INDUCCIÓN A LA FUGA DE UN MENORl.

TIPO PENAL

La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la casa del queejerce la
patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal delartículo 148, que ad
litleraeseñala:El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de
lade su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa delibertad
no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuando el sujetoactivo induce,

instiga, persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye,

inclina, motiva o determina decididamente que un menor se fugue, escape o huya dela casa de
sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia. Aquí podría pensarse que
estamos ante una modalidad de la figura jurídico-penalprevista en el artículo 24 del Código
Penal. Sin embargo, no es así. En efecto, enaquel numeral se regula la participación por
instigación que Se configura cuando unapersona determina a otro a realizar un delito.
Situación diferente a la prevista en eltipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una
figura de instigación, estano se hace para hacer cometer un delito sino con la única finalidad
que el menor sefugue o salga de su casa.Los actos de inducción deben estar orientados a un
menor individualizado, enconsecuencia no se presenta la hipótesis delictiva cuando por
efectos de obras deliteratura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres.
Asimismo, elsujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados
decualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el ánimo del menor ladecisión de
fugarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento típico lossimples comentarios o
consejos (502).La inducción para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa
que lainfluencia o motivación debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale aque
la instigación debe ser suficiente por sí misma para determinar la voluntad delmenor,
quedando descartado este carácter cuando va Ínsito el animus jocandi.Para configurarse el
supuesto de hecho del i~usto penal en sede, es necesario queel agente despierte, en quien
hasta ese entonces no tenía la intención de fugarse, ladecisión de hacerlo. El fugitivo debe
decidir fugarse a causa de la inducción. Casocontrario, si llega a determinarse que antes de la
motivación realizada por el agente,el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendrá relevancia
penal la conducta deltercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción
tienegeneralmente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga oescape de
su casa por parte del menor. Así lo ha entendido la interpretación jurisprudencial cuando por
Resolución de fecha10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,

confirmando una resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción por el delitoregulado

en el tipo penal del artículo 148, indica "que, respecto a la conducta rectoradel ilícito, debe
precisarse que ella consiste en la instigación o persuasión al quedebe ser sometido el menor,
de modo que así a voluntad propia realice el objetivoperseguido por el agente; que, en el
evento que nos ocupa, al ser la propia menor Alicia Pumahuayca Contreras quien solicita a la
denunciada que lo lleve a su centrode trabajo alegando ser víctima de maltratos familiares,
queda desvirtuado elpresupuesto con figurativo anotado, dado que el convencimiento del
menor debe ser como causa de la persuasión dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente
noocurrió en el caso analizado" (503) oCuestión importante pone de relieve el profesor Luis
Bramont Arias (504) cuandoafirma que la inducción a la fuga es el extremo de la sustracción:
en la inducción, laacción se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que
seencuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a
seguirlo, habrá sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción, elmenor es quitado
del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o deuna situación de hecho; en
tanto que en la inducción, el menor es instigado a salir desu casa. Como se observa no es fácil
diferenciar una figura de la otra. Si el agenteinduce al menor a fugar con él o para él, hay
sustracción, la cual debe distinguirsedel rapto de menor, que viene a ser un delito más
grave.Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la
accióninstigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor,
esdecir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en elsentido de
impulsarlo a la fuga del ambiente de protección donde se encuentravigilado (505). En esa
línea, Javier Villa Stein (506) enseña que "no admite el tipo elempleo de medios físicos sobre el
menor para que se cometa la fuga, ni ser ladecisión el resultado de coacciones de alguna
especie. La decisión del fugitivo serálibre".2.1. Bien jurídico protegidoSin mayor polémica se
acepta que de acuerdo con la ubicación del tipo penal ennuestro corpus juris penale, el bien
jurídico protegido lo constituye la patria potestad

o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont Arias (507),
comentando el tipo penal que de modo similar aparecía regulado en elartÍCulo 221 del código
derogado, enseña que el objeto específico de la tutela penales el interés del Estado de
salvaguardar la familia contra la inducción de un menor ala fuga de la casa de sus padres,
tutores o encargados de su persona, porque elloconstituye una lesión al derecho de la patria
potestad y de la tutela.En tanto Luis Roy Freyre (508), también analizando el Código de 1924,
afirma que elinterés amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derecho-
deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le correspondea la
persona que legalmente les sustituye en esta función.La única posición discrepante lo sostiene
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano(509), cuando adoptando el planteamiento de Juan
Bustos Ramírez, afirman que elbien jurídico protegido "es la seguridad y la libertad
ambulatoria del menor, dadoque, en principio, es fácil interferir en su capacidad de
actuación". Sin duda, estaposición solitaria tiene su explicación en el hecho concreto que
aquellos autores,siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmática
penal enbase al Código Penal español, en el cual la presente figura delictiva antes de ladación
del Código Penal de 1995, se ubicaba dentro del capítulo que regulaba lasconductas que
atentan contra la libertad.No obstante, con la entrada en vigencia del Código español de 1995,
la figuradelictiva se encuentra dentro del Capítulo 111 del título XII rotulado como
"delitoscontra las relaciones familiares", artículo 224 cuyo tenor es como sigue: "El
queindujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, olugar
donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, serácastigado con penal de
prisión de seis meses a dos años".2.2. Sujeto activoSujeto activo de la conducta punible puede
ser cualquier persona. El tipo penal noexige la concurrencia de alguna condición o función
especial que debe reunir elautor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos
activos del delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no se hace
algunadistinción, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente como un
extraño.2.3. Sujeto pasivoEl sujeto sobre el cual recae la acción ilícita de carácter penal lo
constituye el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la
casa dondese encuentra bajo cuidado. Indirectamente también son los padres que ejercen
lapatria potestad, la tutela o la custodia del menor. Demás está decir que para efectosde
interpretación del injusto penal en exégesis, se considera menor de edad a laspersonas
menores de dieciocho años de edad cronológica.Sin duda, para configurarse el hecho punible
en sede, el menor deberá tener ciertacapacidad de discernimiento, pues un recién nacido es
imposible que se le puedainducir. Igual a un menor con retardo mental también será imposible
determinado aque se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de menores
seevidenciará el delito de sustracción de menor. Por lo demás, el juzgador deberáaplicar el
sentido común para establecer en cada caso concreto, cuando estará anteuna conducta de
inducción y cuando frente a una conducta de sustracción de menor.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA.

Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por imprudencia. Enefecto, el

agente actúa con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar odeterminar al menor a que
se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador.Indagar si el agente sabía o conocía que
actuaba ilícitamente, es cuestión quecorresponde al nivel de la culpabilidad.El móvil que
motivó al autor de la conducta prohibida, es irrelevante penalmente.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren loselementos

objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador jurídico determinar si
concurre alguna causa de justificación de las previstas en elartículo 20 del Código Penal. En
esta etapa, el operador jurídico analizará si el

agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por

disposición de la ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc.

5. CULPABILIDAD

Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, se concluyeque estamos

ante una conducta típica y antijurídica de inducción a la fuga demenores, lista para ser
atribuida a su autor. En seguida, el operador jurídicodeterminará si el autor de la conducta es
imputable, luego se verificará si el autor almomento de actuar o exteriorizar la conducta,
conoCÍa la antijuridicidad de laconducta. Considero no posible que se verifique un error de
prohibición en estedelito.Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actuó
conociendo quesu conducta era antijurídica, inmediatamente analizará si aquel tuvo otra
alternativaa la de cometer la conducta lesionante al bien jurídico patria potestad.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
En cuanto a la consumación o perfeccionamiento de la conducta de inducción demenor a que
se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramentemarcadas. Parte de la
doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga oescape del menor y no por el simple
hecho de la inducción, porque aquí lo que secastiga es, en definitiva, la acción de determinar la
fuga de un menor. En cambio, ladoctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible se
consuma o perfecciona con lafuga o la tentativa de fuga del menor, ello debido que la
presente figura es unamodalidad de instigación.Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina
mayoritaria, sostienen que el delito seconsuma cuando al acto de inducción le sigue el de la
fuga del sujeto pasivo o entodo caso, su intento (510).En suma, la conducta punible es de mera
actividad. Basta que se constate que elagente ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y
este se dispusiera arealizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente
si elsujeto pasivo logró fugarse o no. Basta que por efectos de la inducción del agente, el

menor haya intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tantola
consumación de la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor aefectos de
configurar el hecho punible.En ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de inducción
a la fuga demenor. Pues la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante
penalmente. Asimismo, no cabe la categoría de la participación en su modalidad de
instigación,pero sí la de complicidad. En efecto, si dos o más personas intervienen en
lainstigación o inducción del menor a que se fugue de su casa o del ambiente dondeestá
cuidado, serán coautores del hecho punible. Si por el contrario, el intervinientesolo se limita a
prestar auxilio para que el inductor logre su propósito estaremosfrente a la figura de la
complicidad, la misma que será necesaria o secundaria,dependiendo del tipo de ayuda que
prestó al agente.

7. PENALIDAD

El autor de la conducta punible será merecedor de una pena privativa de libertad queoscila
entre dos días y dos años o, en todo caso, dependiendo de la forma ycircunstancias en que
ocurrieron los hechos juzgados, se dispondrá pena limitativade derechos y de prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

INSTIGACION DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS

1. TIPO PENAL

La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo Nº 899, del 28de mayo
de 1998, incorporó al Código Penal el delito etiquetado como instigación de menores a
participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artículo148-A. Tal agregado,
sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador hacia el adolescente, pues antes dicha
conducta solo se encontraba sancionada para los menores de 18 años de edad en la creencia
errónea que los mayores de modo alguno podían participar o ser parte de las pandillas. La
realidad sigue demostrando lo contrario. Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de
modificación por el Decreto Legislativo Nº 982, del 22 de julio de 2007.

De ese modo, ahora tiene el siguiente contenido: El que participa en pandillas perniciosas,
instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones
previstas en el Capítulo IV del Título 11 del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así
como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar con la vida de las
personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar
cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de diez ni menor de veinte años .La pena será no menor de veinte años
cuando el agente:

1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.

2. Es docente en un centro de educación privado o público.

3. Es funcionario o servidor público.

4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.

5. Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamatorio, explosivos
u objetos contundentes.

2. COMENTARIO

En primer término debemos explicar qué se entiende por pandilla perniciosa. Para tal efecto,
no queda otra alternativa que recurrir al Código de los Niños y Adolescentes. Allí, en el artículo
193, modificado por el Decreto Legislativo Nº 990, de julio de2007, encontramos la definición
siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 y menores
de 18 años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta, para lesionar la integridad
física o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes
públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden público".

Esta definición es cuestionable, pero considero que sirve como marco hacer hermenéutica del
tipo penal 148- A.

De esa forma el artículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores de 18 años
de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas que lo conforman, según
nuestro ordenamiento jurídico, personas cuyas edades se encuentra en los 12 y 18 años de
edad.

En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en su aspecto
básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades claramente
definidas: por participar, por instigar o por inducir a menores de 18 años de edad, pero
mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como consecuencia de ello, se lesione la
integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, se dañen los bienes
públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos
u objetos contundentes (artículo 194del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por el
Decreto Legislativo N2990, de julio de 2007), así como también si se agrede a terceras
personas, se lesiona la integridad física o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vías
de comunicación u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno. Por la
misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su aspecto básico como
de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la comisión culposa.

Veamos en seguida por separado en qué consiste cada una de estas formas de cometer el
delito:
a. Por participar en pandillas perniciosas. La acción típica se configura cuando el agente mayor
de 18 años es integrante o participa en forma directa en una pandilla perniciosa. El agente
mayor de edad participa de las pandillas que lo conforman adolescentes.

b. Por instigar a menores a participar. La conducta típica aparece cuando el agente instiga,
motiva o persuade a menores de 18 años a participar o integrarse apandillas perniciosas.
El agente muy bien puede ser integrante de la pandilla perniciosa o, en su caso, bien puede ser
un tercero ajeno que por motivos especiales puede querer que el adolescente se integre a
determinada pandilla.

c. Por inducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente induce, estimula,
convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que participe o se integre a las
pandillas.

La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el adolescente la
idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa implica que la influencia sea
personal, sin intermediarios. En tanto que convincente implica que la instigación, para ser
eficaz, tenga que ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a integrarse a la
pandilla. Debe quedar establecido que para configurarse el supuesto de instigación es
necesario que el agente despierte o haga nacer en el adolescente la decisión de participar en
los actos de una pandilla perniciosa.

El adolescente debe decidir integrarse como consecuencia de la instigación. Por el contrario, si

llega a establecerse en un caso concreto, que con anterioridad a la instigación el adolescente
ya estaba decidido a integrarse a una pandilla, se descarta el supuesto en hermenéutica
jurídica. En este sentido, la instigación tiene generalmente como presupuesto la ausencia
previa de una resolución de participar en pandillas por parte del adolescente.

Por lo que, es conducta de instigación aquella que hace surgir o robustecer en el adolescente
el propósito de formar parte de la pandilla perniciosa.

Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en análisis, resulta
necesario que la acción instigan te o inductora deba ser aceptada libre y espontáneamente por
el menor adolescente, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del
menor en el sentido de impulsarlo a participar o formar parte de la pandilla perniciosa. En esa
línea, el tipo penal no admite el empleo de medios físicos sobre el adolescente para que
participe <> pase a formar parte de una pandilla, ni ser la decisión el resultado de coacciones
de alguna especie. La decisión del adolescente, debe ser libre.

3. AGRAVANTES

a. El agente es cabecilla, líder, dirigente o jefe de pandilla perniciosa. La circunstancia que

agrava la conducta del agente es cuando, ya dentro de la pandilla perniciosa, actúe como jefe,
líder, dirigente o cabecilla. La agravante simplemente se perfecciona por el solo hecho que el
agente sea el jefe, líder, dirigente o cabecilla dela pandilla conformada por adolescentes que
se dediquen a agredir a terceras personas, lesionar la integridad física, el pauimonio, la libertad
sexual o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados, u
ocasionen desmanes que alteren el orden interno, las que se encuentran reguladas en el
Capítulo III-A del título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes a que se
refiere el tipo penal en interpretación.
En definitiva, aquí no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor para que
forme parte de la pandilla; la agravante se verifica simplemente por determinarse que el
agente sea cabecilla o jefe de la pandilla perniciosa.

b. El agente es docente en un centro de educación privado o público. La agravante se

perfecciona cuando el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a un
adolescente forme parte de aquella) se desempeñe como profesor en un centro de educación
privado o público. Se entiende como centro deeducación a toda escuela, colegio, instituto,
academia, universidad, unidad deposgrado. La única exigencia es que el docente se encuentre
en plena actividad. La agravante no alcanza a los profesores jubilados, por ejemplo.

c.El agente es funcionario o servidor público. La circunstancia agravante seperfecciona cuando

se verifica que el que participa en la pandilla (o el que induce oinstiga a los adolescentes), es
un funcionario o un servidor público en actividad. Parasaber cuando una persona tiene la
condición de funcionario o servidor público, paraefectos de la aplicación de la ley penal, no
queda otra alternativa que recurrir alcontenido del artÍCulo 425 del Código Penal.

d.El agente induce a los menores a actuar bajo los efectos de bebidasalcohólicas o drogas. La
agravante se verifica cuando el agente que ya forma partede la pandilla perniciosa induce a los
adolescentes a cometer actos antisociales bajolos efectos de bebidas alcohólicas o drogas. El
agente primero hace consumir bebidas alcohólicas o drogas a los adolescentes y luego los
induce a cometer actosde agresión a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar
contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados, ocasionar desmanes
quealteran el orden interno u obstaculizar vías de comunicación.

e.Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, materialinflamatorio, explosivos u

objetos contundentes. La agravante se perfecciona cuandoel agente da, proporciona o
suministra a los adolescentes que forman parte de unapandilla perniciosa, armas de fuego,
armas blancas, material inflamatorio, explosivosu objetos contundentes para que cometan los
actos antisociales. La agravante se justifica pues con la conducta del agente, la pandilla se
vuelve más peligrosa.

3. PENALIDAD

El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será merecedor auna pena
privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinteaños.En caso de
verificarse alguna de las agravantes, el autor será merecedor de unapena privativa de libertad
no menor de 20 ni mayor de 35 años.