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3.4. LA MORA Y LA CLÁUSULA PENA

LA MORA

DEFINICIÓN

Es el retardo culposo o doloso en el cumplimiento de la obligación, unido al reque-

rimiento de parte del acreedor. No todo retardo es mora, pero si al contrario; en
toda mora hay retardo. Se dice que hay mora cuando se deja de incumplir una
obligación en tiempo oportuno, el cual se determina, si la mora es del deudor, por
el requerimiento hecho por el acreedor al obligado.

La mora y el retardo no son conceptos idénticos. La noción del retardo se vincula

con el de la exigibilidad de la obligación. Hay situación que solo importa un retar-
do, y no mora, la cual necesita o precisa del “requerimiento” o de la interpretación;
por ejemplo, en una compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa vendi-
da inmediatamente después de celebrado el contrato, si es que no se designo pa-
ra la entrega, el vendedor retarda la entrega unos 8 o 10 días; acá no habrá mora,
sino un siempre retardo.

El retardo, se dice es la antesala de la mora, sabemos que las obligaciones puras

son exigibles inmediatamente de contraídas (1240), lo cual no ocurre cuando por
la naturaleza de la prestación se encuentra en lugar distante. No son exigibles de
inmediato las obligaciones modales (condición suspensiva, a plazo).

La mora es una de las formas de la culpa, por lo que el deudor puede probar que
a la mora no le es imputable a su culpa, supuesto en el que se le podrá responsa-
bilizar. Tampoco se le podrá responsabilizar al deudor por la demora; si llegare a
probar que el daño se ha producido aun cuando la obligación se hubiera cumplido
oportunamente.

CLASES

Podemos distinguir la mora en:

1) Mora del deudor o mora solvendi; (arts. 1333 a 1337).

2) Mora del acreedor o mora accipiendi (arts. 1338 a 1340)

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En términos generales la mora puede deberse a culpa o ser dolosa, y así debe
ser para que proceda la obligación de indemnizar. Al derecho civil es indiferente
que la mora se deba a dolo o a culpa, pues, es bastante o suficiente que sea cul-
posa. Esto no ocurre tratándose propiamente de la inejecución, ya que en esta
última, como veremos, las consecuencias son diferentes según se haya originado
por otra causa.

Si la mora no es debida ni a culpa, ni dolo, tendremos la figura de la mora inculpa-

ta, esto es el retraso no culpable. En tal caso corresponde al deudor probar que la
mora no se debió ni a culpa ni a dolo.

Es importante advertir que en la mora existe la posibilidad de un cumplimiento,

aunque sea tardío, pues, si hubiera la incertidumbre de que la obligación no ha de
poder ya incumplirse definitivamente, estaríamos sencillamente frente al incum-
plimiento total.

La mora viene a ser un caso de inejecución, ya que no se cumple con realizar la

prestación en el tiempo prefijado, aunque la obligación fuese después cumplida.
Es obvio que este pueda producir daños y perjuicios en agravio del acreedor.

La mora, como habíamos indicado, no se concibe en las obligaciones negativas,

porque habiéndose producido el acto positivo que estaba prohibido de realizar el
obligado, no había culpable, sino un incumplimiento absoluto. Acá la indemniza-
ción provendrá desde el momento de producida la contravención, aunque se pu-
diera destruir lo ejecutado.

La Mora Solvendi. Sus Requisitos

El tipo normal de mora es aquel en que incurre el obligado, el deudor, el retardar

por culpa o por dolo el oportuno cumplimiento de la prestación o prestaciones que
la obligación contiene. Precisa de los siguientes cuatro requisitos:

1) Que Existe Retardo Por Parte Del Deudor; en derecho no es lo mismo retardo
que mora, y que no todo retardo es mora, ejemplo: que el vendedor haya demora-
do unos 15 días en entregar la cosa vendida. Este retardo no implica que el ven-
dedor esté incurso en mora, ya que esta solo se producirá después de la interpe-
lación que le hiciere el comprador pidiendo la entrega de la cosa. A pesar de que
el vendedor se encuentra obligado a entregar la cosa inmediatamente después de
celebrado el contrato, ya que no se estipulo plazo para la entrega, el vendedor no

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estará obligado a pagar los daños y los perjuicios si hubiere incurrido en culpa; la
mora solo se producirá para este obligado (vendedor9, con el requerimiento a que
nos referimos.

2) Que El Retardo Sea Imputable A Culpa O Dolo; el retardo debe ser imputable a
culpa del deudor, esto es lógico. La culpa del moroso se presume en derecho, por
lo que será el deudor quien deberá probar que el retardo no fue culpable. Al
acreedor solo le corresponderá probar la existencia de la obligación (art. 1336) y
el retardo. Por esto es que hemos dicho que la mora constituye una de las formas
de la culpa. Basta que el deudor incurra en mora para que se le presuma culpable.
Hemos indicado igualmente que también responde del caso fortuito, si este se ha
producido después de haber estado el obligado constituido en mora, salvo las ex-
cepciones que ya conocemos.

3) Que El Acreedor Haya Cumplido Con La Interpelación; es requisito esencial de

la mora que el acreedor haya cumplido con la interpelación, es decir, que el deu-
dor hay sido compelido al cumplimiento de la obligación; de lo contrario se presu-
me que el obligado ha quedado tácitamente autorizado a postergar el cumplimien-
to de la obligación y que por consiguiente, la demora no le cause perjuicio al titu-
las del derecho (art. 1333).

Hay dos clases de interpelación:

 La interpelación judicial.- Es la que consiste en la interposición de una deman-

da por parte del acreedor y que debe serle notificado al deudor demandado.

 La interpelación extrajudicial.- Es la que se hace por correspondencia o comu-

nicación, ya sea epistolar, cablegráfica o por teléfono, siempre que se tenga
que acreditar su recepción por el deudor.

1) Que El Deudor Llegue A Cumplir Con La Obligación.- El obligado debe llegar

a cumplir con el pago, realizando la prestación, o por lo menos que se allane a
cumplirla. En las obligaciones reciprocas ninguno de los dos sujetos incurre en
mora, sino solo desde que uno de ellos cumple la obligación o se llama a cum-
plirla; esto quiere decir que no hay culpabilidad por el incumplimiento de una
obligación de un aparte, si es que la otra recíprocamente no ha cumplido con la
suya.

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2) Se entiende que el acreedor que interpela al deudor, ofrece tácitamente con el
hecho del requerimiento, la prestación que él, a su vez debe.- En este caso, el
deudor debe efectuar la prestación (que es de cargo del acreedor). Si el deudor
cumple con ello, ya no incurre en mora. Igual cosa ocurre cuando el deudor
está obligado a una prestación contra entrega de ese documento, o cuando el
acreedor deba otorgar recibo al momento de recibir la prestación.

CLASES DE MORA SOLVENDI

El principio o regla general de que el requerimiento, en su forma judicial o extraju-

dicial, es requisito previo para la constitución en mora, tiene sus excepciones,
puesto que hay supuestos diferentes, como acabamos de ver al haber transcrito el
art. 1333 del código vigente, en que no es necesario el requerimiento para la exis-
tencia de la mora.

De acuerdo a lo que acabamos de indicar es posible distinguir la mora, según sea

o no necesario en ella el requerimiento en:

De acuerdo a lo que acabamos de indicar es posible distinguir la mora según o no

necesario en ella el requerimiento en:

1) Mora interpelatoria, es la mora que exige el requerimiento. Tal interpelación se

requiere tanto en las obligaciones con plazo incierto, cuando en aquellas obli-
gaciones para las que se señala día para su cumplimiento. En nuestra legisla-
ción la interpelación siempre es necesaria, aun cuando se hubiere convenido
un plazo de vencimiento de la obligación.

2) Mora convencional, es aquella que se origina en el contrato. En esta mora, co-

mo en la legal sobreviene sin necesidad de interpelación, cuando tal mora re-
sulta o de la convención de la ley.

Esta mora convencional comprende o puede derivar:

 De los términos expresos del título de la obligación, esto es, cuando se ha

estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo, la produzca.

 También puede derivarse de la manifestación tacita de la voluntad, esto es,

cuando de la naturaleza y las circunstancias propias de determinada obliga-
ción resultare que la designación de la época en que debía entregarse la co-

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sa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obliga-
ción, como dice textualmente el inc. 2 del mismo art. 1333.

1) La mora legal, existe o se configura cuando la propia ley lo consulte al deudor

en mora, sin necesidad de interpelación; en este caso la mora se produce por
el solo vencimiento del plazo.

Llamada también mora ex - lege se produce en casos como el del art. 1385, en la
compraventa, en la que desde que las cosas vendidas estuvieron a disposición del
comprador y este no concurre el día en el contrato para pesarlas, mediarlas o con-
tarlas, la mora se produce automáticamente.

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR

Dos son los efectos que surgen de la mora solvendi:

1er Efecto.- Este es el más grave. Está contenido en el art.1256 cuyo texto ya co-
nocemos y que contiene la regla general e n su primer párrafo y en el segundo los
dos casos de excepción que le son favorables.

Cabe la distinción entre daños compensatorios (los causados por la inejecución) y

los daños morosos (los originados por la mora). Estos últimos daños, se unen a la
inejecución de la obligación en su forma natural, en todo caso y mientras la pres-
tación le sea útil, puede exigir el acreedor. Hay que tener presente que hay nume-
rosos supuestos en que la demora por si sola puede ser causa de responsabilidad
de daños y perjuicios compensatorios, daños a los que no son acumulables los
moratorios, si es que tal retardo ha tornado ya útil la prestación para el titular del
crédito. Encontramos en la ley una disposición expresa que contiene esta norma,
es la del art. 1337 que dice: “Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la
obligación resultase sin utilidad para el acreedor, este puede rehusar su inejecu-
ción y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios”.
Acá la mora equivale, en cuanto a sus efectos jurídicos, a la inejecución. Es aquel
en realidad la prestación cumplida tardíamente ha devenido completamente inne-
cesaria, inútil para el interés del acreedor, interés dentro del cual muchas veces
está en juego su vida o su salud, o la de sus familiares; o queda afectado su in-
terés de lucro.

2do Efecto.- El C.C. anterior, contempla este efecto en su art. 1176 (obligaciones
de dar cuerpo cierto). Si la cosa mueble se perdiese por culpa del deudor, será es-

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te responsable al acreedor por su precio y por los daños y perjuicios. De acá se
desprende la doctrina de que habiendo mora, el deudor carga con los riesgos de
la cosa, cuando esta se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, está perdida inci-
de sobre el deudor moroso.

Cesan los efectos de la mora por el pago o por la consignación en pago; cesan
también por el abandono de la instancia por el demandante (acreedor).

El acreedor puede renunciar a los efectos de la mora. Finalmente hay casos en

que no es concebible, no es posible la producción de la mora, sino su incumpli-
miento absoluto.

Por lo demás, la mora concluye con la prescripción de la obligación que dio origen
al requerimiento, sin embargo, el requerimiento impide la extinción por prescrip-
ción; pero quedara sin efecto si se declara el abandono del juicio.

LA MORA DEL ACREEDOR

Esta es la mora denominada accipiende, es menos frecuente que la solvendi.

Sus fundamentos son diferentes a los de la mora solvendi. La mora accipiende se

produce sin tener todavía que acudir a la consignación, bastando el ofrecimiento
que hiciere el deudor.

El deudor deberá intimar al acreedor a recibir el pago o bien puede consignarlo. El

obligado deberá probar el rehusamiento a recibir el pago, así como que dicho
rehusamiento nos sea debido más a culpa del propio deudor. Advertimos que con
la mora del acreedor “no se extingue la obligación del deudor”.

El acreedor al incurrir en mora, carga con los riesgos, ya que su conducta no debe
agravar la situación del obligado. Consecuentemente no es suficiente que el deu-
dor manifieste que s e encuentra dispuesto, o que esta llano a cumplir el pago, si-
no que deberá existir una oferta real de cumplimiento, a la que se entrega la con-
siguiente negativa del acreedor a recibirlo. Dicha oferta en la mora del acreedor
desempeña igual papel interpelación en la mora del deudor.

Queda sobreentendido que el ofrecimiento que el deudor haga al acreedor deberá

comprender toda la prestación, tanto cuantitativa como cualitativamente; así se
trata de una deuda de capital con pacto de intereses, deberá comprender capital e

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intereses. Esta oferta podrá se válidamente hecha aun antes del vencimiento. La
oferta de pago no solo puede hacerla el propio deudor, sino un tercero, puesto
que este puede efectuar el pago; igualmente para recibir el pago. La oferta puede
hacerse judicialmente, siempre que tal oferta pueda dictarse.

Hay casos en que no es imprescindible la oferta para que incurra en mora el

acreedor; sucede esto en los supuestos siguientes:

 Cuando la oferta no puede ser realizada por acto imputable al acreedor;

 Cuando el acreedor se niega a restituir el titulo de la obligación, al deu-

dor que quiere pagarle;

 Cuando el acreedor tiene ya declarado con anterioridad que no quiere

recibir el pago; esto es, cuando le hace saber que no ha de recibir el
pago;

 Cuando el acreedor nos e hallare presente en el lugar del pago; y

 Cuando el acreedor indebidamente exige al deudor más de lo que se

debe o cosa distinta de la recibida, contrariando los principios generales
que ya conocemos.

El art. 1338 del vigente código prescribe lo siguiente: “El acreedor incurre en mora
cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple
con practicar los actos necesarios que le correspondan para que el deudor realice
la prestación o prestaciones que la obligación contiene.

EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR

El artículo 1339 del C.C. establece: “El acreedor en mora obligado a indemnizar
los daños y perjuicios derivados de su retraso”.

1. Es un efecto directo de la mora credendi. Y no es verosímil. Hay que desbrozar

primeramente la idea aquella de considerar al deudor, como el único susceptible
de ser obligado al pago de una indemnización como consecuencia de un retardo
en el cumplimiento de la prestación debida. Esta idea pareció inobjetable durante
mucho tiempo, por la razón aparentemente indudable de continuar en su poder el
bien objeto de la prestación. Pues la entrega al acreedor nos e produce. Pero nos

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e logra, como hemos visto, por la renuencia del acreedor en recibir el pago ofreci-
do. El asume una actitud inaceptable, porque su residencia no tiene justificación.

2. Es menester parcial cual podría ser el daño sufrido por el deudor como conse-
cuencia de la mora credendi. La óptica conveniente para la real comprensión del
problema debe partir del reconocimiento de una verdad, actualmente indiscutible:
el deudor no solo tiene obligaciones, por ser el obligado, porque tiene también de-
rechos. Son los derechos del deudor que resultan lesionados, dañados, vulnera-
dos en su beneficio.

3. Le está reconocido válidamente al deudor, el derecho a solicitar el pago de una

indemnización por los daños generados directamente por la mora credendi. Y co-
mo en casos similares, al acreedor no lo exime de acreditar o probar debidamen-
te, la existencia de los daños y perjuicios invocados. Las declaraciones abstractas
de la ley en su aplicación concreta exigen el cumplimiento del requisito de proban-
za.

CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA

La cláusula penal constituye un acuerdo celebrado entre las partes de una relación
obligatoria, por el que se establece que en caso de incumplimiento de la prestación
debida, el deudor quedará obligado al pago de una prestación a título de
resarcimiento. En tal sentido la cláusula penal cumple la función de fijar y limitar
anteladamente aquello que se deberá a título de indemnización si se produce el
evento del incumplimiento de lo debido.
La cláusula penal cumple una doble finalidad:
1. Por un lado, verificado el incumplimiento, se simplifica la determinación de la
indemnización, exonerando al acreedor de la prueba de los daños y perjuicios
provocados por aquel.
2. Por el otro, antes de la exigibilidad de la obligación, cumple una función
coercitiva de garantía de cumplimiento, porque el deudor tratará verosilmente de
cumplir para eludirla (Diez Picazo y Gullon).
Messineo dice: la cláusula penal es una promesa accesoria, aceptada por la
contraparte, que importa la obligación (del deudor) de efectuar una determinada
prestación, a título de pena, para el caso de incumplimiento injustificado de la
obligación que nace de contrato. Tiene la función de resarcir al acreedor de los
daños que le han originado y de limitar al mismo tiempo su medida. Dado el

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carácter convencional de la cláusula, la pena se debe independientemente de la
efectividad y de la prueba del daño, por parte del acreedor; lo que hace más fácil la
situación de él, en caso de incumplimiento del deudor.

CLÁUSULA PENAL MORATORIA

Si la cláusula penal se establece para el caso de mora o en seguridad de un pacto

determinado, el acreedor estará facultado para exigir conjuntamente el íntegro de
la cláusula penal así como el cumplimiento de la obligación principal, tal como lo
precisa al art. 1342 del CC.
Alterini-Ameal-López Cabaña explican, que: la cláusula penal moratoria es
susceptible de ser acumulada:
1. Al cumplimiento, o a la ejecución específica de la obligación principal;
2. A la cláusula penal compensatoria que se haya pactado; o
3. A la Indemnización del daño compensatorio que sea fijado, en caso de no
haberse previsto una pena compensatoria.
La razón de de ser de la pena moratoria es indemnizar al acreedor por la demora
en que ha incurrido el deudor, de manera que su pago tiene causa distinta de las
demás pretensiones que aquel tiene derecho a articular.

CONDICIONES PARA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

La ventaja que ofrece la cláusula penal al acreedor es que no tenga que probar ni
la existencia de daños y perjuicios-provocados por el incumplimiento o la moral- ni
su monto. Art. 1343 del CC. Sin embargo podrá demandarse en el caso de que el
incumplimiento responda a causa imputable al deudor. En concordancia con el Art.
1317 del CC., el art. 1342 establece que es posible que se pacte expresamente
que aun cuando el incumplimiento se deba a causa no imputable al deudor, se
deba cumplir con la penalidad.
La regla es que producido el incumplimiento, atendiendo a que la pena
convencional importa la fijación anticipada de lo que se deberá a título de daños y
perjuicios, no será necesario ni que el acreedor alegue y compruebe la existencia
real de aquellos, ni el deudor podrá liberarse de cumplir la penalidad alegando y
probando que no se produjeron.

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ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL
La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con el acto creador de la
obligación principal o por acto posterior, pero en ningún caso después de
producido el incumplimiento. Art. 1344 del CC.
La circunstancia de que se imponga determinada solemnidad para el acto
principal no quiere decir que la cláusula requiera de esa misma solemnidad.

ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

El art. 1345 del CC. Señala que la nulidad de la cláusula penal no influye sobre la
existencia de la obligación principal de la cual es accesoria, por lo que la nulidad
de dicha cláusula no acarrea la nulidad de la obligación.
Por la misma razón la nulidad de la obligación principal si acarrea la nulidad de la
cláusula penal, ya que ésta tiene como finalidad el resarcimiento por causa de
inejecución de una obligación.

REDUCCIÓN EQUITATIVA DE LA PENALIDAD

En el art. 1346 del CC establece que la cláusula penal no es inflexible ni

inexorable, pues el Juez podrá reducirla equitativamente cuando lo solicite el
deudor y resulte manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal
hubiese sido cumplida en parte o en forma irregular.
Para determinar la reducción de la pena por ejecución parcial o irregular, el Juez
deberá evaluar el grado de ventaja que el acreedor pueda haber obtenido con
dicha ejecución. Al expresarse que la reducción deberá realizarse
“equitativamente”, se deja a la apreciación absolutamente discrecional del juez la
estimación de la reducción con el inconveniente que permite abrir la controversia
en respecto de los daños y perjuicios y, con ello, en cierta forma, se hace perder el
verdadero significado de la cláusula penal.

CLASES DE CLÁUSULA PENAL

Divisible o indivisible

En el art. 1347 del CC se dispone que cada codeudor o cada uno de los herederos
del deudor solamente estará obligado a satisfacer la pena en proporción a su
parte, siempre que la cláusula penal sea divisible aunque la obligación sea

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indivisible.
Vale decir que para los codeudores o herederos del deudor el principio de la
divisibilidad o indivisibilidad quedará fijada por la naturaleza jurídica de la
prestación en que conste la cláusula penal y no por la obligación principal.
El art. 1348 del CC que es consecuencia del anterior, establece que, por el
contrario, si la naturaleza de la cláusula penal es indivisible cada uno de los
codeudores y sus herederos, queda obligado a satisfacer íntegramente la pena.

Cláusula penal Solidaria

La solidaridad en la cláusula penal está prevista en el art. 1349 del CC, así en el
caso que la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los
codeudores queda obligado a satisfacer el integro de la pena.
Se aplica las reglas de la solidaridad, de otra parte si falleciese un codeudor la
pena se dividirá entre sus herederos en proporción a las cuotas o participaciones
que le toque en la herencia.

DERECHO DE REINTEGRO

A los codeudores de la cláusula penal no culpables del incumplimiento de la

obligación principal, tienen derecho a exigir a quien o quienes dieron lugar a su
imposición que se les reintegre lo que hubieren pagado a título de penalidad- Art.
1350 del CC.

Esta regla constituye una aplicación específica de aquella contenida en los art.
1180 y 1195, en virtud de la cual los codeudores en una obligación indivisible o so-
lidaria no culpables por el incumplimiento, no responden por los daños y perjuicios
por el provocados, por lo que de haberla pagado tienen derecho al reintegro por
parte de los deudores culpables.

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