From the SelectedWorks of Javier Fernando Quiñones

Winter October 28, 2011

“El Art. 168-A: Delito de condiciones riesgosas y

perjudiciales para la seguridad laboral e higiene
industrial: breves cuestiones”
Javier Fernando Quiñones

Available at: https://works.bepress.com/quinoneslaw/12/

“El Art. 168-A: Delito de condiciones
riesgosas y perjudiciales para la seguridad
laboral e higiene industrial: breves
cuestiones”

Javier Fernando QUIÑONES G.1.

Mediante la novísima ley 29703, como parte de una política de rediseño de la legislación
laboral del también recientemente elegido gobierno de Ollanta Humala se ha insertado en el
código penal el Art. 168-A sumillado como “Delito de Atentado contra las condiciones de
seguridad e higienes industriales”.

El tenor del delito es el siguiente:

“El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente
obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores
desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años

Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el

trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves,
para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años
ni mayor de diez años”

1
Abogado por la Universidad Privada del Norte.

1
Como es ya costumbre se trata de una sumilla legislativa. Esta sumilla legislativa no obstante
no puede impedir al jurista encontrar un nomen iuris adecuado para el supuesto de hecho. La
sumilla utiliza el término inadecuado de “Atentado”. Veamos que es un atentado para la Real
Academia de la Lengua. En su cuarta acepción se señala2: “Agresión contra la vida o
integridad física o moral de alguien”3. ¿Qué es entonces una agresión? En la primera
acepción de la Academia se señala: “Acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o
hacerle daño”. Se trata entonces de casos en los que una acción se dirige desde los puntos de
vista subjetivo y objetivo a causar un resultado. No se trata entonces ni de una agresión en el
sentido estricto del término ni de un atentado, cuando como consecuencia de incumplir
determinadas pautas de conductas se pone en riego o se generan resultados lesivos. El
término es entonces inadecuado para describir el supuesto de hecho del Artículo 168-A.

Es digno de resaltar que esta norma se trata de un refuerzo de la Ley de seguridad y salud en
el trabajo. La redacción apunta indubitablemente hacia esa finalidad en tanto señala
“infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo”.

No obstante tiene que saberse que en España, de donde ha sido copiada esta norma se
considera que esta remisión comprende un referencia genérica a normas de seguridad de
diferente jerarquía. En el caso peruano la referencia tampoco tiene que restringirse a la Ley
de seguridad y salud en el trabajo, pudiendo también comprender de ser el caso al
reglamento. De lo que se trata es de la vulneración de la normativa en sentido genérico en
materia de seguridad.

En alguna decisión español se ha integrado incluso el tipo con disposiciones de convenios

colectivos. Ello no es aceptable, debiendo la interpretación vincularse a normas
positivizadas.

Es ello entonces lo que de acuerdo a la estructura creada por el legislador puede considerarse
“el injusto”. El injusto es la situación de no cumplimiento de las pautas de conductas
establecidas por legislador con aptitud para constituirse en riesgosas o generar resultados
lesivos. Resulta preferible el nomen iuris: “Delito de condiciones riesgosas y perjudiciales
para la seguridad laboral e higiene industrial”

2
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=Atentado

3 http://buscon.rae.es/draeI/

2
 Debe de destacarse que como muchas otras veces el legislador no ha sido original. Este
delito ha tenido como “inspiración” el Art. 316 del vigente código penal español4. El artículo
español es como sigue:

“Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando
legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores
desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de
forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán
castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce
meses.”

Del artículo español se ha copiado la estructura de refuerzo de la legislación laboral, los

términos “vida”, “salud”, “integridad física” y se ha cambiado el término “peligro” por el de
“riesgo”.

Mientras que en España este tipo tiene un campo notorio de aplicación en la construcción 5,
en el Perú los primeros casos se han dado en el ámbito minero. No debe descartarse el sector
de la construcción que ciertamente no siempre se caracteriza por la seguridad con la que se
desempeñan sus trabajadores. Lo relevante en todo caso que en el derecho penal económico
se suele dar que aquello que se eleva a la categoría de delito en Latinoamérica ciertamente
tiene mayor legitimidad en otras latitudes. Esta vez se trata de lo contrario ya que la
situación de inseguridad en el trabajo es muchísimo más grave en Latinoamérica.

En la jurisprudencia española se ha analizado la cuestión si se debe tratar de una vulneración

grave o no de la normativa laboral. Ello es ciertamente irrelevante en la medida que se
genere un peligro concreto que es finalmente lo que requiere el tipo: una infracción grave o
leve que esté en aptitud de generar un peligro cierto, posible y no uno abstracto.

Conocer que el nuevo delito peruano ha tenido como base el modelo español será de
indudable valía para determinar el contenido material de los términos “vida”, “salud” e
“integridad física”. A diferencia del delito peruano que recién tiene algunas semanas en
vigencia, en el caso español es posible encontrar copiosa jurisprudencia.

4
Redacción típica que puede apreciarse en el excelente trabajo de María MARTÍN LORENZO/ Iñigo ORTIZ
DE URBINA GIMENO “Guía Indret Penal de la jurisprudencia sobre responsabilidad por riesgos laborales”. Un
análisis empírico y dogmático. http://www.indret.com/pdf/623.pdf. Pág. 4.
5
Ibidem. Pág. 11.

3
Con todo, el modelo español ha servido únicamente para la primera parte del delito. La
agravante peruana no tiene par en la legislación española. Con fines didácticos la parte
española se ha puesto en color rojo, mientras que la “creativa” – es un eufemismo- en color
azul.

En lo que ciertamente el legislador peruano se ha sentido libre es en la fijación de la pena

notoriamente mucho más alta que la española.

Se utiliza en el Art. 316 español el término “no faciliten los medios necesarios para que los
trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas”,
mientras que en el peruano se dice “no adoptar las medidas preventivas necesarias”.

Como es común en ámbitos altamente especializados y pese a la mención de “El que” propia
de los delitos comunes se trata de un delito especial propio en tanto se señala “estando
legalmente obligado no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores
desempeñen su actividad.”. Con ello se quiere decir que es sujeto activo de este delito quien
en virtud de la ley tiene el deber de cumplir con la normativa en materia de seguridad y salud
en el trabajo fijada en la ley 29703.

Existe una relación muy interesante entre este delito y la figura del actuar en lugar de otro.
Ello, porque es altamente probable que quién se encuentren legalmente obligado para adoptar
las medidas preventivas necesaria no sea pues un determinado sujeto dentro de la estructura
de una organización sino por el contrario sea una persona jurídica en quién recaiga esa
obligación. Allí tenemos el Art. 27 del Código penal peruano – de diferente redacción al Art.
31 del código penal español- que permite que una persona natural sea considerada como
autor en estos. El concepto de actuar en lugar de otro es mucho más amplio del que considero
el legislador nacional, pero es el que tiene en este delito un campo interesante de acción. Ello
será así por la tan común práctica de contratar “services”. Ello – la más de las veces- muy a
pesar del debido respeto de los derechos laborales.

Aquí también puede verse las reales consecuencias de realizar importaciones como las de
éste artículo. Seguramente al legislador no se le ocurrió que con este delito podría estar
“resucitando” a la tan poco utilizada institución del Art. 27.

Como se desprende de su configuración típica, este delito es uno de peligro concreto en su

primera parte y en la otra un delito de resultado.

Ello quiere decir que basta que el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el
trabajo tenga una entidad suficiente como para que exista la posibilidad de que se encuentren
en riesgo la vida, la salud o integridad física.

4
Es bastante curioso que se utilice el término “riesgo” que como bien es sabido ocupa un
papel importante en la discusión jurídico-penal contemporánea con la utilización de la
discusión primigeniamente sociológica, inaugurada con el magnífico libro de Ulrich BECK :
“La sociedad del riesgo”.

El legislador utiliza el término- popular en la doctrina ius laboralista- “accidente de trabajo”.

En realidad el término es poco feliz, porque aquello que es un accidente no es imputable, no
puede responsabilizarse a nadie de un accidente porque no estuvo en la posibilidad de ser
prevenido. La Real Academia de la lengua entiende por accidente6 en su acepción tercera:
“Suceso eventual o acción de que involuntariamente resulta daño para las personas o las
cosas”. Se destaca la incontrolabilidad del suceso. Ahora bien la propia academia yerra al
definir el término “accidente de trabajo” pues no utiliza su propio concepto de accidente.

A pesar de ello, es claro que en la doctrina laboralista se utiliza el término en el sentido de

aquellas lesiones que sufren los trabajadores con motivo de la realización de sus deberes.

La legislación española utiliza el término de “medios necesarios” y la nacional de “medidas

preventivas necesarias”. La jurisprudencia española ha considerado que se puede entender el
término medios tanto en un sentido material como inmaterial. En el ámbito inmaterial podría
incluirse deberes de formación, instrucción, y de adecuada organización del trabajo.

En este punto me gustaría señalar que los deberes de formación e instrucción tienen que
compatibilizarse con los deberes de autoprotección de la víctima. Es decir, los deberes de
formación no pueden llevarse hasta un nivel extremo y de tipo paternalista. Los deberes de
autoprotección subsisten.

En la jurisprudencia española se ha entendido que el término “no facilitación”- de paralelo en

el peruano “no adopten”- implica ni más ni menos que la omisión del deber de vigilancia de
los “medios necesarios”. Se trata de una interpretación absolutamente coherente.

Una cuestión en extremo interesante es si la determinación de los sujetos que debieron

adoptar las medidas preventivas puede determinarse desde una perspectiva fáctica o
formalista. En una primera aproximación una perspectiva fáctica podría ser absolutamente
desechada en la medida que el tipo expresamente hace alusión al término “legalmente
obligados”. A partir de allí lo puramente fenomenológico podría ser descartado para la
determinación de la tipicidad.

6
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=accidente

5
Lo correcto sería más bien adoptar una postura intermedia. Entender que la propia estructura
de competencia es la que la limita la obligación positiva y al mismo tiempo que está en el
“reino del derecho laboral” en donde tiene gran importancia el principio de primacia de la
realidad.

Así, por ejemplo a efectos de este tipo se debe seguir una consideración fáctica de trabajador,
entendiendo por tal a todo aquel que se desempeña en una relación laboral, más allá de si en
el caso concreto se han encubierto las formas como comúnmente se hace.

Luego se utiliza “muerte o lesiones graves”. ¿Qué debe entenderse por lesiones graves?
¿Debe entenderse como una mención al tipo de lesiones graves o el juez libremente puede
determinar cuándo se está ante una lesión grave para efectos de este tipo? Es preferible
vincular la mención legislativa al tipo de lesiones graves. Es decir a lesiones que requieran
más de 15 días de atención para evitar -el riesgo- de que se caiga en la absoluta arbitrariedad.

Aunque no ha sido aquí desarrollado, el tema del concurso es uno muy interesante en este
delito.

Estas son algunas de las breves cuestiones que he querido señalar. Espero con el transcurso
del tiempo, opiniones doctrinales y la existencia de las primeras decisiones ir desarrollando
plenamente este artículo.