¿SON INCAPACES LOS MENORES DE EDAD?

Christian Hernández Alarcón1

1. La capacidad como excepción

Desde la ratificación por nuestro Estado de la Convención internacional

de los Derechos del Niño, y la posterior promulgación del Código de los
Niños y Adolescentes, se reconoció al niño como sujeto de derechos
modificándose su estatus jurídico de objeto de protección.

No obstante estas modificaciones, la legislación civil ha permanecido

impávida ante los cambios. Así no obstante que la doctrina de la
protección integral que subyace en estas nuevas normas modificó la
legislación interna el código civil por ejemplo ha seguido considerando
al menor de 16 años como incapaz absoluto (Art. 43, 1) y relativamente
incapaz al mayor de 16 y menor de 18 años (Art. 44, 1).

Posteriormente este cuerpo normativo ha reconocido la posibilidad de

que los menores de 16 puedan realizar algunos actos, siendo por ello,
en nuestra legislación, la condición de sujeto de derechos más una
excepción autorizada por ley que una regla de reconocimiento de los
niños y adolescentes como sujetos de derechos. Así por ejemplo nuestro
código ha regulado en su artículo 43 que los mayores de 14 años
pueden reconocer a sus hijos, ser parte, reclamar y demandar por
gastos de embarazo, parto, alimentos, tenencia y régimen de visitas de
sus hijos2.

En el mismo sentido, en el caso de los mayores de 16 años, la

capacidad se obtiene por excepción legal, así por ejemplo el artículo 46
del CC señala que la incapacidad relativa de los mayores de 16 años
cesa por obtener título oficial de profesión u oficio, cesando totalmente
la capacidad en el caso de matrimonio, cuando sus padres asienten el
mismo y que sin este sucede lo que en doctrina se conoce como
matrimonio ilícito, es decir un matrimonio válido pero que tiene efectos
en la subsistencia de la incapacidad, así el adolescente que contrae
nupcias sin el asentimiento de sus padres pierde conforme lo señala el
artículo 247 del CC la administración, usufructo y gravamen de sus
bienes

1
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú.
2
Aunque el CC sólo señala en forma expresa a la tenencia podemos reconocer que esta facultad se
extiendo al régimen de visitas por tratarse de una pretensión implícita en los procesos de tenencia.

1
2. La distancia entre la capacidad reconocida y las posibilidades
efectivas de ejercicio: del dicho al hecho…

Hemos referido que la ley atribuye, una capacidad de ejercicio por

excepción a los absoluta y relativamente incapaces. Vistas las cosas así,
no parecerían tan malas pero detengámonos un poco más y analicemos
en la práctica los supuestos de capacidad atribuida asumiendo la
posición jurídica reconocida.

2.1. La supuesta capacidad adquirida por matrimonio en el

contexto del sistema jurídico

Como señalamos el adolescente desde los 16 años puede casarse, y

desde los 14 años puede reconocer a sus hijos, pero, ¿Tiene derechos
sexuales? Entendido su contenido esencial como el derecho de las
personas a decidir cuando y con quien sostener relaciones sexuales.
Para decirlo en términos más claros ¿Puede un adolescente desde la
edad que se le permite reconocer a sus hijos o casarse, sostener
relaciones sexuales libremente? Vayamos más allá: ¿Tiene el
adolescente al que nos hemos referido derechos reproductivos? Es decir
el derecho a acceder a la planificación familiar y dentro de ella incluso a
la píldora del día siguiente, sin necesidad de que sus padres deben
autorizar su administración, ni deban enterarse de si usan algún
método de planificación familiar.

Sin duda que todas estas preguntas deberían ser respondidas

afirmativamente, pues si deberían o mejor dicho, deben los adolescentes
tener la posibilidad de ejercer sus derechos sexuales y reproductivos
con libertad, teniendo la posibilidad de acceder para ello a todos los
servicios públicos. Sin embargo, con la modificación del artículo 173 del
Código Penal se ha regulado una gran incoherencia que afecta estas
esferas de la capacidad de los adolescentes, pues este artículo eleva la
edad de indemnidad sexual de los 14 a los 18 años, proscribiendo el
ejercicio de las relaciones sexuales de los menores de edad y
sancionando a todo aquel que tenga relaciones sexuales con un menor
de 18 años de edad, no siendo válido su consentimiento.

Asimismo, en el caso de las relaciones sexuales sostenidas por

adolescentes éstos son responsables respecto de las infracciones a la ley
Penal cometidas por ellos cuando ya tienen 12 años cumplidos. Por ello
cuando sostienen relaciones sexuales dos mayores de 12 años, no
importando que éstas sean voluntarias o no cumplen con los elementos
del tipo penal contenido en el artículo 173 del Código Penal, siendo
pasibles de medidas socioeducativas conforme a las normas del Código
de los Niños y Adolescentes. No obstante, no tienen libertad sexual de
acuerdo a la misma ley penal. La pregunta que surge inmediatamente,
es ¿Si ambos no tienen libertad sexual, pues no importa en ningún caso
el ejercicio de su voluntad, quien cometió el ilícito penal?

2
Como hemos podido constatar, hay una paradoja, de un lado hay
responsabilidad por la comisión del ilícito y de otro lado indemnidad
sexual, o incapacidad en el ejercicio de los derechos sexuales, lo que en
la práctica genera dos situaciones igualmente injustas que graficaremos
recurriendo a dos ejemplos: Un adolescente de 16 años al sostener
relaciones sexuales con su enamorada de 14 años, podría ser pasible de
una medida socioeducativa pese a que las relaciones sexuales han sido
consentidas. De otro lado, si las relaciones sexuales de acuerdo a la
versión de la enamorada, no hubieran sido consentidas, no faltaría
alguien que argumentando a favor del muchacho señale con algo de
razón que no podría atribuírsele responsabilidad pues tampoco tenía
libertad sexual.

Es por ello que se hace urgente que se le de coherencia al ordenamiento

jurídico, reconociéndose los derechos sexuales al mismo tiempo en que
se reconozca la responsabilidad por la afectación tanto de la libertad o
la indemnidad sexual de los otros. Consecuentemente, si hay derechos
sexuales deben también haber derechos reproductivos, posibilitándose
por ejemplo que las adolescentes violadas puedan acceder a la
posibilidad de la administración de la píldora del día siguiente como
un derecho que debe ser ejercicio en su primer contacto con el médico
incluyendo el forense. En este sentido, consideramos un total
contrasentido la extensión de la indemnidad sexual hasta los 18 años
de cara a la realidad del inicio temprano de las relaciones sexuales en
los adolescentes, siendo urgente la modificación del artículo 173 del
Código Penal.

Debemos dejar en claro, que no se trata de favorecer al comienzo

temprano de las relaciones sexuales. Creo que todos estamos de
acuerdo, que por el contrario lo mejor es retardar el inicio de las
relaciones sexuales. No obstante, la ley no es la pócima mágica que
garantizará este retardo. Hace falta más que leyes la ejecución de un
conjunto de actividades efectivas de prevención y de información

2.2.- La capacidad de reconocimiento de los hijos y el ejercicio de

la patria potestad

Hemos señalado que los adolescentes tienen capacidad para reconocer

a sus hijos desde los 14 años, paradójicamente pese a ello no tienen el
ejercicio de los demás derechos a los que se contrae la patria potestad
de los hijos que han reconocido, quienes se encuentran bajo la tutela de
sus padres quienes mantienen también sobre ellos el ejercicio de la
patria potestad (Art. 506 del CC)

Lo anterior, tiene implicancias prácticas pues imposibilita a los

adolescentes, el ejercicio de los derechos relacionados con el ámbito
personal de sus hijos: cosas tan sencillas como matricularlos en el
colegio o llevarlos a vacunar, puede complicarse cuando se pide un
representante o apoderado, lo que puede impedir el acceso a la
educación o a la salud de estos niños.

3
 Un ejemplo que puede darnos una idea clara de la dimensión de este
problema es el caso de uno de los niños que fue infectado por VIH hace
un tiempo en la Maternidad de Lima, quien a la vez era hijo de una
adolescente de 15 años. El niño, necesitaba una transfusión sanguínea
y una intervención quirúrgica en el Hospital Bartolomé Herrera y el
médico tratante previa consulta al departamento legal se negaba a
realiza la intervención sin recabar el consentimiento informado de los
abuelos del niño, pues no tenía valor la autorización que podría dar la
adolescente que era a la vez madre de la criatura. En ese caso se tuvo
que tramitar una autorización judicial para suplir la ausencia de los
tutores legítimos (abuelos). Es decir en la práctica pese a permitirse el
reconocimiento de esta madre adolescente de su hijo no se permitió el
ejercicio de los otros derechos relativos al ejercicio de la patria potestad,
como si su palabra no contara como si fuera una incapaz. Nada más l
contrario a la realidad, puede reconocer pero no puede hacer nada más
una capacidad sin capacidad.

Frente a esta situación en el tema de capacidad, el anteproyecto de

Código Civil publicado en el peruano en abril de este año contempla un
régimen de capacidad basado en la asistencia, diferenciando los niveles
de capacidad que modificaría el régimen actual donde todos los
“incapaces” son metidos en un solo saco sin importar su tipo de
incapacidad, siendo declarados interdictos e incapaces para todos los
actos, sin considerar que existen actos en los que necesitan asistencia y
actos que pueden desarrollar sin problemas.

No obstante, esto no es novedad en el caso de los adolescentes, pues el

artículo IV del Título Preliminar establece el régimen de progresividad
en el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes y la necesidad
de un régimen de asistencia en el ejercicio de los derechos humanos
específicos Lamentablemente la dispersión e incoherencia del resto de
las normas que reconocen la capacidad específica a los menores de
edad3, junto a la falta de desarrollo normativo de esta progresividad en
el ejercicio de derechos dificultan en la práctica su reconocimiento
como sujetos de derechos.

3. Colofón

Definitivamente los adolescentes no son incapaces; sino sujetos de

derechos con capacidad progresiva. Debe reconocerse por ello esta
capacidad en todo nuestro sistema jurídico de manera coherente,
regulándose en los casos que sea necesario un régimen de asistencia.
Pero nunca negando esta capacidad, ni el ejercicio concreto de sus
derechos acordes a su edad

3
El artículo 455, 458 y 1975 reconoce a los menores de edad con discernimiento el ejercicio de los
derechos estrictamente personales y la responsabilidad por lo daños civiles que causan. Asimismo
diversas normas del CNA reconocen el derecho de opinión en todos los casos que les afectan,
recociéndole no obstante un valor distinto a estas opiniones de acuerdo a la edad.

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No podemos esperar que los adolescentes estén preparados para el
ejercicio de la ciudadanía, como si sufragar en los comicios electorales
fuera el único elemento de la ciudadanía. Hace falta por ello asegurar de
modo etáreo el ejercicio progresivo de sus derechos. Por ejemplo en el
caso del establecimiento de la edad de responsabilidad penal si esta se
fija a los 12 años, a partir de esta edad debe asegurarse su derecho a la
defensa material y técnica, pudiendo incluso apersonar directamente al
abogado de su confianza. Asimismo, corresponde reconocer desde una
edad prudente sus derechos sexuales y reproductivos asegurando con
libertad y confidencialidad el acceso a los servicios públicos de salud.

Por ultimo, en el caso de los adolescentes que son padres o madres,

debe regularse un régimen de asistencia tanto en los actos personales
como patrimoniales relacionados con sus hijos desde que se les permite
su reconocimiento, subsistiendo el régimen de asistencia sólo en
cuanto al los actos con contenido patrimonial encima de los 16 años,
eliminándose en ambos casos el régimen de tutela legítima,
regulándose en su lugar un régimen de patria potestad con asistencia.