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Apunte Derecho Concursal. Resumen Libro IV CC
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Apunte Derecho Concursal. Resumen Libro IV CC
COMERCIAL
DERECHO CONCURSAL: QUIEBRA,
CONVENIOS Y PAGO POR CESIÓN
DE BIENES
LIBRO IV CÓDIGO DE COMERCIO
Por ello, en toda sociedad avanzada se contemplan mecanismos para sanear ese ganglio
infecto que constituye un patrimonio en insolvencia y para restablecer el normal funcionamiento del
sistema. El conjunto de estos mecanismos jurídicos es lo que constituye el derecho concursal.
Las obligaciones, de acuerdo a un concepto moderno, constituyen más que un vínculo entre
dos partes, una relación directa entre los patrimonios del deudor y del acreedor. Luego, si el deudor no
responde, el acreedor puede ejercer sobre tal patrimonio las defensas que la ley le otorga.
Tutela o defensa es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo
cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en caso de que sea infringida.
Estas tutelas pueden ser de dos clases: Individuales o colectivas, y a su vez, ambas, pueden ser
preventivas o reparativas.
2. Tutelas individuales.
Son tutelas individuales reparativas aquellas que tienen por finalidad remediar el mal
causado por el hecho antijurídico, esto es, el incumplimiento. Se comprende dentro de esta clase de
tutelas a: el cumplimiento forzado de la obligación, la resolución del contrato o, incluso, la
indemnización de perjuicios tanto por incumplimiento de la obligación como por el retraso del mismo.
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Todos estos mecanismos protegen exclusivamente los intereses del acreedor, lo que se
traduce en que puede embargar tal o cual bien y tramitar el procedimiento de apremio en forma más o
menos rápida, según sus intereses y deseos personales.
3. Tutelas colectivas.
Las tutelas o defensas colectivas son aquellas que protegen relaciones jurídico– patrimoniales
consideradas como proceso económico y regulan, por ende, la totalidad de los derechos personales
vinculados con el patrimonio en crisis.
Son tutelas colectivas; Hoy son la quiebra, los convenios y el pago por cesión de bienes,
disciplinadas en el actual L. IV del CC. Se suele señalar que estos tres mecanismos de defensa
colectiva pueden ser utilizados tanto a modo preventivo como reparativo. Así, la propia quiebra no solo
tiene por finalidad liquidar los bienes del fallido a fin de pagar a sus acreedores, sino que también
persigue, en muchos casos, subsanar los vicios que afectan a dicho patrimonio y restablecer la liquidez
del deudor.
Hoy, bajo la Ley 20.720 se contempla el procedimiento concursal de liquidación (voluntario
y forzoso), de reorganización (empresa deudora) y de renegociación (en el caso de la persona deudora,
el cual se lleva a cabo en sede administrativa ante la nueva Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento).
Frente a un incumplimiento por parte del deudor, el acreedor puede hacer uso de su derecho
de prenda general a través de la ejecución forzada de la obligación. Este derecho esta regulado en la ley
civil con un carácter esencialmente individualista.
La ejecución colectiva, en cambio, no solo considera los intereses del acreedor, sino que
también, los del deudor y la colectividad toda.
Pero, por el contrario, cuando el deudor tiene varias obligaciones que cumplir y sus medios
son escasos, su insolvencia generará consecuencias más amplias, de suerte que la ejecución individual
resultará injusta e insuficiente, pues no promoverá los intereses de todos los acreedores y, menos aún,
los de la comunidad. Ante este patrimonio en crisis que provoca bastas consecuencias, la defensa
adecuada no puede ser otra que la defensa colectiva, pues ésta es la única que otorga un tratamiento
igualitario a los acreedores y que defenderá los legítimos derechos de la comunidad.
En el ámbito del derecho chileno, los primeros antecedentes del juicio concursal se remontan
a las leyes españolas, tales como; La Novísima Recopilación, El Código de las Siete Partidas y las
Leyes Indianas. Dichos cuerpos legales ibéricos sirvieron de impulso a la regulación posterior a la
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emancipación. La evolución legal del derecho concursal en Chile se plasma con la propia dictación del
Código de Comercio en el año 1865, posteriormente se dicto la Ley 4.558 el 29 de enero de 1929 que
derogó el L. IV del Código de Comercio y las normas relativas a la quiebra contenidas en el Código de
Procedimiento Civil. Luego , en el año 1982, se dicta la Ley 18.175 que modifica y crea un nuevo
texto de quiebras, dicha ley fue incorporada al L. IV del Código de Comercio bajo la denominación
“De las quiebras”, en virtud de la Ley 20.080, de 24 de noviembre de 2005, constituyendo la
legislación que hasta el día 9 de octubre de 2014 regirá la materia (sin perjuicio de aquellos concursos
que se inicien hasta esa fecha, los cuales seguirán gobernados por esta legislación hasta su
correspondiente culminación).
Finalmente se dicta la Ley 20.720, publicada en el D.O. de fecha 9 de enero de 2014, con
inicio de su vigencia el día 10 de octubre de 2014, la que: “Sustituye el Régimen Concursal vigente
por una Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, y Perfecciona el Rol de
la Superintendencia del Ramo”.
Los procedimientos colectivos comprometen el interés del deudor, del o los acreedores,
de terceros y de la comunidad en general.
Del deudor. Por cuanto la quiebra produce efectos respecto de toda su actividad económica y situación
jurídica.
De los acreedores. Es evidente que por medio de la quiebra se representa un medio eficaz de compeler
al deudor a cumplir con sus obligaciones, al mismo tiempo, constituye el único camino para obtener un
pago equitativo cuando el deudor tiene muchas deudas y ante diversos acreedores.
De los terceros. También tienen intereses comprometidos en la quiebra, pues mediante el ejercicio de
las acciones revocatorias se pueden dejar sin efecto actos jurídicos celebrados con el deudor antes de
ser declarado en quiebra.
De la comunidad. Sus intereses también se encuentran comprometidos cuando la quiebra recae sobre
un agente económico de relevancia para ella. Así, la quiebra de una empresa de envergadura afecta la
oferta y demanda del mercado, produce cesantía, compromete créditos de mayor suma y, por ende, a
acreedores de mayor relevancia, etc.
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LEGISLACIÓN CONCURSAL CONTEMPLADA EN EL LIBRO IV DEL
CÓDIGO DE COMERCIO
I.- DE LA QUIEBRA:
a) Concepto: La actual legislación mercantil no incluye una definición de quiebra. Su
concepto lo encontramos en el antiguo Código de Comercio que en su art. 1325 establecía que “La
quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”.
Señalaba la definición que se trata de un estado, esto es, más que un simple procedimiento, se
trata de una situación o un momento en la vida de una persona. Añade que se trataba de un estado del
comerciante, lo que guarda relación con las normas, hoy derogadas, que hacían aplicable el
procedimiento colectivo sólo respecto de las personas dedicadas a la actividad mercantil. Expresa
también la norma que es un estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones
mercantiles, lo que hacia aún mas restringida su aplicación.
Por nuestra parte, y siendo partidarios de la tesis procesal de la quiebra, definiremos a ésta de
igual forma que el profesor Juan Esteban Puga, esto es, como “Un proceso ejecutivo patrimonial de
orden público, de carácter universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o
liquidación de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal”.
b) Características de la quiebra:
b-1) Universalidad. Carácter que se materializa, por un lado, en el hecho que la quiebra comprende
todos los bienes y obligaciones del deudor fallido, con excepción de los inembargables y, por otro, que
todos los acreedores son llamados a la quiebra. Este carácter se ve confirmado por lo dispuesto en el
art. 2º del L. IV.
b-2) Concurrencia de los acreedores en un plano de igualdad de condiciones. Con excepción de las
preferencias y los privilegios propios de la prelación de créditos no existe distinción entre los
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acreedores del deudor, ello por que en la quiebra predomina el interés colectivo por sobre el
individual.
b-3) Unidad o Indivisibilidad. La quiebra implica que respecto del deudor fallido debe impetrarse sólo
un procedimiento concursal. Diversos preceptos dan cuenta de este carácter (art. 1, 2, 52 Nº4 y 70 del
L. IV)
Distinguiremos entre los principios que informan el derecho clásico de la quiebra y aquellas
doctrinas que sirven de base a las modernas concepciones de este mismo derecho.
Este principio inspira a una gran cantidad de normas de la ley y de los sistemas concursales
en general, traducido en dos palabras involucra igualdad y proporcionalidad entre los acreedores.
a) Suspensión del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al deudor falente. (art.
71 L IV CdC: “La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores de ejecutar
individualmente al fallido”).
b) Exigibilidad anticipada de los créditos a plazo o bajo condición (art. 67 L IV CdC:
“En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido,
todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la
quiebra”).
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f) La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores. (Art. art. 66:“La
sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores
en el estado que tenían el día de su pronunciamiento”).
Este principio se traduce por parte del legislador en consagrar instituciones que otorguen
protección al crédito, especialmente en situaciones de insolvencia, ya sea desde el punto de vista
preventivo (convenios preventivos o acuerdos extrajudiciales) o reparativo (quiebra, pago por cesión
de bienes o convenios alzatorios).
Este principio se manifiesta en el art. 125 del L IV del CdC, el cual permite la enajenación de
la empresa en cuanto unidad económica; el art. 27 Nº9 de la L IV del CdC que permite al síndico
continuar explotando el giro de la empresa fallida. Además, de la posibilidad de que el deudor y los
acreedores celebren un convenio judicial preventivo que regule la forma en que el deudor pueda
subsanar sus deudas sin ser necesaria la declaratoria de quiebra, etc.
El principio protector del Derecho del Trabajo trasciende a la legislación concursal a través
de diversas normas. Ejs.: la preferencia para el pago de sus remuneraciones (art. 2472 N°5 del CC y 61
del CdT), la preferencia para el pago de indemnizaciones (art. 2472 N°8 del CC y 61 del CdT), el pago
administrativo de créditos que consten en antecedentes documentarios que los justifiquen (art. 148 inc.
4º del L IV del CdC, la declaración de objeto ilícito en caso de renuncia de créditos de los N°s 5, 6 y 8
del 2472 del CC (art. 148 inc. penúltimo del L IV del CdC), etc.
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c-2) Principios Modernos que informan la quiebra. La Racionalidad Económica.
Para algunos, este es el principio más importante que la doctrina moderna ha establecido. Se
traduce en que la quiebra del fallido debe conciliarse con otros intereses en juego. El fin jurídico que
persigue la quiebra, en ocasiones, debe ceder ante la necesidad de que la empresa subsista, al interés de
los trabajadores, a la mantención de la circulación de bienes y servicios, etc.
Este principio implica entonces que las normas concursales tienen una relación directa con
los criterios y necesidades económicas. De hecho, uno de los principales efectos de la declaratoria de
quiebra es la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores.
Pues este efecto tan típico y necesario ha sufrido modificaciones en la actualidad justamente
a fin de conciliarlo con la racionalidad económica. La antigua legislación implicaba una verdadera
petrificación de los créditos producida la declaratoria de quiebra, produciéndose la suspensión del
curso de los intereses de los créditos vencidos. Hoy, la situación es distinta porque las deudas vencidas
del fallido ganan intereses conforme a la convención que les dio origen, desde la declaratoria de
quiebra hasta el pago efectivo. Se reconoce así el efecto de la inflación sobre los créditos.
Lo dicho se refleja en los arts. 67 y 68 del L IV del CdC. Dichas normas señalan que
declarada la quiebra nos encontraremos con dos tipos de créditos; los vencidos y los no vencidos.
Luego, por una ficción producida por la declaratoria de quiebra, se entiende que los créditos
no vencidos contra el fallido se hacen exigibles declarada que sea la quiebra. Por ello el art. 67 fija el
monto de dichos créditos al momento de la declaratoria de quiebra.
Por su parte el art. 68 se encarga de precisar el valor del crédito al momento del pago o
reparto.
d) El juicio de quiebra:
b) Es contencioso.
c) Es civil.
d) Es ejecutivo.
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e) Es ejecutivo extraordinario.
Para que exista la quiebra se requiere de dos grandes presupuestos, a saber: La causa de la
quiebra y la acción de quiebra.
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que proteger, y no por el hecho del simple incumplimiento de parte del deudor, ante el cual bastaría el
ejercicio de las defensas individuales.
Siguiendo a la tesis amplia podemos definir la cesación de pagos como “Un estado
patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su
pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o
potencialmente, con los compromisos que lo afectan.” (Puga)
Elementos de la definición:
- Un estado patrimonial del deudor producido por el desequilibrio entre su activo liquidable y
su pasivo exigible en el corto y mediano plazo.
- Es un estado patrimonial vicioso, que, aunque no configure en si mismo un ilícito, suele ser
propicio para la realización de ilícitos, pues la situación es tan crítica que es improbable que
quien la sufre pueda sanear legítimamente su patrimonio.
- Se trata de un estado complejo, pues concluir que estamos ante un patrimonio afecto a la
cesación de pagos implica un análisis particular de varios elementos de juicio en cada caso
concreto.
Distintas doctrinas se han elaborado para explicar el fenómeno de la cesación de pagos. Estas
teorías se han centrado, más que en dar una definición de ella, en entregar los elementos que llevan a
determinar en la práctica cuándo se ha producido este estado.
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Esta teoría identifica el incumplimiento de una obligación con la cesación de pagos, siendo
indiferente la causa de ese incumplimiento. Producido el incumplimiento se configura la causa de la
quiebra. Tampoco se considera la cantidad de incumplimientos (ni el monto o cuantía de los mismos),
bastando uno solo para configurar la cesación de pagos.
Puede reconocerse esta tesis en el art. 43 Nº 1 del L. IV, causal que permite a un acreedor
solicitar la declaración de quiebra de su deudor cuando éste “…cese en el pago de una obligación
mercantil con el solicitante”. La norma atribuye a la expresión cesación de pagos el significado de
incumplimiento, porque no advierte una idea de estado patrimonial.
Existen muchas críticas a esta teoría. La más relevante es que el legislador entrega tutelas
individuales frente a incumplimientos particulares, y serían estos medios los que el acreedor
insatisfecho debiera emplear, y solo proceder a la quiebra cuando los incumplimientos sean varios,
afecten a múltiples acreedores, y creen un estado de insolvencia.
De acuerdo con esta teoría, la idea de cesación de pagos significa la existencia de un estado
patrimonial de imposibilidad de pagar, pero tal situación sólo puede revelarse a través de
incumplimientos efectivos. Será el juez quien, al haberse acreditado un incumplimiento efectivo, debe
cerciorarse de que éste se originó en un estado patrimonial crítico, de otra forma no podría abrir el
concurso y proceder a declarar la quiebra.
Pese a que esta doctrina se considera un avance en relación a la anterior, pues otorga a la
cesación de pagos el sentido de situación patrimonial, no es menos cierto que al exigir que dicho estado
se revele únicamente por medio de incumplimientos efectivos se configura una incongruencia en el
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plano práctico. En efecto, esta teoría no permite solucionar problemas como el que plantea la quiebra
inminente. Los acreedores deberán esperar que se produzca algún incumplimiento, pese a observar el
estado de crisis del deudor, y muchas veces cuando el incumplimiento se produzca, la tutela preventiva
ya no será efectiva.
Otra crítica que se formula a esta doctrina tiene que ver con los efectos retroactivos de la
quiebra. Según esta concepción la causa de la quiebra solo se exterioriza por medio de
incumplimientos, de suerte que, declarada judicialmente, el tribunal deberá fijar como fecha de
cesación de pagos la que corresponda al primer incumplimiento, con lo cual el periodo sospechoso
resultará demasiado breve, quedando los acreedores imposibilitados de accionar frente a actos
fraudulentos del deudor celebrados con anterioridad al o los incumplimientos que justifican la
declaración.
Esta teoría señala que la cesación de pagos es un estado patrimonial caracterizado por la
impotencia del deudor de asumir sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma
en que esto se manifieste. El juez debe analizar el conjunto de situaciones que llevan a concluir que el
deudor se encuentra en cesación de pagos y decidir aplicar el procedimiento de tutela colectivo.
Esta teoría se basa en que históricamente la expresión cesación de pagos tenía un sentido
jurídico autónomo, un estado vicioso que autoriza la apertura del concurso, que se prueba por cualquier
medio. Esta fue la teoría sustentada por el derecho concursal continental hasta 1838. Su apelativo de
“moderna” se debe a que fue precisada en la actualidad en las obras de Bonelli y Fernández.
La normativa actual en vigencia fija hechos reveladores absolutos y taxativos para acreditar
la existencia de la cesación de pagos. Si bien no hay una causal genérica única de quiebra, la cesación
de pagos no es sinónimo de incumplimiento. Podría admitirse que la postura restringida se mantiene en
la causal del art. 43 Nº1, pero ella no es sino una de las diversas causales que establece la ley. Puede
sostenerse, en definitiva, que la legislación nacional vigente no se aparta de la noción esencial de
cesación de pagos como causa de la quiebra, pero no permite demostrarla por otros hechos reveladores
que no sean los contemplados en ella misma.
LA CAUSA DE LA QUIEBRA
EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL
Aspectos generales.
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Las denominadas “causales de quiebra” que la legislación concursal establece no son sino
hechos reveladores más o menos completos del estado de cesación de pagos. Se les llama así dado que
son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para demostrar la insolvencia del deudor.
Acreditada una causal por quien ejerce la acción, el juez debe declarar la quiebra, pero nada
impide, mediante la interposición del recurso especial de reposición, sostener que no existe cesación de
pagos, y acreditado esto último, el juez debe dejar sin efecto la declaratoria de quiebra.
a) Las que son aplicables exclusivamente al deudor que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola. (Causal del art. 43 Nº1 L. IV)
b) Las que se aplican a toda clase de deudor. (Causales contempladas en el art. 43 N °s
2º y 3º del L. IV)
c) Las que son aplicables exclusivamente al deudor que no ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola. (Rechazo de la cesión de bienes art. 251
L. IV)
“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no
sea exigible, en los siguientes casos:
1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el
pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”.
Para que se declare la quiebra en virtud de esta causal es necesario que se cumplan los
siguientes requisitos copulativos:
a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola
Corresponde al acreedor que solicita la quiebra probar que su deudor realiza alguna de estas
actividades, para ello puede valerse de todos los medios que contempla la ley.
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Debe tenerse presente que el deudor minero y agrícola no son comerciantes, pues se trata de
actividades primarias excluidas de la mercantilidad. En consecuencia, la causal es actualmente más
amplia que la anterior.
Este requisito es el que causa más controversia en la doctrina, pues no hay consenso sobre
qué se entiende por “cese en el pago de una obligación”. Se han elaborado dos interpretaciones al
respecto:
Para una doctrina, el texto se refiere al simple incumplimiento de una obligación por parte
del deudor. En consecuencia, la obligación debe ser líquida, exigible y no litigiosa. Esta doctrina se
basa en el tenor literal del texto que se refiere sin duda a un incumplimiento en cuanto hecho y no en
cuanto a un estado o condición del deudor. Tal teoría es mayoritaria entre los autores y la
jurisprudencia nacional.
Por último, debe tenerse en cuenta que la norma exige que la obligación en cuestión haya
sido contraída para con el solicitante.
Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de los actos contemplados en el art. 3 del
CdC. Basta que la obligación tenga el carácter de mercantil respecto del deudor aunque para el
acreedor sea civil.
Luego, debe tenerse en cuenta que para que se cumpla con este requisito respecto del deudor
minero o agrícola, resultará necesario que la obligación emane de un acto formal de comercio. Ello,
porque en virtud del principio de lo accesorio, los actos celebrados por el deudor minero o agrícola que
no sean formales de comercio, se transformarán en civiles en tanto complementen o auxilien su
actividad principal.
Antes de la reforma introducida por la Ley 18.175 no se exigía que el título invocado por el
solicitante tuviera el carácter de ejecutivo.
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Causal Art. 43 Nº 2 del L. IV.
“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no
sea exigible, en los siguientes casos:
2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de
obligaciones diversas , y estuvieren iniciadas, a lo menos dos ejecuciones, no hubiere presentado en
todas estas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes
para responder a la prestación que adeude y las costas”.
Esta causal se aplica a todo deudor y se configura al reunirse los siguientes requisitos:
Se discute en doctrina si estos títulos ejecutivos y vencidos deben contener una obligación de
dar una suma de dinero, o bien, puede tratarse de cualquier clase de obligación.
a) El profesor Sandoval estima que debe tratarse de títulos que de cuenta de obligaciones de dar una
suma de dinero, pues solo respecto de ellos podría cumplirse la presentación de bienes suficientes para
responder a la prestación que se adeude. Ello, pues si se tratara de títulos que dan cuenta de una
obligación de dar una especie o cuerpo cierto o de hacer o no hacer alguna cosa, no cabe la sustitución
del objeto de la deuda, a menos que ésta se haya traducido en pagar una indemnización de perjuicios.
De igual manera, solo los títulos que dan cuenta de una obligación en dinero son indiciarios de
un estado patrimonial de imposibilidad de pagar.
b) Otra interpretación que cabe es que resulta indiferente el carácter de la obligación de la cual el título
da cuenta, pues la ley no distingue.
Una segunda discusión que se plantea en cuanto a este requisito es si todos los títulos invocados deben
pertenecer al acreedor solicitante. Se estima que ello no es necesario, pues bien puede un acreedor
invocar títulos vencidos ajenos, ya que lo importante es acreditar el estado de cesación de pagos, aún
cuando el solicitante todavía no esté afecto directamente.
Solo los títulos ejecutivos que provienen de obligaciones diversas son reveladores de un
estado patrimonial crítico del deudor. Luego, este requisito se refiere al origen mismo de la obligación:
contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o la ley. Impidiendo que el acreedor que cuenta con un título
ejecutivo en el cual estén contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y
valerse de esta causal de declaratoria de quiebra.
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de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligación de indemnizar perjuicios tiene su origen en
el incumplimiento, luego proviene de fuente diversa y por ende sí se cumple con el requisito en
comento.
d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los
respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las
costas
Importa determinar qué se entiende por presentar bienes, ello puede referirse a consignar
fondos en la cuenta del tribunal, señalar bienes para su embargo, o bien, puede referirse a un embargo
decretado directamente por el tribunal. Se suele señalar que el embargo forzoso de bienes del deudor
no constituye presentación de los mismos pues se trata de un hecho contrario a su voluntad. Sin
embargo, en la práctica judicial el embargo forzoso puede ser entendido como presentación de bienes
pues esa interpretación descarta la existencia de cesación de pagos.
En lo relativo al plazo para la presentación de bienes, éste es de cuatro días contados de los
respectivos requerimientos. Se trata de un término fatal, de carácter procesal y que se suspende durante
los días feriados.
“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no
sea exigible, en los siguientes casos:
3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas
o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas”.
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Por fuga debemos entender la huida del deudor fuera del territorio de la República. Por
ocultación, debe entenderse que el deudor se haya dentro del territorio de la República, pero resulta
imposible dar con su paradero
Cuando la fuga u ocultación la realice el deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, su conducta será objeto de persecución criminal en orden a que la quiebra
tendrá el carácter de ilícita. Por el contrario, cuando quien incurra en estas conductas sea un deudor que
no ejerza esas actividades, su responsabilidad criminal no dirá relación a una eventual quiebra ilícita,
sino al delito de defraudación contenido en el art. 466 del Código Penal.
c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a
sus obligaciones y contestar nuevas demandas
El deudor evita la declaración de quiebra si deja un mandatario capacitado para cumplir con
sus obligaciones y contestar nuevas demandas, además, debiendo estar proveído de las facultades del
art. 7 del CPC y el mandato debe haber sido aceptado por el mandatario.
Señala el art. 42 la posibilidad de que sea el propio deudor quien solicite su quiebra, dicha
solicitud constituye un hecho revelador de su estado patrimonial critico, por ello es que se trata de una
verdadera confesión expresa y judicial de la cesación de pagos.
Tal confesión se encuentra contenida en las “memorias de las causas directas e inmediatas
del mal estado de sus negocios” que de conformidad al art. 42 Nº 5 debe presentar el deudor al
solicitar su propia quiebra.
Ahora bien, el hecho de que el deudor solicite su propia quiebra no significa que le juez este
obligado a declararla, en definitiva, será el juez quien determine si la condición patrimonial del deudor
se enmarca dentro del concepto de cesación de pago y, en consecuencia, si la quiebra es procedente o
no.
Respecto del deudor calificado del art. 41, la solicitud de su quiebra no es una mera facultad,
sino que constituye una obligación, el precepto dispone que “el deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que
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transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación
mercantil”.
a) El art. 60 del L. IV, contempla que el deudor del art. 41 que no solicite su propia quiebra
perderá su derecho a pedir alimentos a la masa. Debe tenerse en cuenta que no se trata de
un derecho de alimentos propiamente tal, sino mas bien un pago por cesión de bienes.
Como su nombre lo indica, mediante este tipo de convenios el deudor intenta evitar su
declaración de quiebra y resolver su situación patrimonial critica según las proposiciones acordadas
con sus acreedores. La presentación de proposiciones por parte del deudor implica una confesión
expresa y judicial de su estado de cesación de pagos, por lo mismo es que el deudor debe acompañar a
su proposición de convenio los documentos señalados en el art. 42 del L. IV, es decir, los mismos que
debe adjuntar cuando pide su propia quiebra.
Luego, el art. 209 inc. 2 dispone que cuando el convenio judicial preventivo haya sido
rechazado o desechado por las causales de impugnación del art. 196, el tribunal debe declarar la
quiebra del deudor, de oficio y sin más tramite. Lo mismo ocurrirá cuando el convenio judicial
preventivo sea rechazado por la junta de acreedores por no alcanzar la mayoría necesaria para su
aprobación.
El Acreedor que se encuentre en alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del art.
43, podrá solicitar al tribunal competente que ordene al deudor, o a la sucesión del deudor, formular
proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del plazo de 30 días contados desde la
notificación efectuada en la forma prevista en el inc. final del art. 45. (Esto es personalmente o
mediante notificación sustitutiva del art. 44 del Código de Procedimiento Civil)
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La no presentación del convenio dentro del plazo indicado, acarreará, necesariamente, la
quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio”.
c) Caso del art. 214 del L. IV. Nulidad o incumplimiento del convenio judicial preventivo.
Una vez que este tipo de convenio ha sido aprobado y entra en vigencia, puede perder su
eficacia por ser declarado nulo o incumplido. De conformidad con lo prevenido en el art. 214 del L. IV
“Una vez firme la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera
instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin mas tramite”.
d) Caso del art. 178 del L. IV. Convenio declarado nulo o resuelto por el arbitro competente.
Si el convenio judicial preventivo es declarado nulo o incumplido por el árbitro fijado por las
partes, éste debe remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta designe el
tribunal que debe declarar la quiebra.
e) Caso art. 180, relativo a proposiciones de convenios judiciales preventivos respecto de sociedades
sujetas a la Superintendencia de Valores y Seguros, con excepción de las compañías de seguros.
Dispone el art. 180 que las proposiciones de convenio judicial preventivo, respecto de tales
sociedades, deberán ser presentadas ante un tribunal arbitral designado en conformidad a los art.s
siguientes.
La competencia del tribunal arbitral se extiende a todo cuanto sea necesario para la
tramitación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y a los incidentes que se promuevan
durante el procedimiento del mismo, hasta que la resolución que lo tenga por aprobado se encuentre
ejecutoriada. Si el convenio fuere rechazado o desechado, el tribunal arbitral lo declarará así en una
resolución que será inapelable, y remitirá de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones
respectiva, para que ésta designe al tribunal que declarará la quiebra sin más trámite y proceda a la
designación del síndico de conformidad al art. 209.
f) Caso del art. 177 bis. No aprobación convenio preventivo presentado por el deudor.
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g) Caso art. 177 ter. No presentación del informe por el experto facilitador.
El deudor puede solicitar al tribunal que se cite a una junta de acreedores para que en ella se
designe a un experto facilitador, dicho funcionario analizará la situación legal, contable, económica y
financiera del deudor debiendo presentar un informe dentro del plazo de 30 días desde celebrada la
junta de acreedores en el cual proponga un convenio o bien solicite al tribunal que declare la quiebra
del deudor.
Pues bien, si dentro de ese plazo de 30 días desde celebrada la junta, el experto facilitador no
presenta su informe, el juez deberá declarar la quiebra.
h) Art. 51 del L. IV, “La quiebra de una sociedad en comandita o colectiva importa la quiebra
individual de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de estos no constituye en
quiebra a la sociedad. No obstante, se tramitaran separadamente ante el mismo tribunal, la quiebra
de la sociedad y la de los socios solidarios y concurrirán en las quiebras de los socios los acreedores
personales de estos con los acreedores sociales.
La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios,
aun cuando estos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administración, pero
podrán ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón
social.”
Esta causal esta respaldada en una noción amplia de la cesación de pagos, pues supone que si
la sociedad no paga y los socios no lo hacen por ella para impedir la quiebra, es justamente por que se
encuentran en una imposibilidad absoluta de cumplir.
De conformidad con el art. 241 del L. IV, el deudor civil puede hacer cesión de bienes de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 1614 del Código Civil, cuando no se encuentra en alguno de los
casos enumerados en el art. 43 de l ley concursal.
La cesión de bienes es otro procedimiento colectivo pero que solo se aplica respecto del
deudor que no ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola y que consiste en el
abandono voluntario que el deudor hace de todo lo suyo a sus acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
Luego, según dispone el art. 251 del L. IV, la sentencia que rechace la cesión de bienes,
declarará, a la vez, la quiebra del deudor. Se trata entonces de una causal de quiebra aplicable
únicamente respecto del deudor que no ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Y,
además, constituye un caso de quiebra refleja o consecuencial.
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e-2) LA ACCION DE QUIEBRA
La acción de quiebra es aquella que permite iniciar el juicio de quiebra respecto del deudor
que ha configurado un estado de cesación de pagos. Justamente por ello es que la estudiamos como un
presupuesto de la quiebra.
En cuanto a sus titulares, debemos considerar que en la quiebra están comprendidos distintos
intereses, y por ello son también diversos sus titulares. Los acreedores son por excelencia los titulares
de la acción de quiebra y la ejercen en protección de sus derechos personales.
Señalamos también al analizar las causales de quiebra ciertos casos en que era el propio juez
quien procedía a declararla, se trata de la mal denominada “quiebra de oficio”. En realidad, no se trata
de que el juez ejerza la acción, sino mas bien de que, a consecuencia de otras actuaciones judiciales,
tales como; el pago por cesión de bienes, la proposición de un convenio preventivo, el ejercicio de la
acción de nulidad o de resolución por incumplimiento, etc. El juez debe pronunciar la quiebra sin que
medie petición expresa. De allí que nos parezca mas acertado hablar de casos de quiebra refleja y no de
oficio.
Se trata de una persona natural o jurídica cuyo patrimonio sufre el estado generalizado y
permanente de impotencia de pagar las obligaciones contraídas y en contra de quien se ejerce la
acción de quiebra.
21
En nuestro derecho positivo nacional puede ser sujeto pasivo toda persona natural o jurídica,
ejerza o no una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Sin embargo, se contempla un
régimen de tratamiento diverso para uno y otro tipo de deudor.
a) Los deudores del art. 41, es decir, que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, están interesados en solicitar su propia quiebra dentro de los 15 días contados
desde la fecha en que hayan cesado en el pago de una obligación mercantil, a fin de
zafarse de la posibilidad de que su quiebra sea declara culpable y, a consecuencia de ello,
perder el derecho a pedir alimentos a la masa.
El legislador es mas severo con el deudor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, por que pueden intentarse en su contra todas las acciones de
inoponibilidad establecidas en los art.s 74 a 79 del L. IV. En tanto, respecto del deudor
común, solo son procedentes las acciones previstas en los art.s 74 y 75.
La conducta del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrícola
se califica desde el punto de vista penal para determinar si ha cometido o no el delito de
quiebra culpable o fraudulenta, lo que no ocurre tratándose del deudor común, a menos
que su quiebra se declare por fuga u ocultamiento, caso en el cual se le juzga
criminalmente solo para establecer la existencia de alguno de los delitos del art. 466 del
código Penal.
a) La mujer casada.
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Consecuencia de ello, es que la mujer que desarrolla una actividad separada del marido, y que
por ello posee un patrimonio reservado fruto de esa labor personal, puede ser perfectamente declarada
en quiebra. Ésta comprenderá los bienes que administre en conformidad a ese patrimonio. Así lo
dispone el art. 48 del L. IV, “La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes
solo comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la
sociedad conyugal, en su caso”.
Dispone el art. 50 del L. IV que “La sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a
petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere
producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al
fallecimiento. La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de
los acreedores del difunto.
Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”.
Es un caso particular pues, como dijimos, el sujeto pasivo debe ser una persona natural o
jurídica. Luego, la sucesión del deudor no es ni persona natural ni persona jurídica, sino una
comunidad. Luego, del texto transcrito se desprende que para que pueda solicitarse la quiebra se deben
cumplir dos requisitos:
c) Personas jurídicas.
El análisis de ciertas personas jurídicas como sujetos pasivos de la acción de quiebra debe
realizarse distinguiendo entre: Sociedades colectivas, sociedad en comandita, sociedad anónima,
sociedad de de responsabilidad limitada, sociedades de hecho y, por ultimo, sociedades nulas o
anulables.
1) Sociedades colectivas. Habrá que distinguir según se trate de una sociedad colectiva
comercial o civil.
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de los socios. En cambio, los acreedores de los socios solo podrán verificar en la
quiebra de los socios o de el socio deudor.
2) Sociedades en comandita. En este caso habrá que distinguir según se trate de socios
gestores o socios comandatarios.
Tratándose de los socios gestores se aplican las mismas reglas que vimos
respecto de los socios de una sociedad colectiva mercantil, esto es, la declaración de
quiebra de la sociedad acarrea la quiebra de los socios gestores.
Tratándose de los socios comandatarios, habrá que recordar que ellos no tienen
responsabilidad en las deudas sociales sino hasta el monto de sus aportes, de manera
que la quiebra de la sociedad no les afecta. Sin embargo, existen dos situaciones en
que los socios comandatarios tienen igual responsabilidad que los socios gestores: La
primera situación es cuando han participado en la administración de la sociedad
conjuntamente con los gestores, en tal caso si bien responden solidariamente, se
mantiene el hecho de que la quiebra de la sociedad no los afecta.
3) Sociedades anónimas. La ley 18.046 contempla reglas especiales, en efecto, el art. 101
del citado cuerpo legal dispone que el directorio de la sociedad anónima, abierta o
cerrada, que ha cesado en el pago de una o mas de sus obligaciones o que ha sido
declarado en quiebra debe citar a junta de accionistas dentro de los treinta días
siguientes de acaecidos estos hechos para informar ampliamente sobre la situación
legal, económica y financia de la sociedad.
Tratándose de una sociedad anónima abierta que cese en el pago de una o más
de sus obligaciones, el gerente, o el directorio en su ausencia, debe dar aviso al día
siguiente hábil a la Superintendencia de Valores y Seguros. Igual comunicación debe
enviar si algún acreedor de la sociedad ha solicitado su la quiebra de ella, sin perjuicio
de que el juzgado ante el cual se solicito la quiebra debe poner este hecho en
conocimiento de la Superintendencia, como así mismo comunicarle la eventual
posterior declaración de quiebra.
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4) Sociedades de responsabilidad limitada. Por ser justamente limitada la responsabilidad
de los socios, la quiebra de la sociedad sólo la afectará a ella y no a sus socios. Si debe
considerarse que el proceso de calificación de la quiebra, cuando la sociedad limitada
es mercantil, si se extiende a los socios, ello por cuanto las sanciones penales no se
aplican a personas jurídicas.
5) Sociedades de hecho. Si se trata de una sociedad de hecho civil, ésta no podrá ser
declarada en quiebra, pues carece de personalidad jurídica. Si se trata de una sociedad
de hecho comercial la situación varia: Como los socios no pueden oponer la nulidad a
los terceros interesados en la existencia de la sociedad, creemos que los acreedores
pueden ejercer la acción de quiebra, sin perjuicio de los derechos de otros acreedores
para solicitar la quiebra individual de los asociados.
El sujeto activo del juicio de quiebras está constituido por los acreedores del deudor, pero no
por todos y cada uno de ellos individualmente considerados, sino que por todos ellos, es decir, por la
colectividad de acreedores.
El común de los acreedores del deudor por obligaciones consideradas en la quiebra se
denomina “acreedor concursal”, ellos son los que pueden ejercer la acción y así provocar la actividad
jurisdiccional. Sin embargo, para que el acreedor pueda actuar como parte en el juicio de quiebra y ser
parte activa del mismo es necesario que cumpla con una exigencia previa, cual es; concurrir al
concurso mediante su demanda o verificación de crédito.
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Quiebra en que existe un solo acreedor.
Algunos autores responder afirmativamente, en base a que el art. 40 del L. IV señala que “el
deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los
demás requisitos legales”.
Otros autores, argumentan que otras disposiciones del L. IV exigen a lo menos dos
acreedores para que el proceso funcione. Así, el art. 102 exige que la junta de acreedores reúna un
quórum de asistencia de a lo menos dos acreedores. Además, el art. 108 en su numerando cuarto
impone que en la primera reunión de acreedores se designen, de entre ellos mismos, un presidente y un
secretario, titulares y suplentes. De ello se concluye que si existe un solo acreedor este órgano, tan
importante en el desarrollo de la quiebra, quedaría incompleto.
Esta misma teoría interpreta el art. 40 señalando que posee una presunción simplemente legal
consistente en liberar al acreedor solicitante de la necesidad de acreditar que el fallido cumple con ese
requisito de pluralidad de acreedores.
Causa de la quiebra
La Inexistencia de convenio.
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Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma resolución que
acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a la ejecución de la quiebra.
Luego, debe tenerse en cuenta, que los acreedores omitidos en el convenio, o bien, los
acreedores de obligaciones posteriores a la celebración de los mismos, les es perfectamente legitimo
solicitar la quiebra del deudor, por que sus obligaciones no han sido “concordadas”.
Por ello, como regla general, debemos concluir que no puede declararse la quiebra de un
insolvente que celebro un convenio, pero solo por las obligaciones incluidas en el convenio respectivo.
Únicamente procede declarar la quiebra del deudor que celebro convenio con sus acreedores, por sus
obligaciones no concordadas.
a) Es irrenunciable. Es irrenunciable tanto para los acreedores como para el deudor. Tratándose
del deudor calificado, se entiende que la acción es irrenunciable ya que si no acciona dentro
de 15 días desde que ha cesado en el pago de una obligación mercantil, se entiende que la ha
renunciado (renuncia tacita por el no ejercicio de la acción). En cuanto al deudor común se
señala que si se acepta la renuncia se estaría atentando contra la par condictio creditorum.
b) No es desistible. Es decir que no se puede desistir y solo señala un caso en el código que es el
art. 164 N° 1, es decir en este caso por mientras no se desisten todos el juicio debe proseguir.
Tampoco se permite el abandono del procedimiento, art. 157 del CPC.
c) Es imprescriptible. Se trata de una cuestión fáctica, ya que si un deudor deja de cumplir con
sus obligaciones; más de algún acreedor solicitara la quiebra en caso que tenga un hecho
revelador para fundar su acción.
Sin duda que la quiebra constituye para el deudor una forma de solucionar la situación en
crisis que lo aqueja, de ahí que se contemple la posibilidad de que él mismo pueda solicitar su quiebra.
Recordemos que si bien para el deudor común, la propia solicitud de quiebra es una facultad,
no ocurre lo mismo con el deudor del art. 41, pues; El deudor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola esta obligado a solicitar su propia declaración de quiebra antes que
transcurran 15 días desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, bajo la sanción de
perder el derecho de alimentos contra la masa y de que su quiebra se presuma culpable.
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todo escrito y los propios de una demanda, consignados en el art. 254 del Código de Procedimiento
Civil.
Junto con la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los
siguientes documentos señalados en el art. 42 del L. IV:
1) Un inventario de los bienes, debido a que son los bienes que en definitiva son incautados e
inventariados por el síndico.
2) Una relación de los bienes que en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra, es
decir quedan todos afectos a la quiebra excepto aquellos que la ley declara inembargables.
3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes, debido a que los juicios se van a
acumular.
4) Un estado de las deudas, para que estén al tanto de ellas los acreedores.
5) Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios, en este
caso el deudor le muestra el juez y a sus acreedores porque se ha originado su quiebra para
los fines, de tener una quiebra fortuita, culpable o fraudulenta.
Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas serán firmadas
por todos los socios colectivos que invistan esa calidad en el contrato social. Si el deudor fuere otra
clase de persona jurídica, las piezas en referencia serán firmadas por sus administradores.
Para obtener la declaración de quiebra se requiere que el sujeto activo concurra ante los
tribunales de justicia, instaurando la acción de quiebra. La solicitud debe contener los requisitos
comunes a todo escrito y las exigencias generales de toda demanda.
Nos interesa analizar las exigencias que la ley concursal ha establecido en su art. 44, a saber:
1) Señalar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal.
4) Acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma
equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir los gastos iníciales de la
quiebra.
Esta última exigencia fue creada por la ley 18.175 de 28 de octubre de 1982, con el propósito
de imponer un gravamen al solicitante de la quiebra consistente en el deposito de la suma de dinero
equivalente a 100 UF. Por una parte es censurable la imposición de esta carga, pues deja sin la
posibilidad de intentar la tutela de la quiebra a quien no cuente con dicha suma, en otras palabras,
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obliga a quien desea solicitar la quiebra contar con ciertos medios económicos. Por lo dicho es que se
estima que esta exigencia es contraria a la garantía constitucional de igualdad ante la ley.
Por otra parte, no puede desconocerse que la exigencia constituye un mecanismo empleado
por el legislador para disuadir a quienes hacían de la quiebra un verdadero juicio de cobro, lo que había
hecho perder a la institución su carácter de tutela colectiva, aplicable únicamente ante la insuficiencia
de las tutelas individuales.
1) Fase Cognoscitiva.
a) Fase de Apertura.
b) Fase de Verificación.
FASE COGNOSITIVA
Esta fase comprende, desde el ya estudiado ejercicio de la acción, ya sea por parte del propio
deudor o por parte de uno o varios de los acreedores, hasta que el tribunal dicta sentencia firme y
ejecutoriada en que se declare o rechace la quiebra. Luego, su objetivo es fundamentalmente
determinar si existe causa de quiebra o no, esto es; si el deudor se encuentra en un estado de cesación
de pagos o no.
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No es de mucho interés práctico pero suele señalarse la siguiente distinción; Sabemos que la
acción de quiebra puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la ejerce el acreedor o deudor
fundándose en los taxativos hechos reveladores de los art.s 42 o 43 del L. IV. Es indirecta, en todos
aquellos casos de quiebra refleja, en que la causa a pedir de la acción no es derechamente la quiebra,
sino otras actuaciones del tribunal (el rechazo del pago por cesión de bienes, el ejercicio de la acción
de nulidad o de resolución por incumplimiento de un convenio, etc.).
Bueno, esa distinción entre acción directa e indirecta se utiliza como base para distinguir
entre el procedimiento de Antequiebra (ejercicio de la acción directa) y el de Prequiebra (ejercicio de
una acción indirecta).
Señala el art. 45 del L. IV que “El juzgado se pronunciara sobre la solicitud de quiebra a la
brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance,
de la efectividad de las causales invocadas”.
a) Resulta extraño que la ley no señale un plazo determinado, tan solo exige que el tribunal se
pronuncie “a la brevedad posible”, de esa expresión debe entenderse que el tribunal debe
actuar sin dilación, no dando lugar a ningún otro tramite que no sea la audiencia del
deudor.
Lo dicho resulta de suma importancia, antes de la Ley 18.175 este tramite se había
convertido en un verdadero traslado de la solicitud de quiebra, los deudores aprovechaban
esta instancia para plantear todo tipo de incidentes, defensas y excepciones que hacían
controvertido el juicio de quiebra antes de que naturalmente lo fuera, esto es; después de
pronunciada la resolución que declara o rechaza la quiebra.
Luego, resulta dudosa la expresión “con audiencia del deudor”, ¿Ella significa
que el juez debe simplemente notificar al deudor para ponerlo al tanto de la solicitud, o
bien, debe citarlo para que comparezca ante él? Creemos que la primera solución es mas
acertada. Luego habrá que resolver cuanto tiempo se concede al deudor para que se
apersone en el juicio. Caben tres opciones:
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b) Que el plazo sea de tres días, por cuanto es la regla general contemplada en el
art. 3 del L. IV.
c) El tribunal debe cerciorarse “por todos los medios a su alcance” de la efectividad de las
causales invocadas y pronunciarse acerca de la calificación profesional del deudor, esto es,
si ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, o bien, si no la ejerce. Esta
calificación debe hacerse atendiendo la actividad que el deudor ejercía a la fecha que
contrajo la obligación y debe formar parte de la resolución.
Finalmente, solo resta señalar que la solicitud de quiebra se notifica al deudor personalmente
o en la forma prevista en el art. 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en
el lugar del juicio.
Esta resolución es de suma importancia dentro del proceso concursal pues recae sobre la
cuestión debatida, es decir, la existencia del estado de cesación de pagos que afecta al deudor.
Luego, esta resolución debe cumplir con los requisitos propios de toda resolución judicial y,
además, con los requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra y que se encuentran
contenidos en el art. 52 del L. IV. Estos requisitos son:
1) “La determinación de si el deudor esta o no comprendido en el art. 41. En este caso se estará a la
actividad que el deudor ejercía a la fecha en que se contrajo la obligación”.
2) “La designación de un sindico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el sindico se
incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario y que se le preste, para
este objeto, el auxilio de la fuerza publica por el jefe mas inmediato, con la copia autorizada de la
declaración de quiebra”.
Bajo la nueva ley de quiebras, el régimen de administración de la quiebra se encuentra ahora
en manos de síndicos particulares, y no en manos de un funcionario auxiliar de la administración de
justicia que se denominaba el síndico de quiebras. Luego, estos síndicos designados en la sentencia
tienen el carácter de provisionales hasta que los ratifique la junta de acreedores o hasta que asuma sus
funciones el que ésta designe.
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parte de la nomina nacional de síndicos y que permanezcan en ella al momento de su designación por
el juez o la junta de acreedores.
3) “La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al sindico la correspondencia y
despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido, para efectos de lo preceptuado en el numero 5º
del art. 27”
La referencia al art. 27 guarda relación a que “El sindico esta facultado para abrir la
correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y documentos que tengan
relación con los negocios de la quiebra”. Lógicamente, solo puede interceptarse y retenerse las cartas
y documentos que tengan relación con los negocios del fallido respecto de los cuales se ha declarado la
quiebra, mas no la correspondencia particular o privada del deudor.
4) “La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren
pendientes ante otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las
excepciones legales”.
La acumulación de juicios es consecuencia del carácter unitario de la quiebra y del efecto del
desasimiento. Luego, debe tratarse de juicios en los que el fallido tenga la calidad de demandado, que
se encuentren pendientes y que puedan afectar sus bienes.
Se advierte al público que no pague ni entregue mercaderías al fallido por que en virtud del
desasimiento el deudor se encuentra inhibido de administrar sus bienes.
6) “La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la república que
tienen el plazo de treinta días contados desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se
presenten con los documentos justificativos de sus créditos bajo apercibimiento de que les afectaran
los resultados del juicio sin nueva citación”.
Se trata del llamado que se hace a los acreedores del deudor para que se apersonen al juicio,
es lo que en lenguaje concursal se denomina “verificación de créditos”.
7) “La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera
de la república, y mandarles que dentro del plazo establecido en el numero anterior, aumentado con el
emplazamiento correspondiente, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus
créditos, bajo el apercibimiento indicado en el numero precedente”.
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8) “La orden de inscribir la declaración de quiebra en el registro de interdicciones y prohibiciones de
enajenar del conservador de bienes raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y
también en el de los conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al
fallido”.
9) “La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores”.
La primera junta de acreedores se realiza en la sede del tribunal o en el lugar que éste designe
en la sentencia. Luego, dicha junta debe tener lugar no antes de treinta ni después de cuarenta días
hábiles contados desde la publicación de la sentencia que declara la quiebra.
Esta exigencia no esta indicada en el art. 52 del L. IV, pero si la menciona el art. 53, dispone
esta norma que: “Cuando la quiebra se produzca por desaparecimiento o figa del deudor, la
resolución que la declare designará un curador especial para que represente al fallido”.
1) Sus efectos son erga omnes. Pues crea un estado o situación respecto del fallido que es de
carácter universal e indivisible.
2) Produce efectos retroactivos. La sentencia que declara la quiebra no solo produce efectos
para el futuro, sino que también hacia el pasado, en relación a situaciones ocurridas antes
de su pronunciamiento y que disminuyeron o afectaron el patrimonio del deudor.
3) Produce efectos desde que se dicta. Lo normal es que las resoluciones judiciales producen
efectos una vez que son notificadas, pues la sentencia que declara la quiebra constituye
una excepción a lo dicho.
4) Cuenta con requisitos particulares. Además de los requisitos del art. 170 del Código de
Procedimiento Civil, comunes a toda sentencia definitiva, la declaratoria de quiebra debe
contener las menciones contenidas en el art. 52 del L. IV.
5) Finalmente, la ley concursal ha creado un mecanismo especial para dejar sin efecto la
resolución que declara la quiebra del deudor: el recurso especial de reposición. Este
recurso es particular del juicio de quiebra, procede por causales específicas y se tramita
conforme a la ley concursal. Luego, no tiene ninguna similitud, salvo el nombre, con el
recurso de reposición contemplado en el art. 181 del Código de Procedimiento Civil.
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Notificación de la sentencia que declara la quiebra.
La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga omnes y, en especial, respecto del
fallido, de los acreedores y terceros. Luego, también le impone al síndico determinadas obligaciones.
Consecuencia de ello, es que la sentencia debe ser notificada a todos ellos.
Conforme al art. 54 del L. IV, la notificación se realiza mediante un aviso. Este aviso
se publica en el diario oficial y su texto debe ser aprobado por el tribunal. Debe contener un
extracto de la petición y copia integra de la resolución, a menos que el tribunal o la ley
dispongan lo contrario.
b) Notificación al síndico.
El secretario del tribunal puede notificar por si, cuando pueda hacerlo en su oficio o
bien, puede encomendar la diligencia a otro ministro de fe, ordinariamente un receptor.
La ley de quiebras señala un medio para impugnar o dejar sin efecto la sentencia que declara
la quiebra, este medio es el recurso especial de reposición, que es diverso al regulado en el art. 181 del
Código de Procedimiento Civil.
La importancia de este recurso es lógica, si se tiene en cuenta que su finalidad es dar lugar a
una controversia que no se ha originado antes de la declaración de quiebra. Recordemos que en el
trámite de audiencia el deudor no puede oponer excepciones ni formular incidentes. En cambio ahora,
mediante la intervención de este recurso, puede controvertir la causa de la quiebra o el fundamento
invocado para ejercer la acción, esto es, el estado de cesación de pago.
Por lo dicho, más que un simple recurso, representa una verdadera oposición en el juicio de
quiebra, toda vez que en la ritualidad del mismo, el deudor no tiene otra oportunidad procesal para
defenderse ni dar origen a la contienda.
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Objeto del recurso
Nada señala la ley al respecto, sin embargo, se desprende que el recurso puede interponerse
por dos motivos:
a) Para dejar sin efecto la declaración de quiebra. El rol del oponente consiste en demostrar
que la causal invocada para declarar la quiebra no concurre en la especie, por que los
hechos constitutivos de la misma no se han acreditado o no corresponden a la realidad.
a) Los acreedores. Cualquier acreedor, aun cuando no haya verificado su crédito, y por lo
mismo, aunque no sea parte en el juicio.
b) El fallido. Resulta lógico que el deudor se oponga, por que además de ser parte, es el
principal interesado en el juicio. Inclusive, aun cuando el deudor haya solicitado su
propia quiebra, igualmente puede oponerse fundado en la calificación profesional que se
le atribuye en la sentencia.
c) Los terceros interesados. Ellos pueden estar interesados para alzar la declaratoria de
quiebra, pues habiendo contratado con el deudor antes de su pronunciamiento, pueden
verse afectado por los efectos retroactivos representados pro las acciones revocatorias o
de inoponibilidad. Asi mismo, pueden estar interesados como codeudores solidarios o
como avalistas del quebrado.
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“LA FASE DE VERIFICACION”
En esta etapa se determina cuales son los acreedores a quienes se les va a pagar y como van a
solucionar sus acreencias. Lo anterior, por que el deudor declarado en quiebra puede tener varios
acreedores con derecho a participar en el concurso, pero solo algunos de ellos se interesaran en
concurrir activamente a hacer valer sus derechos. Conviene recordar entonces la distinción entre
acreedores concursales, es decir, aquellos con derecho a participar en la quiebra, y los acreedores
concurrentes, es decir, aquellos que solicitaron la quiebra del deudor o que se hicieron parte de dicho
juicio mediante la correspondiente demanda de verificación.
Ambas instituciones tienen por finalidad determinar quiénes son, en definitiva, los acreedores
que participaran en la quiebra y cuyos créditos forman el pasivo de ella. Esta determinación se
materializara en la denominada “Nomina de créditos reconocidos” que es el resultado que persigue
toda la etapa de verificación.
Verificar un crédito significa, ante todo, hacerlo valer en la quiebra. Para hacerlo valer el
acreedor concurrente debe demandar ejecutivamente a la masa de acreedores. Luego, vale la pena tener
presente que existen dos grandes grupos de acreedores: aquellos que existen al tiempo de la
declaración de quiebra, llamados “acreedores en la masa”, y aquellos cuyos títulos son posteriores,
llamados “acreedores de la masa”. Sin duda que los acreedores en la masa están obligados a verificar
sus créditos, y esta institución representa para ellos la única manera de hacer valer sus derechos. En
efecto, el art. 131 del L. IV dispone que “Todos los acreedores residentes en el territorio de la
república, sin excepción alguna tendrán el plazo de treinta días, a contar de la notificación de la
declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que
conozca de ella”. La limitación a “acreedores residentes el territorio de la república”, debe
entenderse referida solo al plazo, mas no la carga de verificar que es extensiva tanto a dichos
acreedores como a los residentes en el exterior.
Por el contrario, los acreedores en la masa no deben verificar sus créditos, pues es el sindico
quien debe pagarles inmediatamente, regla que es de toda lógica, pues en la practica, si los acreedores
que contratan con el sindico no tuvieran la certeza de que se les va a pagar, simplemente no
contratarían con él.
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Acreedores liberados de verificar.
a) Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores (Art. 2472 Nº 1
del Código Civil)
b) Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los
gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los prestamos
contratados por el sindico para los efectos mencionados (Art. 2472 Nº 4 del Código civil).
c) Por su parte el art. 132 inc. 2º del L. IV dispone que “Los créditos correspondientes a
servicios de utilidad publica que se suministren con posteridad a la declaratoria de
quiebra, se consideraran incluidos en el Nº 4 del art. 2472 del código civil”. Es decir, los
créditos por estos servicios de utilidad pública posteriores a la declaración de quiebra
tampoco requieren verificación.
d) El mismo art. 148 del L. IV dispone en su inc. 4 que “Los créditos mencionados en el
numero 5º del art. 2472 del Código Civil serán pagados con cargo a los primeros fondos
del fallido de que se pueda disponer administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación”. Los
créditos a los que alude esta norma son “Las remuneraciones de los trabajadores y las
asignaciones familiares”.
e) El inc. 5 del art. 148 dispone que “Se pagaran sin necesidad de verificación previa, y en
los términos establecidos en el inc. anterior, los créditos por las indemnizaciones legales
y convencionales de origen laboral…”. Norma que debe relacionarse con el numerando 8º
del art. 2472 del código Civil, es decir, deben estar devengadas a la fecha en que se hagan
valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y
fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de 10 años. Por el exceso,
si lo hubiere, se considerarán valistas.
Como puede observarse, estas excepciones son aparentes, los primeros dos casos no son mas
que costas del juicio de quiebra, por ende, mas que una deuda “en la masa” son una deuda “de la
masa”, lo mismo ocurre con los servicios de utilidad publica prestados luego de la declaratoria de
quiebra y las remuneraciones del sindico. Los otros dos casos, no son excepciones, pues se admite el
pago antes de la verificación, pero ésta siempre constituye una carga para dichos acreedores.
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Concepto y clases de verificación.
Luego, dependiendo de si esta demanda se presenta dentro o fuera de los plazos que la ley
señala, se distingue entre verificación ordinaria y extraordinaria.
a) Verificación ordinaria
Concepto y plazos.
La concurrencia del acreedor al juicio de quiebra dentro de los plazos que la ley contempla se
denomina verificación ordinaria.
Luego, para determinar el plazo para presentar la demanda es necesario distinguir entre:
Estos acreedores tendrán, además de los 30 días, el aumento que corresponda según la tabla
de emplazamiento, él que se señalará en cada carta. Luego, se diferencia este plazo del relativo a los
acreedores residentes en el territorio nacional en que, mientras aquel es un plazo común, éste es un
plazo individual, en consecuencia, el cierre del proceso de verificación ordinario debe practicarse
respecto de cada uno de los acreedores residentes en el exterior.
Hay que recordar que la sentencia que declara la quiebra se notifica a los acreedores
residentes en el territorio nacional por un aviso en el diario oficial, luego el plazo ordinario para
verificar se cuenta desde el día de la publicación del mismo. Tratándose de acreedores residentes fuera
del territorio de la república, la notificación de la sentencia que declara la quiebra se efectúa por carta
aérea certificada.
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El acreedor que quiera verificar su crédito, ya sea mediante verificación ordinaria o
extraordinaria, debe presentar una solicitud que equivale a una demanda ejecutiva. El art 133 del L. IV
dispone que “En la solicitud que se presente, los acreedores indicaran, para los efectos del art. 131, lo
que se les deba por concepto de capital e intereses y acompañaran los títulos justificativos de sus
créditos así como su subordinación, si esta existiese, debiendo entregar en secretaria dos copias
simples de la solicitud y de sus anexos”.
Se trata de un juicio ejecutivo, por tanto debe existir certeza en cuanto al monto del crédito.
Además, según el art. 68 los créditos deben ser reajustables y generar intereses, por tanto debe tratarse
de créditos dinerarios.
En virtud del art. 66 “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos
de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos
especiales previstos por la ley”.
Formalmente, no debemos olvidar que la verificación es una demanda, y como tal debe
cumplir con ciertos requisitos formales, tales son:
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Nuevamente debe distinguirse entre aquellos acreedores que residen en el territorio de la
república y aquellos que no:
El periodo de verificación se declara cerrado por el tribunal, a petición del síndico, el fallido
o cualquier acreedor. Lógicamente, esa petición solo puede tener lugar una vez que expire el plazo de
verificación ordinaria de treinta días.
El juez también lo puede declarar cerrado de oficio, cuando ya hayan transcurrido quince días
desde que venció el plazo de verificación ordinaria.
El cierre del proceso de verificación ordinaria se efectúa en forma individual para cada
acreedor. El art. 139 señala que vencidos los términos de emplazamiento que corresponda a cada
acreedor residente en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición de parte (entiéndase sindico,
acreedores o fallido) declarara cerrado, respecto de aquellos, el procedimiento de verificación.
Por último, solo queda señalar que la resolución que pone término al periodo de verificación
se debe notificar dentro de quinto día por aviso. Esta resolución es importante por que toda verificación
posterior ella tendrá carácter de extraordinaria y, además, a partir de su publicación empieza a correr el
plazo a que se refiere el art. 137; última oportunidad para impugnar estos créditos y sus preferencias.
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c) Los créditos verificados quedan aptos para figurar en la nomina de créditos reconocidos,
cuando no son impugnados legalmente.
d) La verificación da posibilidades de participar en los repartos de la quiebra.
e) Si no se verifica ordinariamente, no se podrá recuperar el crédito fiscal I.V.A.
b) Verificación extraordinaria
Concepto y plazo.
La verificación extraordinaria es aquella que se realiza fuera de los plazos que la ley señala.
Luego, los acreedores que no hayan verificado ordinariamente su crédito podrán hacerlo igualmente,
en cualquier tiempo, mientras haya fondos para repartir.
Los requisitos de la solicitud de verificación extraordinaria son los mismos que ya vimos al
tratar la verificación ordinaria.
Los acreedores que han verificado en forma extraordinaria tienen básicamente dos derechos
en relación al pago de sus respectivas acreencias.
b) En cuanto a los dividendos pagados a los acreedores que verifican en forma ordinaria, el
acreedor que hace valer sus créditos fuera de plazo no tiene derecho a pedir reembolso,
pero en los fondos sobrantes de la quiebra puede hacer efectivo su crédito, con preferencia
sobre esa masa por la cuota que le correspondía y no recibió.
“IMPUGNACION DE CREDITOS
Y PREFERENCIAS”
Las normas que regulan la impugnación se refieren a ella como una “demanda de
impugnación” (arts. 135, 137 y 141 del L. IV), sin embargo, la denominación utilizada por el
legislador es errónea. La impugnación no constituye una demanda, pues en ella no se ejercita ninguna
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acción ni se solicita el reconocimiento de ningún derecho, tan solo se presentan las objeciones que
merece un crédito que ha sido verificado, para que se determine su real existencia, validez,
legitimización, monto y preferencia.
Por último, debe tenerse claro que de no mediar impugnación, los créditos verificados se
entienden reconocidos por el solo ministerio de la ley, sin ser necesaria resolución alguna del tribunal,
así lo dispone el art. 138 del L. IV.
Los legitimados para impugnar son diversos dependiendo de que se impugne el crédito o la
preferencia alegada. Si es el crédito, podrán impugnar el fallido, los demás acreedores y el síndico.
Ya dijimos que la impugnación de un crédito podía realizarse por el deudor, los acreedores y
por el síndico, mientras que la impugnación de una preferencia solo podía realizarse por un acreedor o
por el síndico.
Para que un acreedor pueda impugnar un crédito o su preferencia, será necesario que sea
parte activa en el juicio de quiebra. Como dijimos, declarada la quiebra y notificada esta resolución a
los acreedores, estos son parte de la quiebra, sin embargo, solo devienen en parte activa del juicio de
quiebra una vez que hayan concurrido a verificar su crédito.
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Lo anterior es de toda lógica, pues antes de la verificación, los terceros son extraños al juicio
y, más aun, solo los acreedores que han verificado tendrán un interés en objetar créditos para así tener
mejores posibilidades de cobro.
De lo dicho se desprende que mientras que para el fallido y los acreedores la impugnación es
facultativa, para el síndico constituye un deber, aunque la realidad es que la ley no establece sanción
particular alguna para el caso de que el sindico incumpla lo prescrito en el Art. 135. Creemos que se le
podría demandar por la responsabilidad derivada de no haber realizado competentemente su labor de
fiscalización, acción de remoto éxito, pensamos.
Además de esta obligación, el art. 68 del L. IV contempla la potestad del sindico para
impugnar intereses pactados en caso de “estimarlos excesivos”. Al respecto debe tenerse presente el
siguiente inconveniente;
¿Qué se entiende por intereses excesivos? La ley no los define, en consecuencia, una
alternativa seria estimar que se refiere a aquellos que en virtud de la ley 18.010 sobrepasan el interés
máximo convencional, sin embargo, estos intereses no solo son “excesivos” sino que son derechamente
ilícitos y por lo mismo la clausula en que se pactan adolece de nulidad por objeto ilícito la que puede
alegarse no solo por el sindico, sino que también por el fallido y los restantes acreedores.
En base a ello, creemos que la expresión “intereses excesivos” se refiere mas bien a aquellos
intereses que sobrepasan la tasa de mercado. Fundamos nuestra opinión en que el art. 68 del L. IV
contempla la facultad de que el sindico, y solo el, pueda impugnar intereses excesivos, luego deberá
tratarse de un interés que es permitido por la ley, de lo contario la acción no seria privativa del sindico,
pero que sobrepase la tasa de mercado.
Para determinar el plazo, siempre fatal, para impugnar sea un crédito, sea una preferencia,
debe distinguirse entre verificaciones ordinarias y extraordinarias.
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El plazo para impugnar será de quince días después de notificada la resolución que da por
cerrado el procedimiento de verificación ordinaria. En consecuencia, podrá impugnarse un crédito o su
preferencia desde que la verificación ha sido agregada a los autos del juicio y hasta que se cumpla el
plazo señalado.
Con todo, el Art. 138 en su inc. 2º contempla una situación especial, dispone que; “El síndico
podrá, sin embargo, hacer reservas con respecto a algunos de ellos (los créditos), y en este caso
tendrá un plazo adicional de 10 días, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el art.
anterior, dentro del cual podrá impugnarlos”.
Es decir, se admite que el síndico haga reservas respecto de alguna demanda de verificación,
lo que le significa conseguir un plazo adicional de diez días contados desde el vencimiento del plazo
original. Lógicamente, esta reserva deberá solicitarse por el síndico al tribunal antes de haber expirado
el plazo primitivo.
Por ultimo cabe señalar que tratándose de verificación extraordinaria no cabe la reserva del
síndico tratada en el Art. 138.
Tramitación de la impugnación.
Conviene señalar que son parte en el procedimiento de impugnación; el que intento la acción
de impugnación, el acreedor cuyo crédito ha sido objeto de ella, y el sindico, este ultimo actuara como
coadyuvante cuando no figure como parte principal, es decir, cuando no sea él quien impugne el
crédito verificado.
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Solo nos vamos a referir a la sentencia que resuelve el incidente de impugnación, puesto que
si no hubo impugnación, el crédito verificado pasa a tener la calidad de reconocido por el solo
ministerio de la ley, no dictándose resolución alguna para tal efecto.
Luego, si se trata de un juicio incidental y autónomo la sentencia que en él recae es por fuerza
definitiva.
“NOMINA DE CREDITOS
RECONOCIDOS”
El art. 143 expresa que el sindico debe formar y presentar al tribunal la nomina de créditos
reconocidos dentro de quince días contados desde la notificación de la resolución que declara cerrado
el periodo de verificación ordinario o el plazo a que se refiere el art. 138, es decir, vencido el plazo de
diez días adicionales producidos por la reserva efectuada por el sindico.
El crédito reconocido es aquel que, verificado, no ha sido impugnado y el plazo para hacerlo
ya transcurrió, o bien, aquel que fue objeto de impugnación pero esta se desecho por el tribunal quien
reconoció el crédito.
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En consecuencia, serán esos créditos los que ingresaran a la nomina. Por el contrario, no
ingresan a la nomina de créditos reconocidos:
Respecto de estos créditos la ley ordena que, para pasar a complementar la nomina una vez
que devengan en reconocidos, se cumplan las mismas formalidades legales que se siguieron para
efectuar la nomina original.
Revisabilidad de la nomina.
En el común de los sistemas concursales extranjeros, el acto que cumple el rol de nuestra
nomina de créditos reconocidos, puede ser modificado. Pero ello deriva de que en esos países este acto
constituye una sentencia judicial que produce excepción de cosa juzgada, de ahí la importancia de su
precisión.
En nuestro país la situación es muy distinta; En chile no existe sentencia y por lo mismo la
ley no contempla recurso alguno para modificar la nomina de créditos reconocidos pues, en definitiva,
se trata de un documento de mera constatación. Dicho de otro modo, la nomina en si no tiene valor
jurídico, las anotaciones erróneas y omisiones – que no obligan a nadie - son corregibles por la sola vía
de representar el error al sindico, quien hará las correcciones pertinentes.
1) Determina quienes son los beneficiarios de la ejecución universal. Así lo señala el inc. final del art.
143 del L. IV al prevenir que “Solo los acreedores que figuren en las nominas referidas podrán
participar en las distribuciones que haga el sindico”.
2) Determina quienes son los miembros de la junta de acreedores. Puesto que el art. 102 del L. IV
dispone que “Solo tendrán derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos estén
reconocidos”. Ahora bien, una cosa es que el crédito se encuentre reconocido y otra cosa es que se
encuentre incluido en la nomina, pues bien pudo haberse incurrido en un error al confeccionar esta.
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En dicho caso, basta que el crédito este reconocido, la nomina servirá como documento apropiado
para probar el reconocimiento.
FASE DE APREMIO
O EJECUCION PROPIAMENTE TAL
Hasta aquí hemos analizado la fase cognoscitiva del proceso de quiebra, en sus dos subfases;
de apertura y de verificación. Toca entonces el análisis de la fase propiamente ejecutiva del
procedimiento de quiebra, la que también permite un análisis fraccionado en tres subfases; A saber, una
de aseguramiento, que comprende el embargo general de los bienes del deudor y que se conoce en la
jerga concursal como desasimiento o desapoderamiento. Una segunda fase de realización del haber
falencial, y una tercera fase de pago a los acreedores.
En esta parte del estudio es necesario efectuar una aclaración indispensable. La generalidad
de la doctrina analiza el juicio de quiebra en base a los efectos de la declaración de quiebra. Así, el
profesor Ricardo Sandoval, siguiendo la forma tradicional, efectúa la siguiente distinción:
Dicha clasificación no es seguida por el profesor Puga Vial, quien siguiendo las fases en que
esquematizan el juicio de quiebra, se ven obligados a tratar separadamente los efectos indicados. Así,
los efectos antes enumerados se estudian en base a la siguiente distinción:
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4) Los efectos penales
5) Las inhabilidades
Luego, para complicar mas las cosas, estudian todos estos efectos bajo el titulo de “Fase de
aseguramiento o embargo”, cuando en realidad, solo corresponden a ese titulo el desasimiento y las
acciones revocatorias, pues solo estos efectos tienen por objeto asegurar el patrimonio del fallido sobre
el cual se pagaran las deudas.
En definitiva, lo cierto es que la forma tradicional es mas simple, aunque menos purista. Por
el contrario, la forma del profesor Puga es un intento de esquematizar y ordenar la materia bien
logrado, pero que deja efectos que no caben en ninguna de sus fases o que son caprichosamente
tratados en alguna de ellas.
En base a todo lo dicho, y tratando de seguir el orden en que el profesor Varela desarrollo la
materia, es que el plan a seguir será el siguiente:
“EFECTOS INMEDIATOS DE
LA DECLARACION DE QUIEBRA”
Este efecto se encuentra establecido en el art. 67 del L. IV, expresándose que “En virtud de la
declaración de quiebra quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas,
para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que
correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con mas los reajustes e intereses que les
correspondan, desde la fecha de la declaratoria”.
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Alcance de la exigibilidad anticipada.
La aplicación de este efecto es restringida, es decir, solo afecta al fallido y no a sus cofiadores
o fiadores. De modo que, por regla general, un tercero que ha garantizado el cumplimiento de una
obligación del fallido no se vera afectado por la exigibilidad anticipada de la deuda.
Hacen excepción a lo dicho tres situaciones específicas tratadas en el inc. final del Art. 67 del
L. IV:
Por último, señalemos que exigibilidad anticipada favorece a todos los acreedores, sean estos
comunes, privilegiados o preferentes. Se ha estimado que los acreedores hipotecarios, prendarios y
retencionarios no resultarían favorecidos por la exigibilidad anticipada de las deudas, por que tienen
bienes determinados afectos al pago de sus créditos. Dicha estimación resulta cuestionable, pues la
propia corte suprema ha señalado que estos acreedores igualmente se favorecen por la exigibilidad
anticipada en base a dos razones: Por un lado, ellos deben pagarse en la quiebra, si han verificado su
crédito es para que el síndico les pague en forma preferente. Y por otro lado, si a estos acreedores no se
les paga con el producto de sus bienes (bienes hipotecados, prendarios o retenidos) pasan a ser
acreedores comunes o valistas.
Según la norma recién citada se distingue entre el deudor comprendido en el art. 41, es decir,
aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola; y aquel que no ejerce dichas
actividades, es decir, el deudor común.
El deudor que no está comprendido en el art. 41 tiene derecho a que la masa le de alimentos
a él y su familia. En cambio, el deudor comprendido en el Art. 41 solo puede pedir alimentos si hubiere
solicitado su propia quiebra, aun cuando lo haya hecho expirado el plazo de 15 días desde que haya
cesado en el pago de la obligación.
De lo dicho se desprende que el elemento central para determinar la procedencia del derecho
a pedir alimentos a la masa es la buena o mala fe del fallido. Como el deudor no comprendido en el art.
41 no es perseguible por quiebra culpable o fraudulenta, su buena fe es incuestionada y le favorece
siempre este beneficio; en cambio, al deudor comprendido en el art. 41 solo se le reconoce este derecho
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en tanto haya pedido su propia quiebra, por la sola circunstancia que de no hacerlo se genera una
presunción de quiebra culpable y por ende de mala fe.
Señala el art. 60 del L. IV que se suspende la obligación de dar alimentos si, tratándose de un
deudor comprendido en el art. 41, se dicta un auto de apertura de juicio oral por quiebra culpable o
fraudulenta.
Señala el art. 66 del L. IV que “La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los
derechos de todos los acreedores en el estado que tenían al día de su pronunciamiento, sin perjuicio de
los casos especialmente previstos en la ley”.
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ambas sean actualmente exigibles. En tal caso la compensación operará por el solo ministerio de la
ley y aun sin el conocimiento de los deudores.
En relación a lo dicho, el art. 69 del L. IV dispone que “La declaración de quiebra impide
toda compensación que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las
obligaciones reciprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas
derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en
diferentes plazos”.
La excepción a que alude la parte final del art. transcrito debe entenderse en el sentido de
que si los presupuestos de la compensación existen antes de producirse la declaratoria, la
compensación es válida. Por el contrario, si los requisitos se reúnen después de la declaración de
quiebra, la compensación no produce efecto.
Con todo, será necesario que se trate de compensar obligaciones conexas derivadas de un
mismo contrato, o bien, que provengan de una misma negociación.
b) Respecto de los intereses y reajustes de las deudas del fallido. Materia que ya analizamos al tratar
los principios modernos que informan la quiebra. En dicha oportunidad se señalo que la ley
distingue entre cuatro clases de créditos; Créditos reajustables con interés, créditos reajustables sin
interés, créditos no reajustables con interés y créditos no reajustables sin interés. El art. 67
establece el valor actual de los créditos al momento de producirse la declaratoria de quiebra y el
art. 68 fija su valor al momento del pago.
Esta materia está tratada en el titulo XIII del L. IV, denominado justamente “De los delitos
relacionados con las quiebras”. Su estudio excede la materia del curso, solo basta señalar que la
quiebra del deudor comprendido en el art. 41 puede ser de tres clases: Fortuita, culpable o fraudulenta.
Luego, el Art. 219 enumera los casos en que la quiebra se presume culpable y el art. 220 establece los
casos de quiebra fraudulenta.
e) Las inhabilidades.
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De acuerdo al Art. 73 del L. IV “La declaración de quiebra no priva al fallido del ejercicio
de sus derechos civiles, ni le impone inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por
las leyes”.
Luego, las inhabilidades que las leyes contemplan respecto del fallido son las siguientes:
a) De acuerdo al art. 497 Nº 4 del Código Civil, el fallido no puede ser tutor o curador
mientras no haya satisfecho a sus acreedores. Además, el art. 509 del mismo cuerpo legal
señala que el tutor o curador que es declarado en quiebra cesa en sus funciones por tal
causa.
b) Por disposición del art. 1272 del Código Civil, que se remite al art. 497, el fallido no puede
ser albacea.
c) El art. 256 Nº 7 del Código Orgánico de Tribunales dispone que el fallido no podrá ser
juez, a menos que haya sido rehabilitado en conformidad a la ley. De igual modo, el juez
que es declarado en quiebra cesa en sus funciones por tal causa.
d) Por último, según lo prevenido en el art. 461 a 464 del Código Orgánico de Tribunales, el
fallido no puede ser fiscal, secretario o relator de corte de apelaciones o de corte suprema,
ni tampoco, oficial del ministerio publico o defensor publico.
Debe tenerse siempre presente que las inhabilidades son temporales, puesto que cesan con la
rehabilitación del fallido. En efecto, el art. 235 del L. IV dispone que “La rehabilitación hace cesar
todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido”, a su vez, el art. 236 agrega que “La
rehabilitación del fallido se produce por el solo ministerio de la ley, en todos aquellos casos en que el
procedimiento de calificación de la quiebra concluya sin sentencia condenatoria por el delito de
quiebra culpable o fraudulenta”.
En todo caso, aun el fallido culpable o fraudulento podrá ser rehabilitado si justificare haber
cumplido las penas que se le impusieron o que ha sido indultado, y en todo caso, que ha satisfecho
íntegramente sus deudas. Sin embargo, en caso del fallido condenado por quiebra culpable o
fraudulenta, la rehabilitación no se produce por el solo ministerio de la ley, sino que es necesario que se
demande la rehabilitación, la cual será sustanciada por el mismo tribunal que haya conocido de la
quiebra y se tramitará sumariamente.
El art. 71 del L. IV dispone que “La declaración de quiebra suspende el derecho de los
acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios
podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos
créditos”.
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Esto significa que declarada la quiebra no se puede iniciar en contra del fallido ninguna
acción ejecutiva por parte de los acreedores en forma separada. Incluso, como veremos en seguida, las
acciones iniciadas antes de la declaratoria se acumulan al procedimiento concursal. Lo dicho se explica
en tanto la quiebra, como tutela colectiva, es incompatible con el ejercicio de tutelas individuales, pues
en caso contrario el acreedor más diligente se pagaría primero perjudicando a los demás y vulnerando
el principio de par condictio creditorum.
La regla enunciada que suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente
al fallido tiene las siguientes excepciones:
Luego; surge la interrogante de si el crédito garantizado con prenda o hipoteca debe estar
vencido, ello en atención a que el art. 67 contempla la exigibilidad anticipada de las deudas para
efectos de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra, pero no para que puedan obrar por
cuenta separada.
Para responder a esta interrogante debe tenerse presente que el antiguo art. 1365 del Código
de Comercio exigía que la obligación ya fuera exigible, por ende, su modificación en orden a suprimir
la frase “plazo vencido” denota que la exigibilidad anticipada también opera respecto de estos créditos
hipotecarios o prendarios.
Debe tenerse presente que la facultad de ejecutar individualmente no implica que estos
acreedores no deban concurrir a verificar. En efecto, las fases de apertura y verificación tienen por
objeto determinar la existencia del derecho invocado, por ende, el acreedor hipotecario o prendario
deberá verificar a fin de acreditar su crédito y la preferencia alegada. Luego, es en la fase de apremio y
ejecución en que se acepta el actuar separado, además, como el fallido se encuentra privado de la
administración de sus bienes, será el sindico quien actué como depositario y administrador de los
mismos.
¿Desde cuándo pueden los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar por separado la
realización de los bienes afectos a la seguridad de su crédito? Lógicamente no puede ser antes de la
confección de la nomina de créditos reconocidos, pues antes de ella no consta en el pasivo su calidad
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de acreedores y menos aun su preferencia, en consecuencia, solo una vez que se haya confeccionado la
nomina procede la ejecución separada.
La realización de los bienes afectos a la prenda o hipoteca no significa que estos acreedores
puedan pagarse inmediatamente. La ley requiere que primeramente sean pagados los créditos de mejor
derecho, esto es, los de primera clase, salvo que los acreedores hipotecarios o prendarios aseguren el
pago de dichos créditos. Lo dicho se fundamenta en las siguientes razones:
1) Los créditos prendarios e hipotecarios se pagan con su preferencia emanada del derecho
civil, pero si no hay dinero suficiente para pagar los créditos de primera clase deben
concurrir estos bienes gravados con prenda o hipoteca al pago de dichos créditos.
2) El propio art. 71 inc. 2º exige que el depositario en estas gestiones sea el sindico, lo que
implica que se pagan en la quiebra.
3) El saldo del crédito preferente que no se alcance a pagar concurre con los acreedores
valistas o quirografarios.
Primeramente habrá que estudiar lo que se entiende por derecho legal de retención en materia
concursal. En forma general, podemos definir el derecho legal de retención como “Aquella facultad
que permite al acreedor de una obligación no cumplida retener la cosa en su poder, mientras la
prestación se cumpla”.
El efecto de la retención esta consignado en el art. 546 del Código de Procedimiento Civil,
dicha norma expresa que “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según
su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la
preferencia a favor de los créditos que garantizan”. Vale decir, la retención judicialmente declarada
asimila a un acreedor retencionario como acreedor hipotecario o prendario.
Ahora que ya tenemos nociones sobre el derecho legal de retención podemos analizar sus
efectos en el juicio de quiebra. El inc. 4º del art. 71 del L. IV dispone que “C uando a algún acreedor
corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la
cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito”.
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pagarse anticipadamente a los acreedores de primera clase se deberá “asegurar lo necesario para
pagar los créditos de primera clase si los demás bienes de la masa no parecieran suficientes para
satisfacerlos”.
En resumen, la retención material de que habla el art. 71 no significa que el acreedor pueda
retener la cosa hasta que se pague o asegure el pago total de su crédito, sino que tiene derecho a retener
para su venta separada y el pago preferente con el producto de dicha venta, y siempre, asegurando el
pago de los créditos de primera clase.
El art. 70 del L. IV dispone que “Todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros
tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularan al juicio de la
quiebra.
Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciaran también ante el tribunal
que conozca la quiebra”.
En virtud del art. 70 del L. IV se desprende que para proceder a la acumulación es necesario
que:
a) Se trate de un juicio contencioso. Es decir, al juicio de quiebra se acumulan contiendas
actuales entre partes sometidas al conocimiento de los tribunales. No se acumulan los
asuntos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria.
b) Se trate de juicios en contra del fallido, esto es, aquellos en que el fallido tiene la calidad
de demandado.
c) Se trate de juicios pendientes, es decir, aquellos en los que no se haya dictado sentencia
definitiva que se encuentre ejecutoriada.
d) Debe tratarse de juicios que se ventilan ante tribunales de jurisdicción común. Se
excluyen los juicios tramitados ante jueces árbitros.
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a) Los juicios posesorios.
b) Los juicios de desahucio y los de terminación inmediata del contrato de arrendamiento.
c) Todos aquellos que se sigan ante jueces árbitros.
d) Los de compromiso forzoso.
e) Los juicios laborales.
Hemos analizado los primeros siete efectos, y resta por analizar el desasimiento y las
acciones revocatorias, justamente ambos efectos corresponden a la primera subfase de la etapa de
apremio o ejecución propiamente tal: La fase de aseguramiento o embargo.
Su análisis en esta fase es lógico, pues el desasimiento tiene por objeto impedir el retiro de
bienes del patrimonio del fallido evitando la disminución del mismo. Por su lado, las acciones
revocatorias, tienen por finalidad reintegrar al patrimonio del fallido bienes que se retiraron en
perjuicio de los acreedores.
Recordemos que la estructura del juicio de quiebra comenzaba con una etapa cognoscitiva,
que se dividía en una fase de apertura y otra de verificación, le sigue la etapa de apremio o ejecución
propiamente tal, en se estudian tres subfases: La de aseguramiento o embargo, la de realización y la de
pago.
Esta fase de aseguramiento esta cubierta plenamente por el desasimiento de los bienes del
fallido, medida por excelencia tendiente a asegurar el patrimonio del deudor. Corresponderá también
aquí el estudio de las acciones revocatorias, cuya finalidad asegurativa se manifiesta en reintegrar
aquellos bienes que se desmembraron del patrimonio del deudor perjudicando a la masa de acreedores.
El desasimiento
Es el efecto mas importante de la quiebra, por que sirve para cumplir con el objeto de ella,
esto es, realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona. Se entiende como la privación
impuesta al fallido del derecho de administrar y disponer de sus bienes, facultades que se entregan al
órgano ejecutivo de la quiebra, que es el síndico.
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En consecuencia, perfeccionada la sentencia que declara la quiebra se produce de pleno
derecho el desasimiento, sin que sea necesario aguardar a su notificación, y los actos posteriores del
fallido son inoponibles a la masa conforme a la regla del art. 72 del L. IV.
a) Por este efecto es que el art. 52 del L. IV ordena que la sentencia de apertura contenga:
1) En su número 2º, “La orden de que el sindico se incaute de todos los bienes del
fallido, sus libros y documentos, bajo inventario”.
2) En su número 3º; “La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen
al sindico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el
fallido”.
b) El art. 69 del L. IV dispone que “La declaración de quiebra impide toda compensación
que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones reciprocas
del fallido y acreedores…”. Se justifica esta norma pues la compensación es un pago
ficticio, y siendo el desasimiento un “embargo” sobre el patrimonio del deudor, se
comprenden también sus créditos.
El objeto del desasimiento es el patrimonio del deudor estimado como un conjunto de bienes,
corporales o no, susceptibles de apreciación pecuniaria y embargables.
Se comprenden entonces todos los bienes muebles, inmuebles, los derechos personales y
reales, etc. Para saber que bienes integran este concepto de patrimonio, es común que la doctrina
distinga entre bienes presentes y bienes futuros.
A los bienes pasados, esto es, los que se sustrajeron del patrimonio del deudor con antelación
a la quiebra, por regla general, no les afecta el desasimiento, sencillamente por que no son bienes del
deudor. Aunque veremos que bajo ciertas condiciones la ley permite que bienes que salieron del
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patrimonio del fallido antes de la declaración de quiebra se reintegren a su patrimonio, ello será tratado
en el capítulo de las acciones revocatorias.
Son bienes presentes del fallido los que le pertenezcan a cualquier titulo por haber ingresado
a su patrimonio. El desasimiento solo se refiere a los bienes patrimoniales, no se consideran en este
efecto los bienes extrapatrimoniales ni los inembargables. Luego, el momento para determinar los
bienes presentes es el de la declaratoria de quiebra, de acuerdo a lo prevenido en el art. 64 inc. final.
La ley ha dado reglas especiales relativas a bienes que sin ser del dominio del fallido – en el
supuesto de que este es persona natural – son administrados por él al tiempo de la quiebra, y respecto
de los cuales tiene un derecho legal de usufructo.
Sin embargo, los frutos naturales y civiles que ellos generen si ingresan a la masa ejecutada
por que dichos frutos si le pertenecen al deudor.
Más aun, la administración del marido sobre los bienes de su mujer o hijo queda sujeta a la
intervención del síndico, para velar por la legitima administración y uso de los mismos. Luego, como
el usufructo legal del marido o padre sobre los bienes de su mujer e hijo, respectivamente, tiene un fin
esencialmente alimenticio es que la ley ordena que debe descontarse de los frutos emanados de dichos
bienes, los alimentos congruos y efectos de sus subsistencia, como así tambien toda carga legal y
convencional que los graven.
En definitiva, el art. 64 expresa que ingresan a la masa los frutos líquidos provenientes de los
bienes que administre el fallido. Los frutos líquidos de los bienes en usufructo son lo que quedan
después de descontar:
Además de los bienes inembargables, tampoco ingresan a la masa los bienes de terceros.
Dichos bienes deberán ser excluidos del desasimiento en la forma que veremos mas adelante.
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Pero lo anterior no significa que no ingresan a la quiebra los derechos reales o personales que
el marido tenga sobre dichos bienes ajenos. Sobre tales derechos podrán los acreedores subrogarse, o
bien, el sindico puede actuar como representante legal del patrimonio del fallido.
b) Bienes futuros.
Concepto.
Son tales los que el fallido adquiere luego de ser declarado en quiebra y hasta la clausura de
la misma, sea a titulo gratuito o a titulo oneroso. Así lo dice expresamente el art. 65 del L. IV.
Justamente para conocer la suerte de estos bienes es necesario distinguir entre:
- Bienes futuros adquiridos a título gratuito. Las herencias, legados o donaciones, y en general todos
los bienes que adquiera a título gratuito, ingresan a la masa de la quiebra. Pero como puede ocurrir
que estos bienes estén afectos a ciertas cargas o gravámenes, lo justo es que esas cargas o
gravámenes tengan preferencia para ser satisfechas. En efecto, el art. 65 del L. IV dispone que “El
desasimiento comprende también los bienes futuros que adquiera el fallido a titulo gratuito; pero
sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que se le hayan sido transferidos o transmitidos
y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios”.
Los acreedores de dichas cargas o gravámenes no son acreedores “en” la masa, sino que son
acreedores “de” la masa, y por ende deben ser pagados preferentemente y sin necesidad de verificar
en la quiebra, la satisfacción de su crédito se realizará administrativamente por el síndico.
- Bienes futuros adquiridos a titulo oneroso. El deudor fallido conserva el dominio y administración
de estos bienes. Pero de conformidad a lo prevenido en el art. 65 del L. IV, los acreedores pueden
someter esa administración a intervención del sindico y tendrán derecho a los beneficios líquidos
que de ellos se obtengan, dejando al fallido lo necesario para sus alimentos, como en el caso del art.
64 inc. 4º.
Los beneficios líquidos serán los que resultan de deducir del valor de los bienes adquiridos, el
costo de adquisición, las cargas legales, y derecho de alimentos.
c) Bienes pasados
Los bienes que se desmembraron del patrimonio del fallido antes de la declaración de
quiebra, no son alcanzados corrientemente por el desasimiento. Sin embargo, como ya lo dijimos, en el
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evento de desaparecer el titulo traslaticio o el acto jurídico que sustenta la sustracción del bien, este
pasa a adquirir el carácter de bien presente, y por lo tanto, pasa a integrar el patrimonio en ejecución.
Luego, los bienes pasados pueden devenir en presentes por diversas causas, asi resultaría de:
La declaración de nulidad del acto traslaticio, de la resolución del contrato, de la declaración de acto
simulado, y por supuesto, de la revocación del acto jurídico.
La ley, y la mayoría de los autores, tratan las acciones revocatorias bajo el epígrafe de “Los
efectos retroactivos de la declaración de quiebra”. Pero estas acciones revocatorias no son un efecto
de la declaración de quiebra, sino tan solo son acciones y procedimientos incidentales integrantes de la
estructura procesal del juicio de quiebra que tienen por finalidad tutelar la par condictio creditorum.
Desde este punto de vista, se admite la revocación toda vez que se infrinja dicha regla de
justicia por actos anteriores a la apertura. Los actos posteriores a la declaración de quiebra también son
sancionados con inoponibilidad, pero por el embargo general que pesa sobre el patrimonio del fallido,
así lo dispone el art. 72 del L. IV.
Las acciones revocatorias, sea la paulina o las concursales y declarada que sea la quiebra,
tienen un carácter accesorio al juicio de quiebra principal. En efecto, solo se pueden intentar una vez
iniciado el proceso mediante la dictación de la sentencia de apertura y deben necesariamente concluir
con la clausura de la quiebra. Antes y después de la quiebra no existe desasimiento y, en consecuencia,
estas acciones pierden toda justificación.
Las acciones revocatorias admiten varias clasificaciones, las más corrientes son:
b) Acciones revocatorias aplicables a todo deudor y las aplicables al deudor del art. 41.
Respecto del deudor común solo proceden las acciones del art. 74 y 75 del L. IV.
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c) Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a titulo gratuito y acciones
revocatorias destinadas a revocar actos a titulo oneroso.
Iremos señalando sus diferencias a medida que las vayamos estudiando. Igualmente
señalemos que para el estudio de estas acciones utilizaremos la distinción entre acciones destinadas a
revocar actos a título gratuito y actos a titulo oneroso. La acción pauliana civil, por su carácter
subsidiario, será tratará al final de este capítulo.
El art. 61 contiene las reglas; “El sindico, dentro del plazo de 60 días corridos desde que
hubiere asumido el cargo, propondrá al tribunal la fecha de cesación de pagos del fallido. El juzgado
ordenará notificar por avisos esta proposición”.
El fallido, los acreedores o los terceros interesados tendrán, para objetar dicha proposición,
dentro del plazo de diez días contados desde la notificación.
Si no hay objeción a la fecha propuesta por el sindico dentro del plazo de diez días, o luego
de falladas las objeciones que se hayan hecho valer, el juez dicta una resolución que fija la fecha de
cesación de pagos, resolución que se notificará por el estado diario y que solo será susceptible de
recurso de apelación.
La regla la da el art. 62, el que señala; “En caso de quiebra de un deudor no comprendido en
el art. 41, la fecha de la cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de
alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra”.
Finalmente, el art. 63 contempla una regla, aplicable a ambos casos vistos: “La cesación de
pagos no podrá ser fijada en un día anterior en mas de dos años a la fecha de la resolución que
declare la quiebra”. Es decir, la ley fija un plazo máximo para atrás, contado desde la declaración de
quiebra, dentro del cual puede establecerse la fecha de cesación de pagos. Su infracción acarrea
nulidad absoluta.
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Enunciación y requisitos.
Las acciones destinadas a revocar actos a título gratuito y asimilados se encuentran tratadas
en los arts. 74 y 76 del L. IV.
Luego, la acción general contra actos a titulo gratuito contenida en el art. 74 se aplica
respecto de todo deudor, mientras que las acciones del art. 76 se aplican únicamente contra el deudor
comprendido en el art. 41.
Entonces, podemos enunciar las acciones revocatorias contra actos gratuitos y asimilados de
la siguiente forma:
Por último, todas estas acciones exigen dos requisitos comunes, a saber; Que se trate de un
acto gratuito u obsequioso y que este acto sea celebrado durante el periodo sospechoso.
Esta tratada en el art. 74 del L. IV, esta norma dice que “Son inoponibles a la masa los actos
o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez días anteriores
a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra”.
Entonces, para interponer esta acción es necesario acreditar que se trata de un acto a titulo
gratuito y que se celebro o ejecuto durante el periodo sospechoso.
Además, Nótese que el periodo sospechoso es diferente dependiendo de la calidad del co-
contratante del fallido:
a) La regla general (art. 74 inc.1º); Es que será desde los diez días anteriores a la fecha de
cesación de pago y hasta la fecha de la declaración de quiebra.
62
b) Excepcionalmente (art. 74 inc. 2º); En que será desde los 120 días anteriores a la fecha de
la cesación de pagos y hasta la declaración de quiebra cuando el acto o contrato fuere a
favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se
proceda por interposición de un tercero.
Esta acción es de aquellas que proceden contra todo deudor, comprendido o no en el art. 41.
No exige atender la buena o mala fe del o de ambos contratantes y tampoco requiere perjuicio efectivo
a los acreedores.
El art. 76 Nº 1º dispone “Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual
fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando
descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo a su
favor”.
Requiere que se acredite que se trata de un pago anticipado y que se realizo durante el
periodo sospechoso, que también abarca desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pago y
hasta la declaratoria de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el
eventual perjuicio a los acreedores, el acto por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala
fe.
Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el deudor comprendido en el art. 41 del L.
IV. Si los pagos no fueron hechos por un deudor comprendido en el art. 41, los acreedores deberán
proceder mediante la acción pauliana.
El art. 76 N 1 dispone “Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma
estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”.
Sera necesario que se trate de una dación en pago y que se haya efectuado durante el periodo
sospechoso, que será desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pago y hasta la
declaración de quiebra. Debe tenerse en cuenta que el pago hecho con algún titulo de crédito se
equipara a pago en dinero, por ende, no constituye dación en pago y no es anulable por esta acción. No
requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los acreedores, el acto
por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala fe.
Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el comprendido en el art. 41.
Si los pagos no fueron hechos por un deudor comprendido en el art. 41, los acreedores
deberán proceder mediante la acción pauliana.
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d) Revocatoria contra garantías reales para obligaciones
preexistentes.
Señala el art. 76 Nº 3º “Toda hipoteca, pendra o anticresis constituidas sobre bienes del
fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas”.
Debe tratarse de un acto que informe una hipoteca, prenda o anticresis y que se hayan
celebrado durante el periodo sospechoso de, también, diez días anteriores a la fecha de cesación de
pago y hasta la declaratoria de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el
eventual perjuicio a los acreedores, el acto por su propia naturaleza envuelve una presunción de mala
fe.
Luego, esta acción solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minero o agrícola, es decir, el comprendido en el art. 41. Su
fundamento es que la constitución de tales garantías implica un atentado contra el principio de igualdad
que informa a la quiebra. Aceptarlas equivale a dar preferencia para el pago a ciertos acreedores cuyos
créditos quedarían de esta suerte garantizados.
Enunciación y requisitos.
Las acciones destinadas a revocar actos a titulo oneroso y asimilados se encuentran tratadas
en los art.s 77, 78 y 79 del L. IV.
Los actos a titulo oneroso en general, cualquiera sea el tiempo de su celebración, pueden ser
revocados por la vía de la acción pauliana. Luego, el art. 77 inc 1º contempla la acción general para
revocar actos a titulo oneroso celebrados durante el periodo sospechoso.
Entonces, podemos enunciar las acciones revocatorias contra actos onerosos y asimilados de
la siguiente forma:
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a) Revocación de actos a titulo oneroso en general.
Señala el Art. 77 inc. 1º “Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el numero
2 del art. anterior y los actos y contratos a titulo oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a
contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra, siempre que los
acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la
cesación de pagos”.
a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. Cuando la norma alude a “pagos no comprendidos
en el número 2 del art. anterior” debe entenderse que se refiere a pagos normales,
realizados al tenor de la convención.
b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en
este caso, será desde la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.
c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala fe.
La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesación de pagos que afecta
al deudor.
Téngase en cuenta que esta acción solo procede contra el deudor comprendido en el art 41.
El art. 77 inc 2º dispone que “Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de
la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren
efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya
tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”.
Los requisitos serán los siguientes, similares al caso anterior y a todas estas acciones contra
actos onerosos.
Téngase en cuenta que esta acción solo procede contra el deudor comprendido en el art 41.
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c) Revocación de ciertos pagos de letras de cambio o pagares.
Señala el Art. 78 del L. IV “Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés después
de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de quiebra no podrá exigirse la
devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.
En los dos casos propuestos, será menester probar la persona a quien se exija la devolución
tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el
pagaré”.
a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso que el deudor haya pagado letras de
cambio o pagares.
b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en
este caso, será desde la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de quiebra.
c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala fe.
La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesación de pagos que afecta
al deudor.
Nuevamente, la acción solo procede contra el deudor comprendido en el art. 41 del L. IV.
Nótese que si el deudor declarado en quiebra paga la letra de cambio o pagare durante el periodo
sospechoso, no estando vencidos, dicho pago es nulo, en virtud del art. 76 Nº 1, por ser pago
anticipado.
El art. 78 se refiere a la siguiente situación; El fallido paga una letra de cambio o pagare
durante el periodo comprendido entre la cesación de pago y la declaración de quiebra. Luego, ¿a quien
se obliga a restituir lo pagado? Debe restituirlo el librador, es decir, quien se obliga a que el deudor
fallido pague la letra de cambio o pagare.
Dispone el art. 79 que “Los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser
inscritos hasta el día de la declaración de quiebra.
Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de pagos
son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del instrumento
constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.
Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el
lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripción”.
Para que la inscripción sea revocable es necesario que concurran los siguientes requisitos:
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b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que, en
este caso, será desde diez días antes a la fecha de cesación de pago hasta la declaratoria de
quiebra.
c) Que exista un lapso mayor de quince días entre la fecha de la escritura publica que
contiene el contrato hipotecario y la inscripción de la hipoteca.
Nuevamente, la acción solo procede contra el deudor comprendido en el art. 41 del L. IV.
El profesor Sandoval define esta acción como “aquella que tiene por objeto hacer volver al
patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha desprendido
mediante actos ejecutados en fraude a sus acreedores”.
Luego, esta acción tratada en el código civil a propósito de la prelación de crédito, esta
incorporada en el sistema revocatorio concursal, como una acción de inoponibilidad subsidiaria a las
propiamente concursales. En efecto, el art. 75 inc 1º del L. IV dispone que “Con respecto a los demás
actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la
fecha de la declaración de quiebra, se observara lo prevenido en el art. 2468 del código civil”.
Señala el art. 2468 del Código civil; “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de
bienes o la apertura del concurso, se observaran las disposiciones siguientes:
1º. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe
el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el estado de los negocios del primero.
2º. Los actos y contratos no comprendidos bajo el numero precedente, incluso las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose mala fe del deudor y perjuicio de
los acreedores.
3º. Las acciones concedidas en este art. a los acreedores expiran en un año contado desde la
fecha del acto o contrato”.
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La acción debe intentarse por un acreedor del deudor, pues para él implica una ampliación de
sus posibilidades de cobro. De lo dicho se desprende que no puede interponer la acción un acreedor
suspensivo.
Luego, cundo la acción pauliana se ejerce en la quiebra esta sufre ciertas variaciones.
Primero, la acción ya no solo puede ser ejercida por un acreedor, sino que también puede ser ejercida
por el síndico.
Demás está decirlo, pero cuando la acción la ejerce un acreedor, este debe ser parte del juicio
de quiebra, solo los acreedores que han verificado pueden ejercer la acción pauliana, pues solo estos
aprovechan los resultados de la acción y por ende tienen un real interés. Como los resultados de la
acción benefician a la masa, la acción puede ejercerse por un acreedor que haya adquirido un crédito
con posteridad al acto o contrato que pretende revocar.
Debe tratarse de un acto jurídico, los actos materiales no son atacables por esta vía, además,
estas modificaciones son siempre un riesgo de los acreedores.
Luego, esta acción puede ejercitarse aunque exista otra acción que también proceda. Por
ejemplo, el deudor celebro una compraventa que adolece de un vicio que la hace anulable, procede
entonces la acción de nulidad de la misma, pero ello no es óbice para que, si el acreedor lo desea,
ejercite la acción pauliana, que por lo demás será mas simple de tramitar.
Por último, el acto que se desea revocar debe ser anterior a la declaratoria de quiebra u oferta
de cesión de bienes. Los actos posteriores son inoponibles, pero esta vez por efecto del desasimiento.
El acto debe ser causante o agravante de la insolvencia del deudor. La calificación de este
requisito, por supuesto, corresponderá al juez.
Al actor, le tocara acreditar el carácter dañoso del acto y el nexo causal entre el acto y el
perjuicio a los acreedores. Sin embargo, cuando la acción se ejerce en la esfera del juicio concursal,
muchas veces la ley presupone el perjuicio y el nexo cuando el acto por si mismo es prueba del
perjuicio. Así ocurre con una donación, dación en pago, pagos anticipados, en general en los
denominados actos obsequiosos tratados en los art.s 74 y 76 del L. IV.
El fraude pauliano puede analizarse respecto del deudor y respecto del tercero que contrata
con el. Y no implica sino que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
Dicho conocimiento debe acreditarse para el éxito de la acción revocatoria civil. Tratándose
de la acción pauliana concursal, la situación es un tanto diferente; en el caso de que la acción se dirija
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contra actos onerosos, hipotecas, prendas y anticresis, se aplica la regla general, es decir, el fraude
pauliano debe existir tanto en el deudor como en el tercero.
Lo anterior se explica en que cuando se trata de actos onerosos los derechos del tercero
contratante de buena fe son tan legítimos como los de los acreedores, no existe fundamento para que el
tercero de buena fe se vea privado de la utilidad que el acto le reporta si de su parte no hubo mala fe.
En los actos unilaterales, gratuitos y obsequiosos la revocación del acto no importa ningún
perjuicio para el tercero, pues nada ha dado o pagado en razón del acto.
En este punto señalemos que el art. 75 inc. 2º contempla una presunción de mala fe por parte
del deudor, al disponer que “Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los
diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos”.
Se discutía el real efecto de estas acciones, ello por cuanto el art. 77 y 79 del L. IV siguen
empleando la voz “nulidad” para referirse al resultado de la revocación. Además, el art. 2468 del
Código civil, recurre a la expresión “rescisión” que, como sabemos, implica nulidad relativa.
Sin embargo, la inoponibilidad resulta evidente. La nulidad implica un acto que adolece de un
vicio congénito, ya sea; falta de ilicitud del objeto o de su causa, falta de solemnidades, vicios del
consentimiento, etc. Nada de ello existe en la revocación, se trata de un acto plenamente valido, pero
que en atención a las circunstancias en que fue celebrado, el estado de cesación de pago, importa un
atentado al orden público. En otras palabras, sin insolvencia, dicho acto seria perfectamente valido.
Señala el art. 81 dispone expresamente que “Las acciones a las que se refieren los dos
párrafos precedentes se tramitaran con arreglo al procedimiento sumario, y podrán ser ejercitadas
por el sindico, previo acuerdo de la junta de acreedores, o individualmente por cualquiera de los
acreedores, en ambos casos, en interés de la masa”.
No existe duda de que el tercero que contrato con el deudor es sujeto pasivo de estas
acciones, pues será el primer afectado con la revocación, y por ende, a él deberá demandarse. Luego, el
fallido, también es sujeto pasivo de la acción pues a el también le interesa mantener la firmeza del acto.
69
Por un lado, algún motivo debió haber tenido para celebrarlo, por otro, en muchos casos la
revocación del acto puede significar la tipificación de algunos de los delitos penales concursales.
Procedimiento.
La acción revocatoria es conocida por el mismo tribunal que conoce de la quiebra, pues se
trata de acciones que se ejercitan en interés de la masa. Luego, se tramitaran conforme al
procedimiento sumario, sobre el cual recaerá una sentencia interlocutoria de aquellas que establecen
derechos permanentes a favor de las partes. Y que será apelable en el solo efecto devolutivo.
Las acciones revocatorias tienen el efecto de hacer inoponible el acto respecto de la masa, por
lo cual los efectos del acto revocado deben reintegrarse al activo de bienes del deudor. En definitiva,
equivale a decir que el acto no producirá efectos entre el deudor y el tercero con quien contrato.
Dos grupos fundamentales constituyen los bienes sustraídos del desasimiento; los bienes
inembargables y los bienes de terceros.
“FASE DE REALIZACION”
a) El tribunal de la Quiebra.
En derecho comparado se ha observado una tendencia ha ampliar las facultades del tribunal
para actuar de oficio. Sin embargo, la situación nacional es totalmente opuesta, son contados los casos
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en que el tribunal puede obrar de oficio. En efecto, se le concede esa facultad para declarar cerrado el
periodo ordinario de verificación, para calificar y ordenar medidas probatorias destinadas a acreditar el
hecho revelador invocado, etc.
b) La Junta de Acreedores.
La junta de acreedores constituye una unión virtual que se produce entre los acreedores del
concurso, que permite que la mayoría de ellos pueda imponer su criterio a la minoría, en definitiva, es
el órgano encargado de manifestar la voluntad del sujeto activo de la quiebra, esto es, el conjunto de
acreedores.
Además, es ella la que dispone del cargo del síndico, sea por que puede confirmar al sindico
provisional designado por el tribunal en la sentencia declaratoria de quiebra, sea porque puede
revocarlo en junta extraordinaria.
Debe tenerse claro que la junta de acreedores solo puede integrarse por aquellos acreedores
que tengan la calidad de tales en el juicio de quiebra, ello significa que solo son miembros plenos de la
junta los acreedores cuyos créditos estén reconocidos.
Sin embargo, en la practica la nomina de créditos reconocidos tarda mucho en estar lista y
para entonces es común que varias juntas se hayan celebrado y se hayan acordado no solo los
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honorarios del sindico, sino que hasta el modo de realización del activo. En base a esto ultimo es que,
para determinar la integración de la junta, es conveniente distinguir:
a) Acreedores cuyos créditos se encuentran reconocidos. Ya dijimos que son plenamente miembros de
la junta de acreedores y pueden participar en ella con derecho a voz y a voto. (Art. 102 Letra A del
L. IV)
c) Acreedores sin derecho a voto. Los acreedores que hayan verificado, pero que carezcan de derecho
a voto tendrán solo derecho a concurrir a la reunión y a dejar constancia escrita de sus
observaciones, documento que se agregara al acta pertinente. Es decir, solo tienen derecho a voz.
d) El Síndico. Asistirá solo con derecho a voz y tiene la facultad de hacerse acompañar de aquellas
personas que, en atención a sus conocimientos o profesión, estime necesario.
e) El Fallido. Solo tiene derecho a voz y a exigir que se deje constancia escrita de sus observaciones.
Salvo los casos en que la ley requiera expresamente su consentimiento.
Las juntas de acreedores son de diferentes clases, según las materias que les corresponda
conocer o decidir. Así podemos distinguir:
a) Junta Constitutiva.
La ley se refiere a “la primera junta”, pero es mas adecuado llamarla junta constitutiva, por
que en ella se constituye realmente este órgano. Se encuentra regulada en los art.s 105 a 109 del L. IV.
En estas normas se establece que:
- La junta constitutiva debe realizarse no antes de treinta días ni después de cuarenta días hábiles
contados desde la publicación de la sentencia que declara la quiebra. Recordemos que la propia
sentencia declaratoria debe señalar la fecha de esta junta, según exigencia del Art. 59 Nº 9.
- Debe realizarse en la sede del tribunal o en el lugar Ad Hoc que este hubiera designado.
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- La reunión será precedida por el juez, y actuará como ministro de fe el secretario del tribunal o
quien hubiere sido designado por el magistrado.
De lo obrado se levantara un acta, la que será firmada por el presidente y el secretario, y
que será incorporada en un libro especial que será llevado por el síndico.
- En cuanto a los objetivos de esta junta, nos remitiremos al art. 108 del L. IV. Señalemos a groso
modo que entre sus finalidades principales se encuentran: a) Ratificar o reemplazar al sindico
provisional, tanto titular como suplente; b) fijar el lugar, día y hora de la realización de las juntas
ordinarias y el día de realización de la junta de planificación; c) Elegir, entre los acreedores con
derecho a voto, un presidente y un secretario, titulares y suplentes; d) Por ultimo, si de la cuenta del
sindico se determina que el valor probable del activo falencial no excede de mil unidades de
fomento, se resuelve acerca de la procedencia de la enajenación sumaria.
b) Junta de planificación
Esta junta tiene por objeto, como su nombre lo indica, adoptar el plan de realización del
patrimonio del deudor y la fijación de los honorarios del síndico.
El art. 111, que regula esta junta, señala que “El sindico debe presentar un informe completo,
un programa de realización del activo, una proposición de plan de pago del pasivo y una estimación
de los gastos de administración de la quiebra”.
Luego, los acreedores deberán pronunciarse en esa misma reunión o, a mas tardar, en la
siguiente, sea ordinaria o extraordinaria. Si nada dicen, la ley presume que aceptan las proposiciones
del sindico, excepto en lo relativo a sus honorarios, en que ante el silencio de la junta, se aplica
supletoriamente el art. 34 del L. IV, que establece una tabla de honorarios.
Por último, el inc. final del art. 111, dispone que “si lo estimare adecuado (el sindico),
propondrá la continuación efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o la
enajenación de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas”. Pero respecto de este inc. no se
aplica la regla del silencio como manifestación de voluntad de los acreedores.
73
Finalmente, debe tenerse presente que el art. 108 Nº 4 establece que la junta de acreedores
debe celebrarse periódicamente, a lo menos, una vez al mes.
a) Sea decretado por el juez (obrando de oficio, a petición del sindico, superintendente o de los
acreedores que representen al menos un cuarto del pasivo con derecho a voto) o cuando sea
convocada por la propia junta en acuerdo adoptado en reunión anterior.
c) En ella solo pueden tratarse aquellas materias que fueron objeto de la convocatoria.
Si la quiebra tiene un solo acreedor, bastara la concurrencia de éste cualquiera sea el carácter
de la junta, pues como vimos es posible la apertura del concurso no obstante exista un solo acreedor, en
tal caso, este acreedor cumplirá las funciones de la junta.
El art. 102 dispone que los acuerdos se adoptaran con el voto de dos o mas acreedores que
representen la mayoría absoluta de los créditos con derecho a voto presentes en la reunión. Luego,
ciertos acuerdos requieren de un quórum especial:
a) Junta que acuerde un procedimiento extraordinario de liquidación (art. 123): Se requiere el voto
favorable de más de la mitad del pasivo con derecho a voto, y el consentimiento del fallido.
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b) Junta en que se acuerde la continuidad de giro del fallido (art. 112): Se requiere el voto de los
acreedores que representen, a lo menos, dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.
c) Junta, siempre extraordinaria, en que se determine la revocación del síndico (art.117 inc. 2º): Se
requiere mayoría absoluta del pasivo de la quiebra con derecho a voto.
c) El sindico.
Las tareas del síndico en la quiebra son numerosas y de variada índole, pudiéndose agrupar
en las siguientes categorías:
a) Función administrativa:
El síndico asume la función de administrar, conservar, incrementar y liquidar los
bienes del fallido. Sabemos que en virtud del desasimiento el fallido es privado de la
administración de sus bienes, esta administración pasa de derecho al síndico.
b) Función representativa:
El síndico representa judicial y extrajudicialmente al fallido y asume la representación
judicial de la masa de acreedores. Debe tenerse presente que el sindico no es representante de
la persona del fallido, sino que lo sustituye procesalmente en lo relativo a sus derechos
patrimoniales. De igual modo no es representante de los acreedores considerados
individualmente, sino que es representante de los intereses comunes de la masa de acreedores.
Nótese, la masa de acreedores, no la junta de acreedores.
Existen dos clases de síndicos; el sindico provisional y el sindico definitivo, a su vez, estos
pueden ser titulares o suplentes.
Pero previo al nombramiento del sindico para una quiebra especifica, es necesario que ellos
pertenezcan a la nomina nacional de síndicos. La formación de esta nomina de personas habilitadas
para ser síndicos cumple los fines contralores de idoneidad, capacidad, imparcialidad y honorabilidad
que este cargo demanda. La nomina nacional de síndicos es confeccionada por el ministerio de justicia
a través de un decreto supremo y solo de entre los síndicos que figuren en la nomina pueden el
acreedor peticionante, el juez o la junta de acreedores proponer o designar un sindico titular y suplente.
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El síndico provisional, titular y suplente, es designado por el tribunal en la misma sentencia
declarativa de quiebra. Esta nominación pudo haber correspondido a la proposición de la terna hecha
por el acreedor peticionante. El síndico provisional durará en su cargo hasta la realización de la junta
constitutiva, que lo ratificará en su cargo o bien designara a otro en su reemplazo. Excepcionalmente,
este sindico provisional puede permanecer en su mandato mas allá de esa junta: Cuando en ella se
resuelve la realización del activo conforme al procedimiento sumario y cuando los reemplazantes aun
no toman posesión del cargo.
Los síndicos definitivos son los designados o ratificados por la junta constitutiva y
permanecen en sus cargos hasta la clausura de la quiebra, a menos que sobrevenga una causa de
cesación de cargo contempladas en el art. 32 del L. IV.
La designación y asunción del síndico en su cargo se regula en los art.s 23 a 26 del Libro
cuarto. De estar reglas tenemos que:
a) Solo podrá ser nombrado sindico aquel que al momento de solicitarse la respectiva
declaración de quiebra, formaba parte de la nomina nacional de síndicos y que permanezca
en ella al tiempo del nombramiento.
c) El síndico definitivo es nombrado por la junta constitutiva, ya sea que ratifica al sindico
provisional designado por el juez, en cuyo caso se transforma este en sindico definitivo. O
bien, que designe a otro sindico distinto del provisional, en cuyo caso será necesario que
acepte y preste juramento para asumir su cargo.
Por último, debe tenerse encuentra que como los síndicos son funcionarios públicos, no
pueden rechazar su nombramiento sin una razón justificada, en consecuencia, la negativa a aceptar el
cargo debe fundarse en alguna de las causas legales previstas en el art. 26 inc. final del L. IV.
Las atribuciones del síndico, por regla general, son aquellas que expresamente le confiere la
ley. El art. 27 establece que el sindico representa los intereses generales de los acreedores y los
derechos del fallido en cuanto puedan interesas a la masa; Luego hace una enumeración, muy extensa,
de los poderes del sindico indispensables para cumplir su misión. Le incumbe especialmente:
a) Actuar en resguardo de los interese generales de los acreedores y del fallido, en juicio y
fuera de él, con plena representación del fallido y de los acreedores. Recordemos que el art.
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64 inc. 3º priva al fallido para comparecer como demandado o demandante en los juicios
que afecten a bienes concursados.
b) Exigir al fallido que le suministre información que juzgue necesaria para el mejor
desempeño de su cargo, y le entregue los libros, papeles y documentos.
c) Abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y
documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra.
h) Contratar préstamos para subvenir a los gastos de la quiebra, debiendo informar de ellos en
la próxima reunión de la junta de acreedores.
j) Impugnar créditos.
El sindico puede delegar parte de sus funciones, bajo su propia responsabilidad y a su costa,
en mandatarios que designe de la nomina nacional de síndicos y que no estén afectos a inhabilidades
del art. 24 de la ley. La delegación y aceptación deberá constar en instrumento público, copia del cual
se agregará a los autos y de ella se dará cuenta en la próxima reunión de la junta de acreedores. De
igual forma se procederá para poner término a la delegación (Art. 28 L. IV).
La cuenta del síndico puede ser parcial o definitiva. Es parcial aquella que debe rendir
periódicamente en las reuniones ordinarias de acreedores (Art. 29 del L. IV). Es definitiva la cuenta
que debe rendir al término temporal o definitivo de su gestión.
1) Dentro de los 30 días siguientes al término de los plazos para realizar el activo. Luego, los plazos
para realizar el activo son (Art. 30 en relación a los arts. 109 y 130):
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b) Dentro de seis meses contados desde la junta constitutiva si se empleo cualquier otra forma
de realización que comprendiera los bienes muebles de la masa.
c) Dentro de nueve meses contados desde la junta constitutiva si se empleo cualquier otra
forma de realización que comprendiera bienes inmuebles de la masa.
2) Los casos del Art. 30 en su segunda parte; “Deberá rendirla antes, sin embargo, en caso de que se
hubieren agotado los fondos o se hubieren pagado íntegramente los créditos reconocidos y no haya
impugnaciones por resolver, o todos los acreedores hubieren convenido desistirse de la quiebra o
remitir sus créditos. Deberá, asimismo, rendir cuenta cuando hubiere cesado anticipadamente en el
cargo”.
Esta última parte del art. 30 alude al: a) sobreseimiento definitivo ordinario, b)
sobreseimiento temporal o, c) cuanto por cualquier motivo, haya cesado anticipadamente en el cargo.
Si dentro de ese plazo no existe impugnación, la ley reputa por aprobada la cuenta. Si existe
impugnación a la cuenta presentada por el síndico, el juez debe conferir traslado al sindico por el plazo
de diez días para que este formule sus descargos.
Hechos los descargos, y si aun persisten las objeciones presentadas por los acreedores o por
el fallido, será el juez quien resuelve sobre la cuenta. Para ello, el tribunal pedirá un informe a la
fiscalía nacional de quiebras, que debe ser evacuado dentro de cuarenta días contados desde su
requerimiento.
Toda vez que cese o se suspenda en su cargo al síndico, ha de asumir su suplente, quien
continuara en dicho ministerio “hasta la total tramitación de la quiebra”. A falta de suplente la junta
de acreedores o el tribunal, de oficio o a petición de cualquier interesado, hará nuevas designaciones.
La responsabilidad del síndico puede ser penal o civil. Ambas merecen un estudio separado
por responder a fundamentos dispares:
a) Responsabilidad penal del síndico. Señala el art.38 inc. primero que “El síndico que se
concertare con el deudor, con algún acreedor o tercero para proporcionarle alguna
ventaja indebida o para obtenerla para sí, será penado con presidio menor en su grado
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máximo a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos
delictuosos que hubiere cometido en el desempeño de su cargo tuviere asignada mayor
pena, pues entonces se aplicará ésta. Será, además, castigado con inhabilidad especial
perpetua para ejercer el cargo de síndico”.
b) Responsabilidad civil del síndico. El art. 38 en su inc. segundo dispone que “La
responsabilidad civil del síndico, que alcanzará hasta la culpa levísima, se perseguirá en
juicio sumario y sólo una vez presentada la cuenta definitiva”.
Existen tres propósitos que deben armonizarse con las normas sobre realización del activo del
fallido. En primer lugar, con la quiebra se persigue la realización, ojalá en las mejores condiciones
posibles, del activo concursado, para satisfacer las pretensiones de los acreedores.
En segundo lugar, es aspiración del legislador el intentar salvar las empresas insolventes
evitando su venta fraccionada o su mutilación. Ello es una manifestación del principio de conservación
de la empresa y que, en nuestro país, se consagra en los institutos de la venta como unidad económica
y en la continuidad de giro. Sin embargo, ambos institutos están subordinados a que los acreedores
accedan y por mayorías normalmente mas altas que las requeridas para los acuerdos ordinarios. De ello
se concluye que en Chile el salvamento de las empresas no tiene otro fundamento que el de obtener el
mayor provecho para los acreedores.
a) La incautación e inventario.
La incautación.
La incautación es un acto en virtud del cual el síndico, en presencia del secretario del tribunal
o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, procede a recoger los libros,
documentos, y bienes del fallido y a ponerlos en un lugar seguro si estima que peligran o corren riesgo
donde se encuentran.
Los arts. 94 y siguientes del L. IV se refieren a esta materia. En virtud del art. 94 Nº 1
asumido oficialmente en su cargo, el sindico deberá: “Adoptar de inmediato, en presencia del
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secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias
necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del fallido y para colocarlos en un lugar
seguro si se estima que peligran o corren riesgo donde se encuentran”.
En la diligencia de incautación debe estar presente el fallido, por cuanto la ley lo obliga “a
indicar y a poner a disposición del sindico todos sus libros, documentos, bienes y antecedentes” (art.
96 L. IV) y si el deudor ha fallecido o se ha dado a la fuga, esta obligación incumbe a sus
colaboradores más próximos. Tampoco debemos olvidar que, conforme al numerando segundo del art.
52, para la práctica de esta diligencia el sindico puede auxiliarse de la fuerza publica, bastando la sola
exhibición de copia autorizada de la sentencia de apertura, en la que lógicamente aparece indicado el
sindico.
Es frecuente que el deudor intente ocultar sus bienes negando su entrega al síndico, dicha
conducta puede configurar la presunción de quiebra fraudulenta contenida en el art. 220 Nº 1 del L. IV.
Además de todo lo dicho, debe tenerse en claro una situación distinta; Cuando la quiebra fue
solicitada por el propio deudor, éste debe acompañar a su solicitud un inventario o relación detallada de
todos sus bienes, según lo exige el art. 42 Nº 1 del L. IV. En consecuencia, este inventario servirá al
síndico para llevar a efecto la incautación.
El inventario.
El inventario debe agregarse a los autos a mas tardar el día siguiente hábil a su confección y
si, luego de agregado a los autos, aparecen nuevos bienes estos también deben ser inventariados con las
mismas formalidades precedentes y acompañarse a los autos en complemento del inventario original.
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El tribunal dictará una resolución que tendrá por agregado el inventario, o su complemento en su caso,
resolución que se notificará por aviso. Practicada la notificación, el fallido o los acreedores tendrán
quince días para plantear las objeciones o adiciones que observan en él, la cuales se tramitaran
conforme al procedimiento incidental.
Veremos bajo este título las diversas modalidades de realización que conoce nuestra ley; una
por la vía de administración, conocida como la continuación del giro del fallido; y otras por la vía de
disposición, que se integran por el procedimiento de realización sumario, ordinario y extraordinario.
Forma de operar.
En la primera junta de creedores se oye la cuenta del síndico provisional sobre el estado de
los negocios del fallido determinándose su activo y pasivo. El procedimiento de realización sumaria
tiene lugar cuando de la cuenta rendida aparece que el producto probable de la realización del activo de
la quiebra no excederá de 1.000 unidades de fomento (Art. 109 del L. IV).
Luego, el art. 109 señala que “se procederá a la ejecución sumaria del activo”, es decir,
resulta una obligación. Dada la importancia de la estimación efectuada por el síndico y por ello es que
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la ley permite a cualquiera de los acreedores o al propio fallido objetar la apreciación del sindico,
debiendo hacerlo en la misma junta.
El tribunal resolverá sobre esta objeción a más tardar dentro de quinto día, pudiendo solicitar
informe pericial si lo estima necesario. Y contra dicha resolución no procede recurso alguno.
Nótese que en el supuesto de operar esta forma de liquidación el sindico procede a liquidar el
activo de la forma que él estime, sin el deber de atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores ni a
las normas supletorias relativas a realización de bienes que luego veremos.
Forma de operar.
Las normas pertinentes se encuentran en el art. 121 y 122 del L. IV. El art. 121 previene que
“El sindico, provisional o definitivo, podrá vender en cualquier momento, al martillo o en venta
privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan
una conservación dispendiosa”. Regla que se hace extensible tanto a bienes muebles como inmuebles,
pues la norma no distingue.
Luego, el art. 122 distingue entre la enajenación de especies corporales muebles, de valores
mobiliarios que tengan cotización bursátil, de créditos de morosa y difícil realización y de los demás
bienes, corporales o incorporales.
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b) Tratándose de valores mobiliarios que tengan cotización bursátil, se deben vender en
remate en la bolsa de valores.
c) Los créditos de morosa o difícil realización, pueden venderse por el síndico a un precio
alzado.
d) Otros bienes, corporales o incorporales, entre ellos los bienes raíces, se venden en publica
subasta ante el juez de la quiebra, en conformidad a los tramites del juicio ejecutivo, o en
licitación pública cuyas bases deben ser aprobadas por la junta de acreedores.
Es aquel en que se alteran, mediante acuerdo de la junta, las normas supletorias legales del
procedimiento de realización ordinario. El art. 123 dispone que “No obstante lo dispuesto en el art.
anterior, la junta de acreedores, con el voto favorable de más de la mitad del pasivo de la quiebra con
derecho a voto y del fallido, podrá acordar en cualquier tiempo una forma de realización diferente de
los bienes de la masa y las modalidades de la misma”.
Agrega que “Si la junta de acreedores acordare efectuar la realización de los bienes en
subasta pública y al mejor postor, no será necesario contar con el voto favorable del fallido”.
Nótese que es la junta de acreedores, con el voto favorable de más de la mitad del pasivo,
quien determina la forma extraordinaria de realización requiriendo, por regla general, del
consentimiento del fallido. Dicho consentimiento no será necesario cuando la modalidad adoptada por
la junta sea la venta en pública subasta y al mejor postor. La subasta pública debe realizarse ante el juez
de la quiebra.
Finalmente, el art. 23 inc. final permite al sindico oponerse a ese acuerdo entre la junta y el
fallido, dentro de tercero día, justamente con el fin de evitar un acuerdo perjudicial entre las partes.
Justamente, una forma diversa de liquidar los bienes es la denominada venta como unidad
económica, que por ser mas interesante y compleja merece un estudio particularizado.
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que la venta como unidad económica tiene una serie de formalidades que no se requieren si el objeto
enajenado extraordinariamente no constituye esa unidad.
Nosotros definiremos la unidad económica como “Un conjunto de bienes caracterizado por
una orientación hacia una finalidad económica, de producción o distribución de bienes y servicios”.
Otro punto que la ley no resuelve es si pueden crearse nuevas unidades económicas. Es decir,
si la junta de acreedores puede organizar los bienes de un modo diverso al existente para así formar una
nueva unidad económica y lograr una mejor enajenación. A nuestro juicio, la libertad e la junta es
absoluta, si la enajenación puede hacerse total o parcialmente, no existe inconveniente en no respetar la
organización que el fallido había dado a los bienes y darles una nueva organización.
La venta de una unidad económica abarca dos aspectos; Aprobación de la junta de acreedores
y la venta propiamente tal.
a) Aprobación de la junta de acreedores. Señala el art. 124 que “Los acreedores que reúnan mas de la
mitad del total del pasivo de la quiebra, podrán acordar la enajenación de todo o parte del activo de
la misma como un conjunto o unidad económica, en subasta publica y al mejor postor. Esta deberá
efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra”.
Luego, el inc. 2º de la misma norma permite al síndico oponerse a dicho acuerdo, dentro de
tercero día, debiendo resolver el juez según lo dispuesto en el art. 5º.
Dicha propuesta debe ser aprobada con el quórum recién señalado en una junta ordinaria o
extraordinaria y dicho acuerdo debe contener ciertas bases mínimas indicadas en el art. 125, esta norma
indica; “En las bases de la enajenación como unidad económica se deberá señalar, a lo menos lo
siguiente:
1.- Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea su naturaleza.
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corresponda a cada uno de dichos bines, para el solo efecto de que tales terceros puedan hacer
valer los derechos que procedan dentro del juicio de quiebra.
2.- Precio mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y condiciones de
la enajenación.
Estas son las exigencias mínimas que deben contener las bases de la enajenación como
unidad económica, las bases se confeccionan por el síndico y una vez aprobadas pro la junta de
acreedores se generan dos efectos:
1. Dicha aprobación sirve como legitimación y autorización para los efectos de los
números 3º y 4º del art. 1464 del Código civil, esto es, permiten la enajenación de los
bienes no obstante estar embargados o desasiados.
b) La venta propiamente tal. La venta debe realizarse en publica subasta, al mejor postor y ante el juez
de la quiebra, siempre sujetándose a las bases aprobadas.
Dispone el art. 127 del L. IV que “Si ofrecida la unidad económica conforme a las bases no
hubiere interesados, se procederá nuevamente a ofrecerla en subasta publica y al mejor postor,
pudiendo en tal caso, rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado en aquellas”.
Es decir, la ley no permite que este procedimiento pueda reiterarse indefinidamente, solo
autoriza la oferta publica en dos oportunidades. Si en la segunda oferta 1 tampoco hubieren interesados
debe procederse a las ventas del activo de acuerdo al procedimiento ordinario de realización (que en
todo caso puede ser modificado por otra fórmula acorada con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del L.
IV).
Esta escritura pública sirve de “suficiente titulo para requerir el alzamiento de todos los
gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en una o mas de las
unidades económicas que se enajenen (Art. 128 del L. IV).
1
Sin embargo, si para la segunda oferta se desean alterar otra cosas clausulas de las bases de enajenación que no
sea el precio, será necesario una modificación de las bases acordadas con las mismas formalidades y mayorías
que las bases originales. Esto se aplica también para el caso de que en la segunda oferta quiere reducirse o
ampliarse a una suma distinta de los dos tercios fijados en las bases originales.
85
Nótese que la escritura pública no alza el embargo, prohibiciones o gravámenes, pues estos
ya se alzaron por el solo ministerio de la ley, en el momento en que la junta aprobó las bases de la
venta como unidad económica. El art. 128 dice que “Servirá de titulo para requerir el alzamiento” lo
que debe entenderse como la facultad de exigir por el adquiriente las anotaciones y subincripciones de
alzamiento ante el conservador de bienes raíces.
Por último, solo resta señalar el efecto señalado en el art. 129 del L. IV; “Los bienes que
integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin
desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los
saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido, salvo que la
junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente
determinados bienes de tales gravámenes”.
El art. 130 dispone que “Cualquiera sea la forma de realización del activo, ésta deberá
efectuarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, dentro del plazo de seis meses, contado desde la
primera junta de acreedores, deberá encontrarse realizado el total de los bienes de la masa”.
Excepciones, la propia norma dispone que dicho plazo de seis meses será mayor en los
siguientes casos:
b) Si se opto por la continuidad de giro, el plazo no comenzara a contarse sino desde que haya
vencido el término acordado para continuar el giro. Vencido ese termino se aplica el plazo
de seis meses para los bienes comprendidos en el giro, o de nueve meses si se trata de
inmuebles.
Finalmente, el sindico, podrá solicitar una prórroga de plazo de hasta 6 meses mas, la que
podrá ser concedidas por el tribunal una sola vez y siempre que haya sido solicitada con quince días de
anticipación al vencimiento del plazo original.
“FASE DE PAGO”
Una vez realizado al activo del fallido, debe hacerse el reparto a los acreedores en la
preferencia legal. Luego, como el periodo que media entre la sentencia de apertura hasta la última
enajenación es prologando, la ley autoriza al sindico para ir efectuando pagos de reparto en la medida
que existan fondos suficientes para continuar el juicio adelante y para hacer pagos de interés para los
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acreedores. Lógicamente, prima sobre las normas legales la voluntad de la junta de acreedores,
manifestada en la junta de planificación, que en ningún caso, podrán violar las normas de preferencia y
monto legales.
La regla general es que todos los acreedores concurren en proporción al monto de su crédito,
salvo que exista preferencia legal. En consecuencia, primeramente se pagaran los créditos de primera
clase, luego los de cuarta, segunda y tercera hasta la concurrencia de sus respectivas garantías y
finalmente los acreedores valistas.
Solo los acreedores que figuren en la nomina de créditos reconocidos tienen derecho a
pagarse, regla extensiva incluso a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios, pues la ley
no los exceptúa.
a) No requieren verificación los acreedores por costas que se causen en el interés general de
los acreedores (Art. 2472 Nº 1 del Código civil)
b) No requieren verificación los acreedores de créditos por gastos en que se incurra para
poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la
quiebra, de realización del activo y los prestamos contratados por el sindico para los
efectos mencionados (Art. 2472 Nº 4 del Código civil).
Como puede observarse, estas excepciones son aparentes, los primeros dos casos no son mas
que costas del juicio de quiebra, por ende, mas que una deuda “en la masa” son una deuda “de la
masa”. Los otros dos casos, no son excepciones, pues se admite el pago antes de la verificación, pero
ésta siempre constituye una carga para dichos acreedores.
En el derecho concursal chileno, el pago de los créditos reconocidos a los acreedores lo hace
el síndico de quiebras. Así lo determina el art. 27 Nº 18 del L. IV. Para hacer los pagos el síndico se
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sujeta a las normas señaladas en los arts. 147 y siguientes del L. IV y a las disposiciones sobre
prelación de créditos contenidas en el Código Civil.
El art. 147 del L. IV dispone que “Los acreedores serán pagados en la forma y orden de
preferencia establecidos en las leyes”. La remisión debe hacerse, lógicamente, a los arts. 2465 y
siguientes del Código Civil, referentes a la prelación de créditos. En consecuencia, para determinar el
orden y momento en que se pagan los acreedores del fallido es necesario distinguir entre las diversas
clases de créditos.
El art. 148 del L. IV dispone que “El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la
primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan
pronto como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma
clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la
quiebra.
En consecuencia, se deduce que no es necesario que se hayan realizado todos los bienes de la
quiebra, sino que basta con que haya fondos para pagar estos créditos. Luego, el síndico debe hacer dos
reservas; Una para los créditos de esta misma clase que se encuentren en impugnación, y otra, para los
gastos subsiguientes de la quiebra.
Luego, la primera clase de créditos comprende los que nacen de alguna de las causas que
enumera el art. 2472 del código Civil, estos créditos son:
3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses,
fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido,
los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos
contratados por el síndico para los efectos mencionados.
Se trata de créditos que según dijimos tampoco requieren de verificación previa.
Además, el numerando 3º del art. 148 incluye aquí a los “los gastos de la petición de la
quiebra por parte del deudor”.
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El concepto de remuneraciones deberá ser entendido como lo define la legislación
laboral vigente. Luego, recordemos que los titulares de créditos laborales que gozan de esta
preferencia pueden verificar condicionalmente sus respectivos créditos, con el solo merito de
la presentación de la demanda interpuesta con anterioridad a la quiebra, y el sindico debe
reservar fondos suficientes para el evento de que se acoja dicha demanda, sin perjuicio de los
pagos administrativos que procedan respecto de tales créditos, pues el art. 148 inc 4º del L.
IV permite que estos créditos sean pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que
se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que
los justifiquen y aun antes de su verificación.
Debe tenerse presente que el art. 2473 del Código Civil dispone que “Los créditos
enumerados en el art. precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para
cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su
fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”.
Pagados los créditos de primera clase y hechas las reservas que hemos indicado, corresponde
pagar los créditos de cuarta clase, así lo establece el art. 148 inc 8º del L. IV: “En la forma establecida
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en el inc. primero de este art. se hará, en seguida, el pago de los créditos de la cuarta clase”. Estos
créditos se encuentran contenidos en el art. 2481 del Código Civil, estos créditos son:
1.º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.
3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.
4.º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.
5.º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores.
6.º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el
caso del art. 511.
Estos créditos se pagan en la misma forma que dispone el inc 1º del art 148 respecto de los
créditos de primera clase, es decir: “El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera
clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como
haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditos de la misma clase, cuyo
monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos subsiguientes de la quiebra”.
Esta formada por aquellos créditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes
muebles del deudor, se compone de los créditos enumerados en el art. 2474 del Código Civil y de los
bienes retenidos judicialmente. Dicha norma contempla los siguientes casos:
1.º El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daños.
2.º El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la
posada, o acarreados de su cuenta.
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Luego, según la regla contenida en el art. 149 del L. IV, los acreedores de segunda clase,
incluso los que gocen del derecho de retención judicialmente declarado, pueden ser pagados sin
aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la
primera clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.
Asimismo, estos acreedores tienen la posibilidad de iniciar, ante el tribunal que conozca de la
quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante él los ya iniciados ante otros tribunales,
si prefieren no dejar en manos del síndico la realización de los bienes gravados. En todo caso, el
sindico puede, si lo estima conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o
retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero,
sobre el cual se hará efectivo el privilegio.
Por último, recordemos que el art. 126 del L. IV dispone que acordada la enajenación como
unidad económica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y
de otros acreedores para iniciar o perseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la
realización de los bienes comprendidos en la unidad económica, afectos a la seguridad de sus
respectivos créditos.
Está formada por los créditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el derecho
legal de retención que recae sobre bienes raíces judicialmente declarado e inscrito en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes correspondiente.
Respecto de estos créditos el art. 150 del L. IV dispone que: “Los acreedores de la tercera
clase se pagarán en la forma que determinan los art.s. 2477, 2478, 2479 y 2480 del Código Civil. Los
concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaración de quiebra se regirán por las
disposiciones del Código Civil y del de Procedimiento Civil.”. Por lo tanto, pueden ejecutar los bienes
dados en hipoteca. Algunos han establecido que los acreedores hipotecarios no estarían obligados a
verificar créditos en la quiebra, pero de todas maneras para se pagados requieren que sus créditos y
preferencias estén reconocidos en al quiebra.
Los créditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a todos los
demás créditos del deudor, a excepción de los de primera clase, los que se prefieren sobre los créditos
hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los demás bienes del deudor. (Art. 2478 del
Código Civil)
Los créditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran como
créditos hipotecarios, se prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripción. Si varias
hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirán en el orden material en que se encuentren
inscritas en el Registro Conservatorio. (Art. 2477 del Código Civil).
91
Los acreedores hipotecarios pueden solicitar "un concurso particular hipotecario", que no es
más que la realización aislada de la finca hipotecada, para proceder, con su producido, a la cancelación
de los créditos hipotecarios. (Art. 2477 inc. 2 del Código Civil)
Además, los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas del concurso
general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respectivas fincas, ya que el art.
2479 los faculta para pagarse de sus créditos, siempre que rindan caución o garantía por la
responsabilidad que pueda caberles en el caso de déficit en el pago de los créditos de primera clase y
con la obligación de restituir.
Está formada por los créditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la
masa, a prorrata de sus valores y sin consideración alguna a su fecha. El principio dominante es el de la
igualdad de los acreedores.
Entran a la quinta clase de créditos los déficits de la segunda y tercera clase no cubiertos con
los bienes afectos a ellos.
Luego, estos créditos son pagados una vez cubiertos los créditos de primera y cuarta clase y
con el producto de los bienes del deudor sujetos a concurso, incluyendo los remanentes de la
realización de los bienes afectos a los créditos de segunda y tercera clase, si hay fondos se pagan estos
créditos en su totalidad o a prorrata entre ellos, según las normas del art. 2489 del Código Civil.
Así lo establece el art. 11 del L. IV: “Toda vez que se reúna la cantidad suficiente para hacer
a los acreedores comunes un abono no inferior al cinco por ciento, reservando lo necesario para los
gastos de la quiebra, para responder a los créditos impugnados y a los de los acreedores residentes en
el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el síndico hará ese reparto, conforme a la nómina
formada con arreglo al art. 143°. El reparto será anunciado por aviso y por carta certificada a todo
acreedor”.
En nuestro derecho concursal la quiebra termina de dos formas: Por sobreseimiento o por la
celebración de un convenio simplemente judicial. Nos abocaremos en las páginas siguientes al estudio
92
del sobreseimiento, como causal de término de la quiebra. El estudio de los convenios, en general,
quedará reservado a la segunda parte de este apunte.
1. El sobreseimiento
Concepto y clases.
El sobreseimiento, sea temporal o definitivo, es una resolución judicial que pone termino,
transitoria o definitivamente, al juicio de quiebra.
Como se advierte, el sobreseimiento puede ser de dos clases; El art. 157 expresa que “El
sobreseimiento de la quiebra puede ser temporal o definitivo.
El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra.
El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra”.
a) El sobreseimiento temporal
El sobreseimiento temporal.
Las causales se sobreseimiento temporal están contenidas en el art. 158 del L. IV, a groso
modo, debe producirse cuando el deudor carezca de bienes, o bien, cuando estos fueran insuficientes
para cubrir siquiera los gastos de la quiebra.
El art. 158 dispone que “El tribunal dará lugar al sobreseimiento temporal:
1.- Cuando de conformidad al art. 97, no apareciere ningún bien perteneciente a la masa.
93
oficio, una vez finalizada la realización sumaria del activo y distribuido el excedente que de
ella pudiere haber resultado”.
Se trata de una sentencia interlocutoria. Contra ella procede el recurso de apelación en el solo
efecto devolutivo. Procede también la reposición extraordinaria si se aplicara el procedimiento de los
arts. 97 y 98. Por el contrario, de aplicar el art. 159 la reposición seria ordinaria.
El art. 161 del L. IV dispone que “El sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de
quiebra, pero restituye a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al fallido”.
Luego, lo distintivo del sobreseimiento temporal es justamente que es una forma de clausura
provisoria de la quiebra, salvándose la posibilidad de su reapertura en caso de desaparecer las causales
que motivaron su pronunciamiento.
2.- Si se depositaren a disposición del tribunal los fondos suficientes para igual objeto, a los
que se aplicará lo preceptuado en el inc. 2º del art. 160”.
Aclaremos ciertos puntos sobre esta norma que permite solicitar la reapertura. En primer
lugar, la reapertura podrá ser solicitada por el fallido, un acreedor o cualquier persona interesada. No
puede solicitarse por el síndico.
En segundo lugar, la solicitud debe acompañar los antecedentes que acrediten las causales de
reapertura y el procedimiento a aplicar será el incidental.
De resolverse la reapertura por el tribunal, se reponen las cosas al estado que tenían antes de
pronunciada la resolución de clausura provisoria, pero no habrá derecho a reclamar la entrega la de las
sumas que los acreedores hubieren percibido por el ejercicio de las acciones individuales entabladas
por ellos en contra del deudor (Art. 163 L. IV).
94
a) Sobreseimiento definitivo
Es ordinario aquel que obra una vez que ha desaparecido el estado de cesación de pagos.
Cada una de estas clases de sobreseimiento definitivo tiene causales de procedencia distintas.
Sin embargo, su tramitación es análoga, por ello trataremos separadamente las causales de uno y otro
sobreseimiento para luego tratar el procedimiento común.
El art. 164 del Libo IV contempla las causales de sobreseimiento definitivo ordinario: “Tiene
lugar el sobreseimiento definitivo:
1.- Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus créditos.
2.- Cuando el deudor o un tercero por él consigna el importe de las costas y los créditos
vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores.
3.- Cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el producto de
los bienes realizados en la quiebra”.
El art. 165 del L. IV contempla una situación extraordinaria que permite sobreseer
definitivamente el procedimiento concursal. Aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir
con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, se sobresee definitivamente
concurriendo los siguientes requisitos:
1) Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta
general del síndico.
95
Sin dudas que esta forma de poner termino a la quiebra constituye una verdadera prescripción
extintiva, cuyo plazo, en este caso, es solo de dos años contados desde la aprobación de la cuenta
general del síndico.
Los efectos de este modo de poner término a la quiebra se producen desde que queda
ejecutoriada la resolución judicial que lo declara. En los términos del art. 168 del L. IV, ejecutoriada la
resolución que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el estado de quiebra y se cancelaran las
inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Raíces de la resolución que la
declaro.
5) Se hará entrega al deudor de los bienes sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente,
si lo hubiere.
Definición de convenio.
96
o clausurando un juicio de quiebra, y cuyos derechos y obligaciones son oponibles a todos lo
acreedores, salvo las excepciones legales”.
Clases de convenio.
Los arts. 171 y 186 del L. IV dicen que el convenio judicial2 puede ser de dos clases:
Preventivo o simplemente judicial, dependiendo dicha diferencia solo de la oportunidad de las
proposiciones.
Así, señala el art. 171 que “El convenio judicial preventivo es aquel que el deudor propone,
con anterioridad a la declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este párrafo”.
Por su parte, el art. 186 expresa que “El convenio simplemente judicial es el que se propone durante el
juicio de quiebra para ponerle termino”.
De lo dicho se desprende que el convenio en tanto acto jurídico es el mismo y que las
diferencias entre uno y otro son solo procedimentales. Importante es señalar que la tramitación de un
convenio es siempre una negociación y que la intervención del tribunal es siempre de jurisdicción no
contenciosa.
Para analizar la formación de los convenios judiciales, hemos dividido la materia en tres
etapas:
1. Proposiciones de convenio.
2. La votación del convenio.
3. La aprobación del convenio.
Las proposiciones de convenio revisten una doble naturaleza: Desde el punto de vista
sustantivo son una oferta y desde el punto de vista procesal son una solicitud.
Son desde el punto de vista del derecho material una oferta que, al igual que toda
manifestación de voluntad, deber ser; seria, esto es, debe perseguir con su declaración un fin practico y
real; expresa, pues no se concibe una proposición de convenio tacita; completa, pues debe precisar
todos los elementos del contrato que se propone; y finalmente, debe ser pura y simple, es decir, no estar
sujeta a condiciones de ningún tipo en su aceptación.
2
El convenio extrajudicial no representa el interés de su hermano el judicial, por que tiene todos los
inconvenientes que aconsejaron el establecimiento de este último, por cuanto tratándose de un convenio ordinario
requiere del acuerdo de voluntades de todas las partes. Además, esta clase de convenios se regulan,
prácticamente, por el derecho común de los contratos.
97
Aclarando este último requisito, hay que advertir que una cosa es que las proposiciones
contengan derechos u obligaciones condicionales, y otra, que la oferta se formule condicionada a
alguna circunstancia. Por ejemplo, no existe inconveniente en que una de las clausulas del convenio
estipule que “Si el deudor satisface el 80% de sus deudas dentro de los primeros tres meses se
extinguen los saldos impagos de sus deudas”. Por el contrario, no podría formularse la oferta en
términos como “Propongo esta solución a mi insolvencia si del informe del sindico resulta que mi
pasivo es solo el doble que mi activo”.
Son desde el punto de vista procesal una solicitud. Las proposiciones de convenio judicial
son una solicitud y no una demanda 3, pues estamos al inicio de una gestión no contenciosa. Luego, lo
que se solicita al tribunal es, esencialmente, que convoque a la junta llamada a deliberar y votar el
convenio.
El art. 176 del L. IV establece que “Una vez notificada la proposición de convenio, ésta no
podrá ser retirada por el proponente” lo que implica que efectuada la notificación el procedimiento
debe seguir su curso natural, realizándose la junta y resolviéndose en ella el futuro de las
proposiciones. Por último, señalemos que si bien la ley impide el retiro de la oferta, no existe
inconveniente en que las proposiciones se modifiquen antes o durante la junta.
Tribunal competente.
Podría aplicarse el art. 142 del Código orgánico de tribunales, en orden a que el domicilio de
una persona es aquel donde la fundación o corporación tenga su asiento y, en caso de que tenga varios
asientos, establecimientos u oficinas, se reputa que el domicilio es el de aquella filial que celebro el
acto o contrato. Sin embargo, la causa del convenio es la cesación de pagos, y la cesación de pago no
tiene su origen en un solo acto o contrato, sino que en un sin numero de circunstancias que llevaron al
deudor al estado de insolvencia.
Razón de ello, es que nosotros pensamos que la solución radica en estimar como domicilio de
una persona aquel desde el cual dirige sus negocios, desde el cual los administra. Argumentamos lo
3
La diferencia entre una demanda y una solicitud radica en que la primera persigue el pronunciamiento del
tribunal con efecto de cosa juzgada que resuelva un litigio o conflicto jurídico; La segunda perseguirá, según sea
el caso, tutelar derechos de incapaces, consolidar derechos sucesorios, solemnizar actos, etc.
98
dicho en que el art. 94 del L. IV establece que el secretario del mismo tribunal que declaro la quiebra
puede obrar como ministro de fe para la incautación contable, y eso es precisamente por que la ley
discurre en la idea de que la quiebra se declarara en el lugar donde el deudor lleva su administración.
No obstante lo dicho, este es un tema poco pacifico en la doctrina y bien fundadas son
también aquellas posturas que aconsejan distinguir; Si se trata de una persona natural, las
proposiciones deben presentarse ante el tribunal del domicilio principal del deudor, y si es una persona
jurídica ante el tribunal competente según el domicilio estatutario.
El convenio preventivo solo puede ser iniciativa del deudor 4. Solo él puede reunir los
antecedentes requeridos por el art. 173 del L. IV, además, permitir que los acreedores inicien un
procedimiento de esta naturaleza seria de enorme perjuicio para los deudores. Es más, el mismo texto
del art. 171 señala que el convenio preventivo es aquel que el deudor propone, mientras que el art. 187
dispone, referente al convenio simplemente judicial, que el fallido o cualquiera de los acreedores podrá
hacer proposiciones de convenio.
La ley 20.073 introdujo un mecanismo para forzar al deudor a presentar convenio preventivo
como una suerte de “oportunidad” antes de que se declare la quiebra. En efecto, el art. 172 del L. IV
establece que si un acreedor esta en condiciones de solicitar la quiebra por algunas de las causales de
los números 1 y 2 del art. 43, puede concurrir al mismo tribunal para que ordene al deudor o a su
sucesión a presentar proposiciones de convenio preventivo dentro del plazo de 30 días contados desde
la notificación efectuada en la forma prevista en el inc. final del art. 45 5.
En consecuencia, presentada la solicitud, el tribunal notificara al deudor quien puede adoptar
las siguientes actitudes:
4
En opinión contraria, Sandoval López y Rondanelli, quienes postulan que tanto el deudor como los acreedores
pueden presentar proposiciones de convenio preventivo y de convenio simplemente judicial.
5
Esto es, personalmente o en la forma prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.
99
procedente por los mismos argumentos que se podrían oponer a la solicitud de quiebra. Si
el recurso es acogido cesa la obligación del deudor de presentar las proposiciones de
convenio. Si, por el contrario, el recurso es rechazado, el deudor tendrá solo 20 días para
presentar el convenio, plazo que se cuenta desde la notificación que falla la reposición.
3) Puede solicitar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la solicitud, que se
designe un experto facilitador en los términos del art. 177 ter del L. IV.
En este caso hay norma expresa y clara; El art. 187 de L. IV dispone que tanto el fallido
como cualquiera de sus acreedores pueden hacer proposiciones de convenio en cualquier estado de la
quiebra.
Las proposiciones pueden ser presentadas en todo tiempo, inclusive si existe una petición de
quiebra por parte de un acreedor.
El art. 187 del L. IV dispone que las proposiciones de convenio simplemente judicial se
pueden formular “en cualquier estado de la quiebra”, lo que permite concluir que declarada que sea la
quiebra se pueden formular proposiciones de convenio simplemente judicial.
100
acreedor tenga su crédito reconocido, o bien, que se le haya admitido a votar por el juez, en
conformidad al procedimiento que el propio art. 102 contempla.
De los arts. 178, 186 y 187 inc. final del L. IV se desprende que las proposiciones de
convenio judicial pueden versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la declaración de quiebra del
deudor o para dejarla sin efecto, salvo la alteración de la cuantía de los créditos fijados para determinar
el pasivo.
De conformidad con el art. 178 del L. IV, el principio de libertad contractual gobierna el
objeto de los convenios. Se pueden pactar múltiples formulas para sanear la insolvencia del deudor,
siempre que ellas sean licitas. Toca entonces analizar las limitaciones a este principio y aclarar la
legitimidad de ciertas clausulas a fin de verificar su licitud.
El convenio no puede emplearse como fórmula para resolver otros asuntos relacionados al
pasivo del deudor distintos de la insolvencia. Así, no podría una empresa solvente reestructurar su
pasivo solicitando prorrogas o remisiones por motivos distintos de la insolvencia. Ello, por que debe
tenerse presente que si el convenio es rechazado o impugnado se impone legalmente la declaración de
quiebra del deudor y seria absurdo que la ley contemplara la declaración de quiebra para estos
convenios fallidos si no discurriera sobre la base de que ellos tienen por finalidad resolver la
insolvencia.
101
El art. 178 inc. 2º del L. IV preceptúa que “El convenio será uno y el mismo para todos los
acreedores, salvo que medie acuerdo unánime en contrario, en conformidad a lo dispuesto en el inc.
siguiente.
El convenio podrá contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella
para todos los acreedores, en cuyo caso estos deberán optar por regirse por una de ellas, dentro de
diez días contados desde la fecha de la junta que lo acuerde”.
Esta norma implica que el deudor no puede proponer múltiples y simultáneos convenios y,
además, el convenio no puede discriminar entre los acreedores. Todo ello salvo acuerdo unánime en
contrario. En consecuencia, bien podrían los acreedores pactar diversas proposiciones rigiéndose uno
por la proposición principal y otros por las proposiciones alternativas. Lo mismo puede ocurrir con el
carácter discriminatorio del convenio, buen puede pactarse que respecto de ciertos acreedores se
establezca un porcentaje de remisión mayor, siempre que se acuerde por la unanimidad de estos.
Ahora bien, la unanimidad exigida hace referencia a los acreedores que son, de conformidad
a la ley, partes en dicho convenio y no a aquellos a quienes no afecta su perfeccionamiento, como es el
caso de los acreedores comprendidos en el art. 200 del L. IV, esto es; Acreedores privilegiados,
hipotecarios y prendarios.
Por último, ha de tenerse presente que nada impide que un acreedor renuncie a los derechos
que emanan de dicho convenio; por ejemplo, remitiendo más allá del convenio su crédito al deudor. Sin
embargo, ese acto de liberalidad es unilateral, no objeto de la negociación del convenio, pues éste
constituye un piso mínimo de negociación más no un techo.
Señala el art. 176 del L. IV que “una vez notificada la proposición de convenio (preventivo)
ésta no podrá ser retirada por el proponente”. En consecuencia, debe seguirse adelante la tramitación
y llevarse a efecto la junta. Además, el art. 194 del L. IV dice que “La no comparecencia del deudor a
la junta en que debe deliberarse sobre las proposiciones de convenio, personalmente o representado,
hará presumir que las abandona o las rechaza. Si la proposición es de convenio judicial preventivo, el
tribunal declarara la quiebra. Todo lo anterior, salvo excusa justificada”.
En otras palabras, una vez que se notifican las proposiciones no hay desistimiento posible y
estas terminaran en un convenio o en la quiebra del deudor. No existe igual disposición para el
102
convenio simplemente judicial, lo que es absolutamente irrelevante, por que la consecuencia de que las
proposiciones de convenio simplemente judicial no prosperen por el motivo que sea es siempre la
misma: sigue adelante el juicio de quiebra.
“EFECTO DE LA PRESENTACION
DE LAS PROPOSICIONES”
Para analizar los efectos de la presentación de las proposiciones, debe efectuarse una
distinción en orden a si el tribunal las deniega o las acoge a tramitación y, además, habrá que distinguir
en este último caso se trata de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.
Para analizar los efectos de la admisión a tramitación de las proposiciones de convenio habrá
que distinguir, según se trate de convenio preventivo o de convenio simplemente judicial.
103
- Acciones revocatorias.
- Equivalencia con otros efectos de la quiebra.
Esta norma es clara, la presentación de las proposiciones no impide que se demande y ejecute
al deudor, que se solicite y declare su quiebra, que se rematen sus bienes, que se continúen tramitando
los juicios seguidos en su contra, etc.
Sin embargo, la ley contempla tres situaciones de excepción, se trata de los arts. 177 bis, 177
ter y 177 quáter del L. IV.
Dos temas deben analizarse en orden a este efecto; Como se designa al síndico y cuales serán
sus facultades.
La designación del sindico interventor; El art. 173 inc. 1º dispone que las proposiciones de
convenio judicial preventivo deberán ser acompañadas de todos los antecedentes que determina el art.
42, con expresa mención del domicilio en chile de los tres mayores acreedores, excluidos aquellos a
que se refieren las letras a), b) y c) del art. 190 del L. IV 6.
Presentadas las proposiciones, el juez deberá designar al sindico titular y suplente que
proponga el acreedor de mayor crédito residente en Chile. Para ello, el secretario del tribunal cuidara
que se le notifique a la brevedad posible a dicho acreedor y en forma fidedigna para que dentro del
plazo de cinco días contados desde la notificación proponga al síndico interventor, titular y suplente.
6
El articulo 190 hace referencia; a) El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus
representantes. b) Las personas que se encuentran en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 100 de la ley
18.045, de mercado de valores. Y c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente
del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular.
104
Si este acreedor no hiciere la nominación respectiva o ha sido imposible notificársele dentro
de un plazo breve, el tribunal practicara las mismas diligencias respecto del acreedor de segundo mayor
crédito residente en chile para que esa este quien designe al sindico interventor, titular y suplente.
El art. 42 inc. final expresa en lo pertinente que “Se designara al sindico mediante sorteo, en
el cual deberán incluirse los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el territorio
jurisdiccional del tribunal”.
En cuanto a este ultimo efecto, esto es, que la presentación de convenio simplemente judicial
no impide la realización de los bienes del deudor, debe tenerse en cuenta la siguiente excepción. Si el
convenio simplemente judicial se presentare apoyado de a lo menos el 51 % del total del pasivo de la
quiebra, el sindico solo podrá enajenar los bienes expuestos a próximo deterioro o a una
desvalorización inminente o los que exijan una conservación dispendiosa.
105
Las proposiciones de convenio judicial preventivo se presentan ante el tribunal
correspondiente en un escrito judicial y patrocinadas por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.
En su cuerpo principal, el escrito contendrá las clausulas del convenio que se propone a los
acreedores y en la petitoria se solicitara al tribunal que las acoja a tramitación. La solicitud debe ir
acompañada de un juego en duplicado de los documentos a que se refiere el art. 42 del L. IV, aunque
no existe sanción legal por el desacato de esta exigencia, bien podría el tribunal negar darles curso a las
proposiciones si el deudor no cumple con ellas.
Si el deudor desea acogerse al sistema contemplado en el art. 177 bis, deberá acompañar el
estado de las deudas con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y la naturaleza de sus
títulos, debidamente certificado por auditores externos inscritos en la Superintendencia de Valores y
Seguros. Sin este certificado, el juez no podrá aprobar el aviso señalado en el inc 3º del art. 177 bis, en
el sentido de que se han reunido las mayorías legales de apoyo.
El art. 174 del L. IV expresa que “El tribunal designara al sindico titular y al suplente
nominado en la forma establecida en el art. anterior. En la misma resolución dispondrá:
1.- Que el deudor quede sujeto a la intervención del síndico titular designado.
2.- La orden dirigida al síndico para que informe sobre la viabilidad de las proposiciones, sus ventajas
y desventajas frente a la quiebra y la posible recuperación de los valistas en la misma. Todo ello en el
plazo de 20 días prorrogables por otros 10, bajo sanción de que pueda, a petición del deudor o de
cualquier acreedor, ser reemplazado por el suplente.
3.- El llamado a que todos los acreedores, sin excepción alguna, se presenten y verifiquen sus créditos
con los documentos justificativos que corresponda, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación
sin volver a citar a ningún ausente, sin perjuicio del derecho a voto que les corresponde según el art.
179 del L. IV.
Estas verificaciones deben presentarse hasta el día fijado para la celebración de la junta
llamada a deliberar y votar las proposiciones en conformidad al Nº 5 del art. 174.Una vez presentadas
podrán ser impugnadas por el deudor y por cualquier acreedor hasta el ultimo día del plazo que el inc.
1º del art. 197 señala para impugnar el convenio, y lógicamente, aquellos créditos no impugnados se
tendrán por reconocidos.
106
4.- La citación a junta para deliberar. La resolución contendrá la orden a los acreedores de concurrir a
la junta, que no podrá tener lugar antes de vencer los 30 días siguientes a esta resolución, para deliberar
y votar las proposiciones.
Al fijar el tribunal la fecha de la junta, esta al mismo tiempo determinando el día y hora de la
audiencia que debe llevarse a cabo el cuarto día hábil no sábado anterior a la fecha de la junta de
votación, en la cual el juez determinara que acreedores y por que montos podrán votar el convenio, en
razón de la nomina que le preparara el sindico.
5.- Orden de notificar personalmente a los síndicos titular y suplente y de notificar mediante cedula a
los tres mayores acreedores del deudor.
6.- La citación a una audiencia para fijar los honorarios del sindico, a realizarse dentro de 3º día
contado desde la última notificación a las personas referidas en el numero anterior, esto es; El deudor,
los tres mayores acreedores y el sindico titular.
Momento en el que realiza la junta de acreedores, “para no antes de 30 días” contados desde
la notificación por aviso.
La ley no precisa a partir de qué momento puede realizarse la junta. Con todo, considerando
que pueden votar aquellos acreedores que hubieren verificado en la quiebra (art. 189 del L. IV) habrá
que esperar -a lo menos- que haya expirado el plazo de verificación ordinaria.
Es una formalidad del convenio, puesto que el legislador quiere que a dicha asamblea
concurran todos los acreedores y en una única instancia manifiesten su consentimiento, es decir, el
peculiar consentimiento de este contrato solo puede formarse en junta de acreedores legalmente
convocada y celebrada.
107
Por otro lado, afirmamos que no se trata de una actuación procesal. Ya señalamos en este
trabajo que el procedimiento de formación de un convenio judicial es un procedimiento no
contencioso. Luego, creemos que no es una actuación judicial, por que, en primer lugar; no caben a su
respecto las nulidades procesales de derecho común, la única forma de anular una junta de acreedores
es por medio de la acción de impugnación.
En segundo lugar; por que no existe un “competente funcionario” que deba autorizar el acto
de la junta, y ante falta de esta exigencia no puede pretender extenderse tan ampliamente la noción de
“acto procesal”.
Tratándose de un convenio preventivo judicial, creemos que la junta debe realizarse en la sala
del tribunal, ello por cuanto la ley solo faculta al juez a fijar el día y la hora de la junta y no menciona
la facultad expresa de establecer otro lugar, siendo el único posible su propio oficio.
Fecha de celebración.
Tratándose de un convenio preventivo judicial, dicha junta no puede ser citada antes de 30
días contados desde la fecha en que se dicta la resolución que admite las proposiciones.
Tratándose de un convenio simplemente judicial, dicha junta no puede ser citada antes de 30
días contados desde la fecha de la publicación de la notificación por aviso de la resolución que cita a
los acreedores a deliberar y votar las proposiciones. (art. 184 del L. IV)
Como se aprecia, el plazo establecido para ambos convenios es el mismo, esto es, no antes de
30 días. Sin embargo, la diferencia radica en el momento en que comienza a correr dicho plazo.
Comparecencia y poderes.
Al respecto la regla está contenida en el art. 103 del L. IV, dicho precepto dispone que “La
asistencia de los acreedores y del fallido podrá ser personal o a través de mandatario. El mandato
deberá constar en instrumento publico o en instrumento privado, y, en este ultimo caso, la firma del
mandante deberá ser autorizada por el secretario del tribunal o por un notario. Se entenderá que el
mandatario tiene idénticas facultades que las de su mandante, no obstante cualquier limitación que
hubiere podido establecerse.
108
Se prohíbe otorgar mandato para asistir a la junta a mas de una persona, salvo para el caso
de su reemplazo, pero un mismo mandatario puede ser lo uno o mas acreedores”.
a) Solemne: Debe constar en escritura pública o instrumento privado con firma del
poderdante autorizada por el secretario del Tribunal o por un notario público.
e) Facultades: El mandatario debe tener facultades para aprobar convenios o bien para
transigir si representa al deudor que ha presentado las proposiciones.
Luego, como la junta puede realizarse en otro lugar distinto del tribunal,
tampoco es obligatoria la presencia del juez o del secretario del tribunal, aunque por lo ya
expuesto, se sugiere la presencia de un notario público.
109
Y en cuanto al rol del síndico, recordemos que la junta deliberativa de
proposiciones de convenio simplemente judicial es presidida por el acreedor designado
como presidente, sin embargo, una vez mas la práctica es que sea el síndico quien actué
como presidente.
La ley nada dice sobre el particular. Nosotros nos inclinamos por aceptar la posibilidad de
modificar las proposiciones basados en los siguientes argumentos:
a) El art. 103 del L. IV, que regula las formas y contenido de los poderes para juntas, impone
que el apoderado tenga las mismas facultades que el poderdante y que toda limitación en
contrario se mira como no escrita, justamente para que el apoderado pueda votar
eventuales cambios a la propuesta original.
b) El art. 209 del L. IV establece que rechazadas las proposiciones, el deudor puede reiterarlas
“cuantas veces lo estime necesario”. Naturalmente el legislador no esta pensando en las
mismas proposiciones que ya fueron rechazadas, si no que asume que serán otras.
c) Los arts. 177 bis y 177 quáter permiten que acreedores que apoyan las proposiciones
puedan votar en contra de ellas en la junta que delibere y vote el convenio. No se
entendería por que en la junta pueda retirarse este apoyo inicial a menos que entendamos
que en la ella se pueden variar las proposiciones originales
Reglas generales.
Dos principios conforman la regla general en esta materia: El primero, solo pueden votar los
acreedores valistas o comunes anteriores a las proposiciones de convenio cuyos créditos sean total o
parcialmente valistas o se asimilen a ellos.
El segundo, es que cada acreedor, sin importar el número de títulos por los que es acreedor en
contra del deudor, tiene derecho a un voto. Los art.s 189 y 190 del L. IV se refieren a los acreedores y
no a los créditos con derecho a voto, se trata pues de un derecho personalísimo de cada acreedor.
Veremos que existen acreedores que por regla general son llamados a votar el convenio, otros
a los cuales se les permite participar de la votación pero con ciertas limitaciones y acreedores a los que
derechamente la ley les impide votar. Finalmente, analizaremos la situación particular de los
acreedores cesionarios, subrogatarios y acreedores solidarios.
110
Acreedores que pueden votar bajo ciertas circunstancias.
Pueden votar el convenio, bajo ciertas condiciones: los acreedores preferentes, esto es,
privilegiados, hipotecarios, prendarios anticréticos y los que gocen del derecho legal de retención.
También los parientes del fallido.
El art. 191 del L. IV dispone que “Los acreedores preferentes respecto de los bienes o
patrimonio del deudor podrán asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio y votar si
renuncian a la preferencia de sus créditos. La circunstancia de que un acreedor vote importa la
renuncia a la preferencia. Solo para los acreedores que hayan votado en contra, en caso de rechazo
del convenio, la renuncia a la preferencia tendrá el carácter de irrevocable. Si un acreedor es titular
de créditos preferentes y no preferentes, se presume de derecho que vota por sus créditos no
preferentes, salvo que exprese lo contrario”.
La norma plantea varios puntos importantes de tratar. En primer lugar debe tenerse en cuenta
que la regla general es que los acreedores preferentes no pueden votar el convenio, “solo podrán asistir
a la junta y discutir las proposiciones del convenio”. Luego, excepcionalmente, “podrán también
votar si renuncian a la preferencia de sus créditos”, y se entenderá que el hecho de votar implica
renuncia a la preferencia.
La mayoría de los autores estima que la exclusión se justifica por que los acreedores
preferentes no se ven afectados por el convenio, por ende, no pueden participar del mismo imponiendo
un sacrificio a los demás. El profesor Puga Vial considera insatisfactoria dicha explicación. No debe
olvidarle que los acreedores preferentes no solo están impedidos de votar, sino que también, están
ajenos a los efectos del convenio. Luego, la ley los considera ajenos al convenio para así resguardarlos
y evitar que un juego concertado de las mayorías (acreedores valistas) termine afectando a los
acreedores preferentes.
Normas sobre exclusión de los acreedores preferentes son especiales y de interpretación restrictiva.
Los art.s 191 y 200 del L. IV son de excepción y como tales solo admiten una interpretación
restrictiva. En efecto, estas normas constituyen una verdadera forma de extinguir los derechos reales de
hipoteca y prenda y los derechos especiales de los acreedores retencionarios, solo para los efectos de
un tipo de negociación. Aquí no cabe aplicación ni interpretación analógica o extensiva.
111
- ¿La ley habla de créditos preferentes o acreedores preferentes?
Bajo la antigua normativa esta pregunta daba lugar aun arduo debate. Hoy en día, el art. 191
es claro pues si bien habla de “acreedores preferentes” inmediatamente dispone que “Si un acreedor es
titular de créditos preferentes y no preferentes, se presume que vota por sus créditos no preferentes,
salvo que exprese lo contrario”, lo que deja en evidencia que la norma se refiere a los créditos
preferentes.
- Los acreedores preferentes deben entenderse respecto del patrimonio del deudor y no de un tercero.
El art. 192 expresa claramente que se refiere a “los acreedores preferentes respecto de bienes
o del patrimonio del deudor”. Y el art. 200 inc. final ratifica ese principio al exponer que “el convenio
no obliga a los acreedores señalados en el inc. primero del art. 191 por sus créditos respecto de los
cuales se hubieren abstenido de votar”.
Así, el voto de un acreedor preferente solo extingue la preferencia si ésta afecta al patrimonio
del deudor. Así, si el crédito estaba garantizado por la hipoteca de un inmueble que pertenece a un
tercero, el acreedor no perderá tal garantía, lo mismo ocurre si la cosa dada en prenda pertenece a un
tercero, etc.
El art. 191 dispone que “la renuncia puede ser parcial siempre que se manifieste
expresamente”. Es decir el acreedor puede renunciar a su privilegio o garantiza hasta una determinada
cantidad conservando la garantía y privilegio en la suma restante.
Nótese que lo que la renuncia implica es liberar una parte del crédito de la protección que
implica la garantía o privilegio. No puede significar la renuncia una disminución de la garantía o
privilegio, pues, por un lado tanto la hipoteca como la prenda tienen el carácter de indivisibles, y por
otro lado, la renuncia a un privilegio debe hacerse expresamente a una determinada cantidad, y esa
cantidad solo puede referirse al crédito.
El art. 191 inc. 1º dispone que “la circunstancia de que un acreedor vote, importa la
renuncia a su preferencia. Solo para los acreedores que hayan votado en contra, en caso de rechazo
del convenio, la renuncia ala preferencia tendrá el carácter de irrevocable”. En consecuencia, la
renuncia nace de hecho de votar, no del resultado de la votación, pero el resultado de ésta incidirá en el
carácter de la renuncia.
a) La renuncia no puede ser condicionada. La renuncia debe ser pura y simple, si un acreedor
preferente emite su voto condicionado a la aprobación del convenio, igualmente habrá
renuncia.
112
b) La renuncia es irretroactiva. En otras palabras, si un acreedor hipotecario, prendario o
retencionario ha recibido pagos por enajenación de la garantía y luego vota el convenio, no
se puede repetir lo pagado en razón de dicha preferencia. La razón es evidente, desde el
momento en que ha realizado su garantía ya no es acreedor preferente y si vota lo esta
haciendo como acreedor valista. Si por el contrario, le restan algunas garantías y ha
realizado otras, se entiende que renuncia solo a las vigentes al momento del voto y no a las
ya extintas, pues no se puede renunciar a lo que no se tiene.
c) La renuncia es irrevocable. El voto es un acto que solo puede hacerse durante la junta y
existe derecho a manifestarse solo en esa única oportunidad, sin poder alterar la decisión
por acto unilateral posterior.
El texto del art. 191 incurre en graves imprecisiones, dispone que “solo los
acreedores que votaron en contra de las proposiciones no pueden revocar su renuncia en
caso de rechazado el convenio”. Claramente la norma tiene un defecto de lenguaje, pues
más que a la posibilidad de revocar la renuncia, se refiere a su carácter definitivo.
Efectos de la renuncia.
El art. 191 inc. 2º dispone que si los acreedores preferentes hacen uso del derecho a renunciar
total o parcialmente a sus preferencias, sus créditos se incluirán en el pasivo, para los efectos del
cómputo de las mayorías por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia
En suma, la renuncia significa una asimilación del acreedor preferente a los acreedores
comunes y en tal sentido se considera su persona en la votación y el capital de su crédito, ya sea por el
tota o por la fracción liberada de la garantía.
113
El art. 190 letra a) dispone que no podrán votar ni sus créditos se consideraran en el monto
del pasivo “El cónyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus
representantes”. Por su parte el art. 193 dispone que las personas indicadas en el art. 190 letra a),
podrán votar en la junta solo para oponerse al convenio, y en tal caso, sus créditos se incluirán en el
pasivo para los efectos del cómputo de las mayorías.
Señalemos que esta norma se aplica solo a deudores personas naturales, pues las personas
jurídicas no tienen parientes. Luego, la inhabilidad extendida a los parientes de los representantes del
deudor, claro esta, no distingue entre personas naturales y jurídicas.
Por último, señalemos que si los parientes del deudor no votan el convenio, igualmente se
verán obligados por el convenio, de lo contrario, se les generaría una súper preferencia para cobrarse
extraconcurso no obstante ser acreedores valistas.
a) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 100 de la ley Nº
18.045, de Mercado de Valores.
c) Los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los últimos 30 días anteriores a la proposición, no
podrán concurrir a la junta para deliberar y votar el convenio, y tampoco podrán impugnarlo ni actuar
en el incidente de impugnación (Art. 191 inc 3º del L. IV).
El art. 103 del L. IV, prohíbe fraccionar créditos después de declarada la quiebra. La misma
norma prohíbe conferir mandatos por fracción de un crédito y si bien esta norma no les prohíbe
derechamente votar el convenio, si les prohíbe asistir a las juntas que se lleven a efecto en la quiebra.
Además, en caso de que el fraccionamiento de créditos sea anterior al plazo de 30 días, todos los
acreedores deben emitir un solo voto.
114
Quórum para constituir la junta de acreedores.
Recordemos que el art. 102 del L. IV es de aplicación general, es decir, se refiere a todo tipo
de juntas de acreedores. Luego, como no existe norma especial que regule la junta destinada a deliberar
y votar un convenio, es fuerza aplicar la norma citada.
El art. 102 exige, para que se constituya la junta, la asistencia de al menos dos acreedores
que representen un porcentaje no inferior al 25% de los créditos con derecho a voto. En consecuencia,
de no concurrir ambos factores; Número de acreedores y representatividad de los créditos con derecho
a voto, la junta no se puede celebrar. Ello no significa el rechazo del convenio, puesto que el art. 209
del L. IV señala que el rechazo solo podrá tener lugar en virtud de una votación. En tal evento, debería
llamarse nuevamente a una junta de acreedores.
Desarrollo de la junta.
El procedimiento para celebrar la junta no esta descrito en la ley. Pero en la práctica se opera
de la siguiente manera:
Lo corriente es que después quien dirija la reunión (Que en los convenios preventivos podría
ser el juez, y en los convenios simplemente judiciales el acreedor designado como presidente) debe dar
la palabra a los asistentes, tengan o no derecho a voto.
De esta manera se abre la discusión de las proposiciones mismas, como así también se podrán
solicitar modificaciones, correcciones, aclaraciones, etc.
Luego, se someten las proposiciones, con sus eventuales modificaciones, a votación. Ésta,
generalmente se hace a viva voz, y ha medida que cada acreedor emite su voto se hace una lisa con dos
columnas para el calculo final. Hecho esto, se dará lectura del resultado de la votación, con expresión
del número de acreedores y monto del pasivo que votaron en uno y otro sentido.
El art. 190 del L. IV dispone en su inc. 5º que “Deberá levantarse un acta de lo obrado. En
ella se mencionaran los acreedores que hubieren votado a favor y los que hubieren votado en contra
del convenio, con expresión de los créditos que representen”. Dicha acta deberá ser certificada por el
secretario del tribunal en caso de tratarse de un convenio preventivo, o por el acreedor designado como
secretario de las reuniones de acreedores en caso de convenio simplemente judicial aunque, como
dijimos en paginas anteriores, lo mas acertado es que el acta sea siempre autentificada por un notario,
dada la ambigüedad y oscuridad de las normas referidas a la presidencia y fe publica de estas
asambleas.
115
Mayorías exigidas por la ley para acordar el convenio.
Para determinar esto, debemos distinguir dos situaciones: si las proposiciones son
discriminatorias o si no lo son.
El art. 190 del L. IV dispone en sus inc.s 2º, 3º y 4º que “Para obtener las mayorías
necesarias ara aprobar el convenio, un acreedor con derecho a votar podrá excluir a otro
acompañando vale vista a su orden por a los menos la suma mínima que correspondería conforme a la
letra b) del número 2 del art. 174, dentro del plazo de cinco días contados desde la celebración de la
junta. Transcurrido dicho plazo sin que se haya consignado dicha cantidad, se considerara emitido el
voto del acreedor que se intento excluir. Para estos efectos, en el convenio simplemente judicial, el
sindico deberá informar en la junta a que se someta la aprobación del convenio, sobre lo dispuesto en
la letra c) del número 2 del art. 174.
El acreedor disidente podrá objetar la cantidad, objeción que se tramitara como incidente.
Si se acoge el incidente, se podrá excluir al disidente pagándole la diferencia establecida, pero si el
acreedor excluyente no se aviene a pagar el mayor valor, figuraran ambos acreedores en el convenio
por la proporción que corresponda a cada uno. En todo caso, el acreedor excluido conservara, en la
parte que le corresponda, sus acciones en contra de los terceros obligados al pago de su crédito, y
éstos podrán hacer valer sobre la cuota que dicho acreedor conserve, los derechos que por vía de
subrogación o reembolso les correspondan.
El convenio se considerara acordado en el caso del inc. anterior, cuando el secretario del
tribunal certifique la consignación oportuna con la que se obtenga la mayoría señalada en el inc.
primero”.
En los puntos siguientes a analizaremos este art.. Por ahora, señalemos que la utilidad
práctica de esta herramienta es evidente, discurre la norma en que a un acreedor que desea oponerse al
convenio, lo que implica que prefiere la quiebra, se le pague de inmediato lo que habrá de obtener en
ella, por otros acreedores que privilegian el convenio.
En base a lo dicho, podemos definir la exclusión de acreedores disidentes como “El proceso
en que los acreedores que prefieren el convenio, pagan al disidente lo que obtendría en la quiebra si
ésta se declara”. Intervienen pues, por un lado el acreedor disidente o excluido y, por otra, el acreedor
excluyente, es decir, quien paga al disidente lo que obtendría en la quiebra.
116
Oportunidad, forma y momento en que opera la exclusión de acreedores disidentes.
No importa que la suma de este vale vista inicial resulte al final insuficiente como
consecuencia de la oposición que se realice por el acreedor disidente, puesto que con esa consignación
ya opera la exclusión. Lo que si nos parece, es que solo se pueden excluir a los acreedores que votaron
en contra del convenio, por que la ley limita esta franquicia a los acreedores disidentes en el art. 190
inc. 3º, de forma que no podría emplearse para excluir a acreedores que no asistieron a la junta o que
no votaron.
Discrecionalidad de la exclusión.
Serán excluidos los acreedores disidentes que determine el acreedor. Lo que nos parece
lógico por que este mecanismo no esta pensado para obtener la unanimidad, sino tan solo la mayoría
legal de aprobación del convenio. Sin embargo, lógicamente que cuando se trate de un convenio
discriminatorio, esa mayoría legal es precisamente la unanimidad.
Cabe señalar que la determinación de cual será el porcentaje probable de recuperación de los
créditos en la quiebra, se trata de una apuesta aventurada, porque se efectúa sin saber el resultado de la
realización de los bienes del activo y sin saber tampoco si los acreedores preferentes votaran o no.
Además, normalmente el síndico o el interventor no darán valores por cada crédito, sino que
aventuraran un porcentaje probable de recuperación para todos los valistas.
El art. 194 del L. IV dispone que “La no comparecencia del deudor a la junta en que
debe deliberarse sobre las proposiciones de convenio, personalmente o representado, hará presumir
117
que las abandona o rechaza. Si la proposición es de convenio judicial preventivo, el tribunal declarará
la quiebra. Todo lo anterior salvo excusa justificada”.
Recordemos que el art. 190 inc. 1º dispone que “El convenio se considerara aprobado
cuando cuente con el consentimiento del deudor…”. El consentimiento del deudor es entonces
indispensable para que el convenio cobre vida.
Finalmente, puede ocurrir que el deudor concurra a la junta y manifiesta expresamente que
ésta en contra del convenio, en tal caso, no habrá convenio por que el art. 190 exige el consentimiento
del deudor. Luego, en este último caso no procede declarar la quiebra, por que no existe norma que lo
establezca y en nuestro país las causales de quiebra son de derecho estricto.
De la junta de acreedores llamada a deliberar el convenio pueden ocurrir dos situaciones: Que
se rechace el convenio, ya sea por no reunir los votos exigidos por la ley o por que el deudor no ha
dado su consentimiento. O bien, que se apruebe el convenio, pues se han cumplido las mayorías legales
y se cuenta con el consentimiento del deudor
Tratándose de un convenio preventivo, el rechazo tiene como efecto obligar al juez a declarar
la quiebra del deudor. Así lo dispone el art. 209 del L. IV “Cuando el convenio judicial preventivo haya
sido rechazado o desechado… el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y
sin más trámite”.
118
Recordemos que las proposiciones de convenio pueden reiterarse cuantas veces se quiera, sin
embargo, solo la presentación de las primeras proposiciones de acuerdo suspenderán la realización de
los bienes del fallido, no así las posteriores.
b) El convenio acordado.
El convenio acordado es aquel que ha logrado las mayorías legales de pasivo y numero de
acreedores concurrentes y el consentimiento del deudor.
¿Debe suscribirse el convenio por los acreedores? Sandoval Lopez y Rondanelli se inclinan
por la respuesta afirmativa, pero no lo dispone la ley y nuestra jurisprudencia ha resuelto que ello no es
necesario, sin perjuicio, de que es lógica la utilidad de dicha suscripción, pues se evitan eventuales
alteraciones al acuerdo.
Luego, tampoco señala la ley que debe hacerse con el acta de la junta en que se aprueba el
convenio y si es necesario que el juez lo declare acordado.
En realidad, no existe norma que disponga expresamente que el juez tenga que declarar
acordado el convenio, pero una interpretación de preceptos surge dicha necesidad; El art. 195 del L. IV
ordena que el convenio sea notificado por aviso a los acreedores que no asistieron a la reunión, y dicho
texto del aviso debe ser aprobado por el juez. Lógicamente, el juez no puede aprobar un texto de
convenio que no cuente con las mayorías legales, por que estaría autorizando un texto legalmente
improcedente, de forma que implícitamente surge la necesidad de que el tribunal tenga por acordado el
convenio.
Como ya dijimos, en nuestro país, la homologación se produce por el solo ministerio de la ley
si no intervino impugnación oportuna o si esta fue rechazada por sentencia que cause ejecutoria. No es
el juez quien lo aprueba, sino que es el hecho de producirse alguna de las dos hipótesis recién escritas.
El juez no puede negarse a declarar aprobado el convenio por que le parece injusto o
violatorio. Si no se ha ejercitado una impugnación fundada en causal legal o simplemente no se ha
ejercitado oposición alguna, no tiene facultades contraloras al momento de dictar la resolución que
declara aprobado el convenio, y tampoco podría, so pena de ultra petita acoger una impugnación por
una causal no alegada y menos aun sugerir o imponer modificaciones al texto del acuerdo.
119
De lo dicho, se desprende que en definitiva, todo el tema de la aprobación del convenio se
reduce al estudio de la impugnación del mismo.
Legitimación activa.
El art. 196 inc. 1º del L. IV dispone que “El convenio podrá ser impugnado por cualquier
acreedor a quien éste pudiera afectarle…” y el inc. final añade que “Podrán también impugnar el
convenio todos aquellos que hubiesen otorgado cauciones reales o personales, o que sean terceros
poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando sus respectivos
acreedores no hubieren votado a favor del convenio”.
1) Todo acreedor a quien pudiere afectarle el convenio. Debe entenderse que le afecta el
convenio, cuando resulta obligado por el mismo. Por lo demás, la ley no considera si el
acreedor voto a favor o en contra del acuerdo, por ende, aun un acreedor que voto a favor
del convenio puede luego impugnarlo. Claramente, en tal caso deberá fundarse en una
causal razonable, es decir, no podrá fundarse en que el computo de las mayorías ha sido
errado o que la junta estaba mal constituida, pues esas situaciones no hubieren alterado su
voto de haber sido conocidas.
2) Todos aquellos que hubieran otorgado cauciones reales o personales o que sean
poseedores de bienes constituidos en garantía de obligaciones del deudor, cuando los
respectivos acreedores no hubieran votado a favor del convenio.
Legitimación pasiva.
El art. 198 del L. IV establece como legitimado pasivo de la acción de impugnación solo al
deudor, aunque admite que “cualquier acreedor podrá intervenir como tercero coadyuvante”.
Olvido la ley que el convenio también pudo haber sido iniciativa de un acreedor y que por
tanto debe reconocérsele a él la calidad de parte directa. En este sentido, el texto anterior de la ley
prevenía que si el convenio hubiere sido propuesto por un acreedor, éste será también parte en el
incidente de oposición.
Plazo de impugnación.
El art. 197 del L. IV establece que “Podrá impugnarse el convenio únicamente dentro el
plazo de cinco días contado, para todos los interesados, desde la notificación a que se refiere el art.
195.
120
Las impugnaciones que se presenten fuera de este plazo serán rechazadas de plano”.
Hay que señalar que el art. 195 establece que “acordado el convenio, éste será notificado por
medio de aviso a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta”. Entonces, cabe preguntarse si
se entiende que los acreedores que concurrieron fueron notificados en ella misma.
La impugnación se notificara a las partes por estado diario, salvo que el juez determine que se
haga personalmente o por cedula.
El proceso de impugnación se sustancia bajo las reglas de los incidentes, y si son varias las
impugnaciones, todas ellas se acumulan a un único incidente por el solo ministerio de la ley.
En cuanto a los efectos de esta sentencia, cabe mencionar uno particular, se trata de una
resolución afecta no solo a las partes en el incidente, sino que a todos los acreedores concordatarios.
Esta excepción al efecto relativo de las resoluciones judiciales se funda en que estamos ante un
contrato colectivo, en que los efectos de la resolución no solo afectan a las partes en juicio, sino que a
todos los que se verán afectos por la aplicación o impugnación del convenio.
En cuanto a la naturaleza de esta sentencia, mucho se ha discutido. La doctrina mayoritaria
estima que se trata de una sentencia interlocutoria pues recae en un procedimiento incidental. Puga Vial
por su parte, estima que se trata de una sentencia definitiva; argumenta que no debe olvidarse que el
incidente de impugnación es un juicio autónomo contencioso, a contrario del procedimiento de
formación de un convenio que es siempre no contencioso. Además, el asunto principal del pleito es
justamente determinar la nulidad del convenio, conflicto que es resuelto por esta sentencia, poniendo
fin a la instancia.
Finalmente, acabemos este punto indicando que la sentencia que falla el incidente de
impugnación se notifica a las partes por avisos, asi lo dispone el art. 198 del L. IV, en consecuencia,
solo practicados dichos avisos comenzara a correr el plazo para recurrir en su contra.
121
Recursos contra la sentencia que falla la impugnación.
“CAUSALES DE IMPUGNACION”
El art. 196 del L. IV indica varias causales de impugnación algunas reunidas como iguales en
un mismo numeral, pero que obedecen a conceptos distintos. Luego, la enunciación del art. 196 es
taxativa, recordemos que la ley condiciona la demanda de impugnación a que se base en alguna de las
causales legales.
2.- Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de
alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayoría, si excluido este
acreedor, hubiere de desaparecer tal mayoría.
3.- Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor del
convenio o para abstenerse de concurrir.
6.- Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los inc.s primero a
quinto del art. 178.
“EFECTOS DE LA IMPUGNACION”
122
Debemos distinguir, lógicamente, si la resolución acoge o rechaza la impugnación.
¿Cuándo se declarará la quiebra? Del tenor literal del art. 199 se concluye que la quiebra se
declarará inmediatamente, sin aguardar el resultado de los posibles recursos, ello porque la apelación
se concede en el solo efecto devolutivo, por ende la resolución que acoge la impugnación ya causa
ejecutoria.
Sin embargo, se produce una contradicción, pues el inc. 5º del art. 199 establece que el
convenio preventivo rige desde que se forma el acuerdo, y que si a la postre la impugnación prospera,
se podrán ejercer acciones revocatorias en “el tiempo que medie entre el acuerdo y la fecha en que
quede ejecutoriada la resolución que acoja las impugnaciones” y como la revocación se refiere siempre
al periodo anterior a la quiebra, uno debe concluir que la declaración de quiebra solo podrá dictarse
cuando la resolución que acoge la impugnación quede firme y ejecutoriada.
Un segundo efecto es que se suspenden los efectos del convenio acordado. Tratándose de un
convenio preventivo, este seguirá operando, no obstante se acoga en primera instancia la impugnación,
hasta que dicha resolución quede firme y ejecutoriada.
Por último, debe tenerse claro que acogida la impugnación, y por ende desechadas las
proposiciones, éstas pueden reiterarse sin restricciones de ningún tipo.
123
De la aprobación y vigencia del convenio.
Ambos convenios, ya sea preventivo o simplemente judicial, se reputan aprobados una vez
vencido el plazo sin intervención de impugnaciones oportunas o desde que estas son desestimadas en
primera instancia por resolución que cause ejecutoria. Luego, su entrada en vigor dependerá:
El convenio preventivo judicial comienza a regir, por regla general, cuando se produce el
acuerdo en la junta o después si éste es resultado de exclusión oportuna de disidentes, salvo que sea
impugnado con una demanda que cuenta con el apoyo del 3’% del pasivo con derecho a voto, pues en
tal caso el convenio comenzara a regir desde que se deseche en primera instancia dicha impugnación.
Si el convenio es simplemente judicial, comienza a regir desde que expira el plazo para
impugnar o bien desde que cause ejecutoria la resolución que la desestime.
Rara vez nuestros autores se detienen a analizar en forma diferenciada los efectos procesales
de los efectos sustantivos del convenio, en circunstancias de que su finalidad primordial es
precisamente evitar o alzar un procedimiento jurisdiccional contencioso: el juicio de quiebra.
En consecuencia, para analizar los efectos del convenio distinguiremos entre: Efectos
procesales y los efectos sustantivos.
124
Los efectos procesales del convenio deben analizarse desde dos aspectos; a) Efectos
procesales intraconcursales, y b) Efectos procesales extraconcursales.
El efecto intraconcursal principal del convenio perfecto es precaver o poner término a los
conflictos emanados de la insolvencia del deudor, pues como dijimos, el convenio es la transacción
aplicada a los juicios concursales.
Esto significa que aprobado el convenio preventivo no se puede declarar la quiebra en razón
de los créditos afectados al acuerdo. Y significa que aprobado el convenio simplemente judicial,
termina el proceso como termina cualquier proceso contencioso, mediante transacción. Luego, los
efectos procesales intraconcursales tienen interés para el convenio simplemente judicial, pues es en tal
caso en que el convenio incide en el juicio de quiebra que ya se ha iniciado en contra del deudor.
Como concluye el proceso de quiebra, queda sin efecto el desasimiento y recobra el deudor la
libre administración y disposición de sus bienes, recobran los acreedores el derecho a ejecutar
individualmente al deudor, pero ahora por las obligaciones pactadas en el convenio, etc.
Pero no cesaran los efectos propios de la cesación de pagos que la sentencia de quiebra
declaro, como ocurre con las inhabilidades para ejercer ciertos cargos o administrar ciertos bienes, ni
los efectos penales de dicha sentencia declaratoria.
Tres son los efectos procesales extraconcursales. Ellos tienen importancia tratándose del
convenio preventivo y emanan de la naturaleza transaccional del convenio. Luego estos efectos son; a)
Terminación de los procesos a que afecta el convenio; b) Restablecimiento de las acciones individuales
de ejecución; y c) Efectos procesales respecto de los acreedores no afectos al convenio.
125
El convenio preventivo perfeccionado impide que se declare la quiebra del deudor, sea que
ella se haya solicitado antes o después de su aprobación. Si se inicio un proceso de quiebra, el tribunal
deberá dictar una sentencia rechazando la solicitud de la misma.
Pero ¿Qué ocurre con las demandas ejecutivas singulares iniciadas antes de la aprobación?
La respuesta es simple; deberán darse terminadas como efecto del convenio, pues este implica
transacción. Mas aún, si aun esta pendiente el plazo para oponer excepciones, el deudor puede
interponer excepción de transacción, concesión de esperas, prorroga de plazos o remisión, según el
caso.
Terminado el proceso de quiebra, deberá ponerse termino, además, a todo embargo sobre los
bienes del deudor, pero a diferencia del alzamiento ipso iure que produce la declaración de quiebra,
para el alzamiento de los embargos singulares deberá mediar solicitud de parte y resolución del
tribunal.
Finalmente, cabe señalar que este efecto paralizador de la aprobación del convenio no se
extiende a los juicios declarativos, los que seguirán su curso natural. Igualmente, no se contempla
efecto alguno respecto de eventuales medidas precautorias, aunque bien podría solicitarse su reducción
hasta la concurrencia del crédito que deba ser hipotéticamente satisfecha en virtud del convenio.
Los acreedores afectos al convenio pueden volver a ejecutar individualmente al deudor, pero
deberán hacerlo por los montos y modalidades prescritos en el convenio.
El art. 200 del L. IV dispone que el convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan
o no concurrido a la junta, excepto los enumerados en el art. 190, en cuanto se hubieran abstenido de
votar.
Esta norma deja todo muy en claro, excepto en lo relativo a la situación de un acreedor
laboral o una creedor prendario o hipotecario, a quienes no obliga el convenio y que solicitan la
quiebra del deudor estando vigente el convenio.
No existe norma expresa, pero resulta razonable inclinarse por la negativa a tal situación, no
tiene sentido admitir una solicitud de quiebra que, en definitiva, atentaría contra los fines del convenio.
Por otro lado, no existe norma que prohíba a estos acreedores solicitar la quiebra. Lamentablemente
sobre este punto no hemos encontrado precedentes ni jurisprudencia de los tribunales de justicia.
126
“EFECTOS SUSTANTIVOS DEL CONVENIO”
Los efectos de orden sustantivo del convenio aprobado son múltiples, pero el efecto esencial
es que el deudor y sus acreedores quedan sujetos a un nuevo acuerdo que determinará, por sobre la
fuente de la obligación anterior, los montos, condiciones y forma de pago de los créditos asociados a la
insolvencia resuelta por el convenio.
Los temas que desarrollaremos con ocasión de este párrafo son los siguientes: a) Los efectos
relativos del convenio; b) Los efectos del convenio respecto de terceros; y c) Los efectos de los
convenios típicos.
a) Los efectos relativos del convenio
Como primera regla, es claro que el convenio obliga a los acreedores cuyos créditos total o
parcialmente son valistas y solo en la fracción valista. No obliga a los acreedores preferentes, a menos
que hayan renunciado a la preferencia.
La segunda regla es que el convenio obliga a todos los acreedores a quienes van dirigidas las
proposiciones, concurran o no a la junta, voten o no favorablemente, sean conocidos o desconocidos.
Finalmente, el convenio solo obliga a los acreedores que eran tales al declararse la quiebra,
tratándose de un convenio simplemente judicial, y a los acreedores cuyos títulos sean anteriores a la
presentación de las proposiciones, tratándose de convenio preventivo.
Cuando se habla de los efectos del convenio respecto de terceros, no se trata de un tema erga
omnes; sino que se reduce a saber que efectos tiene el convenio respecto de los codeudores solidarios,
fiadores, avales y terceros poseedores de bienes hipotecados o pignorados en garantía de obligaciones
del deudor concordatario.
Este efecto esta regulado en el art. 202 del L. IV, que contiene un conjunto de reglas
casuísticas para los terceros que mencionamos antes, pero que lamentablemente no formula una regla
general. Luego, para analizar estos casos debe distinguirse si el acreedor respectivo voto o no a favor
del convenio.
127
Efectos respecto a terceros si el acreedor no voto a favor del convenio.
Se comprende tanto al acreedor que votó en contra del convenio, como a aquel que no votó.
La excepción esta dada por la novación y la dación en pago, y solo si el acreedor respectivo
efectivamente se beneficio de las mismas, esto es, si recibió un valor apreciable en dinero asociado a
esa novación o dación en pago. Luego, si hubo o no beneficio, será una cuestión de hecho que
calificara el juez del tribunal donde el acreedor demande a los terceros haciendo efectivas sus
garantías.
En cambio, si el acreedor votó a favor del convenio las consecuencias son otras:
1) El voto favorable del acreedor hace que todos los beneficios del convenio, esto es,
remisiones, prorrogas, cambios de tasa de interés, etc, se extiendan también a los demás
coobligados solidaria o subsidiariamente.
2) Los terceros poseedores de bienes gravados a favor de ese acreedor que vota
favorablemente, se benefician también de las clausulas del mismo, pues “podrán liberar la
garantía pagando la deuda en los mismos términos que los estipulados en el convenio
celebrado por el deudor garantizado”.
3) Por último, el convenio de prórroga, no pone fin a la responsabilidad de los fiadores y
codeudores, solidarios o subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto a convenio, ni
extingue las prendas o hipotecas constituidas sobre bienes de terceros. Así, si el acreedor
vota a favor del convenio, el mayor plazo del convenio beneficia a los terceros
mencionados, pero no produce la caducidad de las fianzas, prendas e hipotecas.
Cabe señalar que, en caso de novación o dación en pago; “se extingue la deuda respecto de
los fiadores, codeudores y avalistas antes mencionados, hasta la concurrencia de la porción del
crédito sometido a convenio que se dio por extinguida mediante ellas”. Nótese, que la situación no es
igual a si el acreedor no voto favorablemente el convenio, en tal caso se exige un “beneficio efectivo”,
mientras que en este caso no se establece tal condición, basta el acuerdo en el convenio.
128
Históricamente la ley admitía solo dos objetos en un convenio, a saber la remisión y la
prorroga o ampliación de plazos. Luego, se introdujo una tercera modalidad conocida en nuestro medio
como el convenio por abandono de bienes. Estos tres únicos objetos se mantuvieron en nuestra
legislación hasta la dictación de la Ley 18.598, que permitió el convenio por continuidad de giro y para
venta como unidad económica. Posteriormente la Ley 20.073 modifico nuevamente la situación fijando
una sola regla general: los convenios pueden versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la
declaración de quiebra del deudor, salvo la alteración de la cuantía de los créditos para determinar el
pasivo.
En consecuencia, basta con que el objeto sea licito. Sin embargo, hay tres convenios de uso
habitual y quisiéramos detenernos en ellos para analizar sus efectos mas corrientes: el convenio
remisorio o de quita, el dilatorio o de espera y el convenio por abandono de bienes.
El convenio Dilatorio.
En virtud de este convenio, los acreedores quedaran sujetos a los términos del convenio para
el ejercicio de sus acciones de cobro y, naturalmente, se suspenderá la prescripción que hubiera estado
corriendo hasta la aprobación del convenio.
Por último, la ley contempla una norma que resuelve la forma en que se devenga el pago de
las obligaciones diferidas por el convenio, al señalas que “cuando el convenio verse sobre ampliación
de plazo, éste empezara a correr para todos desde que entre a regir el convenio, cualesquiera sean los
vencimientos particulares de los créditos”. Con ello se pretende que el hecho que haga comenzar a
correr el plazo siempre sea la entrada en vigencia del convenio, así se evita la antigua practica de
estipular un plazo para día cierto y determinado o que comienza a regir desde determinada junta o
fecha, sin considerar la entrada en rigor del convenio. Así, ocurría que muchas veces que el plazo
expiraba antes de que el convenio comenzara si quiera a regir.
Convenio Remisorio.
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Si el convenio estipula remisiones de créditos, los acreedores podrán ejecutar al deudor
inmediatamente para el pago del remanente no extinto de sus créditos. En la practica, siempre van
acompañadas de una prorroga de plazo.
Señalemos que el convenio por abandono no tiene en nuestro país un tratamiento distinto a
los demás convenios. Luego, solo basta hacer tres apreciaciones que pueden prestarse a dudas en este
convenio.
Una primera cuestión es la naturaleza jurídica del abandono. Esto es, si se trata de un
convenio pro solvendo – entrega de los bienes para su administración, realización y pago de los
acreedores que no priva al deudor, entre tanto, de su dominio – o de un convenio in solutum, o sea, que
los acreedores se pagan directamente con los bienes, a modo de dación en pago.
La doctrina nacional y buena parte de la extranjera se inclinan por categorizar este convenio
como un pacto pro solvendo, equivalente a la cesión de bienes. Aunque nada obsta a que entre el
deudor y sus acreedores se estipule un convenio in solutum.
Una segunda cuestión es su efecto respecto de los saldos insolutos de los créditos, luego de
agotada la realización de los bienes abandonados. No existe disposición al respecto, la doctrina
nacional sostiene que dichos saldos se entienden remitidos.
Nosotros creemos que no hay norma que permite sostener tal conclusión, y a falta de norma
expresa no puede presumirse una remisión “legal” por la sola aprobación del convenio. Mas aun, en la
cesión de bienes no se produce tal remisión.
130
Naturaleza jurídica.
El interventor, aun cuando el cargo lo ejerza un sindico de la nomina nacional, aun cuando
este sindico coincidiera con el que fue interventor de las proposiciones de convenio o sindico
administrador de la quiebra, es siempre un mandado privado, en los términos del art. 2116 del Código
Civil.
Razón de ello es que cualquiera que sea el designado, siempre podrá excusarse de aceptar.
Señala el art. 207 del L. IV que “Las atribuciones y deberes del interventor serán las
siguientes, a menos que se acuerde otra cosa”. Estas facultades son:
Sea cual sea la modalidad del convenio que resulte y considerando que el interventor no es
administrador, la ley, sin embargo, le confiere la facultad de visar, esto es autorizar, los pagos que de
acuerdo al convenio se vayan efectuando. Pero esa autorización no es un requisito de validez del pago,
sino solamente un control del mismo, por ello el pago será valido sin perjuicio de la responsabilidad en
que incurra el que conforme al convenio realice dichos pagos.
4.- Cuidar de que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras sumas que
las autorizadas en el convenio.
Esta norma se refiere solo a los convenios en que el deudor es persona natural, pues las
personas jurídicas no tienen ni gastos “personales” ni menos de familia.
5. Rendir trimestralmente la cuenta de su actuación y la de los negocios del deudor, y presentar las
observaciones que le merezca la administración de este último. Esta cuenta será enviada por correo a
cada uno de los acreedores.
6. Pedir al tribunal ante el cual se tramitó el convenio que cite a junta de acreedores, siempre que lo
crea conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos de interés común. Todos los
acuerdos de la junta deberán ser adoptados por la mayoría del pasivo del convenio, con derecho a
voto.
7. Impetrar las medidas precautorias que sean necesarias para resguardar los intereses de los
acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar. Estas solicitudes se tramitarán
como incidente.
131
Conocerá de estas acciones, el tribunal ante el cual se tramitó el convenio, salvo que se haya
celebrado el pacto compromisorio a que se refiere el art. 178, en cuyo caso conocerá el Tribunal que
corresponda de acuerdo a éste. (Art. 208 inc. 2° del L. IV del Código de Comercio)
8. Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los acuerdos que
tomen en forma legal.
El art. 206 del L. IV dice que la remuneración del interventor “será fijada en la forma que
determine el convenio”. Esta norma tiene a nuestro juicio una sola lectura: el convenio fija y obliga al
deudor y acreedor a pagar al interventor una determinada cantidad, pero ese convenio no obliga al
interventor. No esta éste obligado a aceptar el cargo, menos estará a ser remunerado como
unilateralmente lo prevengan el deudor y sus acreedores. No, la remuneración del interventor es un
asunto que debe ser convenido entre el deudor y acreedores y el interventor en forma libre.
No dice la ley quien paga esas remuneraciones. A nuestro juicio ese honorario es
responsabilidad de quien lo causa: el deudor, pero como hoy la intervención es un asunto meramente
accidental al convenio, nos parece que debe estipularse derechamente quien y como se paga dicha
remuneración, por que puede ser que la intervención resulte de una imposición de los acreedores no
deseada por el deudor y hasta cierto punto injustificada.
El art. 190 inc final del L. IV dispone que “La modificación del convenio deberá acordarse
con el mismo procedimiento y con las mismas mayorías exigidas en el inc. primero de este art.,
excluidos los créditos de los acreedores cuyos títulos sean posteriores a las proposiciones primitivas
del convenio aprobado que se pretende modificar, a quienes no obliga”.
Luego, las causales de ineficacia de un convenio son cuatro: dos expresas y dos implícitas.
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Las causales expresas son la nulidad del convenio y la declaración de incumplimiento del
mismo. Las causales implícitas son la inexistencia jurídica del convenio y la segunda quiebra.
CAUSALES EXPRESAS”
Causales de nulidad.
Dispone el art. 210 que “No se admitirán otras acciones de nulidad del convenio que las
fundadas en la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubieren sido descubiertas
después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio”.
Esta es la única causal de “nulidad” contemplada en nuestra ley mercantil. Luego, conviene
hacer ciertas precisiones sobre los hechos que la configuran.
En primer lugar, la exigencia de que el activo o pasivo deban ser ocultados o exagerados,
implica que debe mediar intencionalidad. La ley exige dolo por parte del deudor, aunque dicho dolo no
debe ser necesariamente determinante, pues la ley no lo exige y, además, recordemos que no se trata de
un dolo que no media como vicio de consentimiento, sino que como conducta reprochable del deudor.
La ocultación puede ser; documental, es decir, el deudor omite o exagera bienes en el listado
que debe adjuntar al presentar las proposiciones de convenio o al solicitar su quiebra, en su caso.
También puede la ocultación ser efectiva, ya sea física o jurídica. La ocultación física es
obvia, la jurídica dice relación a la celebración de actos tendientes a desmembrar su patrimonio o bien
a abultarlo ficticiamente.
En segundo lugar, no hace falta que la ocultación o exageración sea de proporciones. Pero si,
debe de tratarse de una ocultación o exageración que tenga por finalidad perjudicar a los acreedores.
En tercer lugar, la ley exige que la ocultación o exageración sea descubierta luego de vencido
el plazo para impugnar. Lo que implica que si se descubrió antes de expirado ese termino, la nulidad
debe alegarse por vía de impugnación del Nº 5 del art. 196 del L. IV. Será el acreedor que descubrió la
ocultación o exageración el que demande, quien deberá acreditar la fecha en que se percato de la
conducta del deudor. Luego, el monto del crédito del acreedor que demande es irrelevante.
No puede alegarla; el propio deudor, el sindico, ni ser declarada de oficio por el tribunal.
133
Luego, la acción prescribe en “un año contado desde la fecha en que entro a regir el
convenio”. (Art. 210 L. IV). Se trata de una prescripción de corto plazo y que no admite suspensión.
Competencia y procedimiento.
Dispone el art. 213 que “La nulidad y la declaración de incumplimiento del convenio se
sujetaran al procedimiento de juicio sumario y será competente para conocer de ellas el tribunal que
tramito el convenio”. Esa constituye la regla general.
Luego el mismo art. agrega la excepción: “…salvo que se haya celebrado el pacto
compromisorio al que se refiere el art. 178, en cuyo caso conocerá el tribunal que corresponda de
acuerdo a éste”.
Por último, debe tenerse en cuenta el art. 215, el cual ordena que “En la demanda de nulidad
o de declaración de incumplimiento del convenio, el demandante señalara el nombre del sindico
titular y el del sindico suplente, y solo a éstos el tribunal deberá designar en la sentencia que de lugar
a la demanda y declare la quiebra. Estas designaciones no podrán recaer en quienes hubieren ejercido
el cargo a que se refiere el numero 1º del art. 174.
Contra la sentencia que acoja la demanda de nulidad podrá intentarse recurso de apelación, el
que se concederá en ambos efectos, sin embargo, el deudor quedará de inmediato sujeto a la
intervención de un sindico que tendrá las facultades del interventor del art. 294 del Código de
Procedimiento Civil y las previstas en el art. 177 bis del L. IV del Código de Comercio.
Podemos sintetizarlos en cinco; La nulidad pone fin al convenio respecto de todas sus partes;
pone fin a las cauciones; produce la declaración de quiebra del deudor; la nulidad operará con efecto
irretroactivo; y, por ultimo; el análisis de la nulidad del convenio y la revocación concursal.
2) La declaración de incumplimiento
Tres son las causales de declaración de incumplimiento. Dos de ellas son expresas, tales son;
a) La inobservancia de sus estipulaciones; y b) Cuando se hubiere agravado el mal estado de lo
negocios.
A estas dos causales expresas, debe sumarse una implícita; La declaración de segunda
quiebra del deudor, producida antes de la declaración de nulidad o incumplimiento del convenio.
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La primera causal, esta contemplada en el art. 211 inc 1º del L. IV; “El convenio podrá
declararse incumplido a solicitud de cualquiera de los acreedores, por inobservancia de sus
estipulaciones.”
La segunda causal, esta contemplada en el art. 208 inc 1º del L. IV; “Si se hubiere agravado
el mal estado de los negocios del deudor en forma que haga temer un perjuicio para los acreedores ,
podrá éste…, o bien declararse incumplido el convenio, a solicitud de acreedores que representen la
mayoría absoluta del pasivo del convenio, con derecho a voto.”
Luego, en el fondo, ambas causales son una sola: El incumplimiento actual o potencial,
respectivamente, del convenio. La diferencia es que para hacer valer la causal de incumplimiento
potencial se requiere una solicitud presentada por la mayoría absoluta de los acreedores con derecho a
voto.
Y por otro lado, la inobservancia de las estipulaciones del convenio solo permite a los
acreedores solicitar la declaración de incumplimiento, mientras que, el agravamiento del mal estado de
los negocios del deudor, puede ser objeto de solicitud de declaración de incumplimiento, o bien, los
acreedores pueden solicitar que se someta al deudor a intervención o que, si ya se encuentra sujeto a
ella, que se someta a una intervención aun mas estricta.
La tercera causal, es la segunda quiebra del deudor sin que media declaración de nulidad o
incumplimiento de convenio. La causal no esta expresamente mencionada, pero es lógica, pues nada
impide que estando vigente el convenio el deudor emprenda un nuevo emprendimiento económico, y
ante el fracaso de dicha iniciativa se solicite la quiebra del deudor.
Tratándose de la resolución por la causal del art. 211, esto es; inobservancia de las
estipulaciones del convenio, la acción le corresponde a cualquiera de los acreedores, con o sin derecho
a voto y sin importar el monto de sus créditos.
Tratándose de la resolución del art. 208, esto es; por agravamiento del mal estado de los
negocios del deudor, la acción corresponde a el o los acreedores que representen la mayoría absoluta
del pasivo del convenio con derecho a voto.
En cuanto a la prescripción de estas acciones, la regla esta dada por el art. 211 inc. 2º del L.
IV que expresa “Las acciones de incumplimiento del convenio prescribirán en seis meses, contados
desde que hayan podido entablarse”.
Los efectos de la declaración de incumplimiento son casi los mismos que los derivados de la
declaración de nulidad, por ello reiteramos lo dicho aquí respecto de ella.
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a) Irretroactividad de la declaración de incumplimiento.
b) Declaración de quiebra del deudor.
c) Declaración de incumplimiento y revocación concursal.
Luego, existe un efecto que diferente a la nulidad. Dijimos que la nulidad del convenio ponía
fin, por el solo ministerio de la ley, a las cauciones que lo garantizan.
Este efecto no opera tratándose de la declaración de incumplimiento, pues el art. 212 del L.
IV expresa que: “La declaración de incumplimiento dejará sin efecto el convenio, pero no extinguirá
las cauciones que hubieren garantizado su ejecución total o parcial.
Las personas obligadas por las cauciones señaladas en el inc. anterior y los terceros
poseedores de los bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos en el juicio de
declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste, pagando los dividendos
pendientes dentro de tres días, contados desde la citación.
Las cantidades pagadas por el deudor antes de la declaración de incumplimiento y las que
produzca la realización del activo de la quiebra, servirán de abono a la deuda en caso de que la
caución se extienda a toda la suma estipulada; pero si comprende únicamente una parte de ella, sólo
les servirá de descargo lo que reste después de cubierta la cuota no caucionada”.
La norma nos parece absurda, pues no obstante haberse extinguido la obligación principal,
esto es el convenio, subsisten las accesorias. Mas aun, si el convenio deja de existir ¿Cómo se habrá de
garantizar su ejecución total o parcial? Hay que interpretar que no obstante la extinción del convenio
estos terceros garantes quedan obligados al mismo y no a las obligaciones que nacen de la declaración
de incumplimiento. Así, si el convenio era remisorio en un 30%, los garantes están solo obligados a
pagar hasta el 70% de los créditos, del mismo modo, si el convenio era de prorroga de plazo, los
acreedores deberán respetar dichos plazos para luego dirigirse a los garantes.
El Código Civil regula la cesión de bienes a propósito del pago, y se refiere expresamente a
ella en los arts. 1614 a 1624. Por su parte, el Libro IC del Código de Comercio, se refiere a ella en los
arts. 241 a 255.
El art. 1614 del Código Civil la define como “El abandono voluntario que el deudor hace de
todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se
haya en estado de pagar sus deudas”.
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Requisitos de la cesión de bienes.
Los requisitos sustantivos para que el deudor pueda acogerse al beneficio del pago con cesión
de bienes, son los siguientes:
Según el mismo art. 241 del L. IV, el deudor no puede hallarse en ninguno de los casos
previstos en los números 2º y 3º del art. 43 del L. IV, esto es; no puede encontrarse ya con tres o mas
títulos ejecutivos vencidos y dos ejecuciones pendientes por títulos distintos sin haber presentado
bienes para cubrirlas; no puede ser un deudor fugado, y, por ultimo, no puede ser un deudor que haya
celebrado un convenio extrajudicial declarado nulo o resuelto.
Requisito que se desprende del art. 1614 del Código Civil. No es tan extricta la ley como para
exigir que el deudor se haya constituido en insolvencia debido a un hecho que pueda asimilarse a caso
fortuito. Para cumplir con esta exigencia nos para que la conducta del deudor no debe ser negligente al
extremo de constituir culpa leve, esto es la ausencia de la diligencia y cuidado común a todo padre de
familia.
La ley deniega este beneficio al deudor que ha incurrió en alguna de las conductas descritas
en el art. 1617 del Código Civil.
Esta norma dispone que “Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los
casos siguientes”.
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Los delitos de robo, hurto y falsificación son los correspondientes al Código Penal.
El delito de quiebra fraudulenta no tiene aplicación para los deudores que pueden reclamar
este beneficio, pero haciendo una interpretación progresiva de esta norma, nos parece que
dicha tipificación se refiere a los actuales delitos del art. 466 del código Penal.
Procedimiento.
El procedimiento para hacer efectiva la cesión de bienes es distinto según esta se haga a uno
o a varios acreedores.
El deudor debe presentar una solicitud destinada a que se admita el pago por cesión de bienes
ante el tribunal de su domicilio.
La solicitud de cesión de bienes debe ir acompañada de los mismo antecedentes que deben
adjuntarse a la demanda por la cual el deudor solicita su propia declaración de quiebra. Asi lo establece
el art. 241 inc 2º del L. IV. La petición debe notificarse al acreedor, quien tiene un plazo de seis días
para aceptar o rechazar la cesión, y dicha eventual oposición del acreedor a la cesión de bienes se
tramita según las reglas del juicio sumario.
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tramitación que establece el art. 242 del L. IV. La petición de cesión de bienes no suspende el
procedimiento ejecutivo iniciado contra el deudor, pues se tramita en ramo separado.
Presentada la demanda, el tribunal debe dictar una resolución que la admite la cesión a
tramitación. Y aquí debemos detenernos para efectuar un análisis mas profundo.
Esta resolución es importantísima, por que desde ella se produce propiamente la cesión de
vienes a los acreedores. En otras palabras, ésta resolución es equivalente a la declaración de quiebra.
En cambio, la resolución que declara aceptada o rechazada la cesión de bienes es equivalente a la
resolución que resuelve, en la quiebra, el recurso especial de reposición.
Desde esta resolución que da curso a la demanda de cesión de bienes, se produce el abandono
de los bienes del deudor a sus acreedores, los que quedaran en poder del sindico en el intertanto. Este
efecto se explica por que la cesión de bienes es una modalidad de pago a que tiene derecho el deudor
de buena fe y que están obligados a aceptar los acreedores y el juez, salvo oposición fundada.
Los contenidos de esta resolución están señalados en el art. 246 del L. IV y son:
2) La orden de que el sindico informe al tribunal sobre la causa del mal estado de los
negocios del deudor dentro del plazo de 15 días contados desde la notificación.
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3) Orden de que todos los acreedores residentes en el territorio de la república se presenten,
dentro del plazo de 30 días, con los documentos justificativos de sus créditos, bajo
apercibimiento de proseguirse su tramitación sin volver a citar a ningún ausente.
Dentro de este plazo, pero aumentado en seis días, es que los acreedores pueden
oponerse a la cesión, ya sea solicitando que el deudor acredite su “inculpabilidad en el mal
estado de sus negocios”, ya sea alegando alguna de las causales de indignidad del art. 1617
del Código Civil.
4) Orden de que se despachen las correspondientes cartas aéreas certificadas para hacer saber
la cesión de bienes a los acreedores que se hallen fuera de la república, ordenándoles que
en el termino de emplazamiento, que se expresara en cada carta, comparezcan con los
documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento de proseguirse su
tramitación sin volver a citar a ningún ausente.
5) Orden de que se notifique la cesión de bienes al síndico y a los acreedores mediante avisos.
Oposición a la cesión.
Esta oposición es por escrito e individual y puede oponerla cualquiera de los acreedores
dentro del plazo que corresponda según el caso.
1) Exigir que el deudor pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios. Esta
prueba es lógicamente muy difícil para el deudor, pero el informe del síndico a este
respecto es una pieza fundamental, y que aporta gran parte del convencimiento de que
pueda hacerse el juez. En el fondo, esta causal de oposición importa un cuestionamiento de
que el mal estado de los negocios se debe a “accidentes inevitables” y como el orden
normal de las cosas es que los deudores padecen de insolvencia por fraude o negligencia,
incumbe al deudor acreditar su inocencia.
2) Probar que el deudor se encuentra en alguna de las causas de indignidad del art. 1617 del
Código Civil. Prueba que corresponde al acreedor opositor.
La ley no señala que acreedores pueden impugnar, pero como el plazo para hacerlo es casi el
mismo para verificar créditos, resulta manifiesto que los creedores no requerirán tener sus créditos
reconocidos para ejercitar esta oposición. Cualquiera puede oponerse, siempre que haya verificado. El
sindico no tiene la facultad de oponerse a la cesión.
Como se aprecia, esta oposición es realmente la cuestión principal del proceimiento de cesión
de bienes, ella equivale a la reposición en el proceso de quiebra, en el sentido de que en ella se discute
140
la procedencia o improcedencia de la cesión de bienes. Luego, la oposición se tramita como cuestión
principal, y el hecho de que se ajuste a las reglas del juicio sumario no implica que sea un juicio
distinto al de cesión o que implique un incidente de dicho proceso.
Sentencia definitiva.
Si no interviene oposición, el tribunal debe declarar aceptada la cesión una vez expirado el
plazo mas largo de emplazamiento determinado para el o los acreedores residentes en el extranjero.
Luego de la cesión de bienes, aunque se inician con ella, están la determinación del pasivo y
la realización del activo de los bienes del deudor. Al respecto, el art. 255 del L. IV dispone que se
aplicara a la cesión de bienes, en cuanto no se oponga a su naturaleza, las demás disposiciones de esta
ley”.
Luego, la cesión e bienes se regirá por las normas propias del juicio de quiebra. La
determinación del pasivo se hará ajustándose a las normas de verificación de créditos, y la realización
del activo se ajustara a las normas sobre realización dictadas para la quiebra.
El segundo punto, dice relación a que el Código Civil contempla reglas particulares en
relación a este procedimiento, y que deben aplicarse antes que las normas de la quiebnra, en atención al
principio de especialidad. Dichas normas son dos:
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1) El art. 1621 del Código Civil dispone que “Hecha la cesión de bienes podrán los
acreedores dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que
estimaren convenientes, siempre que con ello consienta la mayoría de los acreedores
concurrentes”.
2) El art. 1622 del Código Civil dispone que “el acuerdo de la mayoría obtenida en la forma
prescrita en el Código de enjuiciamiento, será obligatorio para todos los acreedores que
hayan sido citados en la forma debida. Pero los acreedores privilegiados, prendarios o
hipotecarios no serán perjudicados por el acuerdo de la mayoría, si se hubieren abstenido
de votar”.
Como dijimos, la resolución que resuelve la oposición interpuesta por un acreedor de forma
afirmativa, esto es; rechaza la cesión de bienes, implica necesariamente que el juez debe proceder a
declarar la quiebra del deudor.
Esta sentencia de quiebra puede omitir la convocatoria a los acreedores establecida en los
números 6º y 7º del art. 52 del L. IV, ya que ella fue oportunamente efectuada una vez presentada la
demanda de cesión de bienes.
Esta sentencia, con arreglo al art. 252 del L. IV, no es susceptible del “recurso especial de
reposición”. Pero puede ser objeto de apelación, la que se concederá en el solo efecto devolutivo.
a) El deudor queda libre de todo apremio personal. Norma que no tiene aplicación luego de la
supresión de la prisión por deudas en el año 1868.
b) Los actos del deudor relativos a los bienes cedidos son nulos, de nulidad absoluta, pues el art.
2467 del Código Civil asimila esta nulidad a la correspondiente a los bienes concursados, que
no es otra cosa que el embargo general.
c) El deudos que haya hecho cesión de bienes goza del beneficio de competencia, esto es, por
sobre el pago logrado con el producto de los bienes cedidos no esta obligado a pagar mas de lo
que buenamente pueda, dejándosele lo indispensable para una modesta subsistencia., según su
clase y circunstancias.
d) Si el deudor ha hecho cesión de bienes y no se extinguen sus deudas con el producto de los
bienes cedidos, el saldo insoluto no se reputa remitido, sino que subsiste como deuda
pendiente.
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Si el deudor adquiere nuevos bienes es obligado a completar el pago con estos. Sin
embargo, dicha imposición no puede ser eterna, al respecto el art. 254 del L. IV dispone que
esta obligación del deudor prescribe en el plazo de cinco años contado desde que se haya
aceptado la cesión.
e) La cesión de bienes es perpetua, los acreedores no tienen un plazo para terminar con la
liquidación de los bienes del deudor.
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