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Opinión

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OPINIÓN Nº 209-2017/DTN

Entidad: Ministerio Público

Asunto: Situación de desabastecimiento

Referencia: Oficio N° 1299-2016-MP-FN-OAJ

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Central de la Oficina de Asesoría

Jurídica del Ministerio Público formula varias consultas relacionadas a la contratación
directa por causal de situación de desabastecimiento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “En caso que una Entidad del Estado requiera contratar directamente un bien,
servicio en general o consultoría bajo la causal de situación de
desabastecimiento, para que se configure una situación extraordinaria e
imprevisible (¿)bastaría la presencia de una necesidad que no podrá ser
atendida si se espera los resultados del procedimiento de selección
correspondiente, para que se justifique o resulte procedente una contratación
en virtud de dicha causal, acorde con el criterio expuesto en las Opiniones N°
072-2006/GNP, N° 022-2007/GNP y N° 093-2008/DOP (?).” (Sic).

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que

absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta,
este Organismo Técnico Especializado no puede emitir opinión sobre si una
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necesidad que no podrá ser atendida en caso se espere los resultados del
procedimiento de selección respectivo configura una situación de
desabastecimiento, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del
artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, se expondrán los alcances genéricos de los temas con los que
se relaciona la consulta formulada por la Entidad.

Al respecto, es oportuno señalar que la normativa de contrataciones del Estado

establece supuestos en los que carece de objeto realizar un procedimiento de
selección competitivo, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de
mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un determinado
proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran
establecidos en el artículo 27 de la Ley, y constituyen las causales de contratación
directa.

Entre estas causales, se encuentra la del literal c) del referido artículo 27 de la Ley,
en virtud de la cual se puede contratar directamente “Ante una situación de
desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida a la Entidad
cumplir con sus actividades u operaciones”.

Por su parte, el numeral 3 del artículo 85 del Reglamento establece que a efectos
de contratar directamente con un proveedor en virtud de la causal de situación de
desabastecimiento, “La situación de desabastecimiento se configura ante la
ausencia inminente de determinado bien, servicio en general o consultoría,
debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que
compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.”

De conformidad con las disposiciones citadas, para que se configure la causal de

contratación directa denominada “situación de desabastecimiento” deben
distinguirse dos elementos que necesariamente deben concurrir: (i) un hecho o
situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un
bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se entiende

a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común 1 y por
“imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto 2. En esa
medida, esta causal se configuraría ante hechos o situaciones fuera del orden
natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos.

1 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción
de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.

2 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de

“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
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El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio

comprometa la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley
expresa, han sido atribuidas a la Entidad.

En consecuencia, de conformidad con el criterio desarrollado en la Opinión N°

053-2017/DTN, corresponde a cada Entidad determinar la forma en que
deberá efectuar una contratación, evaluando si esta se enmarca dentro de
una de las causales de contratación directa, para lo cual debe tener en
consideración que el desabastecimiento se configura ante la ausencia o privación
de un bien o servicio debido a una causa extraordinaria e imprevisible, y siempre
que dicha ausencia evite que la Entidad cumpla con la función o actividad que le
ha sido encomendada.

En ese sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una situación o hecho
en particular se configura la causal de contratación directa por situación de
desabastecimiento, considerando lo previsto en el numeral 3 del artículo 85 del
Reglamento. De ser así, deben observarse las disposiciones establecidas en los
artículos 86 y 87 del Reglamento para su aprobación y procedimiento,
respectivamente.

Finalmente, cabe precisar que las opiniones citadas en la formulación de la

consulta han sido emitidas en el marco de una legislación que no se encuentra
vigente; por lo que, para la configuración de la causal de contratación directa antes
descrita, debe considerarse los artículos correspondientes de la Ley y el
Reglamento actualmente vigentes.

2.2. “Conforme a lo señalado por el Diccionario de la Lengua Española de la Real

Academia Española, por “inminente” se entiende a aquello que amenaza o está
por suceder prontamente, es decir aquello que está por sobrevenir, esto es un
hecho futuro cercano. En ese contexto, (¿) sería procedente contratar
directamente bajo la causal de situación de desabastecimiento, en caso que una
Entidad del Estado presente un desabastecimiento ya acaecido, respecto del
cual no se ha satisfecho la necesidad (?)” (Sic).

Tal como se mencionó al absolver la consulta anterior, corresponde a cada Entidad

determinar la forma en que deberá efectuar una contratación, evaluando si está se
enmarca dentro de una de las causales de contratación directa.

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar que, en virtud del numeral 3 del
artículo 85 del Reglamento, “No puede invocarse la existencia de una situación
de desabastecimiento en las siguientes contrataciones: (…) c) Para satisfacer
necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la contratación directa”. (El
resaltado es agregado).

Al respecto, es oportuno precisar que, dado que la necesidad respecto de los

bienes o servicios debe ser imprescindible a efectos de atender los requerimientos
inmediatos, la situación de desabastecimiento implica que cada Entidad efectúe
una contratación directa - como medida de carácter temporal- dirigida a superar
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oportunamente la circunstancia coyuntural que atraviesa y no circunstancias

diferentes.

Por tanto, en caso la Entidad advierta necesidades anteriores a la fecha de

aprobación de una contratación directa –que debieron ser objeto de esta-, las
mismas no podrán ser atendidas mediante otra contratación directa.

2.3. “Solicitamos se precise los alcances de lo que se considera un hecho o situación

extraordinaria e imprevisible en una contratación directa bajo la causal de
situación de desabastecimiento, teniendo en cuenta que según el criterio
expuesto en las Opiniones N° 072-2006/GNP, N° 022-2007/GNP Y N° 093-
2008/DOP se establecía que tanto lo extraordinario como lo imprevisible son
características del caso fortuito y de la fuerza mayor” (Sic).

Tal como se indicó al absolver la primera consulta, y de acuerdo al criterio

desarrollado en la Opinión N° 053-2017/DTN, cada Entidad debe evaluar si una
determinada contratación se enmarca dentro de una de las causales de contratación
directa, para lo cual debe tener en cuenta que la situación de desabastecimiento se
configura ante la ausencia o privación de un bien o servicio debido a una causa
extraordinaria –entendida como algún hecho o situación fuera del orden o regla
natural o común– e imprevisible –entendida como el hecho o situación que no
puede ser previsto–, y siempre que dicha ausencia evite que la Entidad cumpla
con la función o actividad que le ha sido encomendada.

3. CONCLUSIONES

3.1 Corresponde a cada Entidad evaluar si ante una situación o hecho en particular se
configura la causal de contratación directa por situación de desabastecimiento,
considerando lo previsto en el numeral 3 del artículo 85 del Reglamento. De ser así,
deben observarse las disposiciones establecidas en los artículos 86 y 87 del
Reglamento para su aprobación y procedimiento, respectivamente.

3.2 En caso la Entidad advierta necesidades anteriores a la fecha de aprobación de una

contratación directa –que debieron ser objeto de esta-, las mismas no podrán ser
atendidas mediante otra contratación directa.

Jesús María, 26 de septiembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC/riga.