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Barboza Julio Derecho Internacional Publico PDF
Barboza Julio Derecho Internacional Publico PDF
DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
JULIO BARBOZA
Barboza, Julio
Derecho internacional público -Buenos Aires :
Víctor P. de Zavalía, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-950-572-776-6
Impreso en la Argentina
Queda hecho ei depósito que indica la ley 11.723
ISBN: 978-950-572-776-6
!‘A Laurita”
1
tí
Prólogo
Capítulo 1
1. Concepto
“Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los suje
tos de la comunidad internacional”-
ponsabilité des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra,
2003.
4 Op. cit., pp. 47/48.
5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestión de si el DIP es, en realidad,
un derecho.
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P ú b l ic o 13
2. Sujetos
Los sujetos más importantes del DIP son los Estados soberanos, por
que sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam
bién legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a través de los
tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio
nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona
les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su
creación, determinado en su estatuto.
6 En efecto, internacional es una alusión a las naciones, término que a veces se usa en
la terminología jurídica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de
Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ.Ya veremos las diferen
cias entre Estado y nación.
14 J u l io B a r b o z a
3. Objeto
El rasgo más importante del DIP, como orden jurídico que es de una
comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralización.
De este rasgo surge la mayoría de las características especiales del dere
cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se
sobre todo el grupo. El grupo es una unidad básica del sistema, es más,
es su unidad principal.
En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau
sa de la anterior característica, ya que al imputarse la conducta al Esta
do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta -si
viola una obligación internacional- las soportan generalmente todos los
miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no
tenido participación en la conducta que infringió la obligación interna
cional. Este es también un mecanismo característico del derecho primiti
vo, particularmente en la institución que se llamó “venganza de la
sangre”, según la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por
algún miembro de otro grupo, podía extender su venganza a un número
indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada “Ley del Talión”
vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que había que devol
ver el daño recibido, y no más: “ojo por ojo, diente por diente” no es
una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor
cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)
del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad
juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.
A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili
dad colectiva también existe, aunque en un grado mucho menor, en los
derechos internos, y que hay también responsabilidad individual en el
derecho internacional, como sucede en los crímenes internacionales, en
particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de
Nüremberg y de Tokio inauguraron una nueva época del derecho cri
minal internacional en que los individuos son responsables internacio
nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,
aunque actúen como órganos del Estado.9 Ya veremos también que no
sólo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna
cional: la protección internacional de los derechos humanos también
confiere una medida -por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi
duos, que encuentran en el derecho de gentes una protección contra sus
propios Estados.
9 En realidad, los llamados “crímenes de guerra” ya eran objeto de represión desde antes
de Nüremberg. No así los crímenes contra la humanidad ni los crímenes contra la paz.
18 J u l io B a r b o z a
Costumbre y pacto son los modos de creación típicos del derecho pri
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es
rudimentario o carente de elaboración doctrinaria.
Ya veremos con más pormenor el papel que juega la que ha sido lla
mada “nueva costumbre internacional”10 en la generalización de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea
General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptación de la
CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creación
normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la
base de consensos elaborados durante su realización muchas de sus
50 Abi-Saab, profesor que fue del Instituí des Hautes Etudes Internationales de Gine
bra la ha llamado así en un interesante artículo que comentaremos más adelante.
20 J u l io B a r b o z a
suerte que solo el derecho de un Estado se tendría como derecho en el verdadero sentido.”
Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social
como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado
(esto es, sólo a cargo de órganos centrales) o descentralizado, donde estará en manos de
órganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales órganos, aunque
solamente en los casos prescriptos por el derecho (legítima defensa, por ejemplo}.
24 J u l io B a r b o z a
“tales normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal,
deba ser respetada por todos los demás Estados. Todo Estado tiene la
obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan
adquirido en virtud del derecho internacional. Así, por ejemplo, los Esta
dos están obligados a respetar la integridad territorial de los demás, lo
que significa que los Estados están obligados a respetar el derecho que
algún otro Estado tenga sobre un territorio. La obligación de ios Estados
de respetar los derechos de los demás Estados, adquiridos en virtud del
derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho
internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem
pre sobre la base de una norma del derecho internacional general”.16
La comunidad internacional
a) La comunidad de Estados
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz
de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso
fin a la Guerra de treinta años. Es un punto de partida conveniente,
porque allí comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y
como vimos antes, el Estado es el factor más importante en la forma
ción y en la aplicación del derecho internacional.
El feudalismo -etapa anterior a Westfalia- era una organización de
la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un
Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.
La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejercía un poder que a veces incursionaba en la esfe
ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente,
de la Cristiandad.
26 J u l io B a r b o z a
rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de París de 1856,
se abrió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue
rras mundiales se universalizó el derecho internacional a través de la
descolonización.
i) La soberanía estatal
El principio más importante que se afirma en este primer período,
que continuará algo relativizado hasta nuestros días, es el de la sobera
nía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En éí se ins
pira todo el derecho internacional llamado “clásico” y, con su naturale
za relativa, también el derecho actual.
ti) La igualdad jurídica de los Estados
El principio de la igualdad jurídica de los Estados es corolario de la
soberanía estatal. En lugar de la pirámide feudal, la comunidad se acható
-para expresarlo gráficamente- a un solo plano de príncipes que no reco
nocían encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre sí.
iii) El equilibrio del poder
Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí,
se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe
rio con centro en el Estado hegemónico. Es por ello que un tercer prin
cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del
poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui
ría, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.
a) El Directorio europeo
La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un
país de la importancia de Francia había demostrado la fragilidad del
equilibrio político sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro
tado aquél, nació del Tratado de Paz de París de 1815 y del Congreso
de Viena de ese mismo año el primer ensayo de organización de la
comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias.
2 Véase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailíier y Alain Pellet, Droit Inter
national Public, 5a edición, París, 1994, p 48.
L a c o m u n i d a d in t e r n a c io n a l 29
b) El Concierto europeo
Las resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo,
pero un sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el
llamado “Concierto europeo”, durante el cual fueron convocadas con
ferencias siempre que surgía alguna cuestión de particular importancia
en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se
arrogaban a veces la representación de todos, como cuando la Confe
rencia de Londres de 1831 decidió la secesión de Bélgica respecto de
Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras
veces el grupo de grandes potencias convocó a las medianas o no euro
peas, como se hizo cuando el Congreso de París de 1856, tras la guerra
de Crimea, o el de Berlín de 1885, donde se fijaron las reglas de la
expansión colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en
todo momento la primacía en cuanto a la convocatoria, la conducción
y las negociaciones en tales conferencias.
4 Por temor a que ésta reinstalara el monopolio comercial con la metrópoli. Recorde
mos que Gran Bretaña se beneficiaba mucho con la libertad de comercio.
5 Violada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c io n a l 31
6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalité, muerto en la guillotina el mismo año de la
ejecución de Luis XVI.
32 J u l io B a r b o z a
c) El derecho internacional
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración
del Congreso de Viena sobre libertad de navegación de los ríos interna
cionales, otra contra el tráfico de esclavos y posteriormente un conve
nio sobre las jerarquías de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el
Congreso de Aquisgrán de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia
de París la abolición del corso. En 1864 se celebró en Ginebra un con
venio sobre conducción de la guerra en el mar.
Lo más relevante de este período fueron las Conferencias de La
Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificación del
derecho internacional a través de tratados multilaterales. En la primera,
convocada por el zar Nicolás II y que agrupó a veintiséis Estados, inclu
yendo a México y Siam, hubo convenios sobre la solución pacífica de
controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Conve
nio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima. Asimismo, produjo tres
declaraciones sobre la limitación de las hostilidades en la guerra.
En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por
Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por
ende carácter universal. Hubo trece convenios y una declaración sobre
arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres
tre, la neutralidad y la guerra marítima. Se creó el Tribunal Internacio
nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada
por Gran Bretaña y que tuvo lugar en Londres, que resultó en una
declaración sobre el derecho de la guerra marítima.
a) La Sociedad de Naciones
A la primera conflagración mundial siguió una importante tentativa de
organización internacional a través de la Sociedad de las Naciones (SN).
i) Antecedente: el Concierto europeo
La estructura de esta institución no nace ex nihilo: encuentra inspira
ción en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo
de la Sociedad, en la línea de dirección oligárquica característica de
aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes
potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas)
junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros
tenían virtual derecho de veto -pues regía la regla de la unanimidad-
sólo los grandes tenían asiento permanente.
La Asamblea, en cambio, significó una apreciable mejora sobre el
conglomerado más o menos informe de las pequeñas potencias que
completaban a veces -como vimos- la asistencia a las conferencias con
vocadas por el Concierto para tratar un interés genera! europeo. Al
tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una
considerable estatura en el sistema.
a) Teorías formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, más que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas y los normativistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurídi
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la posición suprema en la sociedad: el Estado.
1 Nguyen Quoc Dinh, Patríele Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.
44 J u l io B a r b o z a
2 Ibid.
3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce
ra edición en Berlín, 1854.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l 45
dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por
palabras. La forma más simple de la voluntad común es aquella en la
cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras.
Esos son los tratados internacionales. Pero también hay otra forma,
cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie
ren estar ligados por una cierta regla de derecho. Así se crea el dere
cho consuetudinario; la costumbre no sería para Triepel sino un
acuerdo tácito.
• Comentarios sobre Triepel
El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las críti
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, ¿por qué es obligato
ria la voluntad común? Él la ubica, como vimos, en la base misma del
orden jurídico, pero según los normativistas no es ese su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurídico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que así lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligación sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artículo 1197 del Código Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consuetudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, también Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tácito como fundamento de su validez,
tesis hoy día sólo sustentada por los voluntaristas y cuya crítica se
expone más abajo.
ii) Las teorías normativistas
Las teorías normativistas buscan un fundamento al derecho interna
cional que esté en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lógica jurídica: el de
fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
6 Artículo 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
48 J u l io B a r b o z a
7 Anzilotti, Corso di Diritto biternazionale, Padua, 1964, Vol. I, p. 43. Nuestra tra
ducción.
8 Id., pp. 43/44.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l 49
Kelsen elabora mucho más esa idea en relación con los órdenes jurídi
cos internos: las fuentes de validez de las normas jurídicas son otras
normas que regulan su creación: en el derecho interno, “la Constitu
ción de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a la Cons
50 J u l io B a r b o z a
ción como norma del DI.11 Para Ago, para identificarlas bastaría com
probar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la
comunidad internacional.12 Julio Barberis sugiere que la pregunta por
la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido13 y nuestro análi
sis parece corroborarlo.
11 Habíamos visto que las fuentes identifican a las normas como pertenecientes a un
cierto orden jurídico.
12 En “Diritto Positivo e diritto internazionale”, Scritti di diritto internazionale in
onore di Tomaso Perassi, M ilán, 1957, Vol. I, p. 44.
13 O p. c i t p. 77.
52 J u l io B a r b o z a
“...toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo
sobre la base de la conciencia común de los pueblos. Ejemplo claro de
ello es el viejo DI de la cultura mediterránea, que brotó del jus gen-
tium de la antigüedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
también el DI de entonces tiene como base los principios jurídicos
comunes del mundo cristiano”.*4
1. Introducción
Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un
derecho internacional y de muchos derechos internos, tantos como
Estados agrupe la comunidad internacional.
¿Cuál es la relación entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separación e independencia del DIP
y de los órdenes jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden
jurídico (teoría monista)
Asimismo, esta última teoría admite dos variantes: la de los que sos
tienen la primacía del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que
creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.
2. La tesis dualista
a) Triepel
Esta posición se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel,
quien en 1899 trató el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti.1 Ambos postularon la separación
completa entre los órdenes jurídicos internos y el internacional.
Esto es así, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, distin
tos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos casos. Así como
b) Anzilotti
El maestro italiano era de opinión que, como emanan de normas
fundamentales diferentes, el DI y el interno son órdenes separados.
a) Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teorías monistas creen en la existencia de
un solo orden jurídico universal. La principal escuela monista es la de
Viena, representada por el profesor Keísen, que como sabemos encuen
tra que el fundamento de un orden jurídico es una norma hipotética
fundamental, y que es dicha norma la que le da unidad.
Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
• El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP y del derecho nacional “no puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan”.2
• En cuanto a la diferencia de contenido, o sea al argumento relati
vo a que el derecho interno se ocuparía de los asuntos internos y
el internacional de las relaciones externas, es imposible distinguir
los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Según una
bien conocida jurisprudencia de la CIJ, todo asunto de los conoci
dos como “internos” puede ser objeto de un tratado internacional
y salir así del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem
plo de la relación entre patronos y obreros, que es aparentemente
un asunto interno y regulado por leyes también internas. En cuan
2 O p. cit., p. 346.
58 J u l io B a r b o z a
3 Id., p. 347.
4 Id., p. 352.
5 Orra forma de referirse a los dualistas.
D e r e c h o i n t e r n a c io n a l y d e r e c h o in t e r n o 59
6 Id., p. 346.
7 Id., p. 361.
8 Id., p. 362.
60 J u l io B a r b o z a
4. La práctica internacional
Ver, un poco más adelante, el caso Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos, resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
10 Blackstone, Commentaries oit the Law o f England, Londres, cuarta edición, Vol.
p. 55. Nuestra traducción.
62 J u l io B a r b o z a
una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jiménez de
Aréchaga lo explica diciendo que es así porque, siendo la conclusión y
ratificación de tratados, por una disposición constitucional británica,
prerrogativa exclusiva de la Corona, ésta podría, a través de su facultad
de suscribir tratados (treaty making power), legislar en los casos indica
dos sin concurrencia del Parlamento e invadiría así sus facultades legis
lativas. De ahí la prohibición.
La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposicio
nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobación se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas.
Quedaría, además, sin explicación el caso de los tratados que no incu
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi
ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin más y directamente a los individuos.
“Las reglas generales del derecho internacional público son parte del
derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma
inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal”.
“Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho inter
nacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fueran relevantes a la solución del problema en cuestión y para el cual
no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto
influenciados por la doctrina ‘dualista’, que hubiera requerido previa
transformación de las normas internacionales como requisito de su
aplicación judicial”.11
12 Id., p. 196.
13 Fallos: 186:258. Citado en Moncayo, Vinucsa y Gutiérrez Posse, op. cit., p. 66.
14 Fallos: 150:80, también citado en la obra referida en la nota anterior.
D e r e c h o in t e r n a c io n a l y d e r e c h o i n t e r n o 65
Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artículo 24, inciso
1, párrafo 2, del decreto-ley 1285/58,18 es que la Corte cambia su juris
prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Esta
dos extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al
respecto también cambió. La Corte sostiene en su considerando 7) que
18 Su texto es el que sigue: “No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero
sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio”.
19 Más o menos equivalente a los “comerciales1’ y “ no comerciales” de las leyes
anglosajonas, o los actos del Estado como ente político o ente civile de los italianos.
D e r e c h o in t e r n a c io n a l y d e r e c h o i n t e r n o 67
b) En el ámbito internacional
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri
bunales internacionales como el sistema de la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados consagran la primacía de las normas del
derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En
suma, los Estados tienen la obligación internacional de adaptar $u dere
cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili
dad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la supremacía del derecho de gentes
sobre el interno:
“Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna
cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin él, el derecho
de gentes no podría funcionar desde que no le faltarían los medios a
ningún Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales”.20
“Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una
disposición, o la falta de una disposición, en su derecho interno, o un
acto u omisión de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de
violación del derecho internacional. Esto se decidió desde 1870 en el
arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabama...”.23
5. Algunas conclusiones
Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos
países de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremacía
sobre éste. La reiterada jurisprudencia y otra práctica internacional citada
son claras en el sentido de que en el ámbito internacional, a) el derecho
interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic
to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
Capítulo 5
a) El sistema normativo
Las dos normas pertinentes de la Constitución nacional eran el artícu
lo 27, según el cual los tratados deben estar “en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, y el
artículo 31, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados inter
nacionales “son la ley suprema de la Nación”.
b) La jurisprudencia
i) Hasta el caso “Ekmedjián”
Aquella normativa dejó a la interpretación jurisprudencial aspectos
de importancia, como la jerarquía entre los tipos de normas que son
“ley suprema de la Nación”: la Constitución, las leyes y los tratados.
1 Consideramos más adecuado hacer referencia a la relación entre los tratados interna
cionales y el derecho interno, y no a la generalmente utilizada por la doctrina (relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno), toda vez que los tratados internacio
nales tienen un tratamiento específico, tanto en la Constitución de 1853 como en su refor
ma de 1994.
72 Ju u o B a rb o z a
2 Fallos: 257:99.
3 Fallos: 271:7.
4 Actuales artículos 116 y 117.
5 78 U.S. (11 Wall.) 616 (1870).
6 Head Money Cases (112 U.S. 580 (1844)), Whitney v. Robertson (124 U.S. 190
(1888)).
7 Glennon, Michaei J., op. cit., pp. 232 y ss. “By the Constitution, a treaty is placed
on the same footuig, and made of like obligation, with an act of legislation... When
L a r e l a c i ó n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 73
(treaty and statute) relate to the same snhject, the courts will always endeavor to construe
them so as to giue effect to botb, ifthat can be done without uiolating the language of eit-
ber; but, if the two are inconsistent, the one last in date will control the other’’.
En este sentido: Bielsa, Rafael, “ Observaciones sumarias sobre algunos puntos de
derecho público concernientes al carácter jurídico de ciertas leyes” , Revista La Ley, 120,
Octubre-Diciembre 1965, p. 1079.
9 H. 64 X X III. La Ley, 1992-C, 541.
74 J u l io B a r b o z a
El caso “Fibracca”
La conclusión de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
la expresión “cualquier norma interna” comprendía, obviamente, a la
Constitución.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca
Constructora S.C.A. d Comisión Técnica Mixta de Salto Grande,12 la
Corte aclaró sin embargo que los tratados tendrían primacía sobre el
derecho interno “una vez asegurados los principios de derecho público
constitucionales”.13
ciertos casos en que ésta debiera prevalecer frente a aquéllos, como ocurría en los “trata
dos con cláusula constitucional”. Pero se aceptó el principio general de que el derecho
internacional prevalece aun sobre la Constitución Nacional.
18 Barberis sostiene que “ ...Si se efectúa la comparación de ambos regímenes se llega a
la conclusión de que son compatibles entre sí. En efecto, los casos en que un tratado pue
de ser declarado inconstitucional según la Constitución argentina son los casos en que,
según la Convención de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia
fundamental”. Op. cit.
Según Travieso, el mencionado artículo 46 “elimina la posibilidad de que el Estado
alegue la nulidad por esa causa (contradicción con el derecho interno) salvo que la viola
ción de derecho interno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
de su derecho interno”. Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Interna
cional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1990, p. 72.
19 Advisory Opinión on Treatment of Polish Nationals in Danzig, 1932, P.C.I.J., Ser.
A/B N° 44.
L a r e l a c i ó n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 79
11 Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por
ejemplo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la
Argentina por haberse convertido en costumbres universales.
L a r e l a c i ó n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 81
2;? Esta salvedad evitaría conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en
el artículo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitución, por ejemplo, el
derecho de rectificación o respuesta contenido en el Pacto de San José de Costa Rica, que
podría ser reputado como contrario a lo proscripto por los artículos 14 y 32 CN.
24 En este sentido, ver Bidart Campos, Germán y Bianchi, Alberto, “La jurisdicción inter
nacional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica viola la Constitución Argentina?”,
ED-118-976 y ss. Ciertamente podría sostenerse que, en et caso de nuestro ejemplo, la prórro
ga de jurisdicción es violatoria de principios de derecho público constitucional, como el de
defensa en juicio, non bis in ídem y cosa juzgada. Ai haberse violado el artículo 27, la aplica
ción del artículo 75, inciso 22 impondría declarar inconstitucional al tratado. Sin embargo,
esta interpretación originaría una pugna entre dos normas constitucionales, que no es conve
niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la “jerarquía
constitucional” de los tratados de derechos humanos quedaría cventuaimente desvirtuada. La
Constitución misma establece un criterio de interpretación armónico entre sus normas y las
contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artículo 75, inciso 22).
82 J u l io B a r b o z a
“...el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del
Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de
derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u omisio
nes de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdic
ción de esta Corte cuando pueda constitucionalmente evitarla”.29
Capítulo 6
Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que “la Ley de Citas
(426) de Valentiniano III dio valor de norma jurídica a la opinión de
cinco jurisconsultos de la época clásica y que en una monarquía abso
luta, la voluntad del príncipe es la fuente dei derecho {Quo Principi
placuit legis habet vigorem)"?■
“...todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto
miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones.
Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo
han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor
te entienda las diferencias en las que estén implicados”.4
en la medida en que los términos del artículo 38 se retoman en otros tratados sobre
arreglo pacífico de controversias o les sirven de referencia (caso de numerosos tratados
de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las organizaciones internacionales no
están en posición de contestar una toma de posición tan clara de parte de los Estados;
no se conoce precedente de una organización internacional que haya puesto en duda el
carácter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el artículo 38” . (Traducción
nuestra.)
90 J u l io B a r b o z a
2. La costumbre internacional
a) Introducción
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti
gua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que
aparecieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como
tratados normativos- que con el movimiento de codificación del DI
adquirieron enorme difusión. En la actualidad, quedan todavía áreas
importantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo
la responsabilidad internacional,8 el procedimiento arbitral, la protec
ción diplomática y en buena medida la sucesión de Estados.
b) Definición
El artículo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la “costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho”. La fórmula no es feliz en ciertos aspectos, pero es acer
tada en otros.
Para comenzar su análisis, debemos referirnos a los dos significados
de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurídica for
mada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo.
Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a partir
de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repetición.
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e 93
En todo caso, la segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presen
cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum
bre: la práctica y la opinio juris. La primera sería el elemento material y
la segunda el llamado “psicológico”.
i) El elemento material
Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situa
ciones, o sea por la repetición constante de ciertas conductas de aque
llos sujetos durante un período de tiempo.
10 “La doctrine des deux élcments du droit coutumier dans la pratique de ja Cour inter-
nationale”, en la Revue générale du droit international public, T. I.X X X X , 1986, pp. 19/32.
94 J u l io B a r b o z a
ii) La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para for
mar costumbre. En relación con este requisito, la CIJ rechazó que la
regla de la equidistancia del artículo 6 de la Convención de Ginebra
sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma
consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por fal
ta de generalidad. La Corte comprobó que más de la mitad de los
casos citados por Dinamarca y Holanda concernían a Estados partes
de la Convención -y por tanto entre ellos aplicaban la norma conven
cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicarí
“...si no hay una práctica que vaya en contra de una proclamada nor
ma consuetudinaria, parece que una práctica no muy intensa bastaría
para crearla, aunque dicha práctica concierna solamente a un pequeño
número de Estados o se haya ejercido durante un breve tiempo”.15
13 ¡bid., p. 43.
14 J. Barberis, “Réflexions sur la coutume internationale”, ¡n Annuaire fratt$ais de
droit International, XXVI-1990-Edirions du CNRS, París, p. 23. En cuanto a las citas en
el párrafo: “ reglas generalmente aplicadas” (CPJI, Serie A, N° 7, p. 22; Serie A, N° 9, p.
27); “práctica generalmente aceptada” (CIJ, Recueil, 1956, p.85); “principios universal
mente admitidos” (Scott, op. cit., T. I, p. 558); “práctica ...casi universa!” (CPJI, Série B,
N° 6, p. 36); “regla... generalmente observada” (CIJ, Recueil, 1959, p. 27); “regla gene
ralmente aplicada” (RIAA, Vol. II, p. 1247); “ principio generalmente reconocido” (CPJI,
Série A, N ° 9, p. 31, Série B, N° 17, p. 32).
15 “ Custom as a source of intemational law”, Britisb Yearbook of International Law,
Vol. 47, 1974, p. 1 (traducción nuestra).
96 J u l io B a r b o z a
“No sólo deben representar los actos considerados una práctica cons
tante, sino que además deben dar testimonio, por su naturaleza o por
la manera en que son cumplidos, de la convicción de que esta práctica
es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados
interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equi
vale a una obligación jurídica”.16
18 Op. cit., p. 96. Agrega que “No es necesario para ello que haya un órgano encargado
de aplicar !as sanciones, pues puede tratarse simplemente de un régimen descentralizado”.
19 La empleó, por ejemplo, Negulesco, juez rumano ad-boc de la Corte Permanente.
Ver CPJI, Serie B, N° 14, p. 105.
98 J u l io B a r b o z a
Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los textos
cuidadosamente redactados de aquellos instrumentos pueden ser, y
muchas veces lo son, una solución aceptable en general para todos los
Estados y solucionan el problema de una falta de normas específicas en
el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comités
de amplia composición donde están representados prácticamente todos
los intereses existentes en relación con un asunto determinado, suelen
tales textos ser la expresión de equilibrados compromisos. También es
cierto que la mera existencia de un núcleo normativo coherente y siste
mático en un cierto terreno del DI ejerce una presión grande sobre los
Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptación y
que la comunidad del tratado ejerce presión muchas veces en el sentido
de propagar sus normas.
22 Georges Abi-Saab, “La coutume dans tous ses états”, Le droit intemational a l'heu-
re de sa codification. Etudes en honneur de Roberto Ago, M ilán, 1987, p. 56.
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e 101
13 Introduction au droit des traités, Coll. U, París, Armand Colín, 1972, p. 38. (Tra-
ducción nuestra.)
24 CIJ, Recueil, 1950, p. 276.
102 J u l io B a r b o z a
“Es difícil ver por qué el número de Estados entre los cuales puede
constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolon
gada debería necesariamente ser superior a dos”.
mos de lado las diferencias que distinguen entre sí a los hechos individua
les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conceptualmente
común, como “mar territorial”, “buque”, “paso continuado”, etc.
Otros ejemplos del mismo proceso pueden ser dos costumbres regio
nales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad ínter-
104 J u l io B a r b o z a
b) La costumbre universal
i) Toma de conciencia y declaración
Subsiste la incógnita de cuándo se opera este cambio cualitativo, esto
es, ese cambio entre una práctica que es obligatoria por el consenti
miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa mis
ma práctica, obligatoria para todos por la aceptación generalizada (no
necesariamente unánime). Entendemos que el poder legislativo del dere
cho de gentes reside en la comunidad internacional, pero que se trata de
un poder difuso, por cuanto dicha comunidad carece de órganos cen
trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos órganos
son tácitamente reconocidos por la comunidad entera como sus
voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas es otro, acaso también la doctrina.
Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costum
bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente,
que tal o tal práctica es una costumbre internacional, o un principio
generalmente aceptado de derecho internacional, sin añadir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigación que la condujo a esa
conclusión. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la
generalidad de una cierta práctica, todavía faltaría una declaración
para consagrarla públicamente como costumbre universal.
ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no parti
ciparon en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonización, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun
que consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones
importantes. Esta aceptación no implica un consentimiento libremente
otorgado; acaso aquí exista la convicción entre los nuevos obligados de
que se está actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria,
a través del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene
ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e 105
Brigitte Stern, citando a Kelsen, Scelle y Basdevant, hace ver “el lugar
central de la efectividad en la creación consuetudinaria y el papel pre
ponderante de las grandes potencias y de los Estados particularmente
interesados en la cuestión reglada por la norma consuetudinaria...”.32
Los tratados
1. Concepto y nomenclatura
a) Definición
El artículo 2.1 de la Convención restringe el concepto de tratado a
aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se
desarrollan a continuación los elementos de la definición.
i) Acuerdo internacional
Comienza el artículo 21 por mencionar el acuerdo internacional
como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la
definición misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y
ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cual
quier acuerdo está determinada por el marco jurídico en que se da, y en
este caso ese marco es el derecho internacional.
La expresión “internacional”, corroborada un poco después en el
mismo inciso por la frase “y regido por el derecho internacional”, “es
utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el
derecho internacional público de aquellos otros que, aunque conclui
dos entre Estados, están regidos por las disposiciones del derecho
interno de una de las partes...” según surge de manifestaciones de la
Comisión de Derecho Internacional que redactó el proyecto.1
quier otro contrato en que los Estados actúen como personas del dere
cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como solía
suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que
poseían numerosos inmuebles, se trataría de un contrato celebrado en
el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.
“No parece, por otra parte, que exista una regla de derecho interna
cional que exija que los acuerdos de este género deben ser hechos por
Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por “una
manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de
gentes con capacidad suficiente...”.8
iv) Formas
“...ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominación particular”.
La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede
asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y
debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida vere
mos esto mismo con más detalle.
b) Clasificación
i) En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilatera
les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele
brados entre tres o más.
5 Id., p. 91.
6 Affaire Texaco d vs Libia, JD I 1977, p. 361.
7 CIJ, Recueil, 1952, p. 112.
8 Barberis, op. cit., p. 49.
LO S TRATADOS 113
ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma
do parte en su negociación, cerrados aquellos que no admiten nuevos
miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo.
iii) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la for
ma clásica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto
único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera
de expresión del consentimiento que se haya adoptado.
praventa crea una sola norma jurídica que impone conductas diferentes
a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir
la cosa y entregar el precio.
c) Celebración
Las diversas etapas en la celebración de un tratado son las siguientes:
i) Conformación del texto
En este primer trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el
que están de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente
camino:
• Negociación
Las negociaciones se conducen normalmente a través de los repre
sentantes de las Partes, debidamente acreditados, que formulan pro
puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a
través de una conferencia internacional.
• Adopción del texto
Cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cier
to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto
de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado.
• Por la ratificación
Normalmente, no alcanzará la firma; será necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificación.
116 J u l io B a r b o z a
9 Diez de Velazco dice que “los sistemas internos de ratificación se pueden dividir en
la práctica en cuatro grandes grupos: 1) de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, 2)
de competencia exclusiva del Cuerpo Legislativo; 3) de competencia del Ejecutivo con
previa aprobación obligatoria del Legislativo; 4) de competencia conjunta del Legislativo
y el Ejecutivo”. Instituciones de derecho internacional piiblico, Madrid, 1994, p. 148. El
sistema argentino pertenece a la tercera categoría enunciada.
LO S TRATADOS 117
d)Reservas
“Se entiende por ‘reserva’ una declaración unilateral, cualquiera sea
su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado” (artículo 2, d).
Es importante en esta definición subrayar,
- el carácter de declaración unilateral de una reserva presentada,
indicativo de la posición particular de un cierto Estado de entre los
negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y
- que esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna
de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante.
Conviene anotar que una reserva es sólo aparentemente un acto uni
lateral: lo es en cuanto a su formulación, porque se presenta unilateral
mente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos
mientras no haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya
sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva
cree una situación que no puede ser resuelta en forma unilateral.
Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posición
en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto, de una
reserva que exprese aquella posición aislada o en el mejor de los casos
minoritaria.
lé La situación no es clara en el caso c). Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos recuerda
que ni los trabajos de la C D I ni los de la Conferencia codificadora aclaran la situación,
por lo que se pudo sostener que en suma la reserva triunfaba. Pero distingue entre dos
tipos de reservas: unas que hacen inaplicable una disposición del tratado, en cuyo caso,
por cierto, la objeción carece de efecto y triunfa la reserva. Pero no cuando la reserva sólo
modifica la disposición, o sujeta su aplicación a condiciones. Cita el caso de la delimita
ción de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia. Esta última había sus
cripto la Convención de Ginebra de 1958 con una reserva a su artículo 6, que sujetaba la
aplicación de la regla de la equidistancia a ciertas condiciones. La reserva había sido obje
tada por el Reino Unido. El Tribunal Arbitral, en su sentencia, dijo:
“Así como el efecto de las reservas francesas es impedir que el Reino Unido invoque
las disposiciones del artículo 6, salvo en las condiciones enunciadas en las reservas, así
también el rechazo de las reservas es impedir que la República francesa imponga sus
reservas al Reino Unido para oponerle como obligatoria una delimitación efectuada en
conformidad con las condiciones contenidas en las reservas... El efecto de las reservas y
de su rechazo es hacer el artículo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista
por las reservas”. (Sentencia del 30 de junio de 1977, RSA, XVIII, pp. 171/172.)
La Corte añade que, en este último caso, no quiere ello decir que no hay reglas aplica
bles, sino que son las reglas consuetudinarias las que rigen.
122 J u l io B a r b o z a
e) Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se
indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (artículo 24.1)
y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obli
garse por el tratado (artículo 24.2).
O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor
y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquélla se
producirá cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes
como necesarios para la expresión inequívoca del consentimiento. Pero
hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde
antes de la expresión del consentimiento, porque se refieren justamente a
la forma de esa expresión, o a la fecha o manera en que entrará en vigor
el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos después del depósito de
LO S TRATADOS 123
f) Observancia y aplicación
El artículo 26 dice que
“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe”.
g) Irretroactividad
i) El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a
actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada
en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese enton
ces. Excepto, naturalmente, que una intención diferente se desprenda
del tratado o surja de alguna otra manera.
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en
los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea par
te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el
tratado en que ambos sean partes (artículo 30.4, b).
Si la celebración del segundo tratado por parte del Estado que es parte
en ambos implica una violación de los derechos del Estado o de los
Estados que sólo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el
artículo 60 sobre tanto la terminación de un tratado como la suspen
sión de su aplicación como consecuencia de su violación, o el 73 res
pecto a la responsabilidad del Estado o los Estados partes en ambos.
Si implica una modificación, se aplica el artículo 41, todo ello por vir
tud del párrafo 5 del artículo 30.
h) Interpretación
En relación con los métodos interpretativos de tratados en general,
la Comisión de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere
cho de los tratados, revisó la doctrina referente a su interpretación y
concluyó que existían tres criterios interpretativos:
-El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atención al texto del
instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigación de la
voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado.
- El subjetivo, que acude frecuentemente a la exploración de las
intenciones de los contratantes.
-El teleológico, según el cual los objetivos y los fines que persigue un
tratado son las guías de la interpretación.19
Esta es una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her
menéutica contractual sirvieron como cánones de interpretación de los
tratados recomendados por Vattel, y la Corte Permanente de Arbitraje
en el caso de la isla de Timor declaró que la regla aplicable era “bus
car la intención común de las partes, más bien que detenerse en el sen
tido literal de los términos”.20
• La buena fe
Como ya dijimos, la buena fe es primordial en el derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente.
A veces, sin embargo, se lo hace para recalcar el papel importante que
juega en el tema de que se trate. La excepción a la regla del “sentido
corriente” de los términos está en el párrafo 4, cuando conste que la
intención de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es el común.
• Predominio del texto. El contexto
Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en pri
mer lugar dentro del marco del texto mismo -que incluye el preámbulo
y los anexos del tratado- y en su contexto. (Método textual.) Forma
parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del párra
fo 2, esto es,
“a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta
dos entre todas las Partes con motivo de la celebración del tratado”, y
“b) todo instrumento formulado por una o más Partes con motivo de
la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento
referente al tratado”.
“La intención de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas rele
vantes y la conducta posterior de las Partes, fue delimitar las respecti
vas soberanías de ambos países a lo largo de una línea que seguía
aproximadamente por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos
Estados costeros las islas pertenecientes a la propia costa. Por esta
razón e) artículo III del Tratado debe interpretarse como dando a la
Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertene
cientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas
las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur”.24
Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las
negociaciones -propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a
la adopción del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En
los bilaterales, suele haber notas diplomáticas referentes al contenido o
alcance de cláusulas del tratado. En ambos casos, y teniendo en cuenta
que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las
Partes, esos datos son útiles para determinar el exacto sentido de ciertos
términos o iluminar el objeto y fin del tratado.
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux préparatoires, es
aplicable a cualquier otro medio de interpretación complementario,
como pueden ser las circunstancias de la celebración del tratado, y fue
recogido en el artículo 32 de la Convención.
• Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas
Por último, suele suceder que existan textos auténticos y oficiales de
un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmen
te fe. También sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun
tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los otros por disposición expresa del tratado, o acuer
do de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los artículos 31 y 32,
“se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta
del objeto y del fin del tratado” (artículo 33.4).
Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prác
tica, por lo inverosímil que resulta admitir que un Estado en los tiem-
pos actuales esté sujeto a ellos.
• Coacción
Por último, la coacción ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer
supuesto tiene antecedentes famosos, como la coacción ejercida sobre el
representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los
nazis en 1939, y es recogido en el artículo 51. Debe tratarse de actos o
amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibición
del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del Tratado Kellog-
Briand de 1928 y particularmente desde la sanción de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohibe el uso o amenaza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada,
y no de otras formas de coacción.
iii)Violación de una norma de jus cogens
Un tipo de obligaciones de naturaleza inadvertida hasta entonces
comienza a atraer la atención de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ
las menciona en un célebre dictum de su decisión en el caso de la Barce
lona Traction.2S Son las llamadas “obligaciones erga omnes”, así des
critas en el citado pasaje:
28 “Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd.”, Arret CI] Recueil, 1970, p. 32.
LO S TRATADOS 133
• Obligaciones imperativas
Algunas, dentro del género de obligaciones citadas, son de tal carác
ter que no admiten pacto en contrario: son imperativas y constituyen
un innegable núcleo de orden público internacional. En su artículo 53,
la Convención admite la existencia de normas imperativas del derecho
internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci
das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no
admiten acuerdos en contrario y que sólo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter.
Tanto en la Comisión de derecho internacional como en la conferen
cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes representativo del orden público
internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per
mitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe
rativas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su
incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de la
responsabilidad. La idea predominante, expresada en forma algo sim
plista, es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la
comunidad internacional en su conjunto, sólo que algunas obligaciones
erga omnes son también imperativas, esto es, que no admiten su dero
gación por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean
imperativas o de jus cogens, la inversa sería cierta.
29 Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa también el
Comentario, “los ejemplos que la Corte internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional
general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisión en su
comentario a lo que luego fue el artículo 53 de la Convención de Viena entrañan obliga
ciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto” (Id., p. 304).
LO S TRATADOS 135
k) Efectos de la nulidad
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dispo
siciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento,
en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal de nulidad,
de la situación que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (artículo 69.2).
El Estado autor no puede pedir la referida anulación de los actos
consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coacción (sobre el
representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la oposición a
una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su
celebración, las partes tienen la obligación de eliminar, en cuanto sea
posible, las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de
ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artículo 71).
La alegación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado,
aunque puede oponerse a una cláusula o cláusulas determinadas con
alcance limitado, si se dan tres condiciones, según el artículo 44:
• las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado.
• si tales cláusulas no han constituido para la otra parte o partes una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado,
• si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condicio
nes no es injusta.
3 Véase a este respecto Barberis, op. cit., pp. 223/227. Asimismo, Nguyen Quoc Dinh,
Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 340.
148 J u l io B a r b o z a
c) ¿Fuentes formales?
Estos principios generales no parecen ser fuentes formales del dere
cho de gentes, en tanto no se ajustan a la definición de que partimos, o
sea en tanto no constituyen un procedimiento de creación de normas.
Se asemejan más bien a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos,
aplicables en ciertos casos y por ende más cercanos a la categoría de
fuentes materiales, como lo sugiere Virally,5 por ser elementos exterio
res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo.
Una reflexión interesante es la que hace Georges Abi-Saab:
4 Para Benedetto Conforti (Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 62), los prin
cipios generales del derecho “no son sino una categoría sui generis de normas internacio
nales consuetudinarias, respecto de las cuales la diuturnitas está dada por su previsión y
aplicación uniforme por parte de los Estados dentro de sus respectivos ordenamientos” .
Pero la diuturnitas o sea la praxis, que es como sabemos uno de los dos elementos de la
costumbre, debe ser una práctica internacional, esto es, que surja de la interferencia de las
conductas entre Estados y no una norma o principio aplicable dentro de los Estados mis
mos, por extendida o uniforme que pueda ser su aplicación.
5 “Panorama du droit intemational contemporain”, Academie du Droit International.
Recueil des Cours 1983-V, p. 171.
6 Georges Abi-Saab, “Les sources du droit intemational. Essai de déconstruction”, en
El derecho internacional en un mundo en transformación. Homenaje al profesor Eduardo
Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1994, pp. 31/32.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s 149
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en
algunos órdenes jurídicos se otorga al juez para que no se vea constre
ñido al non liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que suele
llamarse una “laguna del derecho”. Kelsen mostró que, de un punto de
vista lógico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma
jurídica que ampara las pretensiones de una parte -en cuyo caso la sen
tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto último choque fla
grantemente con la valoración jurídica del juez, que se sentiría constre
ñido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escapó de
la previsión del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos
tumbre o el tratado en el internacional.
Es significativo el artículo 16 del Código Civil argentino, que dice:
“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si
aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales
del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
a) La jurisprudencia
El papel de la jurisprudencia sería el de verificar “el contenido y
alcance” de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a
aplicar, cuando ella “no ha sido formulada con precisión por la prácti
ca reiterada de los Estados”.10
Es indudable la función especificadora de la jurisprudencia, esto es,
la de establecer especies subordinadas a los géneros legales.
10 Ibid.
11 Aftalión y Vilanoba, Introducción al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994,
pp. 723/724, nota 51.
152 J u l io B a r b o z a
b) La doctrina
El artículo 38 se refiere a “las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones”. En realidad, la doctrina com
prende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los
autores, sino también por las sociedades científicas, como el Instituí de
droit intemational, la International I m w Association, el Instituto His
pano -luso- americano de derecho internacional, etc. que presentan la
ventaja de admitir comparaciones más amplias de las prácticas naciona
les y un debate científico menos subjetivo”.13
Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como
fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitra
les la citan, aunque es innegable la influencia que ésta puede ejercer
sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte
como los tribunales de arbitraje.
12 En relación con el derecho argentino, Aftalión y Vilanoba dicen que “ ...en general,
ningún tribunal se considera obligado por sus propios precedentes” (bastardilla nuestra).
Op. cit., pp. 739/740.
13 y er Nguyen Quoc Dinh, Pellet y Dallier, op. cit., p. 387.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s 153
3. Otras fuentes
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu
dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean
obligaciones para el Estado que los efectuó. Su fundamento final es la
buena fe.
Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efec
tos jurídicos claros la declaración del Presidente de Francia, apoyada
por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de
que su país no realizaría más explosiones nucleares en la atmósfera.
Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando,
precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva
Zelanda habían incoado contra Francia en relación con las explosiones
atómicas en la atmósfera que aquel país realizaba en el Pacífico.
El Tribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba
para sí misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan
tes algunos de los considerandos de la sentencia:
“Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera
les y afectan a situaciones de derecho o de hecho puedan tener como efec
to crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de esta naturaleza
pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy preciso. Cuan
do el Estado autor de la declaración tiene la intención de quedar obligado
por sus términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un
compromiso jurídico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en
el futuro una línea de conducta conforme con su declaración”.15
Capítulo 9
La personalidad internacional
1. Introducción
1 En el caso Mavrommatis, la CPJI expresó que los Estados tenían el derecho de hacer
cumplir el derecho internacional en la persona de sus nacionales.
160 J u l io B a r b o z a
a) Los Estados
En el derecho de gentes, los sujetos o personas más importantes son
los Estados. Como vimos en el Capítulo 1, éstos tienen personalidad
originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes, porque crean las nor
mas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el
plano internacional. Y sobre todo tienen personalidad plena, esto es,
capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando
son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen impor
tantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene
recordar, a este respecto, la opinión consultiva de la CIJ de 1949, que
declaró que:
nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unión
real en la persona del Papa.
5 Id., pp. 99/100. Recuerda el autor que el Concilio de Constanza celebró en 1418 con
cordatos con España, Francia, Alemania e Inglaterra. (Ver nota 14, en cita de Mercati.)
6 Un concordato y un tratado, compuesto este último de cuatro anexos, constituyen
los pactos de Letrán, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el
cumplimiento de su misión espiritual.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l 163
a) La población
No hay un número fijo debajo del cual -o sobrepasado que fuere-
un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy
pequeña población, como San Marino (30.000 habitantes) o Nauru
(7.000), mientras que la China tiene cerca de 1.500 millones.
La población de un Estado se compone de nacionales y de extranje
ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los prime
ros, el Estado tiene una supremacía personal, que se origina en el
vínculo de la nacionalidad y que le permite ejercer sus poderes, en la
medida que las circunstancias lo permitan, cuando estas personas no se
encuentren en su territorio.12 Sobre los segundos ejerce una supremacía
través del mecanismo de la nueva costumbre, en normas universales, los individuos por ellas
protegidos adquirirían personalidad (muy circunscripta) en el derecho internacional general.
11 Recueil des arrets des tribunaux arbitraax mtxtes, IX , p. 336.
12 Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el extranjero para el servicio militar,
de acuerdo con sus leyes.
168 J u l io B a r b o z a
b) El territorio
El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurídico, puede
definirse como el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia
que es general y exclusiva.
L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l 169
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y así lo
determinó la CIJ en el asunto del Canal de Corfú, al decir que
13 Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: “ ...en este sentido, la sociedad nacional
es una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuan
to a su objeto generales”. Op. cit., p. 94.
14 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 838.
15 CIJ, Recueil, 1949, p. 35.
16 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 839.
170 J u l io B a r b o z a
c) El gobierno
El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que
ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa población.
La forma de gobierno que esa población tenga -monárquica, republica
na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
sólo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta
tales se ejerzan en general de manera efectiva.
d) La soberanía
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
atributo de la soberanía. Otras comunidades que disponen de cierta
autonomía no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una personali
dad limitada. Los Estados particulares de una federación carecen de
personalidad internacional excepto en la medida en que la Constitución
del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior.
Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad inter
nacional plena.17 Hay otros sistemas federales en que los Estados parti
culares carecen totalmente de capacidad internacional.
La soberanía, en el plano internacional, encuentra sus límites natura
les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter
nacional, que impone a éstos obligaciones. En rigor, la soberanía -que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser
17 Por la reforma constitucional de 1994 (artículo 124) las provincias pueden celebrar
convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendrían, por ende, una personalidad
internacional restringida. (Ver p. 83, Cap. V, 2, b) iv). Con los elementos interpretativos
existentes hasta ahora no es fácil caracterizar la capacidad internacional de las provincias
argentinas.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l 171
18 Corte Permanente de Arbitraje, Laudo del 4/IV/1928. R.S.A., Vol. II, p. 838. La prácti
ca internacional está de acuerdo con esta definición, como lo dice la opinión consultiva de la
CPJI (5/IX/1931) sobre el régimen aduanero austro-alemán, Serie A/B, N° 41, pp. 45 y 52.
19 CPJI, Serie A, N° 10, p. 18.
20 CPJI, Serie A, N° 1, p. 25.
172 J u l io B a r b o z a
La inmediatez
Suele decirse que, por ser soberano, el Estado está sometido inmedia
tamente al orden jurídico internacional, a diferencia del ya citado caso
de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente
lo está en forma indirecta.21 Inmediatez significa que entre el Estado y
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cedió el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por
ejemplo, a través de un tratado (protectorado).
Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali
dad inherente a la personalidad internacional más que un dato especí
fico de la soberanía. Todo sujeto de derecho tiene, en la medida que es
persona de ese derecho, inmediatez con él. La soberanía, en cambio, es
exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los
individuos la poseen.
En éstas últimas, dos o más países están unidos por un mismo sobera
no a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre
ellos según haya sido reconocido por terceros Estados. Casos típicos
de unión real fueron el de Austria-Hungría hasta el tratado de Versa-
lles, así como Suecia-Noruega de 1902 a 1905.
a) El Estado federal
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya
que sus Estados miembros han aceptado la Constitución que consagra
su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central
tiene jurisdicción no sólo sobre los Estados miembros sino -en medida
variable, según lo indique la Constitución- directamente también sobre
la población dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede
raciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados
particulares sobre la población está dividido según los términos de la
Constitución, en competencias diversas. Esa distribución interna de
competencias internas es indiferente al derecho internacional, siendo
que la representación ad exteros es una y única.
b) La confederación
Una confederación agrupa a Estados que mantienen su personalidad
internacional completamente; hay entonces varias personas internacio
nales. Generalmente, el órgano central de una confederación es una
Dieta, esto es, una corporación ante la cual los Estados miembros se
representan por enviados de carácter diplomático.
El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representación exterior.
b) Mandatos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al régimen de manda
tos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turquía, ambos
derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este régimen, se enco
mendó a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad
c) Fideicomisos
Siguiendo parecidas líneas se implantó, a través de la Carta de las
Naciones Unidas, el régimen de fideicomiso o tutela. Según el artículo
77, éste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda Gue
rra Mundial, y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por los
6. Reconocimiento de Estados
“Un acto libre por el cual uno o más Estados comprueban la existen
cia sobre un territorio determinado de una sociedad humana política
mente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente,
capaz de observar las prescripciones del derecho internacional y mani
fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miem
bro de la comunidad internacional”.28
a) Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci
miento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que
ii) Declarativa
Además de la objeción de la relatividad de situaciones, arriba
comentada, se han alzado contra la doctrina constitutiva críticas seve
ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no
sería un Estado antes del reconocimiento y que carecería por ende de
derechos y deberes en el plano internacional: no tendría obligación
alguna que cumplir y podría -teóricamente- cometer una agresión sin
consecuencia jurídica alguna. La práctica internacional demuestra cla
ramente que eso no es así, ya que se han interpuesto reclamos por
supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados
no reconocidos por los reclamantes.
Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado también con
tra el carácter constitutivo del reconocimiento. Así, el Tribunal arbitral
germano-polaco declaró, en el año 1929, que
Esta afirmación kelseniana podría parecer que deja todas las ventajas
en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor
ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurriría
en la violación de una obligación internacional si no reconociera a otro
36 Id., p. 54.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l 187
7. Reconocimiento de gobiernos
traídas por el Estado y tiene capacidad para ello, así como para respe
tar el derecho de gentes. Naturalmente que el quid del asunto estaría en
que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las competencias del
Estado en todo el territorio nacional (principio de efectividad) o en su
mayor parte y que esta situación ofrezca razonables expectativas de
estabilidad.
El reconocimiento de gobiernos también puede ser expreso o tácito,
según la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aquí también,
claro está, se mezclan con las jurídicas consideraciones políticas. Ya
vimos cómo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surgían
de la legitimidad monárquica; no sólo no las reconocía sino que en
varias ocasiones envió expediciones para derrocarlas e instalar al suce
sor legítimo o reponer al monarca derrocado.
b) Doctrina Tobar
En América Latina existieron diferentes prácticas y doctrinas en
cuanto al reconocimiento de gobiernos de fado. La llamada “doctrina
Tobar” lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del
Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento
de los gobiernos de fado hasta que representantes libremente elegidos
por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país. La doctrina
190 J u l io B a r b o z a
c) Doctrina Estrada
En las antípodas de esta posición se encuentra la doctrina Estrada.
En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunció su intención de
que en lo sucesivo su país evitaría la práctica del reconocimiento. Par
tiendo del concepto que tal práctica significa la emisión de un juicio
sobre la legitimidad del gobierno -aunque fuera positivo- Estrada afir
mó que su país mantendría o no sus representantes diplomáticos donde
se presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente
aceptaría o no, según fuera el caso, la continuación de los agentes de
esos gobiernos acreditados en México, sin que ello significara en modo
alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestión ni el derecho
de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
d) Efectos
Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el
campo político, pero también ocurren en el jurídico. Los atributos bási
cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberanía
territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no
puede ser objeto de agresión, etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
situación jurídica, como sucedió respecto al reconocimiento como Esta
dos independientes, por parte de los países de la Unión Europea, de
algunas de las Repúblicas que habían formado parte de la antigua
Yugoslavia: el conflicto se transformó de guerra civil en internacional,
L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l 191
1 Recbt des Moderneti Staten. Ver Cavaré, Le droit intemational public positif, T. I,
París, 1967, p. 323 y nota 172.
1 94 J u l io B a r b o z a
• Exclusividad
Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de
legislación, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La
igualdad soberana de los Estados prohíbe a los demás inmiscuirse, en
principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de
prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los
extranjeros indeseables.
Las aguas interiores comprenden los ríos, lagos, lagunas, esteros, baña
dos y demás dentro del territorio terrestre. Asimismo, las aguas de cier
tas bahías y las de puertos y radas, así como las marítimas situadas
entre la costa y las líneas de base recta. El mar territorial y las aguas
interiores marítimas constituyen el territorio marítimo del Estado.
Más allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos espe
cíficos, pero no soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas
competencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) así como en la
plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados
‘'derechos soberanos” de exploración y explotación de recursos natura
les, de investigación científica, etc. No son, por ende, ni la zona conti
gua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dominios marítimo y aéreo son dependencia del dominio terrestre.
“Es la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas
que bañan sus costas”.11 La tierra es “la fuente jurídica de la potestad que
un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones marítimas”.12
B. Territorio terrestre
1. Introducción
iii) La ocupación
Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propie
dad, la adquisición de un territorio en el derecho de gentes necesita de
un animus de apropiación y de ciertos hechos concretos que lo mani
fiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplega
das en el ámbito territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas
diferentes que configuren o no una ocupación efectiva según las cir
cunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupación tenga el efecto de
adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos
de jurisprudencia lo mostrará: desde actos casi impalpables de compe
tencia territorial como en el caso de la isla de Clipperton, o con actos
aislados y escasos sin ocupación física, como en el de Groenlandia orien
tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas.
• Isla Clipperton
La isla de Clipperton está situada en el Pacífico a 1200 km al SE de
México y fue objeto de una disputa entre este país y Francia.14 En 1858
un teniente francés que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
-deshabitada- la declaró territorio francés, dio aviso al cónsul de su
nacionalidad en Honolulu, quien lo notificó al gobierno de Hawai y
publicó la declaración en el diario local.
Francia no ocupó materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra
mexicano desembarcó en ella y forzó a sus tres habitantes a izar la ban
dera mexicana. México declaró que la isla había sido descubierta por
España, a la que había sucedido en el título de soberanía.
El árbitro decidió que la isla era francesa, porque México no pudo
probar el hecho del descubrimiento por España y por su parte Francia
nunca había abandonado su reclamación.
El descubrimiento alegado por México no fue reforzado por mani
festación alguna de soberanía hasta la excursión de la cañonera. La isla
era térra nullius y susceptible por ende de ocupación cuando Francia
proclamó su soberanía sobre ella, y aunque Francia no la ocupó jamás
materialmente, el árbitro determinó que los actos exteriores del animus
occupandi podían asumir diferentes formas y que, estrictamente
14 (1932) 2 RIA A 1105. Árbitro único el rey de Italia, Víctor Manuel III.
204 J u l io B a r b o z a
• Groenlandia oriental15
En julio de 1931, Noruega ocupó la porción oriental de Groenlan
dia, aduciendo que se trataba de una térra nullius. Dinamarca sostenía,
en cambio, que su soberanía se había extendido sobre toda Groenlan
dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de
toda duda, había colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo
que no le fue discutido.
El tribunal decidió que Dinamarca poseía un título válido de sobera
nía sobre Groenlandia oriental. Explicó en su decisión algo que deci
mos más arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se
han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos
soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera
exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso
de reclamaciones de soberanía en áreas poco pobladas o en Estados no
bien establecidos.
En suma, el Tribunal encontró que el rey de Dinamarca había realiza
do actos de jurisdicción válidos para toda Groenlandia, aunque su parte
19 Sentencia del 20 de febrero de 1969, CIJ, caso de la Plataforma continental del Mar
del Norte, Reports, 1969, p. 30.
208 J u l io B a r b o z a
a “todas las tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que
se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra línea que se
extienda hasta el norte desde su extremidad occidental”.23
ii) La Antártida
A diferencia del Ártico, se trata de un continente cubierto por los hie
los. Varios países tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de
sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberanía entre los meri
dianos de 25° y de 74°. Ellos son, además de la Argentina, Australia, Chi
le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos
casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el
argentino y el británico. Los Estados Unidos no han reclamado ningún
sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países.
23 Debates of the Senate of the Dominion o f Ganada, 1906/1907, pp. 266/273. Cita
do en Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 396.
24 Recueil, T. 75, p. 170.
210 J u l io B a r b o z a
En 1955, el Reino Unido presentó ante la CIJ una solicitud para que
ésta confirmara su alegada jurisdicción respecto de la Argentina y Chile
en relación con su pretendido sector antártico, basado en su posesión
sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la juris
dicción de la Corte ninguno de los dos países invitados a comparecer, el
asunto debió ser radiado de su agenda en 1956.
iii) El Tratado antártico
Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y
para facilitar la investigación científica, se firmó en Washington el lla
mado Tratado antártico en diciembre 1 de 1959. Su ámbito de aplica
ción es la zona comprendida al sur del paralelo de 60° de latitud austral
y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras
que las aguas se consideran alta mar aunque estén congeladas tempora
riamente. Además de la Argentina, los otros miembros originales son
Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, Nueva Zelandia, Noruega,
Unión Sudafricana, Unión Soviética, Reino Unido y Estados Unidos.
• La “cláusula paraguas”
El Tratado incluye una “clásula paraguas” que, al tiempo que preser
va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes
hasta ese momento, congela las pretensiones de soberanía mientras dure
su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda posibilidad de
generar títulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener.
,() R.Y. Jennings, The Acquisition of Territory in International Law, p. 23. Manches-
ter University Press, 1963.
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s ió n d e E s t a d o s 217
“...el uti possidetis tiene un alcance mayor porque concierne tanto a los
límites entre países nacidos de un mismo imperio colonial como aquellos
que en la época colonial ya tenían carácter internacional por el hecho de
separar colonias pertenecientes a imperios coloniales diferentes”.31
1. El espacio aéreo
a) Introducción
El Estado ejerce también su soberanía sobre el espacio aéreo supra-
yacente a su territorio. Esta noción es ya parte del derecho consuetudi
nario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los
cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegación aérea en tales espa
cios. La razón principal de la predominancia de la soberanía fue el
temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu
ralmente el gran auge de la aviación durante las dos guerras mundiales,
así como en los períodos de posguerra, contribuyó a que la actividad
aérea con todas sus inmensas posibilidades en relación con el territorio
de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo
en la formación consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales
que, sin cuidarse de la polémica teórica al respecto, consagraron la
soberanía estatal sobre el espacio aéreo, entre otras la Aerial Naviga-
tion Act del Reino Unido, dictada en 1913.
Las libertades del aire son cinco, dos técnicas y tres comerciales. Las
técnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y
2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Las
comerciales: 1) la libertad de desembarcar en territorio extranjero
pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de
la aeronave, 2) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga
y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave y 3) la
de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo desti
nados al territorio de un tercer Estado.
2. El territorio marítimo
La sucesión de Estados
1. Introducción
2. Definición
6 Esa es, precisamente, la característica de la soberanía, pues decir que se ejerce sobre
un territorio es una manera de hablar: se ejerce sobre la colectividad que en él habita y en
relación con terceros Estados, que tienen la obligación de respetarla.
7 O sea, valga la redundancia, todos los individuos sobre los que el Estado ejerce su
jurisdicción territorial.
L a s u c e s ió n d e E s t a d o s 229
una ocupación bélica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legítimo soberano (artículos 6 y 40 de la Convención de 1978 y 3 de la
de 1983 sobre sucesión arriba mencionadas).
nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los
miembros de la unión antes de fusionarse, como los celebrados por la
unión misma.
v) Participación en organizaciones internacionales
El único caso de los anteriormente considerados que interesa aquí es
el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesión,
fusión o disolución de uniones.
Pues bien, cuando el Estado predecesor continúa existiendo, no pue
de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben
solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del
acceso a un tratado multilateral intuitu personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tenía un asiento en la organi
zación, todos los sucesores deben pedir su admisión, o sea que no se
admite una sucesión automática. Ha habido, sin embargo, excepciones
notables. Cuando la India británica se dividió en dos Estados indepen
dientes, la India y Pakistán, la primera ocupó el lugar en la ONU que
pertenecía al dominio británico de la India, del cual obviamente fue
considerada sucesora y Pakistán debió solicitar separadamente su admi
sión. Recientemente, Alemania se limitó a notificar a todas las organi
zaciones internacionales de que era miembro la República Federal que
el campo de aplicación del tratado constitutivo se ampliaba al territorio
incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedió a la RDA en la
calidad de miembro de organizaciones donde esta última era miembro.
La más importante excepción surgió en nuestros días, cuando Rusia
notificó al Secretario General de la ONU que, por el acuerdo de Alma-
Ata de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunidad de Esta
dos Independientes (CEI) habían aceptado que fuera Rusia la sucesora
de la antigua Unión Soviética en las Naciones Unidas, lo que fue acep
tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organización.
Se apreciará la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta
que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguri
dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repúblicas debieron
solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya
eran miembros.
En cambio, el Consejo de Seguridad recomendó a la Asamblea Gene
ral la exclusión de sus trabajos de la República Federal de Yugoslavia,
234 J u l io B a r b o z a
Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinión consultiva sobre los Colonos ale
manes en Polonia, 1923,13 cuando el gobierno polaco intentó cuestionar
las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemán a colonos ale
11 RSA, I, p. 571.
12 Op. cit., p. 130.
1-
! Serie B, N" 6, p. 36.
L a s u c e s ió n d e E s t a d o s 237
C apítulo 12
1. Introducción
A. El no uso de la fuerza
1. Introducción
c) El pacto Kellogg-Briand
En 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, origi
nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, señor
3 Este mismo autor dice que “Sin embargo, el artículo fue invocado un número consi
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surgía una seria amenaza a la personalidad de un Estado”.
(Traducción nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States,
Oxford Uníversity Press, 1963, pp. 62/64.
244 J u l io B a r b o z a
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
3. El derecho de la Carta
a) La regla general
El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:
Como se ve, este artículo llena los vacíos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade
más, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. Asimismo, va
más allá del artículo 10 del Pacto cuando extiende la prohibición al uso
o amenaza de la fuerza “en cualquier otra forma incompatible con los
Propósitos de las Naciones Unidas”.
Tales resoluciones, juntamente con el artículo 2.4, han consagrado la
prohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta
13 Somos de opinión que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a
costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se “unlversalizan” y perma
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
248 J u l io B a r b o z a
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propósitos compatibles con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos.
16 International Law and the Use of Forcé by States, Oxford, 1963, p. 268.
17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,
1993, p. 253.
250 J u l io B a r b o z a
Como dijimos más arriba, los artículos que la Carta dedica a la legíti
ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la
materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, menciona que la
Carta no introdujo una normativa sistemática sobre la legítima defen
sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos
necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define
lo que es un “ataque armado", amén de que se remite al “derecho
inmanente” de legítima defensa que la Corte naturalmente encuentra
que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24
son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estados
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Hasta allí, el Estado bajo ataque
sigue actuando en legítima defensa, pero a partir de allí el CS asume la
responsabilidad de la operación. En consonancia con la reserva de
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que actúa en reacción
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reacción defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podría considerarse más bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre
sión. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresión “legítima defensa”, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, téc
nicamente, sólo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresión que si bien no está definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensión bien establecida:25 debe ser una operación
bélica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llamó un “incidente de frontera”.26 Sola
mente la reacción frente a una agresión de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situación de legíti
ma defensa autoriza, en particular la utilización transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio país
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reacción
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
27 Que ha sido calificado por algún autor como on the spot reaction (reacción en el
lugar).
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 255
■*' Cf. Arenas Meza, Los límites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.
Caso Nicaragua, cit., p. 33.
258 J u l io B a r b o z a
34 66 AJIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (Traducción nuestra.) Aquí la expresión “armed
attacks” no puede ser interpretada en el sentido del artículo 51 de la Carta, sino como
actos de fuerza armada que, cada uno en sí mismo, no equivale a un “ataque armado” en
sentido técnico, pero cuya acumulación sí equivaldría.
35 Caso Nicaragua, cit., § 231. (Traducción nuestra.)
260 J u l io B a r b o z a
36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame
rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, §§ 63-64.
-
,7 Los hechos continuados no son definidos en los artículos de la GDI anexos a la
Resolución AGNU 56/83; los segundos se definen así en el artículo 15.1: “I,a violación por
el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi
nida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que,
tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito” .
<8 Ver Miguel Arenas Meza, op. cit., pp. 47/50.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 261
■,'1Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, “Adición al octavo informe
sobre la responsabilidad de los Estados, por el señor Roberto Ago”, p. 7.5.
262 J u l io B a r b o z a
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
ción en vigilar que la utilización transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el único medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no podía
ser referido como un “derecho inmanente”, tal como lo hace el artículo 51 de la Carta.
ICJ Reports, 1958, cit., §§ 91/96.
so ICJ Reports, 1986, p. 545.
■
266 J u l io B a r b o z a
uso “interceptivo” sería legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Théodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificación
para este uso de la fuerza.55
58 Parece existir la opinión de que las represalias armadas son, por así decirlo por
esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar
go, esa nota de desproporción o de punición no parece ser de la esencia de las represalias;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condición de
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violación que intentaban contrarres
tar. La decisión del Naulilaa así lo sentó, si bien es cierto que utilizó la forma negativa
(en sentido de que no debían ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro
porción está allí e indica que las represalias, armadas o no, debían observarla so pena de
incurrir en ilicitud.
272 J u l io B a r b o z a
s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legítima defensa
como las contramedidas -incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem
bros de la familia de la necesidad, lo que acentúa su presunto parentesco. Ver su artículo
“Necessity (revisited) in internacional Law", en Essays in Internacional Law in Honour
of Judge Manfred Lachs, The Hague-Boston-Lancaster, 1984, pp. 27/43.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 273
No está claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu
mir una entidad equivalente a la del ataque armado que técnicamente
autoriza la legítima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difícil de hacer.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue
tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de
Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requerirían
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad
de otro medio, exclusivo propósito de salvar nacionales, proporciona
lidad fuerza-peligro, terminación tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicación al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60
e) Intervención humanitaria
Vamos a detenernos algo en la consideración de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza está más en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la protección de nacionales en
el extranjero (intervención “protectora” ), la llamada “intervención
humanitaria” ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que importan una violación masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su
integridad física.
bia más Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorización
del Consejo de Seguridad.
69 Que proclama que un ataque contra un Estado miembro es un ataque contra todos
los Estados miembros.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 279
73Ibid.
74 Y al Reino Unido bajo el de la legítima defensa colectiva.
282 J u l io B a r b o z a
78 “It should be tbc policy of the United States to support efforts to remove the regi -
me headed by Saddam Hussein from povjer in Iraq and to promote the emergence of a
democratic government to replace tbat regime”, cit., en Christine Cray, op. cit., p. 191.
79 Id., p. 191.
80 Seguimos en esta exposición a Antonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 285
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan
pacíficamente, con exclusión de métodos violentos: como vimos, está
prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma
que el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios.
La noción de “controversia internacional” fue definida así por la
Corte Permanente de Justicia Internacional, en la sentencia del 20 de
agosto de 1924 en el caso Mavrommatis:
• las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca
la modificación del derecho existente.
En realidad, y según los mismos argumentos kelsenianos en favor de
la idea del derecho como un orden hermético, todas las controversias
son susceptibles de una solución jurídica, según que haya o no una nor
ma que dé la razón a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte
actora debe sufrir un “no ha lugar”. Pero hay ocasiones en que un
Estado no busca la aplicación del orden vigente, sino su subversión: el
Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del
derecho de gentes, que se expresaban a través del Tratado de Versalles,
sino que buscaba su derogación. Obviamente, este tipo de disputas
raramente encontrará una solución sino en el reino de los hechos.
1 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 606; A. Remiro Brotóns, id., p. 828; Dixon y McQuor-
codale, Cases and Materials on International Laiv, Londres, 1991, p. 510.
290 J u l io B a r b o z a
a) Procedimientos diplomáticos
i) La negociación
La negociación diplomática es el método más utilizado. Ofrece ven
tajas que derivan de la relación directa y exclusiva entre las partes y de
la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes
está la eventual asimetría en la importancia política y económica de los
Estados, que posibilita la presión de los más fuertes para imponer sus
intereses.
En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para
iniciar cualquier otro de los métodos existentes y más de una vez tam
bién para aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
ii) Buenos oficios y mediación
En los demás métodos diplomáticos ya interviene un tercero, gene
ralmente otro Estado o una personalidad internacional y modernamen
te algún representante de un organismo internacional, que busca
facilitar la solución.
En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa
de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar direc
tamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.
7 Cuando la flota rusa del Báltico, en su camino a encontrar a la japonesa en las antí
podas del mundo, confundió unos pesqueros ingleses con buques de guerra japoneses y
los atacó.
LO S GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 295
Determinados que son los hechos, suele suceder que el derecho sea
claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros
procedimientos, en especial la conciliación, como lo establece la Conven
ción europea de 1957 para solución de controversias en el artículo 12.
8 Por el nombre del Secretario de Estado que en 1913 comenzó con esta práctica.
296 J u l io B a r b o z a
b) Procedimientos jurisdiccionales
Puede también utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez)
para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción
sea voluntaria, una vez aceptada las partes quedan obligadas a cumplir
el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso. Esta obligación encuentra
su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compro
miso en el que fijaron la competencia del árbitro o en el caso de solu
ción judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se
trate. Si una de las partes no acata la decisión judicial o arbitral incurre
en responsabilidad internacional.
Como queda dicho, existen dos modos jurisdiccionales de solución
de las controversias entre Estados: el arbitraje y el arreglo judicial. La
distinción fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el
otro permanente. El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimien
to por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia deter
minada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal
permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento esta
blecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe
caer el caso de que se trate. La Corte Internacional de Justicia es la más
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 297
Suelen nombrarse árbitros o jueces ad hoc por las partes. Esto constitu
ye un rasgo característico del procedimiento internacional que lo dife
rencia netamente de los procedimientos internos, donde un juez
sospechado de parcial puede ser recusado, o bien está autorizado para
excusarse. En la CIJ, en cambio, los jueces de la nacionalidad de las par
tes en un juicio no se excusan; permanecen en su puesto y si una de las
partes carece de un juez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a
nombrar un juez ad hoc para el asunto. Acaso su finalidad sea que los
Estados tengan un mayor control del manejo interno del tribunal.
298 J u l io B a r b o z a
“El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre
los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del res
peto al derecho... El convenio de arbitraje implica el compromiso de
someterse de buena fe a la sentencia arbitral”.
• El derecho aplicable
Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el
compromiso arbitral, qué derecho deberá aplicar el árbitro. Pueden
pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado parti
cular, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por la
equidad. Muchos tratados generales antiguos decían que el árbitro
debía aplicar “los principios del derecho internacional”, lo que signifi
caba simplemente que se aplicaría ese derecho.
• El procedimiento
El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea
directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tribunal
su formulación.
Generalmente comprende dos fases: la instrucción escrita y las
audiencias orales. La instrucción comprende la presentación por las
partes de memorias y contramemorias, y en su caso de réplicas y dupli
cas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes
discuten la cuestión planteada y examinan y analizan la prueba presen
tada.9 Los medios de prueba más utilizados son la prueba documental,
testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. El procedimiento,
principalmente el de los tribunales arbitrales es normalmente flexible y
poco formal; una vez concluido el tribunal dicta el laudo arbitral, que
habitualmente se funda en derecho como una sentencia judicial y se
admite que las disidencias se expresen por separado. En el siglo pasado,
los árbitros, generalmente Jefes de Estado, no se molestaban demasiado
en fundar sus laudos, pero esa actitud fue cambiando con el tiempo,
particularmente desde que la función arbitral fue recayendo más y más
en personas privadas.
• El laudo arbitral
El efecto jurídico principal del laudo, es que es vinculante para las
partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero únicamente entre
las partes y sólo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en caso de
incumplimiento sólo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad
internacional. De todos modos, en el estado actual de la evolución del
DIP, los Estados son generalmente escrupulosos en el cumplimiento de
los laudos arbitrales.
La sentencia deberá ser fundada y la instancia es única, por lo que no
existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolución, a menos
que las partes lo establezcan de común acuerdo. Sin embargo son admi
sibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral. Ellos son:
- El de interpretación, cuando haya surgido entre las partes contro
versia respecto a la interpretación o el alcance del laudo.
Este exceso de poder puede referirse a un fallo más allá del alcance del
compromiso, como cuando el Rey de Holanda, en el caso de la fronte
ra N.E. entre Estados Unidos y Canadá, invitado a elegir entre dos
líneas de frontera, eligió una tercera.10 Algo semejante sucedió en el
Laudo de S.M. Británica de 1902, dictado en el asunto entre la Argen
tina y Chile sobre el límite en la cordillera sur, donde el árbitro eligió
una línea que no era la propuesta por ninguna de las partes. No obs
tante su falta de competencia para hacerlo según los términos del
compromiso arbitral, las partes en el litigio no lo objetaron.
10 J. B. Moore, History and Digest of the International Arbitrations to which the Uni-
ted States has been a Party, Vol. I, pp. 11.9, 133-134.
LO S GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 303
• Los jueces
Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artículo 2:
deben gozar de “alta consideración moral” y reunir “las condiciones
requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus
respectivos países” o ser “jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de derecho internacional”. Cuando las partes en un juicio care
cen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada una un |uez ad
hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da
el caso, permanecen en su consideración como jueces plenos.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez
dura en su cargo nueve años, y puede ser reelegido. En su elección se
procura que estén representados, por lo menos, los principales sistemas
jurídicos del mundo.
a) Jurisdicción
i) Contenciosa
La Corte ejerce dos tipos de jurisdicción, contenciosa una y consulti
va la otra.
Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios
que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos
en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establece
el artículo 36.1.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, también pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones
que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento
contencioso va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias.
Los órganos de la ONU que han sido autorizados son, entre otros, el
Consejo Económico y Social, e! Consejo de Administración Fiducia
ria, la Comisión interina de la AG y en su momento la Comisión de
peticiones de revisión de los fallos del Tribunal Administrativo. Los
organismos especializados con idéntica autorización, entre otros,
son la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización
de la ONU para la agricultura y alimentación (PAO), la Organiza
ción de la ONU para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO), la
Organización Mundial de la Salud (OMS), el Banco Mundial (BIRF), el
308 J u l io B a r b o z a
b) El procedimiento contencioso
Tiene el procedimiento varias fases y está regido por el Estatuto y el
Reglamento que la Corte se dio a sí misma y que fue modificado en
1972 y 1978.
13 Los Estados no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos tratados entre
un Estado y una organización internacional, como el Convenio de privilegios e inmunida
des de las Naciones Unidas prevé la posibilidad de que se pida una opinión consultiva a la
Corte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la O N U y un Estado miembro (ar
tículo VIII, Sección 30), y que tal opinión se tenga como “decisiva” para las partes.
14 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 766. La Corte ha ejercido “su función consultiva
desde el momento en que una cuestión tuviese aspectos jurídicos, y justamente respecto a
esos aspectos, con independencia de las implicaciones políticas de la misma”.
LO S GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 309
• Los fallos
Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las par
tes en litigio y sólo respecto del caso planteado (artículo 59 del Estatu
to). Esto quiere decir que no existe la doctrina del precedente obligatorio
o stare decisis del derecho anglosajón y que la CIJ procede a este respec
to, en grandes líneas, como nuestros tribunales. Las sentencias deben
contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional.
Se hará mención de las opiniones separadas o disidentes en su caso.
Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribu
nal de alzada y sólo se admiten los recursos establecidos en el estatuto.
• El recurso de interpretación y de revisión
La CIJ reconoce el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo
sobre el sentido o el alcance del fallo (artículo 60), y el recurso de revi
sión basado en la aparición de un hecho nuevo de tal importancia que
hubiera sido decisivo al tiempo de dictar el fallo y que fuera desconocido
por el Tribunal y la parte que lo alega en ese momento. Es común la pre
sentación de recursos de interpretación, siendo el recurso de revisión
escasamente utilizado en la práctica. Ante la Corte Internacional de Justi
cia hubo un recurso de revisión en el caso relativo a la Plataforma Conti
nental entre Libia y Túnez (1985), en el que Túnez alegó error material
en la sentencia y la existencia de un hecho nuevo desconocido. El tribunal
se declaró facultado en el caso para corregir errores materiales, aunque
no lo dijera el Estatuto y desestimó el hecho nuevo por irrelevante.
• Cumplimiento
En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sen
tencia. Es pertinente a este respecto el artículo 94 del Estatuto de la CIJ:
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir,
pero restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peli
gro la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el
órgano encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de ofi
cio, pero también a solicitud de la Asamblea General, por requerimien
to del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso
por un Estado no miembro de la Organización como indica el artículo
35 inciso 2 de la Carta. El procedimiento tiene varias etapas:
- El Consejo puede iniciar una investigación (artículo 34) que sirve
para fijar los hechos y ayudarlo a decidir si la continuación de la con
troversia pone en peligro la paz y la seguridad internacionales.
- En cuanto a los procedimientos del Consejo, existen dos variedades
según se aplique el artículo 36 o el 37.
a) Por invitación a las Partes a acudir a un método de solución deter
minado. En este caso, el Consejo recomienda a las partes la solución del
conflicto mediante los métodos de ajuste que considere apropiados (con
312 J u l io B a r b o z a
b) La Asamblea General
La Asamblea General de la ONU, posee también ciertas facultades
en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo, que
en esta materia tiene responsabilidad primordial. La AG, según el ar
tículo 11, párrafo 2:
c) El Secretario General
El Secretario General también juega hoy, un papel cada vez más des
collante en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos ofi
cios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el artículo 99
de la Carta, podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia
cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguri
dad internacionales.
16 Mauricio Aiice, El sistema jurídico interamericano, Buenos Aires, ISEN, 2006, p. 142.
17 Id., p. 143.
í
C ap ítu lo 14
A. La no intervención
1. Introducción
2. En el D I clásico
1 O p . cit., p. 84.
J u l io B a r b o z a
El primer párrafo del texto transcripto fue tomado, poco menos que a
la letra, del artículo 18 y la primera parte del segundo del artículo 19, del
Capítulo 4 (Derechos y deberes fundamentales de los Estados) de la Car
ta de los Estados Americanos. A su vez, el párrafo relativo al derecho de
los pueblos de elegir libremente su sistema político, económico, social y
cultural reconoce su inspiración en el artículo 16 del mismo cuerpo legal.
uno de ellos decidir libremente. Ello ocurre con la elección del sistema
político, económico, social y cultural y con la formulación de la políti
ca exterior. La intervención es ilícita cuando utiliza medios de coer
ción respecto a esas elecciones, que deben permanecer libres. Este
elemento de coerción, constitutivo de la intervención prohibida y que
forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente en el
caso de una intervención que utiliza la fuerza, bien bajo la forma
directa de una acción militar, bien bajo la forma indirecta de apoyo a
actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro
Estado”.5 (Bastardillas nuestras.)
1. La soberanía
2. La igualdad
a) Pueblos y territorios
Surge la tentación de aplicar a los “pueblos” de este principio el con
cepto de “nación”, de forma que las definiciones de éstas -harto vagas
por lo demás- servirían para describir a aquéllos.
Dudamos mucho al respecto. Los principales destinatarios de la
Resolución 1514 (XV) fueron los pueblos coloniales principalmente del
Africa, divididos en forma totalmente arbitraria por las potencias colo
nizadoras, que sobre una realidad eminentemente tribal superpusieron
fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente aje
nas a aquella realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados subsaha-
rianos actuales es normalmente un mosaico de etnias diferentes, que
hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares.
Nada más lejano a una nación.
Es que en la determinación de las entidades a las que se aplica el princi
pio que estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (uni
dad, preexistencia), que juegan un papel más importante que las referentes
a la población misma, como la homogeneidad étnica o la lengua.
Dice Philippe Cahier:
Y más adelante:
Remiro Brotóns nos recuerda15 que las islas Cook en 1965 y Niue en
1.974 se asociaron con Nueva Zelandia y las Islas Marshall y la Fede
ración de Micronesia con Estados Unidos. Estas últimas son incluso
13 Id., p. 45.
14 Id., p. 47.
15 Brotóns, op. cit., p. 111.
LO S GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 329
D. El principio de la buena fe
1. Introducción
18 Id., pp. 89/90. J.-P. Cot, “La bonne foi et la conclusión des traites”, RBDI, 1968,
pp. 158/159. (Traducción nuestra.)
19 Id., p. 87. (Traducción nuestra.)
20 Es que cuando se la echa afuera por la puerta, la culpa reingresa por la ventana, ya
que se trata de un concepto necesario en el derecho.
332 J u l io B a r b o z a
i
C ap ítu lo 15
1. Introducción
“La parte del derecho internacional público que regula las relaciones
entre los órganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de
manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores”.2
2. El derecho aplicable
1 Hay que tener en cuenta que la organización del servicio exterior y otros aspectos de
la actividad diplomática de un Estado son competencia del derecho interno.
2 Philippe Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, París, 1962, pp. 5/6.
336 J u l io B a r b o z a
4. Órganos centrales
5. Órganos periféricos
a) La misión diplomática
A través de la misión diplomática -órgano permanente de un Estado
en territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aun
338 J u l io B a r b o z a
b) Deberes de la misión
• No intervención en los asuntos internos del Estado receptor
Este deber deriva del principio de no intervención del derecho inter
nacional. En algunos casos puede haber dudas: la crítica de un jefe de
El d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r 339
misión contra una ley interna del Estado receptor que afecta intereses
de nacionales del Estado acreditante (como una desgravación impositi
va discriminatoria contra ellos), estaría dentro de su función protectora
de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma
pública. Distinto sería si tomara partido en una elección, apoyando a
algún candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o tomara
parte en conjuras para derrocarlo (artículo 41, Convención de Viena).
• Comunicaciones con el gobierno local
Las comunicaciones de la misión con el Estado receptor deben
encauzarse siempre a través del Ministerio de Relaciones Exteriores de
éste o del ministerio que se haya convenido (artículo 41.2 CV) y la
prohibición al Estado acreditante de establecer oficinas de la misión en
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor
(artículo 12 CV).
• Sumisión a la ley local
La inmunidad de jurisdicción de que gozan la misión y sus miem
bros, tiene como único efecto paralizar la sanción legal contra la viola
ción de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la obligación
de su cumplimiento. La violación de las leyes del Estado receptor bajo
el amparo de los privilegios e inmunidades diplomáticas constituiría un
abuso.
Los miembros de la misión deberán, por ejemplo, respetar las nor
mas de tránsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y a través
de los puntos establecidos por éste, etc. Solamente estará exento de
cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los pri
vilegios e inmunidades diplomáticas (p. ej. el pago de impuestos, las
normas sobre admisión de extranjeros, etc.) (artículo 41 CV).
d) El personal diplomático
Se considera personal diplomático a todo miembro de la misión que
esté directamente afectado al desempeño de las funciones de la misión
descriptas en el artículo 3 CV y explicadas más arriba. Son los minis
tros consejeros, consejeros y secretarios de Embajada, así como los
agregados especializados.
i) Entrada en funciones
A diferencia del jefe de Misión, la designación de los miembros del
personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consen
timiento del Estado receptor (artículo 7 CV), basta la notificación
correspondiente (artículo 10.1 a y b CV). Se exceptúan de este princi
pio, por razones de seguridad, los agregados militares que requieren el
consentimiento del Estado receptor (artículo 7 CV).
ii) Fin de funciones
Previa notificación al Estado receptor, el acreditante renueva libre
mente a los miembros de la misión (artículo 10.1 a CV).
f) El personal de servicio
Son personal de servicio aquellos miembros afectados al servicio
doméstico de la misión (artículo 1, g CV). Esta categoría comprende los
criados de la residencia del jefe de Misión, sus choferes, etc. No deben
confundirse con los criados particulares de los miembros de la misión,
que no forman parte de ella.
i) Nombramiento y remoción
Igual al del personal diplomático (artículo 10.1 a CV).
3 E. Vattel, Le droit des gens, T.2, Libro IV, Cap.VIII, París, 1830, pp. 364/365.
346 J u l io B a r b o z a
• Inmunidad penal
La inmunidad de jurisdicción penal es absoluta e ilimitada para cual
quier clase de delitos (artículo 31.1 CV). Si se prueba la participación
de un agente diplomático en un delito, se lo puede declarar “persona
non grata” y luego pedir la extradición una vez regresado a su país
para someterlo a la jurisdicción territorial.
• Inmunidad civil
La inmunidad de jurisdicción civil ha sido objeto de un largo debate
en el derecho internacional e incluso resistida por la práctica de muchos
Estados. Recién en el siglo XX comenzó a admitirse y está consagrada
en el artículo 31.1 CV con tres excepciones allí mencionadas: acciones
reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comercia
les. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen
para el desempeño de la función diplomática.
La inmunidad de jurisdicción civil cede si el agente diplomático presen
ta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de
una reconvención o contrademanda por parte del accionado: ya no podrá
invocar la inmunidad contra dicha reconvención (artículo artículo CV).
La inmunidad administrativa de los agentes diplomáticos es comple
mento de la anterior, y se refiere a las sanciones de tipo contravencional
o de policía (vg. infracciones de tránsito). Tiene idéntico alcance que la
civil.
vii) Renuncia a la inmunidad
Como la inmunidad de jurisdicción se otorga teniendo en cuenta no
la persona del agente diplomático sino el interés del Estado acreditante
y de sus relaciones con el Estado receptor, sólo el Estado que envía al
agente es capaz de renunciar a ella. Debe ser expresa (artículo 32.1 y 2
CV). La renuncia a la inmunidad de jurisdicción posibilitará la puesta
en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relación
con el agente diplomático, pero la sentencia que se dicte no podrá ser
ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (artículo 32.2 CV).
Esto se denomina inmunidad de ejecución.
viii) Exención fiscal
En vista de las características de la función diplomática, los agentes
están fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado receptor. La
exención fiscal alcanza a todos los impuestos o gravámenes nacionales,
E l d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r 349
6. Misiones especiales
a) Entrada en funciones
Tanto el envío de una misión especial como la determinación de sus
funciones se fijarán por mutuo consentimiento de los Estados acredi
tante y receptor. El envío de una tal misión no requiere la existencia de
relaciones diplomáticas entre los Estados (artículo 7 CNY). El consenti
miento del Estado receptor será indispensable, igual que en el caso de
las misiones diplomáticas, para que la misma misión se envíe a dos o
más Estados o que dos o más Estados envíen una única misión a otro.
b) Personal de la misión
A diferencia de las misiones diplomáticas permanentes, la misión
especial puede estar encabezada por el jefe de Estado o de Gobierno,
ministro de Relaciones Exteriores o algún funcionario de alto rango,
cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el
derecho internacional, además de los que otorga la propia Convención
(articulo 21 CNY). En cuanto al régimen de privilegios e inmunidades,
hay diferencias en lo tocante a la inmunidad de jurisdicción en materia
civil. A las excepciones de la CV se le agrega la acción de daños resul
350 J u l io B a r b o z a
a) Introducción
Los Estados miembros de los organismos internacionales se hacen
representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan
ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En
el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organis
mos, se envían delegaciones especiales.
Los Estados no miembros podrán enviar una misión especial ante el
organismo para tratar alguna cuestión específica. En todos estos casos,
existe un régimen diferente al de las misiones diplomáticas o especiales
que se envían de un Estado a otro, ya que la acreditación se realiza ante
un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo
no tiene territorio y, como veremos en el capítulo dedicado a este tema,
disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio
del Estado sede por acuerdos especiales como, en el caso de las Nacio
nes Unidas, son la Convención sobre privilegios e inmunidades y los
Acuerdos de sede. Hay aquí tres actores: El Estado que envía, el orga
nismo internacional y el país huésped del organismo.
E l d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r 351
b) Misiones permanentes
Dentro de sus diferentes funciones, mencionadas en el artículo 6
CVI, que no difieren casi de las de una misión diplomática, lo más rele
vante es lo prescrito por el inc. c) que establece que la misión perma
nente podrá celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su
marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral de
las relaciones en los organismos, en contraposición con el carácter bila
teral de las relaciones diplomáticas entre Estados.
i) Establecimiento de la misión
Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de con
sentimiento previo del país huésped o del organismo, salvo que el orga
nismo hubiere establecido otra cosa (artículo 5 CVI).
ii) Personal de la misión
El personal de la misión se clasifica de forma análoga con el personal
de las misiones diplomáticas. El jefe de Misión se acredita normalmente
ante el secretario general del organismo y podrá actuar en todos los
órganos que lo componen y que no exijan una acreditación especial
(artículo 11.2 CVI). El resto del personal será libremente nombrado y
removido mediante notificación previa al organismo, quien lo notifica
rá a su vez al país huésped (artículo 15 CVI).
iii) Terminación de funciones
En caso de transgresión de la obligación de respeto de las leyes loca
les o de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped
(artículo 77 CVI), la convención no contempla la posibilidad de que el
miembro de la misión que goce de privilegios e inmunidades pueda ser
declarado “persona non grata”. El Estado que envía tendrá la obliga
352 J u l io B a r b o z a
c) Misiones de observación
Su régimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las
misiones permanentes. La función de las mismas es estrechar los lazos
con un organismo internacional por parte de Estados no miembros y
tutelar sus intereses (el caso de la Santa Sede en la ONU).
1. Introducción
a) La Oficina Consular
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carre
ra o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado
que éste envía para permanecer durante un cierto período en la sede, al
igual que los agentes diplomáticos. Los segundos, por su parte, son per
sonas que residen normalmente en el Estado receptor que incluso pue
den tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos especiales,
354 J u l io B a r b o z a
f) Cónsules honorarios
Como hemos ya adelantado, el régimen de los cónsules honorarios
es más restringido aún que el de los cónsules de carrera en materia de
facilidades, privilegios e inmunidades. A continuación, pasaremos una
rápida revista a las principales normas sobre esta materia:
• Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de
inviolabilidad (artículo 59 CVC). El Estado receptor tiene la obligación
de protegerlos contra toda intrusión o daño.
• Los archivos de la oficina consular honoraria sólo gozarán de
inviolabilidad en la medida en que estén separados de los papeles priva
dos de su titular (artículo 61 CVC).
• Las franquicias aduaneras sólo se extienden a los artículos de uso
oficial de la oficina consular honoraria (artículo 62 CVC).
• El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo
para actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales. Sólo está
El d e r e c h o d ip lo m á tic o y c o n s u la r 357
1. Introducción
ticos y consulares, así como los deberes que a su respecto tiene el Esta
do receptor, que ya hemos visto en el capítulo anterior.
a) Fundamento
La inmunidad que tratamos nace de la igualdad soberana de los Esta
dos y se expresa en el dicho latino: par in parem non habet imperium.
Si bien la idea es anterior, el juez Marshall expresó sus fundamentos
con claridad en el primer caso que se presentó ante la Corte Suprema
de los Estados Unidos en 1812.
' Hcnkin, I.ouis y otros, International law. Cases and ntaterials, 2nd. edition, West
Publishing Co., 1987, p. 894 (Traducción nuestra.)
I n m u n id a d d e ju r is d ic c ió n d e l E s t a d o 361
Fueron los mismos tribunales internos los que más tarde la cuestio
naron: hacia 1887, entre muchos otros,4 los tribunales italianos realiza
ban ya la distinción entre “atti d’impero” y “atti di gestioni”,5 en tanto
que en 1903 la Corte de Casación de Bruselas sostuvo que “si el Estado
extranjero puede demandar ante nuestros tribunales persiguiendo a sus
deudores, debe responder también ante ellos hacia sus acreedores”.
En el mismo orden de ideas, dijo la Corte de Casación francesa en
1947: “La función del Estado consiste en gobernar, ejercer la autoridad
legislativa, judicial y administrativa; pierde la dignidad e igualdad de
un soberano si desciende al plano comercial”.6
Y por cierto que una razón importante para el cambio de actitud fue
la creciente intervención de los Estados en el campo industrial y comer
cial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se traducía en perjui
cios para los particulares y creaba una situación de clara desigualdad.
Así la tesis restrictiva fue ganando la jurisprudencia de los tribunales
de muchos países y motivó, especialmente a partir de la década de 1970,
la sanción de leyes específicas por algunos países. Estados Unidos
(1976), el Reino Unido (1978), Singapur (1979), Sudáfrica (1981),
Pakistán (1981), Australia (1985), Canadá (1982), y Argentina (1995),
son algunos de los Estados que cuentan con legislación específica sobre
la materia.
En el orden internacional, cabe destacar la Convención Europea en
materia de jurisdicción de los Estados de 1972, en el marco del Consejo
de Europa y el “Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccio
nales del Estado y de sus bienes” de la CDI. En el ámbito latinoameri
cano, el Comité Interamericano de Juristas redacté) un proyecto de
convención en 1983.
7 Ver Zuppi, Alberto L., “La inmunidad soberana de los Estados y la emisión de la
deuda pública”, LL 6-10-92; y Delaume, Georges, “The Foreign Sovereign Immunities
Act and Public Debt Litigación: some fifteen years later”, en American Journal of Interna
tional Law , Vol. 88, N° 2, Abril 1994, p. 257.
8 Bríerly, |., “The law of Nations”, 6 th. Edition, Oxford University Press, 1963, p. 250.
364 J u l io B a r b o z a
9 FSIA, Sección 1603 d): “...either a regular course o f commercial conduct or a parti
cular commercial transaction or act. The commercial character of an activity ¡hall be
determined by reference to the nature of the course of conduct or particular transaction
or act, rather than by reference to its purpose". (Ya sea una conducta regular o una parti
cular transacción comercial o acto de comercio, más bien que la referencia a su intención.
Traducción nuestra.)
10 112 S.Ct. 2160 (1992, 31 International Legal Materials 1220).
11 Artículo 2.2 de Proyecto.
12 No debe confundirse esto con la doctrina del “Acto de Estado”. Sobre el particular,
ver Grigera Naón, H ., “Nuevas orientaciones en materia de inmunidad de jurisdicción de
los Estados”, en Anuario de Derecho Internacional Público, Vol. 1, 1981, p. 48. Tam
bién Conforti, op. cit., p. 304.
I n m u n id a d d e ju r is d ic c ió n d e l E s t a d o 365
e) Inmunidad de ejecución
Aunque la inmunidad de ejecución se haya considerado tradicional
mente como distinta de la de jurisdicción, y exigido a su respecto una
nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admi
ta una inmunidad restringida de jurisdicción y que en los casos en que
el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin
embargo inmunidad de ejecución. Ha habido, entonces, un cambio en
lo relativo a esta última inmunidad y hoy en día las jurisprudencias
nacionales varían: mientras la suiza considera que la ausencia de la
inmunidad de jurisdicción implica también la ausencia de la inmunidad
de ejecución, las de Francia, Italia y Bélgica indican que, en relación
con la inmunidad o su ausencia, debe distinguirse entre la ejecución de
bienes afectados a los gastos públicos del Estado extranjero y de bienes
que se utilizan con fines comerciales.
“Artículo 2.
1. Para los efectos de los presentes artículos:
3. Cuando una empresa estatal u otra entidad creada por un Estado que
esté dotada de personalidad jurídica propia y tenga capacidad: a) para
demandar o ser demandada; y b) para adquirir bienes, tener su propie
dad o posesión y disponer de ellos, incluidos bienes que ese Estado le
haya autorizado a explotar o a administrar, intervenga en un proceso
relativo a una transacción mercantil en la cual sea parte dicha entidad, la
inmunidad de jurisdicción de que goce ese Estado no resultará afectada”.
k) Contratos de trabajo
En materia de contratos laborales, la Comisión trató de conservar un
equilibrio bastante delicado entre los intereses del Estado empleador de
mantener intacto su terreno de inmunidad o eventualmente de aplicar
su propia legislación laboral y el del Estado territorial de aplicar la suya
propia, particularmente en lo que se refiere a la protección del emplea
do, y más en particular por la posibilidad que se le puede ofrecer de
tener acceso a un procedimiento con garantías judiciales.
En el proceso posterior de revisión del que estamos dando cuenta,
hubo dos cuestiones que motivaron divergencias de opiniones. En pri
mer término, se manifestaron dudas respecto a la frase “estrechamente
relacionadas con el ejercicio del poder público”, que no pareció a algu
nos ofrecer la suficiente claridad para su aplicación por los tribunales.
Tocante la segunda cuestión, se puso en cuestión su compatibilidad con
el principio de no discriminación por motivo de nacionalidad.
La jurisprudencia reciente relativa a contratos de trabajo ha conside
rado, en algunos casos, que eran “simplemente un tipo especial de con
trato comercial o de derecho privado” .28 En los Estados que tienen
legislación sobre inmunidades soberanas que se refieran en concreto a
los contratos de trabajo, la tarea judicial se limita a verificar si el con
trato en cuestión corresponde a las especificaciones establecidas en la
ley, mientras que en aquellos que no hayan dictado una ley de tales
características se hace menester determinar si el contrato es comercial o
de derecho privado para que corresponda la excepción.
Del examen de la jurisprudencia surge que la inmunidad se concede
invariablemente cuando se trata de empleos diplomáticos o consulares
28Id., p . 350.
I n m u n id a d d e j u r is d ic c ió n d e l E s t a d o 375
“ 1. Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Esta
do podrá invocar la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de
otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un
contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de
un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en
el territorio de ese otro Estado.
2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica:
a) si el trabajador ha sido contratado para desempeñar funciones
especiales en el ejercicio del poder público;
b) si el empleado es:
i) un agente diplomático, según se define en la Convención de Vie
na de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas;
ii) un funcionario consular, según se define en la Convención de
Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares;
iii) un miembro del personal diplomático de las misiones perma
nentes ante las organizaciones internacionales, de las misiones
especiales, o ha sido contratado para representar al Estado en
conferencias internacionales; o
iv) cualquier otra persona que goce de inmunidad diplomática;
c) si el objeto del proceso es la contratación, la renovación del contra
to de trabajo o la reposición de una persona natural;
d) si el objeto del proceso es la destitución o la rescisión del contrato
de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de
Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado emple-
“ Artículo 18
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas anteriores al fallo.
No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un
proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas anterio
res al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro
de los límites siguientes:
a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de
tales medidas, en los términos indicados:
i) por acuerdo internacional;
ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri
ta después de haber surgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac
ción de la demanda objeto de ese proceso”.
“Artículo 19
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo.
No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un
proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posterio
I n m u n id a d d e ju r is d ic c ió n d e l E s t a d o 377
“Artículo 21
Clases especiales de bienes:
1. No se considerarán bienes utilizados o destinados a ser utilizados
específicamente por el Estado para fines que no sean un servicio público
no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 19:
a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados
o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones
de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares,
sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones interna
cionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones interna
cionales o en conferencias internacionales;
b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén desti
nados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares;
378 J u l io B a r b o z a
c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado;
d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o
parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a
ser puestos en venta;
e) los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés
científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni estén desti
nados a ser puestos en venta.
2. Lo dispuesto en el párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de lo previsto
en el artículo 18 y los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo 19”.
3. La legislación argentina
a) Introducción
El 31 de mayo de 1995, el Congreso Nacional sancionó la ley 24.488
sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tri
bunales argentinos, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo
año (B.O. 2816/95).
30 En este sentido Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional del Poder, Ediar,
T. II, pp. 399 y ss.
31 “Embajada de Francia”, CS, Junio 24-976; “Gómez, Samuel c. Embajada Británi
ca”, ED, T. 68, p. 233, entre otros.
32 Modificación al decreto-ley 1285/58 introducida por el decreto-ley 9015/63.
I n m u n id a d d e ju r is d ic c ió n d e l E s t a d o 379
36 Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante
los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488”, ED, 14 febrero 1996.
37 En el mismo sentido, Confort!, Benedetto, Derecho Internacional, ed. en español
revisada y anotada por Raúl E. Vinuesa, Zavalía Editor, 1995, p. 302, y Henkin, Louis y
otros, International Law. Cases and Materials, American Casebooks Series, 1987, p. 930
y sus citas.
3« y er Radziwill, Carlos s/ causa N ° 9439, CS, sentencia del 13/5/93. Si bien la inmu
nidad de los diplomáticos no debe ser confundida con la de los Estados, como ya aclara
mos, en el presente caso la inmunidad concedida al funcionario deriva directamente de la
reconocida a la Soberana Orden M ilitar de Malta.
I n m u n id a d d e ju r is d ic c ió n d e l E s t a d o 381
“en ejercicio de las prerrogativas del poder público del Estado”.39 Tales
serían los elementos constitutivos del gobierno central, ministerios y sus
delegaciones (se incluyen aquí las embajadas), secretarías y subsecreta
rías de Estado o sus equivalentes, direcciones y subdirecciones genera
les, así también como las fuerzas armadas.
• Ante quien se goza la inmunidad jurisdiccional
En el concepto de “tribunales argentinos” deben incluirse todos,
“independientemente del nivel órgano”. Este es el criterio empleado por
el Proyecto de la CDI (artículo 2), así como también por la FSIA (secc.
1603) y por el Proyecto de Convención Interamericana sobre la Inmu
nidad de Jurisdicción de los Estados de 1983 en su artículo 2. Además,
entendemos que deben quedar comprendidos aquí no sólo los tribuna
les judiciales, sino también los administrativos, sin pretender por ello
adentrarnos en la bizantina discusión sobre si éstos ejercen o no funcio
nes jurisdiccionales.
• Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción
- La renuncia expresa
El artículo 2 de la ley prescribe que:
382 J u l io B a r b o z a
• La renuncia tácita
La ley 24.488 prevé solamente que los Estados extranjeros no
podrán invocar su inmunidad de jurisdicción “...cuando fuere objeto
de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado” (artículo 2 b)).
Sin embargo, determinados actos procesales podrían probar la inten
cionalidad de los Estados extranjeros de someterse a la jurisdicción de
los tribunales nacionales. La interposición o contestación de una
demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o
una tercería y la comparecencia como tercero interesado son claros
ejemplos de aceptación de la jurisdicción.
La presentación de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar
su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptación de su competencia
según lo establece el artículo 4 de la ley. Esa presentación, suspenderá
los términos procesales hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto
(artículo 4 in fine).
- La constitución de un domicilio especial en un contrato
Puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nues
tro país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tribuna
les argentinos, pero en el cual aquel Estado constituye un domicilio
especial. La jurisdicción de nuestros tribunales, ¿“surge del contrato”
como requiere la ley?
51 Artículo 2 f).
52 Artículo 2 g).
53 Artículo 2 h).
386 J u l io B a r b o z a
tema, por lo que no resultaría del todo exacta esa denominación para la
intervención de un poder del Estado en una cuestión judicial.54
De todas maneras, es interesante el instituto para dar al juez una
valoración política de la cuestión, y para que la Cancillería lo provea de
dictámenes completos respecto del estado de las normas internacionales
en la materia y de los casos similares por los cuales la Argentina haya
sido demandada en el exterior. Así se reducirían las posibilidades de
incurrir en una eventual responsabilidad internacional.
‘'4 CNCrim y Corr. Fed., en pleno, mayo 18-1995. Hechos ocurridos en el ámbito de
la Escuela Superior de Mecánica de la Armada. Voto de la mayoría. ED-15-9-95.
C ap ítu lo 17
A. Conceptos generales
1. Introducción
8 Id., p. 39.
392 J u l io B a r b o z a
b) La culpa
Dos aspectos sumados hacen la responsabilidad:
• el elemento subjetivo que es la conducta de una persona (órgano
del Estado, por ejemplo) atribuible al Estado (hecho del Estado)
• el aspecto objetivo (violación), que es el contraste de ese hecho del
Estado con la conducta exigida por una obligación internacional.
Parte importante de la doctrina, que se remonta a Grocio, exigía la
presencia de un tercer elemento: la culpa9 del sujeto imputado.
9 Culpa lato sensu, esto es, tanto la intención de violar la obligación que importa el
dolo, como el descuido en la conducta misma que implica la negligencia.
10 Circunvalar el obstáculo acudiendo a la culpa in eligendo del Estado por la conduc
ta culpable del órgano no serviría, porque finalmente el depositario de la culpa in eligen-
do sería otro órgano del Estado, esto es, otra persona física o grupo de personas si es un
órgano colectivo. Sólo se retrocedería un paso sin cambiar de situación.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il íc it o s 393
" Anzilotti sortea esa primera dificultad diciendo que en ese caso no había verdadera
mente responsabilidad estatal sino un mecanismo de garantía que el Estado habilitaba
para hacerse cargo de las lesiones que ocasionara el funcionamiento del aparato estatal.
El Estado se hacía cargo, no de una conducta que no podía serle imputada, sino de las
consecuencias de los hechos de sus órganos.
394 J u l io B a r b o z a
c) El daño
Clásicamente, la responsabilidad se definía como la reparación del
daño causado por la violación de una obligación. Eran tres los pilares
que sostenían su arquitectura: el hecho ilícito, el daño, el vínculo de
causalidad.17
El artículo 1 actual dice simplemente:
No menciona el daño. Por eso se dice ahora que el daño está elimi
nado como ingrediente necesario para que exista la responsabilidad18:
el mero hecho de la violación, entonces, bastaría para generarla. Esta
definición implica un paso trascendente en la concepción de la respon
d) El desdoblamiento de la responsabilidad
Por último, el proyecto introdujo un desdoblamiento de la responsa
bilidad unitaria del período clásico, en el famoso artículo 19 (de la pri
mera lectura) sobre crímenes internacionales. El desdoblamiento
consistía en atribuir consecuencias distintas según se violaran obligacio
nes comunes u otras que protegieran un interés esencial de la comunidad
internacional. Tales violaciones constituían “crímenes internacionales”
del Estado.
La Comisión, sin dejar de lado la concepción del desdoblamiento,
abandonó la terminología anterior en la segunda lectura del proyecto,
tras haber provocado en la doctrina discusiones interminables sobre la
posibilidad o no de la existencia de esos crímenes internacionales del
Estado, y terminó por considerar las consecuencias -algo diferentes de
las comunes- que seguirían a la violación de las obligaciones imperati
vas o de jus cogens, sin calificarlas de crímenes. Era necesario: el terre
no propio de tales obligaciones había sido solamente examinado en
relación con los tratados, en la Convención de Viena de 1967. Ahora se
estudia el funcionamiento de tales obligaciones -y de todas las erga
omnes- en lo relativo a la responsabilidad.19
Esto aumenta el número de los Estados que entran en el campo de las
relaciones creadas por la responsabilidad, al poner en contacto al autor
de la violación con todos los Estados miembros de un grupo con un
interés colectivo protegido o con los miembros de la CI en su conjunto.
24 Ibid.
25 UN Recueil des sentences arbitrales, Vol. II, pp. 1027/1028.
26 Anuario, 1971, Vol. II, la parte, p. 242.
400 J u l io B a r b o z a
Importa señalar que esta atribución sólo puede ser hecha por el dere
cho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta también el
32 Id., p. 275.
33 Ver League of Nations. Conference on the Codification of International Law,
Bases of Discussion for the Conference drawn up by the Preparatory Committee, Vol. III:
Responsibility of States for Damage causeó in their Territory to the Person or Property of
Foreigners, Doc. C.75.M .69, 1929, V, p. 90.
34 Ver la observación del Gobierno alemán a la encuesta de que da cuenta la obra
citada en la nota anterior, ibid.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il íc it o s 403
Los fallos del Comité Judicial del Privy Council británico (que fue consti
tuido por tratados en Tribunal de apelación final para varios Estados
independientes de la Comunidad británica de Naciones) son atribuibles a
dichos Estados y no al Reino Unido. Lo mismo sucede con los fallos de
la Suprema Corte de Australia dados en apelación de la Suprema Corte
de Nauru, como consecuencia del Tratado entre ambos países del 21 de
septiembre de 1976.36 Otro ejemplo está dado por los órganos de las
Potencias protectoras en caso de ruptura de relaciones diplomáticas entre
dos Estados, como sucedió con la Embajada de Brasil en Londres que se
hacía cargo de los intereses argentinos en el Reino Unido o la Embajada
de Suiza que ejercía la misma función en Buenos Aires por los británicos.
En contraste con lo que sucedía con el antiguo artículo 13, nada dice
el texto actual de lo que sucedería cuando el órgano fuera prestado por
En el caso Caire, en que un súbdito francés fue muerto por dos oficia
les mexicanos por no responder a una extorsión que le hicieron, la
4- Case IT-94-1, Prosecutor vs. Tadic, 1999, ILM, Vol. 38, p. 1518.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il íc it o s 407
408 J u lio B a rb o za
en ausencia de autoridades oficiales de las que el nuevo Gobierno debió haber tenido
conocimiento y a las cuales no objetó específicamente” (1987)Iran - US C.T.R.92, p.
104, para. 43).
45 RIAA, Vol. X II, p. 155 (1956) en p. 198.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il íc it o s 409
46 Id., p. 287.
47 United States Diplomatic and Consular Staff in Teherán, ICJ Reports, 1980 p. 35.
48 Ibid.
410 J u l io B a r b o z a
Las razones aducidas fueron varias, entre ellas que habría “un cierto
peligro en establecer provisiones de naturaleza demasiado abstracta,
por ser difícil anticipar su alcance y aplicación”, amén de ser “imprácti
cas para los Estados ajenos a las tradiciones jurídicas de la Europa con
tinental”, como lo observó Alemania en su respuesta.53 También
que, tomada con las demás acciones u omisiones, sea considerada sufi
ciente como para constituir el hecho ilícito (artículo 15.1) Pero no será
ese el momento en que se entenderá que ha comenzado la violación: al
producirse la suma necesaria de actos u omisiones que ya configuran la
violación, ésta se proyecta retroactivamente al primer acto u omisión y
ese será el punto en que se considerará que ha comenzado la violación,
que además no terminará mientras se mantenga la falta de conformidad
de la conducta delictiva con la obligación internacional (artículo 15.2).
61 Ibid., p. 10.
62 Marina Spinedi, Les crimes internattonaux de l’Etat dans les travaux de codification
de la responsabilité des Etats entrepris par les Nations Unies, Badia Fiesolana, San Dome-
nico di Fiesole, 1984, p. 81. El actual desdoblamiento, sin embargo, pasa por líneas algo
diferentes: entre violaciones a obligaciones imperativas y a obligaciones no imperativas.
416 J u l io B a r b o z a
63 Id., p . 1 2 0 .
Los entes colectivos, como los Estados, no tienen una “conducta” pro
pia en la vida real. La atribución de la conducta de un individuo a un
Estado es una ficción legal: imputar una conducta individual a una
entidad colectiva es una conveniente manera de “antropomorfizar” a
los entes ideales en el ámbito de la responsabilidad. Lo que sucede real
mente es que la comunidad misma (el Estado) debe sufrir las conse
cuencias de las conductas de personas que han sido elegidas para
representarla. Esta es una forma de responsabilidad colectiva que -aun
que continúa siendo parte del derecho de gentes- debe aplicarse tan
restrictivamente como sea posible, particularmente en materia criminal.
1. Introducción
73 Id., p. 154.
74 Ibid.
75 Id., p.156.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s .p o r h e c h o s il í c it o s 421
a) El consentimiento
Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual
prestó válidamente su consentimiento, en la medida en que el hecho en
cuestión permanezca dentro de los límites del consentimiento otorgado
(artículo 20). Es que, en realidad, dicho consentimiento equivale a un
acuerdo entre las partes que hubiera quitado fuerza a la obligación en
el caso particular.
b) La legítima defensa
No cabe duda alguna acerca de la admisibilidad jurídica de la legíti
ma defensa, aunque haya problemas en cuanto a su real extensión,
como vimos en el Capítulo 12. La CDI decidió que su tarea en esta par
te del proyecto consistía, no en introducirse en las complicaciones que
presentaba la norma primaría de la legítima defensa, sino simplemente
en remitirse a ese concepto sin definirlo ni codificarlo, al igual de lo que
hizo en el caso de las otras causales de exención de ilicitud.
A juicio de la Comisión, “una codificación que se realice en el marco
y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en cri
terios que...no estén en plena conformidad con aquellos en los que se
inspira la Carta”, particularmente en materias de paz y seguridad. s
No quiso la Comisión interpretar las disposiciones de la Carta, tarea
que según dijo, excedería su competencia. Simplemente quiso establecer que
77 Id., p. 58.
78 Ibid.
79 Id., p.58.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l í c it o s 423
d) La fuerza mayor
Este es un concepto válido en la generalidad de los órdenes jurídicos
internos. Las expresiones, tanto de “fuerza mayor” como de “caso for
tuito” no son, sin embargo, utilizadas siempre con la misma acepción
por los gobiernos, por los jueces o por los árbitros internacionales, así
como por los diferentes tratadistas.80 A lo que cabría agregar la multi
plicidad de concepciones particulares correspondientes a los derechos
nacionales de los miembros de la CDI.
En la primera lectura del proyecto, el consenso fue encontrar dentro
de esta variedad un común denominador, esto es, que los Estados podí
an quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad
de seguir la conducta prescrita por la obligación, ya fuere materialmen
te, porque una fuerza exterior se los impedía, o bien porque no pudie
ran percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la
prohibición legal.81
El caso fortuito y la fuerza mayor habían quedado juntos, pero como
diferentes el uno de la otra, en el mismo artículo (31) y hubo acuerdo en
que la última consistía en una fuerza irresistible y el primero (o casus) en
un acontecimiento imprevisible con los efectos ya explicados.
En segunda lectura, sin embargo, se cambió el enfoque para incluir
bajo el palio de la fuerza mayor a ambas hipótesis. Otra condición
82 Id.,p. 158.
83 “Necessity (revisited) in International Law ", cit., p. 33. (Traducción nuestra.)
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il íc it o s 425
84 Id., p. 28.
85 Anuario..., 1990, Vol. II, 2a parte, p. 47.
426 J u l io B a r b o z a
3. La familia de la necesidad
La responsabilidad internacional
1. Introducción
2. Principios generales
a) Consecuencias de la violación
Esta parte se ocupa de las consecuencias que siguen al hecho genera
dor de la responsabilidad, o sea a la violación de una obligación inter
nacional.
El primer capítulo introduce varios conceptos generales. El primero es
que los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias, que son las que se
430 J u l io B a r b o z a
d) Cesación y no repetición
Se juntan en el artículo 30 dos conceptos: el de la cesación de un
acto ilícito y el de garantías y seguridades de no repetición, que antes
1 Esta enunciación nos parece algo innecesaria, si su intención, según surge del comen
tario, es impedir que un Estado, por haber satisfecho la reparación consiguiente a la vio
lación de la obligación primaria, se crea en la posibilidad legal de incumplirla en el
futuro.
2 Y que son, en realidad, Estados lesionados en cierta forma.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 431
“ Israel, por ende, tiene la obligación de cesar inm ediatam ente los tra
bajos de construcción del m u ro que está construyendo en el territorio
palestino o c upad o, incluyendo en Jerusalcn oriental y sus alrededores.
M á s a ú n , visto que la Corte encontró (véase párrafo 143) que las v io
laciones israelíes de sus obligaciones se originan en la construcción del
m u ro y en su régim en asociado, fe cesación de tales violaciones im pli
can desmantelar inmediatamente aquellas partes de la estructura situa
das dentro del territorio palestino ocupado, incluyendo en jerusalén
oriental y sus alrededores. Todos los actos legislativos y reglamenta
rios adoptados con vistas a su Construcción y al establecimiento de su
régimen asociado, deben ser abrogados o desprovistos de efecto inme
diatamente” (Bastardillas nuestras,)
6 W ., p. 228.
7 Anuario..., 1993, Vol. II, segunda parte, p. 55. Punto (4) del Comentario al artículo s.
8 Legal Consequences of the Constriiction o f a Wall in the OccupieJ Paiestinian
Tcrntory, de julio 9, 2004 (texto electrónico en <http://www.icj~cij.org>). Para. 1 51. Tra ■
ducción nuestra.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 433
1! Que establece que la obligación de restituir vale siempre y cuando “no entrañe una
carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitu
ción en vez de la indemnización” .
^ “Informe de la Comisión de derecho internacional sobre su 53 período de sesiones”,
en Anuario... Texto electrónico en http://www.un.org/law/ilc/index.htm, p. 229, punto 7).
15 El artículo 30 (cesación y no repetición1 dice que “el Estado responsable del hecho
internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fm, si ese hecho continúa;”
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 435
puede repetir el ilícito, por eso dice el párrafo (b) del artículo 30: “si las
circunstancias lo exigen”.
Mientras que las seguridades se dan normalmente en forma verbal,
las garantías implican algo más que palabras, como podrían ser medidas
específicas para evitar la repetición temida (derogación de una ley inter
na contraria a los términos de un tratado internacional, por ejemplo).
Esta plena reparación podrá alcanzarse, según el caso, por una cual
quiera de las formas enunciadas o bien por una combinación de aqué
llas. Por ejemplo, si la violación de la obligación internacional ha
originado un daño material y uno moral del Estado, el primero puede
repararse con la restitución si ella es posible, y si la restitución fuese
imposible o incompleta, con una indemnización que reemplace sus defi
ciencias, con el eventual agregado de una satisfacción por el daño
moral del Estado.19
3. El daño y la reparación
a) El daño
En el Capítulo II (reparación del perjuicio), el artículo 31 trata de la
reparación en su primer inciso y en el segundo del daño. Con un propó-
21 Id., p. 2 4 7 .
22 Ibtd.
La r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 439
26Id., p p . 2 0 4 / 2 0 5 .
Pero el daño moral de los nacionales del Estado se cubre por medio
de una indemnización, como parte integrante del daño principal sufrido
por el Estado.28
iii) ¿Es necesario el concepto de “daño” ? Significado de la expresión
“responsabilidad internacional” del artículo 1
De la definición del artículo 1 surge también la pregunta: ¿a qué se
refiere la expresión “responsabilidad internacional” en ese texto?29
Pues bien, no puede sino referirse a las consecuencias de la violación. El
Estado autor de la violación debe soportar las consecuencias que están
especificadas en la misma resolución: cesación,-50 reparación,31 contra
medidas.32 Las tres categorías de consecuencias están destinadas a repa
rar, o a imponer la reparación, jamás a castigar, y por ende comparten
la naturaleza de la reparación.33 Puede decirse entonces, puesto que el
1H Asunto del Lusitania, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, Vol. 7, p.
75. Las indemnizaciones por tales daños carecen de carácter penal. Otros antecedentes
confirmatorios son los asuntos Gbevreu, Gage, Di Caro y Maninat en Recueil des senten
ces arbitrales, Vol. II, p. 1139, Vol. IX, p. 226, Vol. X , p. 598, V o l X , p. 55, así como
Grimm en Irán-United States Claims Tribunal Reports, Vol. II, p. 78.
29 Recordar: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabi
lidad internacional” .
30 Y no repetición, articulo 30.
31 Artículo 31, en todas sus formas (artículo 34): restitución (artículo 35), indemniza
ción (artículo 36), satisfacción (artículo 37).
3- Artículo 49, y en general, todo el Capítulo II de la Cuarta parte.
33 En efecto, en una violación por acto continuado es necesario cesar de cometer dicho
acto para posibilitar la reparación, por ejemplo, para cuantificarla. A partir de que se cese
442 J u l io B a r b o z a
el acto continuado que constituye la violación, será posible medir el quantum de la repa
ración. Mientras el hecho ilícito no se interrumpa, el daño continuará acumulándose y el
monto de la reparación aumentando.
34 CPJI, Serie A, N " 17, p. 24.
-
,5 Pellet intenta superar este obstáculo a su razonamiento diciendo que en tales casos,
1a responsabilidad es “platónica” . “¡Lid responsabilité pour manquement a une régle de
droit intemational demeure purement tbéorique si le fait internationalernent illicite n ’a
causé aucun préjudice... Si le fait internationalernent illicite n’a causé aucun dommage, la
responsabilité demeurera platonique et ne pourra donner lien a réparation”. Nguyen
Quoc Dinh, Daillier and Pellet, Droit intemational publtc (6th ed., 1999), 765, A nuestro
modo de ver, ese platonismo equivale a la inexistencia de la responsabilidad y por ende a
decir que no hay responsabilidad sin alguna forma de daño, lo que contraría la afirmación
de que el daño ha sido desterrado de la responsabilidad.
L a r e s p o n s a b i li d a d i n t e r n a c i o n a l 443
37 Pierre-Marie Dupuy hace notar que, en realidad, ambas han estado desde siempre
íntimamente relacionadas. “Como una de las dos condiciones indispensables a la genera
ción de la responsabilidad de un Estado es el establecimiento del carácter ilícito de su
hecho generador, el contencioso de la legalidad aun en su forma más clásica, o sea como
reparación del daño causado al Estado lesionado, se liga por la fuerza de las cosas al con
trol de la legalidad: establecer la responsabilidad internacional de un Estado es comprobar
la existencia a su cargo de un incumplimiento del derecho”. Ver “Responsabilité et legali-
té” en La responsabilité dans le systéme intemational. Colloque du Mans. Societé frangai-
se pour le droit intemational, París, Editions Pédone, 1991, p. 273. (Traducción nuestra.)
38 En suma, que como el derecho internacional carece de los mecanismos de los órde
nes centralizados, la responsabilidad suple esa carencia y desempeña varios papeles como
no lo hace en el derecho interno. Dominicé, Christian, “Observations sur les droits de
l’Etat victime d’un fait internationalernent illicite”, Droit intemational 2, Institut des hau-
tes études internationales de Paris. Cours et Travaux. 1981/1982, pp. 4 y ss.
La r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 445
ii) La restitución
El artículo 35 equipara la restitución a la vuelta al statu quo ante, o
sea al restablecimiento de “la situación que existía antes de la comisión
del hecho ilícito”. Del comentario de la Comisión surge claramente que
la restitución no incluye medida alguna de reparación.41
La Comisión estudió los casos en que la restitución no es exigible al
Estado autor. El del inciso a) (imposibilidad material) se explica por sí
iii) La indemnización
El texto actual del artículo 36 establece la indemnización por el daño
causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la resti-
L a r e s p o n s a b i li d a d i n t e r n a c i o n a l 447
iv) La satisfacción
En la práctica de los Estados, la satisfacción ha asumido, o bien la
forma de una reparación autónoma, o bien la de un agregado a otros
modos de reparación. Vimos que cubre el daño a la dignidad, al honor
o al prestigio del Estado y en la opinión de algunos autores, también el
daño originado en la violación del derecho subjetivo del Estado lesiona
do, o daño jurídico. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se
conceda,43 pero en cambio la práctica diplomática es abundante. En el
proyecto figura en el artículo 37.
Para el Relator Especial (Arangio Ruiz) la satisfacción tenía un carác
ter punitorio mayor que el de las otras formas de reparación. Aquel
carácter punitorio o retributivo fue impugnado por algunos miembros
de la CDI que sólo veían en ella una forma de reafirmación de la norma
infringida. Otros no pensaban que la retribución pudiera ser un rasgo
distintivo de la satisfacción, porque encontraban que todas las otras
modalidades de reparación también incluían un elemento retributivo.
Tocante el tipo de daño que cubría la satisfacción, se dijo en el deba
te que no podía ser el daño jurídico, puesto que éste existe en toda vio
lación de un derecho subjetivo y por ende en todo caso de responsabilidad.
Debía ser sólo el daño moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor
o prestigio. Se prefirió mantener la actual redacción porque en caso de
violación de derechos humanos fundamentales cometido por un Estado
contra sus propios súbditos no habría un Estado cuyo derecho subjeti
vo fuera violado.
1. El desdoblamiento de la responsabilidad
411 Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa también el
Comentario, “los ejemplos que la Corte Internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional
general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisión en su comen
tario a lo que luego fue el artículo 53 de la Convención de Viena entrañan obligaciones
respecto de la comunidad internacional en su conjunto."(Id., p. 304).
La r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 453
Cuando se trata de las violaciones más graves, puede decirse que esta
cooperación ya existe en el marco de las organizaciones internaciona
les. Este artículo la extiende al derecho internacional general.
50 id., p . 3 0 8 .
51 Ibid.
52 id., p . 3 1 0 .
454 J u l io B a r b o z a
53 League ofNations Oficial Journal, marzo de 1932, suplemento especial N° 191, p. 80.
54 “Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. Uni
ted States of America)", ICJ Reports, 1986 p. 14 en p. 100.
55 Véase Informe..., 2001, cit., p, 313, especialmente nota N° 694.
56 Id., p. 315.
57 Ibid.
La r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 455
1. Invocación de la responsabilidad
a) Introducción
Los artículos de la CDI establecen dos categorías de Estados, con los
máximos derechos frente al Estado autor o Estados autores del incum
plimiento. Tales Estados, a los que llama “lesionados” tienen derecho a
invocar la responsabilidad de otro Estado o Estados por incumplimien
to de una obligación internacional y el de obtener de él o de ellos la
cesación/garantías de no repetición si se trata de una violación por
hecho continuado, amén de la reparación. Pero además poseen la facul
tad de tomar ciertas contramedidas para forzar el cumplimiento de la
obligación violada.
¿Qué significa “invocar” la responsabilidad de un Estado? Eso quie
re decir reclamarla de manera formal a un Estado que ha incurrido en
la violación de una obligación internacional. Se da por supuesto que el
Estado que así proceda tiene derecho a hacerlo porque está incluido en
alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian,
ya el artículo 42, ya el artículo 48, y que se examinarán enseguida. La
responsabilidad es siempre una cuestión entre un Estado y otro, u
otros, no puede “estar en el aire”. La invocación no puede limitarse a
una mera declaración general: deben hacerse representaciones diplomá
ticas formales y explícitas acerca de la obligación violada y la manera
en que se violó y si es posible también el remedio buscado. Otra mane
ra de efectuar esta invocación podría ser la de presentar una reclama
ción ante una instancia arbitral o judicial.
456 J u lio B a rb o za
b) El actual artículo 42
Este artículo contempla la situación de los Estados lesionados, con
plenos derechos, rio sólo a invocar la responsabilidad del Estado autor,
sino también a tomar contramedidas.
Los incisos 1 y 2 del antiguo artículo 40, en sus cuatro primeras
letras son recogidos en el inciso 1 del actual artículo 42. Es el caso de la
lesión más individualizada al derecho de un Estado. Los otros incisos
del artículo 42 se refieren a la participación de un Estado en el derecho
protector de un interés compartido. Es este derecho colectivo el que
sufre, pero de algún modo la lesión general repercute especialmente en
el Estado lesionado. Es clara la situación del punto (b)(i), que trata de
una repercusión que afecta al Estado lesionado individualmente. El
punto (b)(ii) menciona la situación de un Estado o Estados que pueden
pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado
multilateral como a la comunidad internacional en su conjunto, según
el caso. Pero la mera pertenencia al grupo o a la comunidad internacio
nal no basta para otorgar la calidad de Estado lesionado: es necesario
algo que individualice la lesión o que haga que esta impacte sobre cada
uno de los Estados en cuestión de manera individual. La violación debe
ser de tal índole que cambie la posición de todos los Estados a quienes
la obligación es debida con respecto a la ejecución futura de esa misma
obligación, pero no cualquier cambio, sino uno que los afecte en mane
ra radical.
Esta disposición se tomó del artículo 60 de la Convención de Viena
sobre tratados, en relación con la violación grave (material breacb)59 de
un tratado. La analogía se justifica porque la lesión estropea o destruye
las bases para la ejecución por todos los otros de su parte en la obliga
c) El artículo 48
Llegamos aquí a esa otra categoría de Estados, también lesionados,
pero paradójicamente llamados “Estados distintos del Estado lesiona
do”. Obviamente, la Comisión no sabía cómo llamarlos, porque son
también lesionados sólo que en manera diferente en que lo son los del
artículo 42. Tampoco podía llamarlos “Estados interesados” ya que los
de aquel artículo también tienen interés jurídico en el cumplimiento. En
-n Anuario..., 2001. Informe, cit., p. 258, para. y. Hay que agregar que no por ello
cambiarían su calidad de Estados distintos del Estado lesionado.
458 J u l io B a r b o z a
62 Barcelona Traction, Ligbt and Power Company, Limited, Second Pbase, ICJ
Reports 1970, p. 32. párr. 33.
í3 West Africa cases (second phase), decisión del 18 de julio de 1996. Internet, ICJ-
CIJ@ un.org
460 J u l io B a r b o z a
a) Introducción
Las contramedidas configuran un capítulo escabroso del derecho
internacional, debido particularmente a que favorecen al Estado fuerte
en relación con el débil y a que no existe en el Derecho internacional
general una forma satisfactoria de control de su legalidad. La historia
de las relaciones internacionales está plagada de abusos de las entonces
llamadas “represalias”, un nombre que trataremos de reservar, junto
462 J u l io B a r b o z a
69 Ya que sólo aprovechan a las potencias mayores en relación con las más pequeñas:
no toma contramedidas quien quiere, sino quien puede y su utilización se ha prestado en
el pasado a abusos incalificables de parte de los Estados más fuertes.
70 Es decir, cuando la obligación violada existe con relación a ese Estado individual
mente, o con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, o con relación
a la comunidad internacional en su conjunto. En estos dos últimos casos, debe cumplirse
con un requisito más: que la violación de esa obligación afecte especialmente al Estado en
cuestión o sea de tal índole que modifique radicalmente la situación de todos los demás
Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta.
71 O sea, un Estado que forme parte de un grupo de Estados cuyo interés colectivo sea
protegido por la obligación violada o bien cualquier Estado cuando la obligación violada
exista con relación a la comunidad internacional en su conjunto.
464 J u l io B a r b o z a
b) Naturaleza jurídica
¿Pertenecen las contramedidas al dominio de la responsabilidad?
Según una posición crítica, las conductas de que se valen las contrame
didas son, por definición, contrarias al derecho internacional y por
ende no debieran ser admitidas ni menos codificadas. Prevaleció, sin
embargo, la posición de codificarlas dentro del tema de la responsabili
dad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacio
nal general y en tal caso lo más conveniente era reglamentarlas con
textos cuidadosos que evitaran, en lo posible, los abusos.
Una segunda objeción contemplaba su naturaleza “procesal”: son
meros procedimientos autorizados por el derecho para forzar el cumpli
miento de una obligación.72 Mantenerlas dentro de la responsabilidad
sería como legislar en el orden interno el código penal conjuntamente
con el procesal penal, o el civil y el de procedimientos civiles, como
materias homogéneas.
76 En relación con el primero, la Corte tlíce: “ Para ser justificable, una contramedida
debe cum plir con ciertas condiciones... En primer lugar, debe tomarse en respuesta a un
previo hecho ilícito de otro Estado y debe dirigirse contra ese Estado". (Traducción nues
tra.) (Id., p. 55).
77 “La medida debe, por tanto, ser reversible” . (Traducción nuestra.) Ver CIJ Reports,
1997, para. S;3, p. 55,
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 467
f) La proporcionalidad. El artículo SI
“Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido”
comienza diciendo la disposición del acápite.85 Vale esto decir que,
básicamente, dicha proporcionalidad debe ser medida en relación con
los daños que violación y contramedida produjeron, pero la segunda
parte del artículo refina y matiza esa inicial medición, al agregar:
“teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y
los derechos en cuestión”. Un exceso de la contramedida, calculada
sobre la base de los anteriores parámetros, haría incurrir al Estado
lesionado en responsabilidad internacional.
84Id., p . 4 0 .
87 Affaire concernant l'accord relatif aux services aériens du 27 Mars 1946, entre les
Etats-Unis d’Amertque et la France. Sentence arbítrale du 9 décembre 1978 citado, p.
483, para. 83.
88 Crawford, op. cit., p. 295.
89 “Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakía)”, ICJ Reports, 1997, p. 27.
470 J u l io B a r b o z a
g) El procedimiento
El artículo 52 establece los pasos procesales correspondientes a la
adopción de contramedidas. Previamente a tomarlas, hay que requerir
al Estado responsable que cumpla con las obligaciones de la segunda
parte y notificarlo de cualquier decisión de tomar contramedidas, amén
de ofrecerle negociar a ese respecto (inciso 1 a) del artículo 52). No
obstante lo prescripto anteriormente, el Estado lesionado podrá tomar
las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus derechos
(52.2), como por ejemplo, congelar los fondos que el Estado responsa
ble pueda tener en bancos del Estado lesionado. Las contramedidas no
podrán tomarse, y si hubiesen sido tomadas, deberán cesar de inmedia
to, si concurren dos circunstancias: que el hecho ilícito hubiera cesado
(inciso 3 a) del artículo 52) y que la controversia esté sometida a un tri
bunal o corte facultados para dictar decisiones vinculantes para las Par
tes (inciso 3 b) del artículo 52). Cabe señalar que no basta con que
exista entre las Partes un procedimiento para resolver controversias;
para que se cumpla la condición que examinamos es menester que el
tribunal esté constituido y el asunto sometido a su jurisdicción, porque
así el Tribunal tiene potestad para dictar medidas provisionales y otras
medidas que cumplirían las mismas funciones que las contramedidas.
Lo anterior no es válido si el Estado responsable no aplica de buena fe
los procedimientos de solución de controversias (52.4).
En primera lectura se había aprobado provisionalmente un intere
sante mecanismo, según el cual el Estado contra el cual se hubiera
tomado una contramedida, podía someter unilateralmente a un tribunal
arbitral la disputa que hubiere surgido entre las Partes respecto a la
interpretación o aplicación de los artículos del proyecto. Claro está, la
importancia de esta disposición era notable: introducía en el arbitrario
30 C r a w f o r d , op. cit., p . 2 9 6 , p a r a . 6.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 471
h) Terminación
El artículo 53 fija la obligación por parte del Estado lesionado de
terminar con las contramedidas cuando el Estado responsable hubiera
4. Disposiciones finales
1. Introducción
1 O sea, cuando un Estado viola una obligación internacional y por ende comete un
hecho ilícito.
478 J u l io B a r b o z a
a) Distinto fundamento
El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violación de la
obligación, el hecho ilícito que causa un daño jurídico y que exige el retor
no a la legalidad; el de la responsabilidad sine delicto, por el contrario,
encuentra su fundamento en el daño producido por un hecho lícito. No
hay daño jurídico ni existe por ende el reclamo de retorno a la legalidad.
Estas diferencias aparejan varias otras de que se da cuenta enseguida.
5 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1973, Vol. II, p. 172, doc. A/90
10/Rev.l, para. 38.
6 Conviene poner de manifiesto las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad,
puesto que en la Comisión subsistió durante mucho tiempo -y acaso no esté superada
todavía hoy en la mente de algunos de sus miembros- la confusión entre dichos tipos.
482 J u l io B a r b o z a
d) El daño
El papel que en uno y otro caso desempeña el daño es otro rasgo dis
tintivo entre los tipos de responsabilidad que consideramos. Como
vimos, la Parte I del proyecto de responsabilidad de los Estados (por
hecho ilícito, se entiende) no asigna al daño ninguna función para deter
minar la violación de una obligación internacional, siendo esa una de las
características salientes del proyecto de la CDI.9 En cambio, en la res
ponsabilidad sine delicto el daño es condición sine qua non de la respon
sabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual
responsable, ya que es el daño el que pone en movimiento el mecanismo
de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la
prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar.
8 Es nuestra opinión que la imputación de conducta del órgano al Estado es una ficción
jurídica destinada a facilitar la utilización del mecanismo de la responsabilidad antropo-
morfizando a un sujeto de derecho que no posee características humanas. Pero es claro que
en la responsabilidad sine delicto emplear esa técnica es imposible e inútil, por tratarse en
todo caso de una responsabilidad donde la intención culpa no cumple papel alguno.
9 “Sin embargo, parece evidente... que el daño no es una condición indispensable para
la existencia de un hecho internacionalmente ilícito, ni un elemento constitutivo particu
lar de tal concepto”. Anuario..., 1973, Vol. II, p. 187. Véase el razonamiento completo
de la Comisión en el punto 12) del comentario al articulo 3 de la Parte I del proyecto.
L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o 485
ilícito (ver Capítulo 17), haría notar el hecho, también básico, de que
en la responsabilidad sine delicto no se produce ningún daño jurídico,
desde que no hay violación de obligación.
e) La reparación
En cuanto a la reparación, sabido es que el principio dominante en
la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio, “borrar
las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que hubiera
existido si el hecho no hubiera tenido lugar”.10 Si bien hay una tenden
cia a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a similar
resultado, y que incluso alguna forma de restitución también se ensaye
en el terreno del daño al medio ambiente cuando se imponen medidas
de restauración del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad
lícita la que origina el daño hace posibles otras diferencias, como la de
fijar topes a las indemnizaciones,11 rasgo contrario a la lógica de la
reparación del daño causado por el hecho ilícito.
La noción de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que
algunos gastos de prevención hechos por el Estado de origen se des
cuenten de las indemnizaciones por daños transfronterizos no puede
descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pero sería
acaso impensable en la otra.
Esto parece indicar que la reparación no tiene la misma naturaleza
en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violación de una
obligación, el principio es categórico: hay que borrar las consecuencias
del hecho ilícito. Cuando no existe dicha violación, la equidad y la jus
ticia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow, pero
puede ceder este principio a consideraciones de tipo práctico, como por
ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio
nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que
conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la
hagan antieconómica, etc.
f) La cesación
Habría también una diferencia aparente en cuanto al concepto más o
menos ortodoxo de cesación, esto es, la terminación del acto continuado
violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen
cias del ilícito (siendo la otra la reparación) y por ende de la esencia de la
responsabilidad por ilicitud.12 Se ha dicho -y en eso nos incluimos- que en
la responsabilidad sine delicto no hay cesación de la actividad, porque es
igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad continúe.
1! Veremos un poco más adelante la opinión, coincidente en principio con lo que diji
mos, del Grupo de Expertos en derecho del medio ambiente de la Comisión Bruntland.
Naturalmente que si se corrige el proceso que causaba el daño en forma tal que éste se
elimina, por ejemplo, al cambiar un cierto elemento empleado en la producción, o al utili
zar algún filtro o al tomar otra medida de ese estilo, no habría ya más razón para que la
actividad cesara.
488 J u l io B a r b o z a
ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los víncu
los causales. En el mismo sentido hay que considerar la responsabili
dad residual del Estado, cuando ésta se impone para completar los
montos de indemnización, cualquiera sea su responsabilidad en la cau
sación del daño, simplemente porque la actividad que lo provocó esta
ba bajo su jurisdicción. Del mismo modo deben ser vistos los fondos
compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un número
de explotadores las pérdidas emanadas de accidentes causados por la
actividad, ya tengan dichos explotadores relación o no con el accidente
mismo, y así sucesivamente. La participación de estos personajes en el
escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causación
individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por
hecho ilícito.16 Esta forma de atribución “colectiva” en forma de redes o
de capas de responsabilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incer-
tidumbre y complejidad de los vínculos de causalidad en lo relativo al
medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologías complica
das que hacen muy difícil discernir las causas productoras del daño.
h) Conclusión
Lo indicado más arriba muestra una decisiva diferencia entre dos
formas distintas de respuesta a estímulos que son también diferentes
(hecho ilícito o daño). Parecen existir dos ejes en la responsabilidad sine
delicto estrechamente ligados entre sí: la ausencia de culpa y la existen
cia de riesgo. Tal combinación posibilita el equilibrio de los diversos
intereses enfrentados: no hay nadie a quien culpar por los perjuicios
que cause la actividad peligrosa.
Cualquier teoría que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec
nologías de nuestro tiempo sería ciega a las realidades más importantes,
no sólo de la responsabilidad, sino también de la vida moderna. El ries
go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mismo las
entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por
ello alguna culpa. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equili
brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu
tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle
van a cabo actividades peligrosas, su viabilidad económica y los
beneficios que ellas aportan a las sociedades. La responsabilidad sine
delicto se preocupa más por elementos como las estadísticas, los costos
y su distribución equitativa, los seguros y otras consideraciones prácti
cas que por la culpa lato sensu, la violación de obligaciones y la restitu
ción integral. Se interesa, en cambio, por la continuación de las
actividades peligrosas pero socialmente útiles, en lugar de su cesación.
Está más influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi
lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que
ver con conductas lícitas y no con conductas ilícitas. Una y otra perte
necen a diferentes especies, acaso también a géneros diferentes: un león
es un león y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.
c) La soberanía territorial
En contra de la responsabilidad por actividades de riesgo se ha invo
cado el argumento de que la soberanía territorial otorga a un Estado la
libertad de autorizar cualquier actividad en ámbitos de su jurisdicción.
La soberanía territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad
y la exclusividad de la acción del Estado en el propio territorio y la otra
es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberanía
estatal queda también vulnerada cuando se produce en su territorio un
daño proveniente de otro Estado.
23 Esto se debió a las especiales circunstancias que rodearon la sanción de ese conve
nio: los Estados preveían -y también querían-, por razones políticas inherentes a las acti
vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusión
de los particulares.
L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o 495
Creemos, por lo demás, que los pagos ex gratia, como el que hizo el
Gobierno de los Estados Unidos al de Japón en el caso del pesquero
Fukuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes de las islas
Marshall24 ratifican que el Estado que paga tiene conciencia de que
pesa sobre él una obligación básica, o general de indemnizar, pero no
obstante prefiere evitar la creación de un precedente que prejuzgue
sobre el alcance de aquella obligación de indemnizar que le compete.
No se realizaría un pago semejante si no existiera tal conciencia, aun
que la obligación misma pudiera tener un perfil no bien definido.
Estas soluciones de la práctica internacional nos sugieren que los Esta
dos están convencidos de que corresponde indemnización por daños cau
sados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen
reclamar para sí aquellas actividades por su índole misma: una forma de
responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto a la
opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera.
24 En 1954, “Los daños resultantes del ensayo de una bomba de hidrógeno efectuado
por los Estados Unidos en el atolón de Eniwetok rebasaron considerablemente los límites
de la zona de peligro; se causaron daños a pescadores japoneses en alta mar y se contami
nó una gran parte de la atmósfera y un número elevado de peces, causándose asi pertur
baciones considerables en el mercado japonés de pescado. El Japón pidió una indemnización.
Evitando toda referencia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Estados Unidos
ofreció en una nota pagar al Japón una indemnización por los daños causados por efecto
del ensayo”. (Bastardillas nuestras.)
Con respecto a los habitantes de las Islas Marshall perjudicados por las radiaciones
consecuentes a ensayos nucleares en la zona, en 1964, el presidente Johnson promulgó
una ley por la que los Estados Unidos daban una indemnización de 950.000 dólares a los
habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una explosión termonuclear en Bikini,
Islas Marshall, en 1954. El Gobierno del presidente Reagan destinó 100 millones de dóla
res en 1982 para resolver reclamaciones de isleños afectados por la misma causa. “ Estu
dio sobre la práctica de los E stad o s...” , cit., pp. 290, 291.
496 J u l io B a r b o z a
h) El equilibrio de intereses
Creemos que todo esto origina un estado de cosas que crea para las
partes, por lo menos, una obligación de negociar. Y tienen esta obligación
de negociar en el sentido indicado por el fallo de la Plataforma Conti
nental del Mar del Norte, esto es, de sentarse a la mesa de las negociacio
nes, de buena fe, tratando de contemplar los intereses de la otra parte
pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo.
Las negociaciones en cuestión estarían orientadas por el principio del
equilibrio de intereses, segiin el cual el Estado de origen debe, por un
lado, adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad
produzca daños transfronterizos y eventualmente consultar con los
Estados probablemente afectados para establecer un régimen que esta
blezca entre ellos aquel equilibrio de intereses: aceptación por parte del
Estado afectado de las medidas de prevención a adoptarse e indemniza
ción de daños futuros, ya sea por el Estado mismo o por la vía de los
explotadores privados y sus seguros, con acceso a los tribunales para
las víctimas extranjeras.
Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho
internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendría,
además, la obligación de negociar con el Estado afectado con respecto a
las indemnizaciones por los daños causados.
Tal parece ser una formulación aproximada de la práctica internacio
nal en la materia, que se expresaría en una norma emergente -aunque no
todavía cristalizada- de derecho internacional general que señalaría la
necesidad de no dejar sin indemnización el daño transfronterizo causado
por actividades de riesgo. Esto parece reflejarse en el “Proyecto de princi
pios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas” cuya primera lectura la CDI ha ter
minado recientemente en el año 2004 y que se comenta a continuación.2'
-;> £1 año 2005, la Comisión no trató ei tema a la espera de los comentarios de los
gobiernos, corno se hace habitualmente al terminarse la primera lectura y antes de iniciar
la segunda.
L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e u c t o 497
a) La prevención.
Los artículos relativos a la prevención se basan en un proyecto que
presentó un grupo de trabajo en 1996, con pequeñas modificaciones.26
El proyecto se aplica (artículo 1) a las actividades no prohibidas por el
derecho internacional que entrañan el riesgo de causar, por sus conse
cuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.
• Se define dicho riesgo (artículo 2, a)) como abarcando desde la
alta probabilidad de causar un daño sensible hasta la baja proba
bilidad de causar un daño catastrófico (actividades ultra peligro
sas, como la nuclear).
• Establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas
apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en
todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.
16 Dicho grupo, presidido por el Relator Especial del tema, basó a su vez su proyecto
-con muy escasas modificaciones- en los informes presentados por el mencionado Reía
tor Especial (Barboza) durante 11 años, con la excepción del procedimiento de solución
de controversias, que no se había contemplado como posibilidad hasta entonces, aunque
se hubiera mencionado en alguna oportunidad la conveniencia de un procedimiento de
establecimiento de los hechos.
498 J u l io B a r b o z a
acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los métodos
habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de esta
blecimiento de los hechos (Comission d’etiquetes). La Comisión encar
gada de establecerlos presentará a las partes en la controversia un
informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas conside
rarán de buena fe pero que no es vinculante (artículo 19.6).
b) La responsabilidad
Es menester subrayar que nunca había aceptado la Comisión que
existiera responsabilidad internacional por daños transfronterizos cau
sados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En
el proyecto de 1996 se propuso por el Grupo de trabajo un artículo 5,
que simplemente decía que, de acuerdo con los artículos proyectados,
existía responsabilidad por el daño sensible causado por una actividad
de las que se ocupaba el proyecto, y que tal daño daría lugar a indemni
zación o a otra forma de compensación. La Comisión, en el debate, no
alcanzó a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, y elevó
los artículos del Grupo de trabajo, sin pronunciarse al respecto, a la
Asamblea General simplemente para conocimiento y eventuales comen
tarios. En 1997, la nueva Comisión empezó todo de nuevo. En el actual
proyecto (2004) se establece como un objetivo (artículo 3) “garantizar
una pronta y adecuada indemnización a las personas naturales o jurídi
cas, incluidos los Estados, que sean víctimas de un daño transfronteri
zo, incluidos los daños al medio ambiente”. Pero cuando se describe, en
el artículo 4, la mencionada garantía, surge que no se trata, ni en ésta
ni en las siguientes provisiones, de obligaciones “duras”, ya que se utili
za en todos los casos la palabra “debería” o “deberían”. Se trata, en
suma, de “principios” que “deberían” inspirar a los Estados en sus
relaciones recíprocas en el terreno de esta clase de actividades.
Los rasgos más importantes de este proyecto son los siguientes:
• Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevención (ar
tículo 1).
• Se definen términos: daño, medio ambiente, daño transfronterizo,
actividad peligrosa, explotador (artículo 2).
• Se proclama el objetivo de los artículos (artículo 3. Ver punto b)
anterior).
500 J u l io B a r b o z a
6. Conclusiones
Capítulo 20
1. Introducción
2. ¿Cuáles son?
a) El alta mar
Este espacio comienza más allá de la Zona económica exclusiva
(ZEE), según lo acepta la más moderna doctrina y práctica internacio
nales, a diferencia de lo que sucedía al principio de la negociación de la
Convención de derecho del mar, en que dicha ZEE se asimilaba al alta
mar, sobre la cual poseía el Estado ciertos derechos soberanos, princi
palmente la exploración y explotación de los recursos naturales.
Tiene carácter residual, tal como la designa el artículo 86 de la Con
vención de Montego Bay de 1982: “todas las partes del mar no inclui
das en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas
interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado
archipelágico. Este artículo no significa limitación alguna de las liberta
des de que gozan todos los Estados en la zona económica exclusiva de
conformidad con el artículo 58.
Las aguas ubicadas encima de la plataforma geomorfológico más
allá de la zona económica exclusiva forman parte del alta mar.
No está sujeta a apropiación nacional por soberanía ni por ninguna
otra vía, y está abierta a todos los Estados del mundo para que éstos
practiquen, sin exclusividad ni prioridades en su ejercicio, las cinco
libertades de la alta mar”: de navegación, de pesca, de asentar cables y
cañerías submarinos y de sobrevuelo (artículo 2), así como las acorda
das por la Convención de Montego Bay de 1982 (artículo 87) consis
tentes en la libertad de investigación científica y la de construir islas
artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
El espacio aéreo sobre el alta mar tiene similares características: libre
acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiación por rei
vindicación de soberanía o de ninguna otra manera.
Las riquezas que más concitaron el interés del mundo en desarrollo eran
principalmente los que se conocían entonces con el nombre de “nodulos
de manganeso”, por su riqueza en ese metal y que hoy son llamados
“nodulos polimetálicos”, porque en realidad contienen varios minerales
metalíferos, como el cobre, el cobalto, etc., además del manganeso.
3 Arvid Pardo era Representante permanente de Malta ante las Naciones Unidas y
tuvo una actuación muy destacada en la 3a Conferencia de las Naciones Unidas sobre
derecho del mar.
504 J u l io B a r b o z a
c) El espacio ultraterrestre
El Tratado del espacio de 1967 establece que la exploración y utili
zación del espacio ultraterrestre, así como de la Luna y otros cuerpos
celestes, estarán abiertas sin discriminación a todos los Estados; que
deberán hacerse en provecho y en interés de todos los países y que
incumben a toda la Humanidad (artículo 1). Tampoco será aquel espa
cio ni los cuerpos celestes “objeto de apropiación nacional por reivindi
cación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”.
Tales son las características básicas de un espacio común internacio
nal. Como este tema no va a ser desarrollado en otra parte de esta
obra, conviene detenerse aquí en el examen de régimen jurídico que lo
gobierna y de su breve historia.
El status jurídico del espacio ultraterrestre comienza a tener impor
tancia práctica a partir del envío hacia esa región de misiles de todo
tipo y en particular de la colocación en él de los primeros satélites. De
hecho, una fecha importante en este desarrollo es la del envío del satéli
te soviético Sputnik en el año 1957. A él siguieron muchos otros, junta
mente con una actividad espacial intensa: hoy existen satélites que se
utilizan para las telecomunicaciones, la radio y la televisión, la meteo
rología, la navegación, la geodesia, etc.
i) El derecho del espacio
El derecho del espacio ultraterrestre que se va elaborando para
reglar las referidas actividades es, por cierto, un derecho nuevo. De él se
ha ocupado la doctrina, en particular las asociaciones científicas, y ha
encontrado un motor importante en las Naciones Unidas, especialmen
te en la Comisión del espacio ultraterrestre con fines pacíficos y en su
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 505
No nos detendremos en los títulos con que los autores de tales teorías
validan sus argumentos, porque realmente ninguna de ellas ha encon
trado esa aceptación general de los Estados de la que nos habla el artí
culo 38 del Estatuto de la CIJ para que una práctica adquiera la
dignidad de costumbre.
iii) La órbita geoestacionaria
La falta de delimitación referida no ha dejado de ocasionar ciertos
problemas en la práctica internacional. Por ejemplo, existe la llamada
órbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicacio
nes por satélite, puesto que es solamente allí donde pueden colocarse
satélites sincrónicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento
de la Tierra, permanecen fijos con respecto a ésta. Constituye la men
cionada órbita un recurso relativamente limitado, puesto que existe un
límite a los satélites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una sig
nificación económica y cultural mayúsculas.
Pues bien, como esta órbita se encuentra sobre el Ecuador, a 35.871
km de distancia, los países ecuatoriales han emitido una declaración, en
Bogotá y en 1976, haciendo notar su especial situación respecto a ella y
proclamando ciertos derechos de soberanía. Esto, por supuesto, no
sucedería si estuviera bien establecido que el límite inferior del espacio
cósmico está por debajo de la órbita geoestacionaria. A nuestro conoci
miento, la declaración de Quito no ha tenido mayores consecuencias
prácticas, pero no carece de interés en el tema que comentamos.
iv) El Tratado del espacio4
Como vimos más arriba, al considerar las características de espacio
común internacional del espacio ultraterrestre, el Tratado del espacio
consagra en su artículo primero el más importante de sus principios: el
de que la exploración y utilización de ese espacio debe ser realizada en
provecho e interés de todos los países, y que el espacio ultraterrestre es
de incumbencia de la Humanidad. Esta es una fórmula singular, que
hace referencia pero que no refleja acaso con precisión, lo que era un
sentimiento general de la opinión respecto a espacios nuevos, como los
4 Su nombre completo es: Tratado sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploración y explotación del espacio ultraterrestre, incluso la Luna
y otros cuerpos celestes.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 507
No obstante que el artículo 136 de la Convención del mar dice que “la
Zona y sus recursos” constituyen el patrimonio común de que trata, y
que el artículo 11 del Tratado de la Luna lo repite con respecto a ese
satélite, el artículo 4 de este último tratado considera separadamente lo
relativo a “la exploración y utilización de la Luna”, de las que dice que
“incumbirán a toda la Humanidad y se efectuarán en provecho e inte
rés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico
y científico”. Eso parece indicar que, cuando no se trata de recursos, es
el otro concepto el que predomina. Por lo demás, desde entonces hasta
ahora ha aparecido una doctrina que limita el anterior concepto, y que
es la del “interés común de la Humanidad” (ver Capítulo XX) cuya
ausencia motivó que la del patrimonio común se extendiera a terrenos
no adecuados para su aplicación, como fue el caso del Compromiso
sobre recursos fitogenéticos que se gestó en la FAO y que calificaba de
patrimonio común de la Humanidad a recursos que se encontraban
bajo la soberanía territorial de Estados determinados.
6 Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos
celestes.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 509
d) La Antártida
Sabido es que hay siete países, incluido el nuestro, que han avanzado
reclamaciones de soberanía sobre la Antártida, y también que hay por
ciones del continente que no han sido objeto de reclamación territorial
alguna. En la actualidad es un tratado internacional, el Tratado antárti
co, el que establece el status de aquella enorme área, y es obvio que la
ha teñido con un tinte internacional. Ciertas opiniones son partidarias
de que la Antártida sea sometida a un régimen de espacio común inter
nacional en el marco de las Naciones Unidas. No les interesa que, cuan
do se pronunciaron las reclamaciones hoy congeladas por virtud de
aquel tratado, la Antártida fue tratada como res nullius; hoy habría en
todo caso cambiado su carácter. Posición, naturalmente, rechazada por
quienes tienen reclamaciones de soberanía.
Tocante los espacios no reclamados, es claro que ellos estarían más
allá de las jurisdicciones nacionales, pero su status territorial no parece
claramente definido.
e) La atmósfera
Hubo tentativas de considerar como “espacio común” al conjunto
de la atmósfera que rodea el planeta y al clima.
Sabido es que el espacio aéreo, que forma parte de la atmósfera, está
sujeto a la soberanía del Estado subyacente y por ende no sería un espa
cio común internacional. Pero la atmósfera, siendo única por la interde
pendencia de sus diversas partes, estén o no sujetas a soberanía
nacional, y la circunstancia de que un daño causado en una parte de la
atmósfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho político de las
512 J u l io B a r b o z a
1. Introducción
a) Definición
Según la clásica definición del artículo 108 del Acta del Congreso de
Viena de 1815, un río internacional es el que atraviesa o divide los
territorios de dos o más Estados.
En el primer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio
de más de un Estado, se llama de curso sucesivo. En el segundo, cuando
separa los territorios de dos Estados, se llama río de frontera o contiguo.
El río Paraná es un ejemplo de ambos: es de curso sucesivo porque atra
viesa el territorio de Brasil antes de adquirir el carácter de río de fronte
ra entre Paraguay y Brasil, luego entre Paraguay y la Argentina, para
perder su calidad de fronterizo cuando penetra en territorio argentino.
Los lagos serán internacionales cuando sus riberas pertenezcan a
más de un Estado, como sucede en el caso del Lago Lehmann (o lago de
Ginebra), entre Francia y Suiza, o en el del lago Constanza, entre Suiza,
Alemania y Austria. Se incluye dentro del concepto de curso de agua
2. Ríos internacionalizados
Tal es el caso del Rin, del Danubio, del Elba, del San Lorenzo, del
Níger, del Nilo y entre nosotros del Paraná, del Uruguay y del Plata,
entre tantos otros.
3. La navegación
gación en los ríos internacionales esté establecida como una norma del
derecho internacional general, puesto que a falta de tratado la situación
no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegación de los
ríos internacionales y tratados que la imponen en relación con determi
nados cursos de agua.
La jurisprudencia de la CPJI, que entendió en litigios sobre ríos
internacionales, habla sobre la existencia de un derecho fluvial interna
cional. Dice Barberis, fundándose en la opinión consultiva de la CPJI
sobre la Comisión europea del Danubio (8-XII-1927) y en la sentencia
sobre la Comisión internacional del Oder (10-IX-1929), que la Corte
sostiene la existencia de “ciertos principios consuetudinarios” en esta
materia:
11 Julio A. Barberis, Eduardo A. Pigretti, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 65.
E sp a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d io a m b ie n t e 515
12 Ver también Lucius Caflisch, “Regles genérales des cours d’eau internationaux”, en
Recueil des Cours, T. 219 (1989-VII), pp. 125 et seq. Esta afirmación es refrendada por
la autoridad de Alejandro Álvarez, quien anota que “El principio de libertad de navega
ción en los ríos no ha evolucionado en la misma manera” -que en la Convención de Bar
celona- “en el continente americano. La libertad de navegación ha sido allí admitida, no
como una extensión del principio europeo, sino como una concesión acordada volunta
riamente por los Estados ribereños a través de acuerdos ínter partes o de actos legislati
vos” (League of Nations, Barcelona Conference, Verbatim Records and Texts Relating to
the Convention on the Regime o f Navigable Waterways o f International Concern, Gine
bra, 1921, pp. 225/226).
516 J u l io B a r b o z a
torio sin tener en cuenta los efectos nocivos que tal utilización puede
producir en el territorio de otros Estados.
“ ...un área en los territorios de dos o más Estados en la que todas las
corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales, dre
“Un sistema de ríos y de lagos en una cuenca de drenaje debe ser tra
tado como un todo integrado (y no como partes sueltas)”.18
5. El ciclo hidrológico
17 Report oftbe 489 Conference, Nueva York, 1958, p. 99. (Traducción nuestra.)
18 Ibid.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d io a m b ie n t e 521
Las corrientes formadas afluyen a los ríos y el agua termina por ver
terse en lagos o en el mar. Y durante este proceso, parte del agua acu
mulada en charcas o lagos, o que fluye por el cauce de los ríos penetra
en la tierra y se infiltra lentamente hasta alcanzar el nivel freático, que
es el nivel natural de las aguas subterráneas libres. Esta agua no puede
seguir filtrándose cuando tropieza con una capa geológica impermea
ble y tiende a fluir horizontalmente por el subsuelo hasta alcanzar la
superficie terrestre a una altura inferior, donde reaparece como fuente
o pozo artesiano, o bien sigue fluyendo bajo la superficie hasta desa
guar en un lago o en el mar. El agua jamás permanece en reposo. Las
aguas subterráneas, que pueden estar conectadas a un curso de agua o
bien pueden no estarlo, en cuyo caso se llaman confinadas, son la par
te más importante del ciclo hidrológico y se calcula que constituyen el
97 por ciento del agua que existe en el planeta, excluyendo natural
mente los océanos, los casquetes polares y los glaciares.
19 Ver Primer Informe sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para
fines distintos de la navegación, por el señor: Stephen M . Schwebel, Relator Especial, en
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II, V parte, 1979, p. 149.
522 J u l io B a r b o z a
a) Curso de agua
El artículo 2, inciso a),22 dice:
La unidad del “curso de agua” está dada cuando sus aguas fluyen
hacia un término común. Dos cuencas de drenaje diferentes conectadas
por un canal, por ejemplo, no formarían un solo sistema según este
requisito.
25 Id., p. 104.
526 J u l io B a r b o z a
26 Id., p. 105.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 527
“1. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua inter
nacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropia
das para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del
curso de agua.
2. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado del
curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deberá, a falta de
acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropia
das, teniendo debidamente en cuenta lo dispuesto en los artículos 5
y 6 y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar
esos perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestión de la
indemnización”.
1. La navegación
• Con el Paraguay
Se celebró un primer tratado en 1876, luego de la Guerra de la Triple
Alianza. Por él se establece la libertad de navegación desde el Río de la
Plata (inclusive), para buques mercantes y de guerra de ambos países.
El cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho.
Un nuevo tratado de 1967 no abroga al anterior, por lo que aquél
sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo (artículo 30, Con
vención de Viena sobre derecho de los tratados), equipara los buques
30 Julio A. Barberis y Eduardo Pigretti, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 82.
532 J u l io B a r b o z a
a) Navegación
La situación, hasta ese entonces, era la libertad de navegación para
los buques de bandera de ambos países. Consecuentemente con ello, la
libertad de navegación es reconocida por ambas partes y a perpetuidad
y se asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso
mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los
canales que estén en las aguas de uso común.
Los buques de terceras banderas pertenecientes a Estados de la
Cuenca del Plata, ya se trate de buques públicos o privados, podrán
navegar libremente en las aguas de uso común del río; tocante los de
otras banderas, sólo gozarán de esa libertad los buques mercantes y no
los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados por los tra
tados en vigor.
La libertad de navegación comprende la que se efectúa por la parte
navegable del río, la entrada en los puertos y las operaciones que son
normales tocante a los pasajeros y a las mercaderías. En tal sentido, los
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 533
c) El frente marítimo
i) El límite lateral
La línea de base recta que cierra el Río de la Plata es la recta imagi
naria que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio.
Desde el punto medio de dicha línea parte, hacia el mar, el límite marí
timo entre ambos países, que sigue la equidistancia determinada por el
método de costas adyacentes (artículo 70).
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 537
d) Solución de controversias
Es un muy importante rasgo de este Tratado que las controversias
que se susciten entre las partes respecto de su interpretación o aplica
538 J u l io B a r b o z a
1. Introducción
que sólo la vida vegetal, animal y otros objetos que también se dan en
la naturaleza, además de su interrelación, deben incluirse. Otros tam
bién abarcarían objetos de origen hum ano, si son importantes para el
patrimonio cultural de un pueblo” .32
que incluye las plantas y animales que se dan juntos más una parte de
su medio sobre el cual tienen influencia” .33
2. Pequeña historia
37 Una consecuencia inesperada de la aplicación del principio son los nuevos derechos
de propiedad sobre el ambiente con la creación, por ejemplo, del comercio internacional
en permisos de emisión. Tal comercio permite a los Estados que cumplen con sus obliga
ciones internacionales relativas a la protección del medio ambiente obtener un beneficio
derivado de tal cumplimiento a través de la venta de los permisos de emisión que no nece
siten utilizar.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 547
a) Introducción
Se hará referencia solamente a los principios jurídicos que han mere
cido alguna consagración en la práctica internacional.
Al decir “principios” hacemos referencia a conceptos muy generales,
de los que se desprenden por lógica un conjunto de normas particulares
de derecho positivo; tales normas son las que hacen al principio operati
vo.33 “Una norma responde a la pregunta: ‘¿qué?’; un principio contesta
a la pregunta: ‘¿por qué?’”. Ese mismo principio puede inspirar normas
positivas en otros terrenos del derecho internacional, a través de un tra
tado o de una costumbre, o puede por la vía interpretativa, ampliar el
alcance de algunas normas. De allí la importancia de los principios.
-!9 Sir Gerald Fitzmaurice, “The General Principies of International Law Considered
from the Standpoint of the Rule of Law”, en Recueil des cours, Academie de Droit Inter
national, 1957, II, p. 7.
550 J u l io B a r b o z a
“De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los prin
cipios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho sobera
no de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política
ambiental, y la obligación de asegurar que las actividades que se lle
van a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen
al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdic
ción nacional” .
“...es por lo tanto, deber del Dominio del Canadá lograr que esta con
ducta” (la de la fundición) “esté en conformidad con la obligación del
45 Id., p. 1965.
46 Subtítulo del artículo 4: “La prevención”. “Los Estados adoptarán todas las medidas
apropiadas para prevenir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible
y, cuando éste se haya producido, para minimizar sus efectos”. Doc. A/CN.4/L.533, p. 28.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b ie n t e 555
“Afirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios
recursos biológicos”; “reafirmando también que los Estados son respon
sables de la conservación de su diversidad biológica y por el uso de sus
recursos biológicos de manera sustentable” (bastardillas nuestras).
d) El uso sustentable
Este principio del uso sustentable es de naturaleza poco menos que
revolucionaria en el derecho de gentes y ha dado lugar a otros que se
están abriendo camino en el derecho internacional de protección del
medio ambiente.
El Informe Bruntland define el desarrollo sustentable como el que
“satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de
las generaciones futuras para satisfacer las suyas”. En esta definición
hay dos conceptos claves; uno el de necesidad, en particular las necesi
dades esenciales de la generación presente, y otro el concepto de las
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b ie n t e 559
Este tema, lejos de estar resuelto, es una de las cuestiones más deba
tidas en la actualidad y su desarrollo es constante. La creación de meca
nismos de implementación efectivos para las obligaciones asumidas por
los Estados sobre sus actividades en espacios comunes, y especialmente
en tratados multilaterales en materia ambiental constituye, actualmen
te, uno de los mayores desafíos para la comunidad internacional.
56 Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the U.S. § 601 (American Law
lnstitute, 1987), en Thomas Van Dervort, International Law and Organization, p. 237.
Sage, 1998. (Bastardillas y traducción nuestras.)
Capítulo 21
2. La codificación
1 Colombos, C. John, The International Law of the Sea, Sixth revised edition, Long-
mans Green and Co. LTD, 1967, pp. 20 y ss.
El d e r e c h o de l m ar 565
1 Levy, Jean-Pierre, La Conference des Nations Unies sur le Droit de la Mer, Publica
ciones de la RG D IP, Nouvelle Serie, N° 38, París, Editions A. Pédone, 1983, pp. 33 y ss.
3 Resolución 2467 (XXIII) de la Asamblea General, adoptada el 21 de diciembre de
1968.
4 Resolución 2749 (XXV) de la Asamblea General: “Declaración de principios que
regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, más allá de los límites de la juris
dicción nacional”, adoptada el 17 de diciembre de 1970.
566 J u l io B a r b o z a
s Y en los ríos que formen estuarios serán aplicables las reglas relativas a las bahías,
teniendo en cuenta los casos particulares.
568 J u l io B a r b o z a
7 Ver Lucius Caflish, “Les zones maritimes sous juridiction national”, Revue General
du Droit International Public, N° 39, París, Editions Pédone.
8 Los principios consuetudinarios de libertad de tránsito de las vías navegables fueron
reafirmados y codificados en la Convención de Barcelona de 1921. El principio de paso
inocente de los buques extranjeros en el mar territorial del Estado ribereño fue receptado
en el artículo 22 del Estatuto de Barcelona.
570 J u l io B a r b o z a
El paso debe ser continuo y rápido y sólo podrá detenerse por inci
dentes ordinarios de la navegación o por razones de fuerza mayor, difi
cultad grave, o para prestar ayuda a personas, navios o aeronaves en
peligro.
Gozan del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros,
comprendidos los buques de guerra y los submarinos a los cuales se les
exige que naveguen emergidos y portando pabellón.
Este lenguaje resulta poco preciso, es por ello que el artículo menciona
casos en que no sería inocente. Cualquier acto no pacífico que atente
contra la integridad territorial o soberanía del Estado ribereño, la
práctica con “armas de cualquier clase”, los actos de propaganda o
actividades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado
ribereño, todo “acto de contaminación intencional y grave”, cualquier
actividad pesquera, o toda actividad que no esté relacionada con el
paso, le quitarían a la navegación el carácter de paso inocente.
E l de re ch o d e l m ar 571
“La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar
territorial y adyacente a éste...”.
10 En 1972, Filipinas, Indonesia, las Islas Fidji y Mauricio concertaron una política
común para exigir el reconocimiento de sus derechos sobre espacios marítimos más exten
sos. Sobre la base de estos trabajos se redacta un proyecto sobre los Estados archipelági
cos, que va a ser incorporado en los textos de negociación de la Tercera Conferencia sobre
el Derecho del Mar. Ver Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, Documentos ofi
ciales, Vol. III, pp. 262 y ss.
576 J u l io B a r b o z a
11 Según Momtaz, citado por René-Jean D u p uy en su libro Vocean partagé, los archi
piélagos oceánicos son aquellos que se encuentran a una distancia de tierra firme como
para que se los pueda considerar como una unidad independiente, y no como formando
parte del dominio terrestre o de una línea costera exterior a ese territorio.
Esta categoría de archipiélagos son los que pertenecen a un Estado asentado sobre
tierra continental. Tal el caso de los denominados Estados mixtos como Dinamarca,
Noruega, España y Ecuador.
El d erech o del m a r 577
• Extensión
La zona en cuestión podrá extenderse hasta las 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base utilizadas para medir la anchura del
mar territorial (artículo 57). Teniendo en cuenta las 12 millas del mar
territorial medirá 188 millas marinas como máximo.
• Régimen jurídico
La Convención de 1982, en su artículo 55 la describe como “una
zona situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régi
men jurídico específico establecido en esta Parte”.15
14 Ver Blunkin, Silvia, Zona Económica Exclusiva, Separata de la Revista del Colegio
de Abogados de Buenos Aires, Año 1983, T. X L III, N° 2.
15 Ver Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del M ar, Documen
tos Oficiales, Sesiones Plenarias, Vol. 1, X X IV Sesión.
E l de re ch o d e l m ar 579
No cabe duda de que esta zona no es parte integrante del mar territo
rial, puesto que el artículo 55 la ubica más allá. Tocante su eventual
pertenencia al alta mar, ésta se basaba en que los terceros Estados
ejercen allí las libertades de alta mar, con la única excepción de la
explotación de los recursos naturales: los Estados ribereños sólo
poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad eco
nómica.16 Sin embargo, el texto de la Convención define el alta mar
como “todas las partes del mar no incluidas en la zona económica
exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado”
(artículo 86).
16 Las grandes potencias marítimas, los Estados miembros de la CEE, los Estados Uni
dos y la URSS consideraban la zona económica exclusiva dependiente de alta mar y reco
nocían a los Estados costeros ciertos derechos particulares.
17 Sobre este tema ver Dupuy, René-Jean, L ’Ocean Partagé, París, Editions A. Pedone,
1979, pp. 67 a 116.
580 J u l io B a r b o z a
26 CIJ, R. F. A lem ana/D inam arca y Países Bajos, Recueil des Cours, 19 69.
586 J u l io B a r b o z a
A. El alta mar
1. Introducción
- la libertad de navegación,
-la libertad de sobrevuelo,
-la libertad de tender cables y tuberías submarinos,
- la libertad de pesca,
- la libertad de construir islas artificiales,
-la libertad de investigación científica.
a) La libertad de navegación
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los
buques que enarbolan su pabellón naveguen en alta mar: esta libertad
encuentra su fundamento en el ius communicationis.1 Cada Estado fija,
de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesa
rias para atribuir su nacionalidad a los buques. La Convención codifica
esta norma consuetudinaria reconocida al establecer en el artículo 91 el
principio de discrecionalidad del Estado en este sentido (a cada Estado
corresponde establecer los requisitos para dar su nacionalidad a los
buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enar
bolar su pabellón). Agrega que debe existir un vínculo auténtico entre
el buque y el Estado, que permita a éste ejercer en forma efectiva sobre
aquél control y jurisdicción. De esta forma se trata de limitar la existen
cia de los pabellones de conveniencia.
Como consecuencia de esta libertad, la Convención consagra que los
buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado, cuya juris
dicción es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convención o
tratados internacionales (artículo 92).
Un buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados puede
ser considerado sin nacionalidad (artículo 92.2). Los Estados deben lle
var un registro de buques y adoptar todas las medidas necesarias sobre
su dotación, condiciones de trabajo y capacitación de los tripulantes,
utilización de señales, mantenimiento de comunicaciones, prevención
de abordajes e instrumentos marítimos, conforme a los reglamentos,
procedimientos y prácticas internacionales aceptadas con el objeto de
garantizar la seguridad de la navegación en el mar (artículo 94).
1 Principio alegado en el fallo sobre el C anal de Corfú. CIJ, Recueil des Cours, 1949,
LO S ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 589
d) La libertad de pesca
La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada
por las restricciones establecidas en la propia Convención (artículos
117, 118, 119 y 120) y por otros tratados internacionales ya sean bila
terales, multilaterales o regionales.4 La reglamentación internacional en
cuanto a la pesca intenta esencialmente proteger y conservar los recur
sos, principalmente por delegación a los Estados del deber de adoptar
medidas en relación con sus nacionales -teniendo en cuenta la jurisdic
ción que ejercen sobre los buques de su pabellón- que garanticen la
protección de los recursos vivos.
A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumar
se la cooperación conjunta para los objetivos deseados, incluyendo acti
vidades distintas de la pesca que puedan afectar la conservación de los
recursos vivos en las zonas de alta mar. Contempla también la Conven
ción la necesidad de establecer acuerdos regionales o subregionales para
los Estados cuyos nacionales exploten idénticos recursos vivos o dife
rentes recursos situados en la misma zona.5
Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas
de conservación de las especies para producir el máximo rendimiento
sustentable, deberán tomar medidas basadas en “los datos científicos
más fidedignos de que dispongan los Estados interesados” con el objeti
vo que se eviten los graves perjuicios al medio marino de la captura
indiscriminada.6,7
4 Convención sobre las Pesquerías del Atlántico Norte (1959); Convención de Londres
sobre Pesca (1964); Convención de Pesca en el Atlántico Norte (1967); Comisión interna
cional de pesca del Báltico; Comisión del Pacífico Norte; Comisión del Océano Indico, etc.
5 Ver Lupinacci, Julio César, “Los derechos de pesca en alta mar” en El Derecho
Internacional en un mundo en transformación, Montevideo, Uruguay, Fundación de Cul
tura Universitaria, 1994, pp. 773 y ss.
6 Sobre este tema ver Resolución de la Asamblea General 44/225 del 22/12/89 sobre
“Pesca de altura en gran escala con redes de enmalle y deriva y sus efectos sobre los
recursos marinos vivos en los océanos y mares del m undo” y Resolución 45/197 del
22/10/90 que reafirma la resolución anterior
7 Al hacer referencia a “normas mínimas” la Convención apunta a aquellas que con
tienen disposiciones básicas y al hablar de “normas generalmente recomendadas” se
refiere a las emanadas de conferencias diplomáticas , organizaciones internacionales com
petentes en el tema y no a las que surgen de tratados internacionales obligatorios.
Los e s p a c io s p ú b lic o s i n t e r n a c i o n a l e s e n e l d e r e c h o DEL MAR 591
Todas las medidas que se adopten deben tener en cuenta los “factores
ambientales y económicos incluyendo especialmente los intereses de
los Estados en desarrollo como asimismo “las normas mínimas
internacionales regionales, subregionales o mundiales generalmente
recomendadas”.
8 Ver Carroz, J., “Les problémes de peche dans la convention sur le droit de la mer et
la pratique des Etats" en Bardonnet D., Virally M . (ed.), Le nouveau droit intemational
de la mer, Pedone, 1983, pp. 196 y ss.
9 Ver sobre este tema, Hey, Ellen, “El régimen jurídico para recursos pesqueros que
atraviesan la zona de 200 millas” en Anuario Argentino de Derecho Internacional de la
Asociación Argentina de Derecho Internacional, 1994-1995, Córdoba, pp. 151 a 174.
592 J u l io B a r b o z a
e) La libertad de investigación
La libertad de investigación científica está regulada en la parte XIII
de la Convención. El alta mar se encuentra abierto a todos los Estados
(costeros o sin litoral), como asimismo a las organizaciones internacio
nales competentes, pero no sin condiciones: la libertad se sujeta al cum
plimiento de ciertas obligaciones:
- El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos, y por ende está
vedada cualquier tipo de actividad militar.
- Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no
deben impedir la navegación internacional, ni cualquier otra acti
vidad permitida en alta mar.
- Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de
que los Estados u organizaciones internacionales que las desarro
llen incurran en responsabilidad internacional.
- Los Estados u organismos darán a conocer los resultados de sus
investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevención
y control de daños al medio marino.
b) Competencias particulares
i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar
Son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalación
en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las regla
b) Principio 21 de Estocolmo
Emulando el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre
medio ambiente, el artículo 193 proclama también el derecho soberano
de los Estados de explotar sus recursos naturales con arreglo a su polí
tica en materia de medio ambiente, pero en conformidad con su obliga
ción de proteger y preservar el medio marino.
Según estos principios, los Estados tomarán las medidas individuales
o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contamina
ción del medio marino procedente de cualquier fuente; utilizarán para
ello los medios más viables de que dispongan y se esforzarán por armo
nizar sus políticas al respecto (artículo 194.1).
Asimismo, tomarán las medidas necesarias para garantizar que las
actividades bajo su jurisdicción o control se realicen en forma tal que
18 Esta medida fue tomada por Gran Bretaña al bombardear y hundir el “Torrey Can-
yon” (1967) para evitar que el petróleo que derramaba llegara a sus costas. Ver Lucchini,
L., “A propos de l’Amoco-Cadiz. La lutte contre la pollution des mers: evolution ou revo-
lution du droit intemational”, AFDI, 1978, pp. 721 a 754.
LOS ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 599
1. Introducción
Ver Jagota S. P., “Les fonds mariris au-dela des limites des ¡urisdictions nationales”,
en Droit Inernational, Bilan et Perspectives, Mohamed Bedjaoui, Rédacteur généra, T. 2,
París, Editions A. Pedone, 1991, pp. 977 a 1011.
LOS ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR. 601
b) La Autoridad
La Autoridad deberá organizar y controlar las actividades realizadas
en la Zona y la administración de sus recursos. Está compuesta por tres
órganos: La Asamblea, el Consejo y una Secretaría. La Empresa forma
también parte de la Autoridad.
i) La Asamblea
Son miembros de la Asamblea todos los Estados partes, es el órgano
supremo de la Autoridad y ante ella responden los demás órganos. Está
encargada de programar la política a seguir por la Autoridad.
ii) El Consejo
El Consejo es el órgano ejecutivo de la Autoridad y establece la polí
tica concreta que ha de seguir aquélla en relación con toda cuestión de
su competencia (artículo 162). Los 36 miembros que lo componen se
dividen de la siguiente manera:
- Cuatro entre los Estados que hayan hecho las mayores inversiones
en la minería oceánica.
- Cuatro entre los principales consumidores o importadores de los
minerales extraídos de los fondos oceánicos.
- Cuatro entre los mayores exportadores terrestres de los mismos
minerales.
- Seis entre los representantes de los Estados con intereses especia
les (Estados sin litoral, en situación geográfica desventajosa y pro
ductores potenciales).
- Dieciocho sobre la base de la distribución geográfica (por lo
menos uno de cada región).
El sistema de votación varía según el tema a tratar, en algunos se
requiere consenso, en otros la mayoría de los miembros presentes y
votantes y en otros las dos terceras partes o las tres cuartas partes.
iii) La Empresa
Es el órgano a través del cual la Autoridad desarrolla sus actividades
industriales y comerciales (artículo 170). El Anexo 4 establece el régi
men jurídico de la Empresa y determina que actuará de conformidad
con la política general de la Asamblea y realizará sus actividades de
transporte, tratamiento y comercialización de minerales extraídos de la
Zona a través de una Junta directiva y un Director General que será el
representante legal de la Asamblea.
iv) La Secretaría
Está formada por el secretario general y el personal necesario. Tie
nen calidad de funcionarios internacionales que no reciben instruccio
nes de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la Autoridad
604 J u l io B a r b o z a
Esta Sala es competente para resolver las controversias entre los Esta
dos partes; entre un Estado parte y la Autoridad; entre las partes de
un contrato; entre la Autoridad y un probable contratista, por la dene
gación de un contrato. La ley aplicable para resolver los litigios serán
las normas de la Convención de Montego Bay, los reglamentos y pro
cedimientos de la Autoridad, las cláusulas de los contratos concernien
tes a las actividades de la Zona, vinculados con el litigio (Anexo 6,
artículo 38).
1. Introducción
2. Procedimientos obligatorios
a) La regla general
El artículo 286 contiene la regla general en la materia: cuando la
controversia no ha podido ser resuelta por virtud del capítulo anterior
cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a
la Corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se dispo
ne en esa misma sección. Aunque la disposición parece citar una regla
general, su real alcance se advertirá en el punto b) más abajo.
i) La declaración de aceptación de un tribunal competente
Según el artículo 287.1, todos los Estados, al firmar, ratificar o
adherir a la Convención, o en un momento ulterior, podrán hacer una
declaración aceptando la competencia de alguno de los tribunales que
se establecen en la misma disposición. De no hacerlo así, se considerará
competente al tribunal arbitral establecido en el Anexo VII (artículo
287.3). Lo mismo sucederá si las partes en la controversia han elegido
diferentes tribunales en su declaración.
ii) Los tribunales competentes
Se instituyen cuatro tribunales competentes para el caso previsto
anteriormente:
- El Tribunal internacional de derecho del mar;
- La Corte Internacional de Justicia;
- Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo al Anexo VII;
-' Un tribunal arbitral constituido de acuerdo a lo dispuesto en el
Anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías, protección y
conservación del medio marino, investigación científica marina,
navegación, incluida la contaminación causada por buques y su
vertimiento.
d) La conciliación obligatoria
Si bien las materias que venimos de especificar han sido sustraídas a
la jurisdicción obligatoria de un tribunal, en cambio no escapan algu
nas de ellas de la conciliación obligatoria. Así sucede con lo relativo a
la pesca y a la investigación científica en la ZEE, así como con la deli
mitación de los espacios marítimos y títulos históricos.
610 J u l io B a r b o z a
f) Conclusión
Es claro que el sistema de la Convención de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar, con respecto al de otras convenciones codifica
doras, significa un adelanto en la vía de la obligatoriedad de la solución
de controversias. Si bien fue imposible extender la regla general del ar
tículo 286 a todas las diferencias relativas a la interpretación y aplica
ción de sus textos, también lo es que las limitaciones tocan puntos en
que los Estados han sido extremadamente renuentes para aceptar solu
ciones de terceros, y que quedó para ellos, como procedimiento resi
dual, la conciliación obligatoria. Pensemos que el procedimiento de
conciliación es lo máximo que se ha obtenido en otros instrumentos del
mismo carácter que la Convención de Montego Bay.
Sexta parte: La comunidad internacional organizada
Capítulo 23
A. Conceptos generales
1. Introducción
1 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 689, citando a J.A. Carrillo Salcedo, El derecho
internacional en un mundo en cambio, Madrid, 1984, p. 41.
612 J u l io B a r b o z a
2. Origen y evolución
3. Clasificación
4. Personalidad
5. Toma de decisiones
6. El funcionariado internacional
a) Lealtad a la Organización
Las O I actúan a través de personas individuales, los funcionarios
internacionales que, en virtud del derecho interno de la Organización
forman parte de su personal. Es difícil dar una definición amplia que
abarque todos los tipos de funcionarios internacionales existentes; un
mínimo común denominador es que tanto su nombramiento como el
control sobre sus funciones estén a cargo de la Organización de que
dependen y que el carácter e interés de su prestación sean internaciona
les. Por consiguiente, en el desempeño de sus funciones sólo deberán
lealtad a la Organización y obedecerán a sus instrucciones, con inde
pendencia del interés o la voluntad de sus propios Estados nacionales.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s 619
b) L a justicia administrativa
Existe un Corpus normativo, basado en regulaciones de la Asamblea
General y en reglas que en su consecuencia emite el Secretario General,
que rigé las relaciones entre la O N U y las organizaciones de su familia
por un lado y los funcionarios internacionales que trabajan en ellas por el
otro. Al principio, la O N U instituyó una junta tripartita (Comisión pari
taria de apelaciones, o Joint Appeals Board) compuesta de un miembro
elegido por el personal, otro por la administración y un tercero de una
lista elaborada por acuerdo entre el personal y la administración. En
casos de aplicación de sanciones disciplinarias, este cuerpo no era compe
tente, ya que intervenía con el mismo carácter el Comité disciplinario. En
ambos casos, se trataba de cuerpos meramente asesores del Secretario
General, que podía seguir o no sus recomendaciones. El mecanismo era el
siguiente: las decisiones administrativas del Secretario General o del
Director general de organizaciones de la familia de la O N U que afectaran
individualmente a funcionarios de la respectiva Organización y respecto a
las cuales éstos no estuvieran de acuerdo podían ser objeto de un recurso
por ante el mismo Secretario o Director general que la había emitido. Si
la autoridad no revisaba su decisión, el funcionario tenía la oportunidad
de acudir a un procedimiento cuasi-judicial ante la Comisión paritaria (o
el Comité disciplinario, si se trataba de una sanción) quien establecía los
hechos y emitía una recomendación dirigida a la autoridad y relativa a la
revisión o no de la resolución administrativa en cuestión.
Ese mecanismo continúa aún vigente, pero como no existía forma de
apelación ni posibilidad de acudir a los tribunales locales en vista de la
620 J u l io B a r b o z a
B. La Sociedad de Naciones
1. Orígenes
La idea fue lanzada por Woodrow Wilson; “era necesario crear una
organización internacional que garantizara la paz en el mundo”, decía
y en 1917, ante el Senado, habló de la necesidad de una “liga para la
paz”, con la fuerza suficiente para impedir que las naciones recurrie
ran a la guerra. Más adelante previo la formación de una “asociación
general de naciones, establecida en virtud de pactos detallados, con el
fin de proporcionar garantías recíprocas de independencia política e
integridad territorial, tanto a los Estados grandes, como pequeños”
(discurso ante el Congreso el 8 de enero de 1918).
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s 621
2. Fines
3. Estructura
a) La Asamblea
La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada Estado tenía un voto. Se reunía una vez por año en
forma ordinaria, y podía realizar sesiones extraordinarias. Estaba divi
dida en seis comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que
luego se someterían a la Asamblea en pleno.
622 J u l io B a r b o z a
b) El Consejo
El Consejo tenía miembros permanentes y no permanentes. En un
principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la
guerra (Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón; Estados Unidos, como se
sabe, no formó parte de la SN); los no permanentes se elegían entre los
miembros de la Sociedad por la Asamblea. Cuando el Consejo trataba
temas que interesaran particularmente a Estados no miembros, se les
permitía su participación mediante un representante ad-hoc con voz
pero sin voto. El Consejo poseía facultades políticas de mucha impor
tancia. Compartía con la Asamblea algunas funciones, como la de
aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes
del Consejo, nombrar al Secretario General y elegir los jueces en la Cor
te Permanente de Justicia Internacional.
c) La Secretaría
El tercer órgano principal era la Secretaría Permanente, que tenía la
administración de la Sociedad, preparaba los temas a tratar por la Asam
blea y el Consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas
por aquellos. Su jefe era el Secretario General, designado por el Consejo
con la aprobación de la mayoría de la Asamblea. Existían dos secretarías
adjuntas y tres subsecretarías generales.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s 623
4. Significación y realizaciones
1. Introducción
2. Generalidades de la Carta
a) Propósitos
En su artículo 1, la Carta establece los Propósitos, esto es, los fines
comunes u objetivos que constituyen la razón de ser de la Organización.
• El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es la
tarea principal.
b) Principios
Para la consecución de los anteriores objetivos, el artículo 2 enumera
los Principios dentro de los cuales ha de desenvolverse la Organización,
que son el marco general de la actuación de sus órganos. Los Principios
enumerados en la Carta pueden ser resumidos en los siguientes términos:
• La igualdad Soberana de todos los Estados miembros.
• El cumplimiento de buena fe por ellos de las obligaciones interna
cionales contraídas de conformidad con la Carta.
• El arreglo de las controversias internacionales por medios pacífi
cos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.
628 J u l io B a r b o z a
c) Modificación de la Carta
La reforma está prevista en el artículo 108, el que exige para ello el
voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea Gene
ral, y la posterior ratificación, de conformidad con sus respectivos pro
cedimientos constitucionales, de las dos terceras partes de los Miembros
de las Naciones Unidas, incluyendo los cinco permanentes del CS. Así
adoptadas, dichas reformas entrarán en vigor para la totalidad de los
Miembros de la Organización, incluidos los que se hubieran opuesto a
ellas.
d) Miembros
La Carta distingue entre los miembros originarios, que suscribieron la
Carta de San Francisco (artículo 3) (en total sumaban 51 miembros), y
los admitidos, que ingresaron de acuerdo al procedimiento del artículo 4.
Para ser miembros “deben ser Estados amantes de la paz, que acep
ten las obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Orga
nización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se
hallen dispuestos a hacerlo”.
Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carácter
subjetivo. El objetivo es la calidad de Estado, que puede sin embargo
presentar algunas dificultades tocantes a su condición de independiente.
3. Órganos
a) El Consejo de Seguridad
i) Responsabilidad primordial
De conformidad con la Carta, al Consejo de Seguridad le compete la
responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguri
dad internacionales.
ii) Miembros y votos. El veto
Está compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Fran
cia, los Estados Unidos de América, el Reino Unido y Rusia, anterior
mente la Unión Soviética) y diez que duran dos años, elegidos por la
Asamblea General.
Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cues
tiones de procedimiento se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo
menos, nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones
sustantivas requieren también nueve votos, pero incluidos en éstos los
votos afirmativos de los cinco miembros permanentes.
• Medidas del CS
El CS, si lo estima necesario, instará a las partes a que resuelvan su
diferencia por los medios pacíficos anteriormente mencionados (artícu
lo 33.2). También podrá, en cualquier estado en que se encuentre una
controversia o situación de índole semejante, recomendar los procedi
mientos apropiados (artículo 36.1), teniendo en consideración todo
procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo (artículo
36.2) y también que las controversias de orden jurídico deben general
mente ser sometidas por las partes a la CIJ, en conformidad con su
Estatuto (artículo 36.3).
Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores
procedimientos, la someterán al CS (artículo 37.1) y si éste estimare que
la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacio
nales, decidirá si proceder de acuerdo al artículo 36 -esto es, recomen
dar un procedimiento o método de ajuste- o recomendar directamente
los términos del arreglo que considere apropiados (artículo 37.2).
L as o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s 633
Resulta claro que el CS no puede imponer a las partes los términos del
ajuste, sólo recomendarlos, excepto naturalmente que “su poder resi
dual para tratar casos de amenazas a la paz y actos de agresión perma
nece intacto (p. ej. el caso Lockerbie)”,4 O sea, que el Consejo puede
eventualmente encontrar que se trata de una situación que equivale a
una violación del artículo 39 (amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresión). Pero debe advertirse que, en realidad, “el CS
está interesado en los aspectos políticos más que en los legales y su tarea
es la de mantener la paz más bien que la de juzgar lo que es ajustado a
derecho en una disputa”.'5
Todo lo anterior tiene que ver con las facultades del CS de acuerdo
con el Capítulo VI de la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias
de aquel cuerpo se relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamien
to de la paz o actos de agresión y se tratan en el Capítulo VII.
v) Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz
o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
• En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que utiliza
por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad. Debi
do a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubieran puesto
bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Estados
miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo a
través de recomendaciones para que fueran los Estados miembros los
que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. Si bien es cierto
que esta acción colectiva de los Estados podría encuadrarse dentro de la
figura de legítima defensa colectiva, en realidad hay diferencias, ya que
junio y 7 julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los
Estados Unidos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo,
originada en la invasión de Kuwait por Irak. La Resolución 678 autori
zó a los Estados miembros a utilizar “todos los medios necesarios”
para restaurar la soberanía de Kuwait, medios entre los que se encon
traba sin duda la fuerza armada. Este es el camino que parece estableci
do en la práctica del CS para estas emergencias.
Lo más interesante en esta expansión de los poderes del CS son las
medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien
tes, en virtud de sus poderes implícitos. Así, el CS impuso a Irak la
aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo
obligó asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni
zaciones por los daños que produjo su invasión a Kuwait, incluyendo el
daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales y ha sobrepasa
do en diversas formas lo que era acostumbrado en épocas anteriores.
• En la Asamblea General
La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia
del abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea
General tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución
“Unidos para la paz” (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que
en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de
seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes,
la Asamblea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con
vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de
la ruptura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada
si fuere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolución se utilizó varias veces; entre otras en Corea en 1950
y en Afganistán, en relación con la intervención soviética, en 1980.
• Las fuerzas de paz
En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incursión franco-
británica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llama
das “fuerzas de paz”, conocida por sus iniciales de UNEF (United
Nations Emergency Forcé), con el consentimiento de Egipto. Estas tro
pas no responden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas;
son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s 637
b) La Asamblea General
Composición y votos
La Asamblea General (AG) es el principal órgano deliberativo de las
Naciones Unidas. Está compuesto por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. Las deci
siones sobre cuestiones importantes (paz y seguridad, admisión de
nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una mayoría
de dos tercios, las de otras cuestiones, simple mayoría.
Funciones y poderes
Las funciones y poderes de la Asamblea versan sobre:
• Paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitación de
armamentos;
7 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, mientras su propia interpretación de la neutra
lidad le impidió solicitar su ingreso en la O N U . Cambió de parecer, sin embargo, y el 10
de septiembre de 2002 fue aceptada como miembro.
640 J u l io B a r b o z a
f) La Secretaría General
Composición y funciones
La ONU tiene un Secretario General y los funcionarios que de él
dependen. El Secretario General es el más alto funcionario de la Orga
nización, y asume la dirección de los servicios administrativos de las
Naciones Unidas.
Pero además de sus funciones burocráticas, cuenta con importantes
competencias políticas y diplomáticas. De hecho representa a la Orga
nización frente al exterior y ante la opinión pública, y le corresponden
funciones de mediación y conciliación en el caso de conflictos entre los
Estados. La Carta faculta incluso al Secretario General a convocar una
reunión del Consejo de Seguridad en caso de urgencia, y a llamar la
atención de éste sobre cualquier cuestión que ponga en peligro el man
tenimiento de la paz y la seguridad internacionales, así como a interpo
ner sus buenos oficios para contribuir a resolver las controversias
internacionales.
Conforme al artículo 100 de la Carta, cada Estado miembro se com
promete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las fun
642 J u l io B a r b o z a
Seguridad colectiva
i) En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que se utiliza
por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad.
Debido a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubieran
puesto bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Esta
dos miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Conse
jo a través de recomendaciones para que sean los Estados miembros
1 Ver también a este respecto el Capítulo 12 de este libro sobre uso de la fuerza.
644 J u l io B a r b o z a
B. Acuerdos regionales
1. Introducción
b) Otras tentativas
Hubo varias otras tentativas en el mismo sentido: constituir una con
federación contra la agresión exterior (Lima, 1847), tratado sobre
diversas materias de cooperación, además de un compromiso de absten
ción de recurrir a la guerra y un sistema de mediación (Santiago de Chi
le, 1856), Unión Hispanoamericana para mantener la paz y fijar los
límites respectivos (1864 en Lima), arbitraje y unión continental (Cara
cas, 1883). La participación fue muy parcial y ninguno alcanzó resulta
dos significativos.
El 29 de noviembre de 1881 el secretario de Estado norteamericano
James Blaine invitó a los países latinoamericanos a una conferencia en
Washington para el año 1882 para discutir las formas de prevenir gue
rras entre las naciones americanas. Lamentablemente, la guerra entre
Perú, Bolivia y Chile frustró la iniciativa.
c) 'Washington, 1889
Retomada seis años después por el Congreso de los Estados Unidos,
que emitió la autorización correspondiente, el secretario de Estado
Bayard formalizó las invitaciones para el encuentro a partir del 2 de
octubre de 1889.
El 14 de abril de 1890 se firmó un informe que, entre otras cosas,
disponía que los Estados se unirían para establecer un Buró Internacio
nal americano' con sede en Washington. El resto de las propuestas y
propósitos de la conferencia tuvieron poco éxito y se alcanzaron resul
tados limitados en materia comercial, así como una recomendación
para establecer una Unión Monetaria. Igualmente se recomendó esta
blecer un Plan de arbitraje obligatorio, que nunca entró en vigor por
falta de ratificaciones.
8 Cf. Fenwick, “The Interamerican regional system”, en International Law in the 20th
century, 1969, pp. 772 y ss.
S e g u r i d a d c o l e c t iv a 651
f) El procedimiento de consultas
En la octava Conferencia (Lima, 1938) se adoptó el procedimiento
de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores para el caso de
amenaza a la paz, seguridad o integridad territorial de cualquier repú
blica americana (Declaración de Lima), que echa los cimientos del siste
ma de seguridad colectiva posteriormente adoptado por los Estados
americanos.
Los hechos históricos no hicieron esperar la inauguración del proce
dimiento de consulta: el 1 de septiembre de 1939 estalló la Segunda
Guerra Mundial con la invasión de Polonia por la Alemania nazi.
El 23 de septiembre, por invitación del Gobierno panameño, se reali
zó la Primera Reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exte
riores en Panamá, en la cual declararon su neutralidad frente a los
acontecimientos europeos y definieron una zona de seguridad del
hemisferio occidental como medida de autoprotección continental.
La Segunda Reunión de consulta se celebró el 20 de julio de 1940 en
La Habana, para afrontar el peligro que parecía cierto que Alemania
venciera en Europa y se apoderara de las colonias de Francia y Gran
Bretaña en América.
i) Carta de la OEA
La organización instituida en la Carta constitutiva adoptada en la
novena Conferencia Internacional Americana en 1948 tuvo inspiración
en la entonces reciente Carta de las Naciones Unidas, en cuyo Capítulo
VIII se insertó.
Se utilizó como base del nuevo instrumento la experiencia acumula
da por los Estados americanos en los años de la difusa Unión Panameri
cana. Al decir de Fenwick
i) Estructura
El artículo 51 de la Carta establece los órganos designados para
“realizar los fines” de la OEA:
• la Asamblea General;
• la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
• los Consejos y
• la Secretaría General.
Además se enumeran
• el Comité Jurídico interamericano;
• la Comisión Interamericana de derechos humanos;
• las Conferencias especializadas y
• los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrático de que a cada Estado
le corresponde un voto. De allí que el órgano supremo sea la Asamblea
General cuya principal función es “decidir la acción y la política gene
rales de la Organización” (artículo 52). Se reúne una vez al año (artícu
lo55), aunque eventualmente “en circunstancias especiales” podrá
celebrar sesión extraordinaria con la aprobación de los dos tercios de
los Estados miembros del Consejo Permanente (artículo 56).
654 J u l io B a r b o z a
vi) Miembros
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifi
quen la Carta9 y que sean independientes y miembros de la Organiza
ción de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985.
1. La integración latinoamericana
a) La ALALC y la ALAD1
Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y
Uruguay, en 1960, concluyeron el “Tratado que establece una zona de
libre comercio e instituye la Asociación Latinoamericana de Libre
Comercio” (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecua
dor y Venezuela.
La ALALC no alcanzó los fines que esperaban los países miembros
y, en definitiva, fue sustituida por la Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en Montevi
deo, que entró en vigor en mayo de 1981 y aún está vigente.
Los fines de la ALADI son más modestos que los de su antecesora en
cuanto al proceso de integración, pero tiene objetivos más realistas y,
por tanto, más alcanzables. El tratado en su artículo 2 fija las funciones
de la Asociación, estableciendo un área de preferencias económicas.
De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADI es más un foro
de políticas que quieren ser pragmáticas con vistas a una integración
concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio
para canalizar otros esquemas más concretos como han sido el Pacto
660 J u l io B a r b o z a
b) El Mercosur
Los antecedentes más próximos están en el Programa de Integración
y Cooperación Económica (PICE, 1985), así como en el Tratado entre
la Argentina y Brasil de Integración, Cooperación y Desarrollo de
1988. Otro antecedente fue el Acta de Buenos Aires (1990, Argentina y
Brasil), que favorecía la creación de una zona de libre comercio. Se
sumaron con Acuerdos de Alcance Parcial Paraguay y Uruguay y final
mente se firmó el Tratado de Asunción, el 26 de marzo de 1991, que
dio origen al Mercosur. Desde 1991 y hasta fines de 1994 se desarrolló
el llamado Periodo de Transición.
Los Estados partes del Mercosur firmaron el llamado Acuerdo de
Complementación Económica N° 18 (ACE N° 18). En 1996, Chile, y
en 1997, Bolivia, pasaron a formar parte de una Zona de Libre comer
cio con el Mercosur.
Desde un punto de vista jurídico esta inquietud integracionista viene
a manifestarse como la prevalencia de lo regional frente a lo bilateral.15
En lo económico, que es la razón que ha movido a los Estados a iniciar
está política de integración, se sostiene que ella producirá un incremen
to del comercio internacional que, a su vez, mejorará el bienestar gene
ral, ya que las uniones aduaneras, primera etapa de la integración,
conducen a un mejoramiento si los miembros poseen economías com
petitivas pero potencialmente complementarias.16
El Mercosur es, en rigor, una unión aduanera que se ha fijado como
meta avanzar hacia la creación de un mercado común. La unión aduane
ra es, teóricamente, una forma de discriminación comercial en cuanto
rebaja los aranceles dentro de la unión y establece una barrera arancela
ria externa común, con lo cual combina libre comercio con protección is
17 Id., p. 345.
18 H. Gros Espiell, “El Tratado de Asunción y algunas cuestiones jurídicas que plan-
tea”, en Derecho-jurisprudencia, 1991.
662 J u l io B a r b o z a
2. La integración europea20
C a p ítu lo 25
1. Introducción
1 Traducción nuestra. En inglés reza así: “The various developments since the two
worid wars no longer countenance the view that, as a matter of positive law, States are
the only subjects of International Law. In proportion as the realisation of that fact gains
ground, there must be an increasing disposition to treat individuáis, within a limited
sphere, as subjects of International Law”, Oppenheim’s International Law. Lauterpacht,
8a ed , T. I, Londres, Longman, 1962, p. 639.
672 J u l io B a r b o z a
2. El planteo
b) En el derecho convencional
A través de tratados se ha reconocido al individuo una circunscrip
ta personalidad internacional.
4 Op. cit., p . 1 45 .
676 J u l io B a r b o z a
penales. Es como una trinchera exterior que añade una mayor defensa
de aquellos derechos humanos fundamentales.
Ahora bien, crímenes internacionales son aquellos que atenían con
tra valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjun
to. Hay, entonces, conductas que atacan valores fundamentales de las
comunidades nacionales y figuras penales que las reprimen, paralela
mente a conductas que atacan valores fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto y figuras penales internacionales que las
reprimen.
La represión penal internacional está, en principio, confiada a los
Estados. Pero éstos no actúan en tales casos en nombre propio sino
como agentes del derecho internacional. En la represión penal, el Estado
tiene dos bonetes, uno propio y otro de la comunidad de naciones.
Si bien es cierto que la aparición de tribunales internacionales ha
sido un rasgo espectacular de la última década, aún así éstos tienen
todavía un carácter supletorio de los tribunales internos. Aún hoy, en
paralelo con el Tribunal de la antigua Yugoslavia, tribunales penales de
derecho interno han dictado sentencias sobre asuntos de la jurisdicción
de aquel Tribunal, como entre otros el asunto de Nikola Jorgic, un ser
bio de Bosnia condenado por genocidio por un tribunal alemán.13
La jurisdicción de los tribunales nacionales cuando actúan con el
bonete de la comunidad internacional les es conferida por el derecho de
gentes; no podría ser de otra manera ya que sí fuera el propio Estado
quien se las confiara estaríamos ante casos de extraterritorialidad del
derecho interno enteramente injustificados. La ley nacional tiene vali
dez dentro del territorio del Estado y sólo excepcionalmente es ejecuta
da fuera de dicho territorio y por razones que no hacen al derecho
internacional sino a la cooperación entre los Estados para obtener un
mejor funcionamiento de las administraciones nacionales de justicia.
14 Ver respecto a estos iteras lo desarrollado en Nguyen Quoc Din, Patrick Daillier y
Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, París, 1994, pp. 621/625, y las fuentes allí
citadas.
684 J u l io B a r b o z a
implique o no el acto una violación del derecho interno del país donde
se haya cometido.
Según lo reconoció la CIJ los principios sobre que se basa son vincu
lantes para los Estados, aun sin necesidad de una obligación convencio
nal. O sea que, para la Corte, tales principios pertenecen al derecho
internacional general. La lista ha sido tomada de la Convención y es
exhaustiva; el concepto no se aplica al control voluntario de la natali
dad. El crimen se comete con cualquiera de los actos enumerados, si tie
nen el claro propósito de causar destrucción total o parcial del grupo.
®Crímenes contra la Humanidad
Son materia del artículo 7. Las figuras del acápite tienen en cuenta la
evolución del DI posterior a Nüremberg. Se requieren tres condiciones
para configurar un crimen semejante: las acciones enumeradas deben
ser ejecutadas en forma sistemática o en gran escala e instigadas o diri
gidas por: un gobierno, una organización política o un grupo.
El Estatuto de Nüremberg no exigía que los actos fueran en gran
escala o sistemáticos. Además, la llamada “persecución” debía cometer
se en tiempo de guerra y en relación con crímenes contra la paz o crí
menes de guerra. En el proyecto de la CDI son crímenes autónomos.
* Crímenes de guerra
Son materia del artículo 8. También deben ser ejecutados en forma
sistemática o en gran escala para alcanzar el nivel del Código. Pueden
ser: a) graves violaciones de la Convención de Ginebra del 12 de agosto
de 1949; b) otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables
en los conflictos armados internacionales, dentro del marco establecido
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c io n a l d e l in d iv i d u o 691
5. El derecho humanitario
• El Protocolo I
El primer protocolo se aplica a los casos de conflictos internaciona
les, definidos como se explica más arriba en el artículo 2 común a las
convenciones de 1949. El aditamento, propio de la época en que se for
muló, fue el de las luchas contra la dominación colonial que en ese
entonces estaban en pleno desarrollo. Esto es, se dio carácter interna
cional a tales conflictos, en contra de las tesis de los países colonialistas
en sentido de que las cuestiones entre metrópolis y colonias eran una
cuestión interna de esos Estados y por ende no sujetas a la intervención
de las Naciones Unidas ni de potencia extranjera alguna.
Para poder introducir estos conflictos bajo la protección del derecho
de Ginebra eran necesarios algunos cambios respecto al concepto y a la
apariencia exterior de las fuerzas combatientes, desde que los movi
mientos de liberación nacional en la mayoría de los casos apelaban a
tácticas de guerrilla. Distinguir en tales casos a los combatientes de los
no combatientes presenta dificultades. Se estableció el carácter de com
batientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el
combate mismo como durante el tiempo en que se produce el desplie
gue militar previo al combate.
Una consecuencia importante de esta disposición es que los comba
tientes, si caen presos, tienen el carácter de prisioneros de guerra y deben
ser tratados en la forma prescripta por la Convención cuarta de 1949.
El otro aspecto importante de este Protocolo es que prohíbe el
empleo de ciertas armas, así como de determinados tipos de proyectiles
y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios
(artículo 35). Respecto al medio ambiente, el mismo artículo 35 en su
párrafo tercero fija el criterio del daño en tiempo de guerra: daños
extensos, duraderos y graves. Quedan prohibidos por esa disposición
los medios y métodos de combatir destinados a producir tales daños en
el medio ambiente.
Por último, este protocolo obliga a los combatientes a proteger en
todo momento a las poblaciones civiles, a distinguir entre combatientes
y civiles, así como entre lo que es civil y lo que es objetivo militar.
El Protocolo I exhuma la cláusula Martens, que es una especie de
provisión residual para cubrir aquellas situaciones que no fueron pre
vistas en los textos de los instrumentos convencionales. Ya estaba esa
La p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o 695
• El Protocolo II
Cubre este protocolo lo relativo a los conflictos armados que no
sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un
Estado miembro y fuerzas en oposición, ya sean éstas fuerzas armadas
o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas
disidentes deben tener control de un cierto territorio y realizar opera
ciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de
meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o esporádi
cos de violencia (artículo 1).
Los Estados participantes de las negociaciones pusieron poco interés
en la redacción de este protocolo, por obvias razones. Los Estados que
apoyaban a movimientos de liberación nacional carecían de motivos
para tener en cuenta conflictos que no los afectaban, desde que habían
conseguido introducir en el Protocolo I, y por consiguiente darles carác
ter de internacionales, a las luchas por la independencia. Los otros
Estados tampoco tenían razones para impulsar un cuerpo normativo
que coartara su propia libertad de acción en caso necesario. Por consi
guiente, la protección de las víctimas de tales conflictos no alcanza el
grado a que llega el anterior protocolo.
C ap ítu lo 26
N acionalidad y extranjería
A. La nacionalidad
1. Definición
Puede definirse la nacionalidad, como “la pertenencia permanente y
pasiva de una persona a un determinado Estado” (Verdross). Rousseau,
por su parte, cuando define los elementos del Estado dice que su pobla
ción se encuentra ligada a aquél por el vínculo jurídico y político de la
nacionalidad.
“Tampoco puede dudarse que los Estados Unidos tienen el poder, inhe
rente a su soberanía, de requerir el regreso a este país de un ciudadano,
residente en otro, cuando así lo requiera y de aplicarle una pena en caso
de negativa”. “La jurisdicción de los Estados Unidos sobre sus ciudada
nos ausentes ...es una jurisdicción in personam desde que ellos están
obligados a enterarse de las leyes que les son aplicables y obedecerlas”.
“Corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quienes son sus na
cionales”. “Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad
de un Estado, se determinará de acuerdo con las leyes de ese Estado”.
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r ía 699
4. Clases de nacionalidad
b) La naturalización
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el pro
cedimiento de la naturalización, para ello se requiere una manifestación
de voluntad por parte de esa persona y una concesión voluntaria del
Estado que la otorga. Normalmente, la ley interna establece ciertos
requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es
asegurar la existencia de una cierta vinculación de la persona con el
país, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento
del idioma nacional o cierta edad mínima que asegure la madurez de la
decisión, o bien que compruebe ser un elemento deseable, para lo cual
debe presentar buenos antecedentes de conducta, o de su aptitud para
el trabajo, etc. Normalmente también se exige que preste juramento de
fidelidad a las instituciones y a las leyes locales.
Algunos Estados exigen la pérdida de la nacionalidad anterior y no
haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturaliza
ción. Normalmente, es el Poder Ejecutivo el único competente para
conferir la naturalización debido a su carácter político. El Estado puede
rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa y en contra de prin
cipios generalmente aceptados del derecho internacional, imponer la
naturalización a un individuo contra su voluntad.
La naturalización confiere la condición de nacional, pero no siempre
los mismos derechos que el nacional de origen; por ejemplo, en algunos
países, los naturalizados no pueden desempeñar cargos públicos.
i) Formas de adquirir la naturalización
Hay varios motivos en que se funda el otorgamiento de la nacionali
dad por naturalización. Una de las causas más corrientes es el matrimo
nio de extranjero con nacional, otra causal puede ser la opción que se
contempla en la ley en favor de individuos que cumplen ciertas condicio
nes, otra la adquisición de un domicilio en el país, o el desempeño por
un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperación
cuando se la ha perdido por naturalización en país extranjero, etc.
ii) La naturalización por matrimonio
En muchos Estados, la naturalización del hombre casado implica la
naturalización de su esposa y sus hijos bajo su patria potestad. En
otros, se exige el consentimiento del cónyuge para que se produzca la
naturalización.
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r ía 703
Los problemas que origina este tipo de causal han sido objeto de
reglamentación internacional para evitar soluciones injustas o arbitrarias.
5. Pérdida de la nacionalidad
Los Estados determinan de modo discrecional las causas de pérdida
de su nacionalidad. Existen cinco modos de perderla, aunque no son
reconocidos por todos los Estados.
- Por renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adqui
rir otra nueva o quedar apátrida.
- Por desnacionalización: una ley interna de un Estado puede adop
tar como sanción para un individuo o grupo de individuos, la pér
dida de su nacionalidad, por ejemplo por traición a la patria.
704 J u l io B a r b o z a
6. La apatridia
a)Argentinos nativos
El artículo 1 de la ley 346 opta por un sistema mixto entre el jus soli
y el jus sanguinis.
De acuerdo con el jus soli, son argentinos los que nazcan en el territorio
de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo
que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabellón
argentino que se encuentren fuera de la jurisdicción nacional de otro país.
Responde a la noción de jus sanguinis la disposición del inciso 2 del
mismo artículo 1, según la cual también son argentinos los hijos de
argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaran
oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años.
Por último, los hijos de personas amparadas por la extraterritoriali
dad, como serían los diplomáticos o funcionarios internacionales, no
siguen el jus soli sino la nacionalidad de sus padres. Así, los hijos de
argentinos en esas condiciones que nazcan en el exterior serán argenti
nos y los hijos de extranjeros, extranjeros para nuestra ley.
B. Los extranjeros
1. Situación jurídica
b)Admisión
La entrada, permanencia, tránsito y expulsión de los extranjeros son
competencia exclusiva del Estado territorial.
c) Expulsión
Ya dijimos que la expulsión de extranjeros es también resorte del
derecho interno del Estado.
considere ilegal por haber entrado al país sin haberse sometido al con
trol sanitario o por un lugar no habilitado o por permanecer en el país
vencido el plazo autorizado. La ley 18.235 de 1969 establece otras
causales:
- Si el extranjero ha ocultado a las autoridades de adm isión una
condena por delito doloso.
- Si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino.
- Si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacio
nal o el orden público.
Según la convención interamericana de 1928 sobre condición de los
extranjeros, en su artículo 6, las personas que fueren expulsadas deben
ser acogidas por sus países de origen.
Todos los habitantes deben pagar los impuestos, cuyo objeto es pro
veer al bienestar común. Algunos países han suscrito tratados de amis
tad y comercio que exceptúan a los extranjeros de las contribuciones
extraordinarias.
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r ía 715
i) El tratamiento a extranjeros
En el derecho internacional clásico, no existían normas que regla
mentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se
consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Veremos cómo
eso ha cambiado actualmente, pero aún en aquel entonces, como tam
bién ahora, un Estado no podía dar a los extranjeros en su territorio un
tratamiento inferior a un cierto standard internacional.
f) La extradición
La extradición es un procedimiento por medio del cual un Estado
entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para some
terla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por
el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto condena
definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido
a lo cual se han celebrado muchos tratados, tanto bilaterales como mul
tilaterales, para facilitar la cooperación judicial entre los Estados.
Para que proceda es necesario que el Estado requirente impute a la
persona reclamada un delito del derecho criminal, ya sea como autor,
cómplice o encubridor.
La imputación debe reunir las siguientes condiciones:
- debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y
para el Estado requerido sea considerado delito,
- debe ser un delito de carácter común, no político,
- la acción penal debe subsistir.
A comienzos del siglo xix los delitos objeto de extradición estaban
enumerados taxativamente: el homicidio, el robo, la falsificación y el
incendio. Actualmente muchos Estados abandonan ese método y adop
tan como base única la pena aplicable, generalmente de prisión por uno
o dos años, según se quiera establecer en el tratado.
g) Protección de minorías
La práctica internacional de garantizar derechos a las minorías tiene
sus orígenes luego de la Reforma religiosa. El Tratado de Osnabrück en
1648, al terminar la Guerra de los Treinta años, intentó paliar la situa
ción de las minorías religiosas. Tras la Primera Guerra Mundial, al for
jarse nuevos Estados como consecuencia de los tratados de paz y
cambiar de dueño vastas extensiones de territorio, las principales
potencias aliadas y asociadas impusieron la igualdad de trato, justo y
equitativo, que se debía dar a las minorías raciales, religiosas y lingüís
ticas en los tratados celebrados con Polonia, Checoslovaquia, el Estado
Serbio-Croata-Esloveno, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, Hungría y
Turquía. Otros países, como Albania, Estonia, Letonia, Lituania e Irak
aceptaron obligaciones análogas como condición previa para su admi
sión en la Sociedad de las Naciones.
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r ía 721
h) El asilo
La palabra castellana asilo deriva de la latina asylum, que a su vez
deriva del griego y se podría traducir como sitio inviolable. El asilo
territorial se apoya jurídicamente en la supremacía territorial de los
Estados y la extradición configura una excepción voluntaria a esa
722 J u l io B a r b o z a
i
Capítulo 27
1. Introducción
1 A los citados puede añadirse el sistema establecido en 1994 por la Carta Árabe de
los Derechos Humanos, así como la Carta Popular Asiática de Derechos Humanos Nues
tra Humanidad común, que presentaron varias organizaciones no gubernamentales en
Kwangju, Corea del Sur, el 17 de mayo de 1998. Está basada en la Declaración de Bang
kok de 1993 elaborada por las organizaciones no gubernamentales de la región Asia-
Pacífico.
1
726 J u lio B a rb o za
a) Los Pactos
La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la
enunciación de los derechos considerados fundamentales, sino que ade
más brindara la posibilidad de su protección efectiva motivó que la
Comisión de Derechos Humanos se avocara a la redacción de una ver
dadera Convención destinada a contemplar la cuestión en forma inte
gral. El proyecto inicial se transformó en la propuesta de tratamiento
por separado de los derechos civiles y políticos por un lado y los dere
chos económicos, sociales y culturales por el otro.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales fue apro
bado por la Resolución 2200 A de la Asamblea General del 16 de
diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 19768 y consta de
un preámbulo y treinta y un artículos en los que se consagran, entre
otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a for
mar sindicatos, al seguro social, la extensión de esta protección a la
familia del trabajador, el derecho a la educación, etc. En cambio, el
Pacto no contempla el derecho de propiedad.
Debido a la particular naturaleza de los derechos contemplados que
exige a los Estados un cierto nivel de desarrollo para su cabal desen
volvimiento, se ha dispuesto a través de su artículo 2o que éstos sólo
están obligados, en cuanto a la adopción de medidas conducentes,
hasta el máximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo
que lleve a la plena entrada en vigor de los derechos reconocidos en el
Pacto.
Desde su entrada en vigor, el sistema de informes referentes a las vio
laciones de los derechos contenidos en este tratado fue ejercido por un
grupo de trabajo no permanente que elevaba sus reportes al ECOSOC,
la Comisión de Derechos Humanos y los organismos especializados per
tinentes. Este sistema resultó de escasa efectividad, por lo que el 22 de
mayo de 1985, a través de la Resolución ECOSOC 1985/17, se decidió
crear el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como
mecanismo permanente de control y ejecución del Pacto.
8 A probado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986 y rati
ficado el 8 de agosto de 1986.
L a p r o te c c ió n in t e r n a c io n a l d e lo s d e r e c h o s h u m a n o s 729
9 A probado por la República Argentina por ley 2.3.313 del 17 de abril de 1986 y rati
ficado el 8 de agosto de 1986.
730 J u l io B a r b o z a
732 J u lio B a rb o za
10 Aprobado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986, se
adhirió al mismo el 8 de agosto de 1986'.
11 La República Argentina adhirió a este tratado en fecha 5 de junio de 1956.
L a p r o te c c ió n in t e r n a c io n a l de lo s d e re c h o s h u m a n o s 733
ción de la competencia del Comité a este respecto, por parte del Estado
del cual se alegue la violación de la norma. Los Estados partes que la
aceptaran podrán designar un órgano dentro de su ordenamiento jurí
dico nacional, con competencia para la recepción de las peticiones de
los individuos o grupos de individuos afectados por la violación de
alguna disposición de la Convención. En caso de que la persona afecta
da no reciba satisfacción por parte del órgano designado, podrá, dentro
de los seis meses de agotado el trámite interno, elevar su petición al
Comité, el cual a su vez derivará la comunicación al Estado parte invo
lucrado, para que este efectúe en un plazo de tres meses las explicacio
nes y propuestas de solución correspondientes.
• Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979,
entró en vigor el 3 de septiembre de 1981.13 Al igual que las convencio
nes hasta aquí analizadas, esta también prevé la conformación de un
órgano de aplicación, el Comité sobre la Eliminación de la Discrimina
ción contra la Mujer. Sin embargo, las funciones de este Comité son las
de analizar los progresos en la lucha contra esta forma de discrimina
ción, más que las de servir de ámbito para los reclamos recíprocos entre
los Estados partes. A este efecto, la Convención dispone en el párr. 1
del artículo 29 que, en caso de existir una controversia entre dos Esta
dos partes, que no sea solucionada a través de negociaciones, se some
terá a arbitraje a petición de uno de ellos. Si dentro del plazo de seis
meses de la solicitud de arbitraje las partes no se pusieran de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de ellas podrá someter la contro
versia a la Corte Internacional de Justicia.14
• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
Celebrada el 10 de diciembre de 1984, entró en vigor el 26 de Junio
de 1987.15 A través de este tratado se instituye el Comité contra la Tor
tura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier informa-
3. El sistema europeo
a) El Consejo de Europa
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, las naciones del continente
europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales
b) La Convención europea
Es precisamente el Consejo de Europa el ámbito propicio del que
surgió el sistema europeo de protección de los derechos humanos, con
sagrado mediante la Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, en
vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Esta Convención fue comple
mentada posteriormente con la firma de once Protocolos Adicionales y
la Carta Social Europea que contempla los derechos económicos y
sociales, firmada en Turín en 1961 y que entró en vigor en el año 1965.
A la enumeración de derechos amparados por la Convención se le
han añadido sucesivas consagraciones de nuevos derechos a través de
los Protocolos Adicionales. Ello se debe a que es la intención de los
Estados parte dar protección efectiva a tales derechos en forma progre
siva, cuando se den las condiciones políticas para su aceptación y cuan
do en todos los miembros se encuentren disponibles los remedios
procesales para su salvaguarda. Los derechos originalmente amparados
por la Convención están contenidos en su sección I y su protección está
garantizada no solo a los ciudadanos sino a todos los habitantes del
territorio de las partes contratantes.
Las obligaciones que surgen de la Convención pueden ser derogadas
por los Estados partes en caso de guerra o de otra emergencia pública
que amenace la vida de la Nación, siempre que al hacerlo no se incum
pla con otras obligaciones de derecho internacional. Esta facultad se
encuentra igualmente restringida por el inciso 2 del artículo 15 en el
L a p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 741
23 Menos del 15% de las peticiones alcanza esta etapa. Ver Buergenthal, Thomas y
Shelron, Dinah, Protecting Human Rights in the Américas. Cases and Materials, Stras-
bourg, International Institute of Human Rights, 1995, p. 26.
L a p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 743
25 El miembro del Tribunal que fuera nacional del Estado demandado, o una persona
a elección de dicho Estado, formarán parte del Comité. Si hubiera más de un Estado
demandado el Comité se ampliará en consecuencia.
lb Por razones similares se decidió propugnar la creación de órganos con mayor y más
rápida capacidad de respuesta a fin de encausar situaciones de emergencia, tales como el
Comité para la prevención de la Tortura y los Tratamientos o Penas Inhumanas o Degra
dantes establecido por el Consejo de Europa como órgano de ejecución de la Convención
Europea para la Prevención de la Tortura adoptada el 26/11/87 y que entró en vigor el
01/02/89.
L a p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 745
4. El sistema interamericano
5. El sistema africano
posible, así como las medidas adoptadas para poner fin a la violación
denunciada. Vencido el plazo de tres meses sin que se arribara a una
solución satisfactoria para ambas partes el asunto pasará a conocimien
to de la Comisión.
Tanto en el procedimiento descrito como en las presentaciones direc
tamente efectuadas ante la Comisión, ésta sólo entenderá en aquellos
asuntos respecto de los cuales se hubieran agotado los recursos internos
disponibles, salvo caso de retardo indebido. Cumplido este requisito de
admisibilidad, la Comisión se avocará a la investigación del asunto
para lo cual podrá requerir la colaboración de los Estados interesados
así como valerse de todo otra fuente de información necesaria. Esta eta
pa culminará con la elaboración de un informe, para cuya confección
no se establece un plazo determinado, limitándose la Carta a señalar
que éste debe ser razonable. Dicho informe será remitido a los Estados
implicados y comunicado a la Asamblea de Jefes de Estado y de
Gobierno de la OUA.
Con respecto a las comunicaciones dirigidas a la Comisión por otros
sujetos que no sean Estados partes de la Carta Africana, la Carta esta
blece que serán analizadas si la mayoría simple de los miembros de la
Comisión lo considera admisible, para lo cual deberán reunirse los
siguientes requisitos: a) identificación del autor, aun cuando puede soli
citarse el anonimato; b) compatibilidad de la comunicación con las dis
posiciones de la Carta; c) no utilización de términos insultantes o
despectivos para con el Estado denunciado; d) fundamentación en base
a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas de los medios de
comunicación; e) agotamiento de los recursos internos disponibles, sal
vo caso de retardo injustificado; f) presentación de la comunicación
dentro de un período razonable desde la fecha del agotamiento de los
recursos locales o de la fecha en que la Comisión fuera puesta en cono
cimiento del asunto; y g) que no se trate de casos que hayan sido ya
resueltos por los Estados involucrados de acuerdo con los principios de
la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, la Carta de la
Organización de la Unidad Africana, o las provisiones de la Carta Afri
cana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comisión, una vez verificados los requisitos de admisibilidad de
la comunicación, dará conocimiento de la misma al Estado imputado,
L a p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 761
Anexo 2
Anexo 3
La Asamblea General,
Habiendo examinado el capítulo IV del informe de la Comisión de
Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° período de
sesiones,1 que contiene el proyecto de artículos sobre la responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,
Observando que la Comisión de Derecho Internacional decidió reco
mendar a la Asamblea General que tomara nota del proyecto de artícu
los sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos en una resolución e incluyera el proyecto de artículos como ane
xo de esa resolución, y que estudiase en una etapa posterior, a la luz de
la importancia del tema, la posibilidad de convocar una conferencia
internacional de plenipotenciarios para examinar el proyecto de artícu
los con miras a concertar una convención sobre el tema,2
Destacando la importancia permanente de la codificación y el desarro
llo progresivo del derecho internacional, como se menciona en el aparta
do a) del párrafo 1 del artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas,
20. Consentimiento
El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado
de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación
con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de
los límites de dicho consentimiento.
774 J u l io B a r b o z a
31. Reparación
1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el per
juicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral,
causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado.
35. Restitución
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía
antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en
que esa restitución:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación
al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemniza
ción.
36. Indemnización
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medi
da en que dicho daño no sea reparado por la restitución.
2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación
financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea
comprobado.
778 J u l io B a r b o z a
37. Satisfacción
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho
en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante
restitución o indemnización.
2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la viola
ción, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier
otra modalidad adecuada.
3. La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio
y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado respon
sable.
38. Intereses
1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en
virtud del presente capítulo, en la medida necesaria para asegurar
la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se
fijarán de manera que se alcance ese resultado.
2. Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido
la obligación de pago.
51. Proporcionalidad
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido,
teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y
los derechos en cuestión.
1. Alcance
Los presentes artículos se aplicarán a las actividades no prohibidas
por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar, por sus
consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.
786 J u l io B a r b o z a
2. Términos empleados
A los efectos de los presentes artículos:
a) El “riesgo de causar daño transfronterizo sensible” abarca los
riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar
daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño
transfronterizo catastrófico;
b) Se entiende por “daño” el causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente;
c) Se entiende por “daño transfronterizo” el daño causado en el
territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un
Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados inte
resados fronteras comunes;
d) Se entiende por “Estado de origen” el Estado en cuyo territorio, o
bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares, se planifican o
realizan las actividades a las que se refiere el artículo 1;
e) Se entiende por “Estado que pueda resultar afectado” el Estado
en cuyo territorio exista el riesgo de daño transfronterizo sensible
o que tiene jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en
que exista ese riesgo;
f) Se entiende por “Estados interesados” el Estado de origen y el
Estado que pueda resultar afectado.
3. Prevención
El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para pre
venir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el
riesgo de causarlo.
4. Cooperación
Los Estados interesados cooperarán de buena fe y recabarán, según
sea necesario, la asistencia de una o más organizaciones internacionales
competentes, para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo
caso, minimizar el riesgo de causarlo.
5. Aplicación
Los Estados interesados adoptarán las medidas legislativas, adminis
trativas o de otra índole necesarias, incluido el establecimiento de
P r e v e n c ió n d e l daño t r a n s f e r i z o 787
6. Autorización
1. El Estado de origen establecerá el requisito de su autorización
previa para:
a) Cualquier actividad comprendida en el ámbito de aplicación de
los presentes artículos que se lleve a cabo en su territorio o en
otros lugares bajo su jurisdicción o control;
b) Cualquier cambio importante en una actividad mencionada en
el apartado a);
c) Cualquier plan de efectuar un cambio en una actividad que
pueda transformarla en otra comprendida en el ámbito de apli
cación de los presentes artículos.
2. El requisito de la autorización establecido por un Estado será
aplicable con respecto a todas las actividades preexistentes que
queden comprendidas en el ámbito de aplicación de los presentes
artículos. Se revisarán las autorizaciones ya concedidas por el
Estado para actividades preexistentes a fin de cumplir lo dispues
to en los presentes artículos.
3. En el caso de que no se observen las condiciones de la autoriza
ción, el Estado de origen tomará todas las medidas que resulten
apropiadas, incluido, cuando sea necesario, el retiro de la autori
zación.
8. Notificación e información
1. Si la evaluación a que se refiere el artículo 7 muestra que existe un
riesgo de causar daño transfronterizo sensible, el Estado de origen
788 J u l io B a r b o z a
15. No discriminación
Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la
protección de los intereses de las personas, naturales o jurídicas, que
estén o puedan estar expuestas al riesgo de un daño transfronterizo sen
sible como resultado de una actividad comprendida en el ámbito de
aplicación de los presentes artículos, un Estado no discriminará por
motivos de nacionalidad o residencia o de lugar en que pueda ocurrir el
daño, al garantizar a esas personas, de conformidad con su ordena
miento jurídico, acceso a los procedimientos judiciales o de otra índole
para que soliciten protección u otro remedio apropiado.
La Asamblea General,
Recordando los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo,
Recordando asimismo el proyecto de artículos sobre la prevención
del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de
actividades peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las
disposiciones del proyecto de artículos sobre la prevención del daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o
sus nacionales pueden sufrir daños y graves pérdidas,
Preocupada por que se pongan en práctica medidas apropiadas y efi
caces a fin de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas natu
rales y jurídicas, entre ellas los Estados, que sufran daños o pérdidas
como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y adecuada ind
emnización,
Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de
sus obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional,
Reconociendo la importancia de la cooperación internacional entre
Estados,
Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan
categorías específicas de actividades peligrosas,
Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional
en este campo,
794 J u l io B a r b o z a
Principio 3. Objetivo
El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una ind
emnización pronta y adecuada a las personas naturales o jurídicas, inclui
dos los Estados, que sean víctimas de un daño transfronterizo, incluidos
los daños al medio ambiente.
Principio 8. Aplicación
1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamen
tarias y administrativas necesarias para aplicar el presente proyec
to de principios.
2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de apli
cación deberían llevarse a efecto sin discriminación alguna por
razón, por ejemplo, de nacionalidad, de domicilio o residencia.
3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del pre
sente proyecto de principios, de conformidad con las obligaciones
que les incumben.
Bibliografía
Capítulo 1
Capítulo 2
Capítulo 3
Capítulo 4
Capítulo 5
Capítulo 6
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804 J u l io B a r b o z a
Capítulo 7
Capítulo 8
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Capítulo 10
Capítulo 11
Capítulo 12
Capítulo 13
Capítulo 14
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Capítulo 16
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812 J u l io B a r b o z a
Capítulo 18
Capítulo 19
Capítulo 20
Capítulo 21
Capítulo 23
Capítulo 24
Capítulo 25
Capítulo 26
Capítulo 27
Prólogo 9
i) La soberanía estatal 27
ii) La igualdad jurídica de los Estados 27
iii) El equilibrio del poder 27
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes 27
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial 28
a) El Directorio europeo 28
b) El Concierto europeo 30
c) El derecho internacional 32
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta
nuestros días 33
a) La Sociedad de Naciones 33
i) Antecedente: el Concierto europeo 33
ii) Vocación de universalidad 34
iii) El régimen de mandatos 35
iv) Protección de minorías y refugiados 35
v) La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT 35
vi) Balance de la Sociedad de Naciones 35
b) Las Naciones Unidas 36
c) La estructuración de la Comunidad internacional 36
d) El desarrollo del derecho 40
c) El daño 395
d) El desdoblamiento de la responsabilidad 396
3. Las nuevas relaciones jurídicas 397
¿Unicidad o pluralidad de relaciones? 397
4. Calificación de la ilicitud por el derecho internacional 399
B. Los elementos del hecho ilícito 400
1. El hecho del Estado 400
a) La atribución de una conducta al Estado 401
i) Los órganos del Estado 401
ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones
del poder público 402
iii) Organos puestos a disposición de un Estado
por otro Estado 403
iv) Actuación ultra vires o contra instrucciones
de órganos del Estado 404
v) Comportamiento dirigido o controlado por el Estado.
La noción de control 405
vi) Comportamiento bajo la dirección o control
del Estado 407
ini) Comportamiento en caso de ausencia o defecto
de autoridades oficiales 407
vüi) Comportamiento que el Estado reconoce y adopta
como propio 408
ix) Comportamiento de un movimiento insurreccional
o de otra índole 409
x) Hechos de una organización internacional 410
2. El elemento objetivo (la ilicitud) 411
a) La violación de una obligación internacional 411
b) La violación de una obligación como crimen internacional
del Estado 413
c) La responsabilidad del Estado en relación con la violación
por otro Estado de una obligación internacional 418
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud 420
1. Introducción 420
2. Las circunstancias eximentes 421
a) El consentimiento 421
840 J u l io B a r b o z a
d) El daño 484
e) La reparación 485
f) La cesación 486
g) La colectivización de la responsabilidad sine delicio 487
h) Conclusión 488
4. La responsabilidad por daño causado en el derecho
internacional general 489
a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu 490
b) La responsabilidad sine delicto por el daño
transfronterizo 491
c) La soberanía territorial 492
d) El enriquecimiento sin causa 493
e) Los principios generales del derecho 494
f) Los tratados. Los pagos ex gratia 494
g) Dos técnicas de prevención 495
h) El equilibrio de intereses 496
5. El tratamiento del tema en la Comisión
de derecho internacional 497
a) La prevención 497
b) La responsabilidad 499
6. Conclusiones 500
3. Organos 630
a) El Consejo de Seguridad 630
i) Responsabilidad primordial 630
ii) Miembros y votos. El veto 630
iii) Resoluciones y poderes 630
iv) Procedimiento en casos de controversias 631
b) La Asamblea General 637
c) La Corte Internacional de Justicia 638
d) El Consejo Económico y Social 639
e) El Consejo de Administración Fiduciaria 640
f) La Secretaría General 641
Anexos
Anexo 1: Resolución 56/83 aprobada por la Asamblea
General. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos 765
Anexo 2: Prevención del daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 785
Anexo 3: Proyecto de principios sobre la asignación
de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 793
Bibliografía 799
Indice 823