser practicados tambi?en horario nocturno,
dejando constancia del motivo en el acta, en los supuestos siguientes: 1. En los lugares
de acceso p?ico, abiertos durante la noche, y en un caso grave que no admita demora
en la ejecuci? 2. En el caso previsto en el numeral 1 del art?lo 210; 3. En el caso que el
interesado o su representante preste su consentimiento expreso, con absoluta libertad;
4. Por orden escrita del Juez.?

[39] Echand?(1993) ?or?General de la Prueba Judicial?Editorial Jur?ca Dik?4ta

Edici? P?. 421-422. Medell?

[40] Echand?(Ib?m) P? 422

[41] Art?lo 205. (Eiusdem) Inspecci?de personas. La polic?podr?nspeccionar una

persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas
o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspecci?deber?dvertir a la persona acerca de la sospecha y del
objeto buscado, pidi?ole su exhibici?

[42] Art?lo 207 (Eiusdem) Inspecci?de veh?los. La polic?podr?ealizar la inspecci?de

un veh?lo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte
en ?objetos relacionados con un hecho punible. Se realizar?l mismo procedimiento y
se cumplir?iguales formalidades que las previstas para la inspecci?de personas.

[43] Art?lo 208. (Eiusdem) Registro. Cuando haya motivo suficiente para presumir
que en un lugar p?ico existen rastros del delito investigado o de alguna persona
fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la
polic?realizar?irectamente el registro del lugar. Cuando sea necesario realizar una
inspecci?personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al
uso personal, en lugar p?ico, regir?los art?los que regulan el procedimiento de la
inspecci?de personas o veh?los. Se solicitar?ara que presencie el registro a quien
habite o se encuentre en posesi?del lugar, o cuando est?usente, a su encargado y, a
falta de ?e, a cualquier persona mayor de edad.

[44] Art?lo 209 (Eiusdem) Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se
podr?roceder al examen corporal y mental del imputado, cuidando el respeto a su
pudor. Si es preciso, el examen se practicar?on el auxilio de expertos. Al acto
podr?sistir una persona de confianza del examinado; ?e ser?dvertido de tal derecho.
Estas reglas tambi?son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente
indispensable para descubrir la verdad.

[45] Popoli (ob. cit. P?. 151-152)

[46] Art?lo 358 (Eiusdem). Otros medios de Prueba. Los documentos ser?le?s y
exhibidos en el debate, con indicaci?de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con
acuerdo de todas las partes, podr?rescindir de la lectura ?egra de documentos o
informes escritos, o de la reproducci?total de una grabaci? dando a conocer su
contenido esencial u ordenando su lectura o reproducci?parcial. Los objetos y otros
elementos ocupados ser?exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite
autorizaci?al Juez para prescindir de su presentaci? Las grabaciones y elementos de
prueba audiovisuales se reproducir?en la audiencia, seg?su forma de
reproducci?habitual. Dichos objetos podr?ser presentados a los expertos y a los
testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitar?econocerlos o informar
sobre ellos. Si para conocer los hechos es necesaria una inspecci? el tribunal
podr?isponerla, y el Juez Presidente ordenar?as medidas para llevar a cabo el acto. Si
?e se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez Presidente deber?nformar
sucintamente sobre las diligencias realizadas.

[47] Rivera (2006) ?as Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jur?cas Rinc?
Cuarta Edici? P? 600-601. Barquisimeto- Venezuela

[48] Borrego (2002) ? la reforma actual hace que no se requiera orden o autorizaci?
judicial alguna, cuando se trata de reconocer lugares p?icos y por lo tanto, se
elimin?odo lo concerniente a la solicitud de ?enes judiciales y la eliminaci?de los
testigos actuarios?Constituci?y las Pruebas en el Proceso Penal. P? 162. Caracas

[49] Borrego (ob. cit. P?. 167-168)

[50] Art?lo 46. Constituci?de la Rep?ica Bolivariana de Venezuela. ?da persona tiene
derecho a que se respete su integridad f?ca, ps?ica y moral, en consecuencia: 1.
Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda v?ima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado
o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitaci? 2. Toda
persona privada de libertad ser?ratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano. 3. Ninguna persona ser?ometida sin su libre consentimiento a
experimentos cient?cos, o a ex?nes m?cos o de laboratorio, excepto cuando se
encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley. 4. Todo
funcionario p?ico o funcionaria p?ica que, en raz?de su cargo, infiera maltratos o
sufrimientos f?cos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de
tratos, ser?ancionado o sancionada de acuerdo con la ley?Gaceta Oficial 36860.
Extraordinario de fecha 30 de Diciembre de 1999.

[51] Art?lo 5.Ley de los ?ganos de Investigaciones Cient?cas Penales y Criminal?icas,

? todo momento de la investigaci?penal se deben respetar los principios referentes a
los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideraci?de la presunci?de
inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto a los procedimientos
establecidos?Gaceta N?.551 de fecha 09 de Noviembre de 2001.

[52] Borrego (ob. cit. P?. 209-210)

[53] Borrego (ib?m) P?na 210.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA

Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán

valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme
a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción,

amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la
correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados,, ni la
obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información
que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

El principio de legalidad de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad

probatoria, y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos
cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y
de los convenios internacionales en materia de derechos humanos. El principio de
legalidad de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas
contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, y es una
exigencia básicamente dirigida a los funcionarios públicos encargados de la
persecución penal.

La legalidad en la obtención de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como

son, en el primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el
cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por la ley procesal o por leyes
especiales para la obtención de la evidencia o fuente de prueba. Estos
requerimientos están referidos a la necesidad y ajuste a la ley dé registros,
allanamientos, interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o
grabaciones directas de personas, o a la presencia de testigos instrumentales
imparciales o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso se
dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de legalidad en la
obtención de la prueba. De .ahí que la demostración de la ilicitud formal de la prueba, es
relativamente fácil, pues las autoridades de investigación penal, que son las
destinatarias de los requerimientos legales, tienen que consignar obligatoriamente
en las actuaciones los documentos y actas, de los cuales podrá apreciarse el
cumplimiento o no de los requisitos de ley. Dichos requisitos formales, para la licitud
de la prueba, constituyen una limitación establecida a la actuación de los órganos
de investigación y acusación y a favor del ciudadano, por lo cual estas reglas son
reglas de libertad que responden al llamado principio de "favor regulae".
LA TEORÍA DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO:

En segundo término, tenemos el aspecto indirecto o material del principio de licitud

en la obtención de la prueba, que exige que la evidencia, aún siendo auténtica, no
haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por
medios hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco por efectos de fármacos,
estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de las personas. Por otra parte,
este artículo 197 del COPP, recoge in fine, la llamada teoría del fruto del árbol
envenenado, pues una evidencia obtenida de manera ilegal es un procedimiento
contra un ciudadano determinado no podrá usarse contra otro ciudadano, ni contra el
primero, aún cuando sea corroborado por un medio legal, ya que, en ambos casos, se
trataría de uso indirecto de la prueba ilegalmente obtenida.

Es así como la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa son hoy
día universalmente reconocidos como fundamentos esenciales del Estado de de
Derecho. En este sentido, la exigencia de la licitud de la prueba en el proceso
penal es uno de los mas importantes corolarios de esa aserción, pues el Estado es
el principal ente acusador en la sociedad moderna y no debe usar su inmenso
poder para obtener de forma fraudulenta la evidencia incriminatoria contra los
ciudadanos procesados. Si así lo hiciere, todo el sistema de libertades civiles
estaría en grave peligro, pues la piedra angular de la idea del estado de Derecho
es justamente el mantenimiento de la función pública dentro de los estrictos marcos de
la ley. De tal manera, el asunto de la imposición al Estado del respeto al favor regulae
de los ciudadanos en la obtención de la prueba de cargos, es un asunto de vida o muerte
para la sociedad democrática.

Sin embargo, las exigencias del combate a la delincuencia violenta u organizada, y a las
dificultades probatorias que enfrentan las autoridades frente a estos fenómenos,
respecto a los cuales la sociedad va siempre a la zaga, ha dado lugar a un replanteo
de las rígidas reglas sobre la legalidad de la prueba y ha planteado la necesidad de
suavizarla o morigerarlas, a fin de utilizar validamente en juicio determinadas las
evidencias obtenidas por as decirlo, con cierto grado de ilegalidad. De tal manera,
la necesidad de la lucha contra el flagelo del delito, desbordados los marcos de la
legalidad y provoca un conflicto entre valores tan importantes para la supervivencia
de la sociedad democrática como lo son la seguridad pública y la licitud de la
prueba, sin que haya postulado general posible que concilie en el plano
abstracto esa contradicción, pues se supone que ambos son valores fundamentales
que no pueden excluirse, por lo cual solo en caso concreto bajo examen judicial
puede establecerse cual de los dos debe prevalecer.

LA TEORÍA DE LOS FRUTOS CURADOS

Es así como a partir de los años sesenta del siglo XX apareció en el mundo
anglosajón la llamada Teoría de los frutos curados, por oposición a la Teoría del fruto del
arbol envenenado, que supone haber encontrado en la razón humana, la medicina
para aquellos que en principio estaban envenenados.

Surgen así como medicinas para ciertas evidencias inficionadas de ilegalidad, las
concepciones acerca de:

a) el vínculo atenuado,

b) la fuente independiente y

c) el descubrimiento inevitable.

a) La doctrina del vínculo atenuado es una construcción ideológica que trata de

minimizar la relación entre una evidencia obtenida de manera manifiestamente
ilegal y otra cuyo descubrimiento ha dependido de la anterior. Se trata de un ataque
directo a la secular doctrina angloamericana de los frutos del árbol envenenado y se
ejemplifica de la siguiente manera: Si en un allanamiento ilegal de una morada la
policía encuentra evidencia cierta de un crimen (el arma homicida, por ejemplo) y
el morador dice que él solo es un encubridor y que el homicida es otro, entonces
cuando el domicilio de ese otro sea allanado legalmente y se le consigan
pertenencias de la persona ultimada éste último hallazgo será nulo conforme a la
teoría de los frutos del árbol envenenado por derivarse de un acto originalmente
ilegal, como fue el primer allanamiento. Pero, si el homicida, al enterarse que va a ser
allanado colabora con la policía, admito su crimen y entrega voluntariamente, incluso
ante testigos imparciales, las pertenencias del finado, entonces se entiende que se
ha atenuado la relación del segundo acto de investigación con el anterior, por
efecto de la colaboración voluntaria del reo. Se trata sobre un asunto espinoso
sobre el cual ya algunos estudiosos han manifestado su preocupación porque esto
podría dar lugar a la muy odiosa posición según la cual el fin justifica los medios.
Sin embargo, en un sistema que acepta la confesión como formula resolutoria del
proceso a través de la admisión de los hechos, no hay nada que hacer cuando aquel
de manera libre y espontánea acepta su responsabilidad y ya no importará que la
máquina de la justicia haya dado con el a través de una diligencia cuestionable.

b) La doctrina sobre la fuente independiente se basa en la existencia de una forma

de corroboración de aquello que indica la evidencia ilícitamente obtenida, pero
a condición de que trate de una forma absolutamente independiente de la
cuestionada. En este sentido, si la policía obtiene la declaración de un
testigo bajo amenaza, violencia o promesa de beneficio, y esa declaración
conduce a su vez al autor de un crimen, tal declaración por sí sola, podría
tacharse de nula. Pero si lo dicho por el testigo puede ser corroborado por otros
medios, es posible entonces darle crédito a su declaración comprometida

c) La doctrina del descubrimiento inevitable es un argumento destinado a justificar el

hallazgo de una evidencia en ocasión de la búsqueda lícita de otra. Es un
argumento que brota de la esencia misma de la contradicción de la prueba, pues
los defensores y los delincuentes taimados, a veces menos que sus abogados,
suelen argumentar que el hallazgo es ilegal porque los objetos descubiertos o el
lugar del descubrimiento no estaban incluidos en la orden de cateo. Obsérvese que
se trata de una situación que solo puede producirse como consecuencia de una
acción de búsqueda, incautación, allanamiento o perquisición legalmente permitida,
pues es esa legalidad la que puede hacerse extensiva al descubrimiento de lo no
previsto, siempre y cuando se compruebe la ineluctabilidad o altísima probabilidad
de que éste ocurriera.

d) Finalmente, la doctrina alemana de la proporcionalidad entre los intereses de la

sociedad que se defiende del delito y del individuo que se defiende del Estado
acusador, consiste en que, aunque el procedimiento de obtención de la evidencia sea
contrario al favor regulae, el descubrimiento no puede ser declarado nulo
cuando aparezca inverosímil la posibilidad de que la policía o un particular hayan
podido implantar la conseguida. En Venezuela esta doctrina ha sido aplicada por el
Tribunal Supremo de Justicia en aquellos casos de allanamientos sin orden judicial en
busca de drogas ilícitas donde la cantidad encontrada es tal, que resulta que queda
excluida la idea de la implantación maliciosa de la evidencia, que constituye la
médula esencial del requerimiento o requisito de la orden previa de registro. Lo
mismo diría el juez que presidió el juicio contra el ya ejecutado John Wayne Gacy,
conocido como el "Payaso de Chicago", quien rechazó de plano una moción
para anular la evidencia en su contra, basada en que la policía no le leyó sus
derechos cuando éste confesó haber enterrado a 33 de sus víctimas en el jardín y
sótano de su casa. La razón era clara, la policía no pudo haber sembrado 33
cadáveres en la casa de Gacy.