A0136 MA Derecho Romano ED1 V1 2014 PDF

DERECHO ROMANO
Jhon Pool Ramirez Fairlie

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De esta edición:
© Universidad Continental S.A.C 2014
Jr. Junin 355, Miraflores, Lima-18
Teléfono: 213 2760
Derechos reservados
Primera Edición: septiembre 2013
Tiraje: 500 ejemplares
Autor: Jhon Pool Ramirez Fairlie

Oficina de Producción de Contenidos y Recursos
Impreso en el Perú en los talleres de Rebelars S.A.C

Los Bosques 555. El Tambo. Huancayo
Fondo Editorial de la Universidad Continental
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ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA 11
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA 11
UNIDADES DIDÁCTICAS 11
TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO 11
UNIDAD I: HISTORIA POLÍTICA Y FASES DEL DERECHO ROMANO 13
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I 13
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES 13
TEMA Nº 1: Derecho Romano 15
1.1 Etimología 15
1.2 Concepto del Derecho Romano 15
1.3 Fuentes del Derecho Romano 17
1.4 Clasificación Derecho Romano 18
1.5 La persona en el derecho romano 18
TEMA Nº 2: La esclavitud 19
2.1 Concepto 19
2.2 Condición jurídica 20
2.3 Capacidad jurídica 20
2.4 Causales de la esclavitud 21
2.5 La manumisión: Solemnes y no solemnes 21
2.6 Los libertos 23
2.7 Ciudadanía: Adquisición y pérdida 24
LECTURA SELECCIONADA Nº 1 25
Adame Goddard, Jorge. Curso de Derecho Romano Clásico I. Pag.14-20. http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Ada-
me.pdf
ACTIVIDAD Nº 1 29
TEMA Nº 3: Situación jurídica del ciudadano romano y los derechos del Pater Familias 29
3.1 Significado primitivo y concepto 29
3.2 El parentesco: Adgnatio y cognatio 30
TEMA Nº 4: Justas Nupcias y Divorcio 31
4.1 Definición 31
4.2 Elementos, requisitos 31
4.3 Impedimentos y formas 32
4.4 Los esponsales: Concepto y Régimen 33
4.5 La dote: Régimen patrimonial 34
4.6 Establece las características del matrimonio en el Derecho moderno 35
4.7 Divorcio 36
Adame Goddard, Jorge. Curso de Derecho Romano Clásico I. Pag.133-136. http://www.edictum.com.ar/miWeb4/
Adame.pdf
Actividad N°2 42
CONTROL DE LECTURA N° i 42
GLOSARIO DE LA UNIDAD I 42
bibliografía de la unidad i 43
AUTOEVALUACIÓN de la unidad i 43
UNIDAD II: LA FAMILIA 47
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II 47
TEMA Nº 1: Patria Potestad y Adopciones 48
1.1 Concepto y derechos 48
1.2 Disolución del matrimonio, el divorcio 53
1.3 El concubinato 56
1.4 La tutela y la curatela 57
Curso de Derecho Romano Clásico I. Pag.136-138, 155. http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
ACTIVIDAD Nº 1 66
TEMA Nº 2: Tutela, Curatela Y Derecho De Sucesiones 66

2.1 Concepto 66
2.2 Clases o Tipos 67
2.3 Curatela 67
2.4 Derecho de sucesiones 68
LECTURA SELECCIONADA Nº 2
70
Curso de Derecho Romano Clásico I.Pag.155. http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
ACTIVIDAD Nº 2 71
TAREA ACADEMICA N° 1 71
GLOSARIO DE LA UNIDAD II 72
bibliografía de la unidad ii 72
AUTOEVALUACIÓN de la unidad ii 73
UNIDAD III: SUCESIONES Y REALES 77
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III 77
TEMA Nº 1: Comunidad de Bienes 79
1.1 Hereditarios: Características y régimen, acrecimiento, partición y colación 79
1.2 El testamento: Concepto, características, codicillo, testamentifactio, capacitas e indignas, apertura,
invalidez, ineficacia y revocación, contenido (institución del heredero, sustituciones, legados y fideicomi-
sos). 80
TEMA Nº 2: Propiedad 86
2.1 Concepto 86
2.2 Características, clases 91
2.3 Limitaciones, modos de adquisición (originarios y derivados), la copropiedad 92
2.4 Protección de la propiedad 103
2.5 Las in iura in re aliena: Servidumbre, usufructo, uso 103

Curso de Derecho Romano Clásico I. Pag.104-110. http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
ACTIVIDAD Nº 1 112
TEMA Nº 3: Posesión 112

3.1 Concepto 112
3.2 naturaleza, elementos, clases 113
3.3 adquisición y pérdida, acciones y posesorias 116
TEMA Nº 4: las cosas 122

4.1 Concepto 122
4.2 Clasificación 122
Curso de Derecho Romano Clásico I. Pag.100-103. http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
Actividad N°2 128
CONTROL DE LECTURA N° 2 128
GLOSARIO DE LA UNIDAD III 128

bibliografía de la unidad IiI 129
AUTOEVALUACIÓN de la unidad iii 129
UNIDAD IV:ACTO JURIDICO Y OBLIGACIONES 135
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV 135
TEMA Nº 1: Derechos sucesorio 137
1.1 Conceptos 137
1.2 fundamentales: Sucesión universal y particular 138
TEMA Nº 2: El Acto Jurídico, Obligaciones y Acciones en el Derecho Romano 144

2.1 Definición y diferencias 144
2.2 Los actos jurídicos en el derecho Romano y, clasificación 145
2.3 Elementos: Esenciales, naturales y accidentales (modalidades), ineficacia, nulidad y anulabilidad de
los actos jurídicos 148
TEMA Nº 3: Incumplimiento y extinción de las Obligaciones 168

3.1 Concepto 168
3.2 origen y evolución 170
3.3 Objeto de las obligaciones, la prestación y sus clase 171
3.4 Sujetos de las obligaciones 174
3.5 elementos personales, estipulación a favor de terceros 175
3.6 créditos y deudas contraídas por sujetos sometidos a potestad 176
3.7 Fuentes de las obligaciones 177
3.8 Efectos de las obligaciones 180
3.9 cumplimiento e incumplimiento (causas y acciones) 182
TEMA Nº 4: Contratos Consensuales 183
4.1 La compraventa: Concepto, origen y evolución 184
4.2 características, elementos (partes, cosa y precio), efectos para los contratantes, pactos 193

Curso de Derecho Romano Clásico II. Pag.142-149. http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1157&-
context=jorge_adame_goddard
Actividad N°1 199
Actividad N°2 199
TAREA ACADEMICA N° 2 199
GLOSARIO de la unidad iv 200

bibliografía de la unidad IV 201
AUTOEVALUACIÓN de la unidad iv 201
ANEXO: claves de las autoevaluaciones 206
INTRODUCCIÓN
C
uando se empieza una publicación, está siempre tiene La metodología que vamos a llevar a cabo en el desarrollo de la
un objeto; el nuestro es explicar de una manera com- signatura es eminentemente exegetita, es decir una explicación
prensible y didáctica los principios elementales del De- adecuada de los textos que conforman las diferentes unidades
recho Romano. del desarrollo
Es menester conceptualizar el Derecho Romano, Definiéndole Una de las acciones del estudio del derecho romano es la his-
como el conjunto de normas jurídicas que rigieron la sociedad y toria, por esta razón debemos efectuar una abstracción en el
el imperio Romano, desde s u origen en el año 754a.c. hasta la tiempo actual y trasladarnos imaginariamente a la época en que
muerte del emperador Justiniano el año 565 a.C. se desarrolló el derecho romano, hacer un recorrido por sus di-
ferentes etapas, y esta manera legar al derecho de la actualidad.
El objetivo primordial del presente manual auto formativo es
presentar una introducción concisa sobre el Derecho Romano, La vida de los pueblos no es una coexistencia de seres aislados,
que sea legible, que promueva el aprendizaje activo, la compren- el mundo siempre será una gran familia, y es así que el derecho
sión significa y la constante motivación mediante la presentación romano fue prohijado por todos los pueblos en uno de esos he-
de cuadros organizadores del conocimiento, simplemente es chos que la ciencia no puede explicar.
ofrecer un texto claro, interesante y comprensible del derecho
El derecho romano estuvo de la mano con el desarrollo de los
romano.
pueblos, ya que el país que rechaza toda idea de contacto con
El derecho romano está inmerso en el derecho civil Peruano, otras civilizaciones, con su historia, su civilización, su educación,
cuando se argumenta los derechos de las obligaciones, propie- pierde por este contacto de decisión propia el derecho a existir.
dad y contratos, y lo mismo sucede con otros códigos hispanos y
Los pueblos con el devenir del tiempo han cambiado en su tota-
europeos.; por tal motivo podemos decir que quien no intenta
lidad, se vive en la actualidad en una etapa en que el mundo cada
buscar en el mundo jurídico de roma, no podrá entender las ins-
día se globaliza más, pero aun así, el derecho Romano constituye
tituciones jurídicas del derecho actual, que tiene por supuesto su
la raíz primigenia de esa muchedumbre de ideas que constituyen
cuna en el derecho de roma.
el mundo jurídico
El nomen juris de varias instituciones del Sistema Jurídico Priva-
Esperamos que este texto los motive y se involucren en el estudio
do nuestro, tienen su origen en el derecho romano, por tal mo-
del derecho Romano, que tiene como objetivo primordial que
tivo es de necesidad valorar el aporte jurídico de Roma como un
ustedes utilicen el texto de manera eficaz para tener el éxito de-
legado eternamente presente y no como un pasado de historia
seado ene l estudio del apasionante mundo del genio jurídico.
cultural jurídica.
10
Si en algún momento del estudio encuentras curiosidad por evaluación, ponte el reto de calificarte propia y personalmente.
ampliar o profundizar, en particular, alguna teoría, podemos Finalmente, las actividades propuestas intentan generar nuevos
enviarte material adicional para tu investigación; recuerda que aprendizajes, a partir de la práctica; anímate a completarlas.
vivimos en un mundo cada vez más competitivo, por lo tanto,
Con el mejor de los deseos de que te apasiones por el increíble
más exigente para responder con claridad, precisión y experticia,
mundo del Derecho, concluyo citando al famoso Honoré de
así que, esperamos establecer una relación mancomunada para
Balzac: “La igualdad tal vez sea un derecho, pero no hay poder
crecer y desarrollarnos conjuntamente. A la par con este mate-
humano que alcance jamás a convertirla en hecho.”
rial, encontrarás diversas actividades que te ayudarán en tu auto
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
Actividades Autoevaluación
MANUAL AUTOFORMATIVO
11
Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA
Recordatorio Anotaciones
Diagrama Objetivos Inicio
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA
Identifica, describe, analiza y aplica conceptos, principios e instituciones del De-

recho Romano
Desarrollo que hanAutoevaluación
Actividades servido como base a nuestro ordenamiento jurídico, en
de contenidos
el ámbito civil; asimismo reconoce las instituciones jurídicas y principios generales
del derecho como entidades con capacidad reguladora de la convivencia pacífica y
ordenada teniendo en cuenta su importancia de uso y de aplicación adecuada de la
ley y el derecho, procedimientos necesarios para el ejercicio eficaz de la profesión

seleccionadas
UNIDADES DIDÁCTICAS
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV
Historia política y
Acto jurídico y
fases del derecho La familia Sucesiones y reales
obligaciones
romano
TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV
1.a y 2.a Semana 3.a y 4.a Semana 5.a y 6.a Semana 7.a y 8.a Semana
16 horas 16 horas 16 horas 16 horas
12
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
13
Diagrama Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD I: HISTORIA POLÍTICA Y FASES DEL DERECHO ROMANO
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I

Diagrama
Lecturas Objetivos
Glosario Inicio
Bibliografía
seleccionadas
LECTURAS
CONTENIDOS ACTIVIDADES
Desarrollo
de contenidos
Actividades Autoevaluación SELECCIONADAS
Lecturas Glosario
autoevaluación
Bibliografía
BIBLIOGRAFÍA
seleccionadas
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES
Tema N° 1: Derecho Romano 1. Reconoce la importan- 1.
Asume una actitud
1.1 Etimología
DesarrolloActividades Autoevaluación cia del estudio del De- crítica y creativa para
de contenidos
1.2Concepto del Derecho recho Romano y su in- aplicar los conceptos
Romano fluencia en el derecho
1.3 Fuentes del Derecho Ro- peruano
mano Glosario
Lecturas
seleccionadas
Bibliografía
2. Identifica las repercu-
1.4 Clasificación Derecho Ro- siones de atribuir (o no
mano
hacerlo) derechos sub-
1.5 La persona en el derecho jetivos a las personas
romano
Tema N° 2: La esclavitud
Actividad N° 1
2.1 Concepto
2.2 Condición jurídica
2.3 Capacidad jurídica Actividad N° 2
2.4 Causales de la esclavitud
2.5 La manumisión: Solemnes Control de Lectura N° 1
y no solemnes
2.6 Los libertos
2.7 Ciudadanía: Adquisición y
pérdida
Lectura Seleccionada N°1:
Adame Goddard, Jorge.Curso
de Derecho Romano Clásico I
Pag.14-20.http://www.edic-
tum.com.ar/miWeb4/Adame.
pdf
Tema N° 3: Situación jurídica
del ciudadano romano y los
derechos del Pater Familias
3.1
Significado primitivo y
concepto
3.2 El parentesco: Adgnatio y
cognatio
Tema N° 4: Justas Nupcias y
Divorcio
4.1 Definición
4.2 Elementos, requisitos
4.3 Impedimentos y formas
4.4 Los esponsales: Concepto
y Régimen
ollo
nidos 14
as Glosario Bibliografía
nadas

torio Anotaciones 4.5 La dote: Régimen patri-
monial
4.6 Establece las característi-
cas del matrimonio en el
Derecho moderno
4.7 Divorcio
Lectura Seleccionada N°2:
Adame Goddard, Jorge.Curso
de Derecho Romano Clásico I
Pag.133-136. http://www.edic-
tum.com.ar/miWeb4/Adame.
pdf
Autoevaluacion de la unidad I
derecho romano
UNIDAD I: HISTORIA POLÍTICA Y FASES DEL DERECHO ROMANODesarrollo
de contenidos
15

seleccionadas
TEMA N° 1: DERECHO ROMANO
1.1 ETIMOLOGIA: Recordatorio Anotaciones
La palabra derecho, se deriva en efecto de DIRIGE, e implica una regla de con-

ducta, de este modo considerado, el derecho es el conjunto de reglas que rigen las
relaciones sociales; concepto clásico ene l llamado sentido objetivo
Los romanos establecieron los principios básicos sobre los cuales se rige y se funda-
menta todo ordenamiento jurídico, ellos son:
1. HONESTE VIVERE (vivir honradamente)

2. ALTERUM NON LAEDERE (no hacer daño a nadie)
3. SUUM CUIQUE TRIBUERE (dar a cada uno lo suyo)
Derecho o IUS, como lo llamaban los romanos es palabra de incierta etimología,

puede ser que se derive del verbo JUBEO, que significa ordenamiento, mando.
Los romanos identifican el derecho o ius, con la utilitas, que significaba utilidad,
interés, es así que el nombre tiene una serie de intereses que tutelar y garantizar,
ya que para conseguir este fin no hay medio mejor que el derecho.
En Roma se decía DURA, LEX, SED LEX, la ley ves algo severa, rígida y a su aplica-
ción podría resultar contraria a la finalidad del ordenamiento jurídico, el de dirigir
a la sociedad con equidad y justicia.
1.2 CONCEPTO DEL DERECHO ROMANO
Todos los pueblos, no importando su antigüedad, se han regido por ciertas reglas
de conducta que han coadyuvado a una convivencia pacífica, estas reglas las pode-
mos agrupar en cuatro sectores:
• Religión
• Moral
• Ethos
• Derecho.
Las reglas del Derecho dictan lo que está permitido y aquello que está prohibido,
lo cual se fundamenta en el respeto y el auxilio que nos debemos unos a otros, a fin
de hacer posible la vida gregaria.
Cualquier sistema de Derecho del que se hable en la actualidad, es el producto de

una historia, compleja y peculiar, única, que responde a ciertas características de los
pueblos que lo han formado, -como es raza, historia, cultura, geografía, economía,
política, religión, y tiempo determinado.
De esta manera, el Derecho Romano es el resultado del devenir histórico de una

civilización que, aún hoy en día es modelo de integración y desarrollo político pero
sobre todo, legal.
Así, el Derecho Romano es el conjunto de normas e instituciones jurídicas que

tuvieron vigencia a través de las diversas etapas de la historia del pueblo romano
(monarquía, republicana e imperial). Abarca desde los comienzos de la civitas qui-
ritaria (753 a.C.) hasta la caída de Roma (476 d.C.), en el Imperio Romano de
Occidente, y hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 d.C.), en el Imperio
ollo
nidos 16
Actividades Autoevaluación UNIDAD I: HISTORIA POLÍTICA Y FASES DEL DERECHO ROMANO
nadas
Romano de Oriente1 .
La historia del Derecho Romano es considerada especial para la educación de los

torio Anotaciones juristas, principalmente por dos razones:
• Por ser el sistema jurídico más completo que la humanidad ha producido y

• Por ofrecer un ciclo completo de evolución jurídica.
Este devenir histórico ha sido dividido en dos grandes etapas:

• C
ontempla las transformaciones sociales y políticas, la organización del gobier-
no y los métodos de creación de las normas en la Roma antigua, a lo que se ha
llamado historia externa y de las fuentes del derecho o historia iuris.
• A
nálisis, a través del tiempo, del contenido de las normas relativas a la familia,
a la propiedad, los contratos, las sucesiones y el Procedimiento civil, o sea, la
evolución del Derecho privado romano o historia interna, Instituciones o anti-
quitates iuris. Temas ambos que serán desarrollados en posteriores unidades de
este libro.
Ahora bien, conceptos de Derecho Romano, podemos encontrar varios, entre los
cuales, cabe citar:
“Es el ordenamiento jurídico que rigió al pueblo romano desde la fundación de la

ciudad en 753 a. de J.C. hasta la caída del Imperio de Occidente en 476 d. de J.C. y
en el Imperio de Oriente (En 395 d. de J.C. el Emperador Teodosio divide el Impe-
rio entre sus dos hijos: Arcadio, a quien correspondió el Oriente y Honorio quien
gobernó el Occidente); hasta la época del Emperador Justiniano, quien reinó del
527 al 565”.
“Es el derecho reconocido por las autoridades romanas hasta 476 d. de J.C. y, desde
la división del imperio, el reconocido por las autoridades bizantinas –estrictamente
hablando, hasta 1453- dentro de su territorio”3
Todos los conceptos versan sobre un derecho que fue reconocido y aplicado a lo
largo de la historia de Roma y que abarca las siguientes etapas históricas:
1ª. Etapa: Derecho antiguo. Desde la fundación de la civitas hasta el año 130 a.C.
2ª. Etapa: Derecho clásico. Desde el 130 a.C. hasta el 230 d.C., y se subdivide a su
vez en tres etapas:
a) Primera etapa clásica, del 130 al 30 a.C.

b) Etapa clásica alta o central, del 30 a.C. al 130 d.C.
c) Etapa clásica tardía, del 130 al 230 d.C.
3ª. Etapa: Derecho postclásico. Comprende desde el 230 al 527 d.C. También se
puede subdividir en tres períodos:
a) Etapa diocleciana, del 230 al 330 d. C.

b) Etapa constantiniana, del 330 al 430 d. C.
c) Etapa teodosiana, del 430 al 527 d. C.
4ª. Etapa: Derecho justinianeo. Del 527 al 565 d. C.
Las características esenciales de cada etapa antes citada son:
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1
SAMANTHA GABRIELA LOPEZ GUARDIOLA, (2012).Derecho Romano I (1ra ed., text rev.). Recu-
peradohttp://www.aliatuniversidades.com.mx/bibliotecasdigitales/pdf/Derecho_y_ciencias_so-
ciales/Derecho_romano_I.pdf
derecho romano
de contenidos
17

seleccionadas
1. Derecho antiguo: comprende del año 753 al 130 a. C., se le conoce como Dere-
cho quiritario, basado principalmente en las costumbres de los antepasados, mis-
mo que, posteriormente en la Ley de las XII Tablas. Exclusivo para ciudadanos,
es severo, rígido y formalista. Recordatorio Anotaciones
2. Derecho clásico: aplicado a partir del año 130 a. C. al 230 D. C. Su principal

característica es que no es un derecho legislado, sino se fundamenta en la juris-
prudencia. La falta de regulación en materias como derecho privado, es suplida
por la actividad del Pretor a través de su Edicto.
3. Derecho postclásico, abarca del año 230 al 527 D. C., en donde su principal
característica es el dominio del Emperador, disposiciones que regulan todos los
ámbitos de la vida pública y privada de sus súbditos.
4. Derecho justinianeo, en uso de los años 527 a 565 D. C. Justiniano inicia la refor-
ma legislativa que tiene como objetivo principal el reunir, concordar y codificar
el acervo jurídico existente hasta esa fecha. Conocido como el Digesto de Justi-
niano. Cuya obra tiene alteraciones que responden a las necesidades políticas.
Figura Nº 1. La loba amamantando a Rómulo y Remo, quienes se dicen que fundaron Roma.
http://derechomercantilyderechoromano.ugr.es/pages/romano
1.3 FUENTES DEL DERECHO ROMANO
La fuente del Derecho Romano no escrito, es la costumbre. Por tal motivo se ob-
serva en el pueblo la costumbre inveterada, y es el derecho que se ha construido
a través de los usos. Es decir, ha sido aceptado por voluntad del pueblo, lo cual
obliga a todos los integrantes del mismo, a observarlo aun cuando no se encuentre
en fuentes escritas.
Hasta el reinado de Constantino la costumbre tuvo el poder de hacer que las nor-
mas gestada a través de la costumbre, la obligatoriedad de ser observadas. Y una
constitución promulgada en la época de este Emperador determinó que la costum-
bre podrá ser utilizada y aplicada cuando el derecho escrito no determine solucio-
nes a un problema.
Las fuentes del Derecho Romano escrito son las leyes, los plebiscitos, los senado-
consultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respues-
tas de los prudentes; o como menciona el jurista Pomponio: se dice que en Roma
existen las siguientes fuentes: el derecho legítimo o sea la ley, el derecho civil, el
cual no se encuentra por escrito sino consiste en la interpretación de los pruden-
tes. El plebiscito, que era votado sin la intervención de los patricios; el edicto de los
magistrados, de donde procede el derecho honorario; el senadoconsulto emitido
por el senado y la constitución imperial que resume lo que ordena el príncipe .
Ahora bien, refiriéndonos al derecho privado romano, las fuentes se clasifican en

formales e históricas:
ollo
nidos 18
nadas
a. Fuentes reales, mismas que enmarcan todos aquellos acontecimientos de ín-

dole política, social, económica o religiosa, que motivan que se elabore cierta
torio Anotaciones disposición jurídica, como por ejemplo cuando en algún momento se restringe
el número de esclavos que un testador podía tener, sin que se pudieran rebasar
los cien.
b. Las fuentes formales, son los procedimientos a través de los cuales se cons-
truían disposiciones jurídicas. Así como las fuentes formales del derecho roma-
no como lo es la jurisprudencia, la costumbre, las leyes votadas en los comicios,
los plebiscitos, los senadoconsultos, etcétera.
c. Las fuentes históricas, son todos los textos que se han conservado en obras
tanto jurídicas como literarias, principalmente en documentos, tales como las
Instituciones de Gayo y el Digesto de Justiniano.
1.4.1 Ubicación y clasificación en el Código Civil
FAS.
Estaba conformado por el conjunto de normas de origen divino que orien-
taba la conducta de la iglesia, lo cual indica que el derecho romano estaba
unido a la religión, ello fue durante los primeros siglos de la vida en Roma.
JUS
Constituido Por un Conjunto de normas producidas por obra humana para
regir las relaciones de los hombres dentro de la sociedad.
1.4.2 Desde el enfoque del digesto
DERECHO PUBLICO
Derecho referido a la relación entre estados, entre los particulares y el esta-
do y a la organización y funciones del estado. En otros términos el Derecho
Público trata sobre el gobierno de los romanos.
DERECHO PRIVADO
Trata sobre la relación entre los individuos entre sí, relaciones que pueden
ser de carácter familiar o patrimonial (lo que puede ser valorado en dine-
ro). A diferencia de las normas públicas que no pueden ser modificadas
por acuerdo entre las partes, las normas de derecho privado, si pueden ser
modificada por la voluntad de los particulares. Modernamente esta concep-
ción romana a servido para definir el contrato clásico como acuerdo entre
las partes, sin embargo hay contratos modernos que no se basan en los
principios de libertad contractual (libertad para decidir con quién contrac-
tar), en tal sentido tenemos el caso de los contratos forzosos, en la que por
ejemplo el principio de la libertad contractual no se da. una prueba de ello,
son los contratos bancarios, en los que la entidad financiera te presenta
un formato de contrato, cuyo contenido contractual ya está redactado uni-
lateralmente por uno de los particulares sin previo acuerdo. A este tipo de
contrato se le denomina contrato forzoso ortodoxo, porque conserva del
contrato clásico la libertad de contratar.

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Samantha Gabriela Lopez Guardiola, (2012).Derecho Romano I (1ra ed., text rev.).Recupera-
2
dohttp://www.aliatuniversidades.com.mx/bibliotecasdigitales/pdf/Derecho_y_ciencias_sociales/
Derecho_romano_I.pdf
derecho romano
de contenidos
19

seleccionadas
Figura Nº 2. Concepto de pater familia con su familia

http://constanzarojasromano.blogspot.com/2012/05/persona-y-familia.html
Al sujeto se le denominada persona, término que deriva de la palabra persona (voz

latina que significa mascara de actores), no todos los hombre eran personas o
sujetos de derecho en la sociedad romana, la persona era el hombre que reunía
ciertas condiciones.
1. Ser libre
2. Ser ciudadano romano
3. Paterfamilias o sui iuris
Cumplido esos tres elementos, el derecho romano consideraba al ser humano

como persona (captu: cabeza; término con el cual también se designaba a la perso-
na). Con la perdida de uno de los tres status de la personalidad, automáticamente
se dejaba de ser persona. Por ejemplo si alguien era libre, era el jefe de familia,
pero no ciudadano, no era considerado persona, en consecuencia pasaba a la con-
dición de capitis deminutio (disminución de la personalidad).
En roma las personas libres tenían el status de persona y los esclavos eran conside-
rados objeto o cosa. Eran considerados ciudadanos libres, los que habrían nacido
en el suelo romano o peregrinas.
Los que no tenían como una da nacimiento Roma, no gozaban de la condición de

ciudadanía.
En el derecho romano el ingenuo (personas libres), era quien nacía libre y liber-
tino, era quien dejaba la condición de ser esclavo. Dentro de la familia se podía
tener la condición de sui iuris (no depender de nadie) y de aliene iuris (persona
dependiente de otro sujeto).
TEMA N° 2: LA ESCLAVITUD
1.1 CONCEPTO:
Los esclavos, que originalmente fueron los cautivos en la guerra a quienes se con-
servaba la vida a cambio de que sirvieran al vencedor, no eran ciudadanos, sino más
bien se les consideraba cosas, que formaban parte del patrimonio de una persona
libre, quien las tenía sometidas a su potestad de dueño (dominica potestas). No
obstante, se les reconocía su condición humana, y podían actuar en la vida jurídica,
y a veces lo hacían de manera muy activa, pero siempre en nombre y a favor de
sus dueños. Éstos podían concederles la libertad mediante un acto formal llamado
manumisión ( manumissio ).
ollo
nidos 20
nadas
El esclavo es considerado a la vez un ser humano y una res mancipi que está bajo la
propiedad de su dueño. Su condición humana se reconoce en que se les considera
capaces de realizar válidamente actos religiosos, en limitaciones que imponen las
torio Anotaciones
leyes a la propiedad sobre los esclavos, y sobre todo en que se les reconoce como
agentes activos en la vida jurídica que actúan en representación de sus dueños. Su
condición de cosas en propiedad se manifiesta en que no tienen patrimonio ni son
sujetos de derechos, en que sus dueños pueden disponer de ellos, y que pueden
reivindicarlos como cosas cuando se discute acerca de su propiedad.
Figura Nº 3. Condición del esclavo en el imperio romano

http://derechoromanoyefersonescobar.blogspot.com/2013/10/servidumbre-en-el-derecho-romano.
html
1.2 CONDICION JURÍDICA:
Por principio el esclavo era jurídicamente una cosa (res) trasmisible por manci-
pación (res mancipi). Como cosa, estaba sometido de su amo, que tenía los pode-
res de un dueño o dominus(dominica potestas). Asi, podía disponer de su vida,
castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad, y enajenarlo como
cualquier otra cosa transmisible por acto inter vivos.
Sin embargo después se empezó a conocer que el esclavo era una cosa con natura-
leza humana y paulatinamente fue mejorando su situación, sin romper el precepto
legal de la absoluta incapacidad jurídica del esclavo. Así se reconoció un matrimo-
nio especial llamado contubernium.
Tenía personalidad en el orden religioso y por tanto su votum era válido y eficaz;
participaba del culto público y familiar, tenía derecho a honras funerarias y su se-
pultura era religiosa, como la de cualquier ciudadano libre.
En cuanto a los poderes del amo, también se suavizaron: se le prohibió arrojar su es-
clavo a las fieras sin antes mediación del magistrado; se le reconoció libertad al que
hubiera sido abandonado por su señor viejo y enfermo; se le sancionó al domus con
pena de homicidio al que diera muerte a su propio servus; se le obligó al amo cruel
a vender a su esclavo y éste podía ejercer una acción de injuria (actioiuniarum) por
las ofensas al honor que le hubiese inferido.
1.3 CAPACIDAD JURÍDICA
Capacidad jurídica era la que poseían los sujetos de derecho para ser titular de
derechos y obligaciones, que solamente la poseían, en roma, el hombre libre, ciu-
dadano y jefe de familia.
Esta capacidad, también llamada de derecho, debía completarse con otra aptitud
o capacidad que le permitiera ejercer por sí mismos los derechos; esta es llamada
derecho romano
de contenidos
21

seleccionadas
capacidad de obrar, o de hecho, o facultad de obrar (Savigny). Dicha capacidad es
dinámica, ya que atañe al ejercicio de los derechos; en cambio la capacidad de de-
recho es estática, debido a que esta ínsita en el hombre por su sola capacidad de tal.
La falta de capacidad (incapacidad) puede ser de hecho (absoluta o relativa) o de

derecho (relativa)
• I ncapacidad de Derecho: Es siempre relativa ya que es inadmisible que una

persona no goce de alguno. Ejemplos de dicha incapacidad pueden ser los go-
bernadores de provincia que no podían contraer matrimonio ni adquirir in-
muebles enclavados dentro de su jurisdicción y los tutores o curadores que no
podían adquirir los bienes de los pupilos
• Incapacidad de Hecho: Según este totalmente incapacitado o solo parcialmente
• A
bsoluta: Se daba en los menores impúber hasta los 7 años (minorinfans) que
carecía de todo discernimiento y no podía realizar negocio jurídico alguno,
también, se encontraban los dementes (furiosi, mentecapti)
• R
elativa: Se daba en el menor impúber que ya había cumplido los 7 años pero
no había alcanzado la pubertad (maiorinfans). En este caso como la mujer y
el pródigo no podían ejercer derechos que pudieran provocarles perjuicio pa-
trimonial (negocios de disposición) aunque sí podían realizar aquellos actos
jurídicos que no los condujeran a tal situación (negocios a título gratuito: dona-
ción, legados, etc.)
1.4 CAUSALES DE LA ESCLAVITUD:
1. El Nacimiento: el hijo de mujer esclava nacía esclavo, aunque el padre fuera
hombre libre.
El derecho clásico decía que si la mujer había sido libre en algún momento de la
concepción el hijo también seria libre
1. Cautividad de Guerra: Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propie-

dad del estado.
2. Los hombres que hicieran vender como esclavos para dividir el precio con el
fingido vendedor
3. las mujeres que tuvieran relaciones con esclavos y no atendieran por tres veces
la petición del amo para que cesara la irregular situación.
Otras Causales:
• Falta de pago de impuesto.

• Eludir el servicio de las arma.
• Sustraer del censo.
• Desertar del ejército.
• Cometer hurto y ser sorprendido.
1.5 LA MANUMISIÓN: SOLEMNES Y NO SOLEMNES
En la antigua Roma, es el nombre que recibía el proceso de liberar a un esclavo,

tras lo cual se convertía en un hombre libre o, incluso, en un ciudadano romano
con plenos derechos.
La manumisión fue una práctica común en Roma y sus territorios a lo largo de su

ollo
nidos 22
nadas
historia. Un esclavo, por afecto, favores prestados, méritos, cualidades personales,
buena voluntad del propietario, podía convertirse en liberto e incluso ser aceptado
e incorporado a la alta sociedad romana, como es caso de algunos libertos imperia-
les, que por el sistema de promoción social, así como por su excepcional riqueza o
torio Anotaciones
experiencia, alcanzaron la cima de la escala social llegando a desempeñar cargos
políticos gracias al apoyo de la aristocracia romana. Pero lo más habitual era que se
les siguiera viendo como siervos, no permitiéndoles olvidar su pasado, y la mayor
parte de los libertos simplemente subieron un peldaño en la estratificación social
romana, pasando a formar parte de la plebe y con ello la necesidad de ganarse
la vida con su trabajo, por lo que muchos de ellos siguieron trabajando para s u s
anteriores propietarios, ahora patronos.
Figura Nº 4. Obtiene su libertad el esclavo

http://www.eltriangular.info/cultura/haiti-el-paraiso-perdido
FORMAS DE MANUMISION
1. MANUMISIÓN SOLEMNE: Este acto contemplado por el IUS convertía al es-

clavo en liberto. Esta manumisión podía ser:
• P
er Vindicta (vara), El silencio no obliga en roma pero en este caso la ley esta-
blece la obligación de pronunciarse así que el silencio del dominus es afirma-
ción.
• Per censum (se lo incluía en el censo al esclavo),
• P
er testamentun (fueron acotada a 100 la cantidad de manumisiones por testa-
mento por Octavio – Lexfufia canina y otra lex Aelia Sentia: los manumitentes
debe tener 20 años y el esclavo 30. Se declara nula la manumisión en fraude a
acreedores. Prohíbe la manumisión del esclavo por tacha de infame.),
• I n Exclesia (en época de Constantino (siglo IV DC) se declara la libertad de

cultos y establece la manumisión para pascuas).
2. MANUMISIÓN NO SOLEMNE: Se otorga de manera sencilla, lo invita a su

mesa, en reunión de amigos. Pero este esclavo quedaba liberto de hecho, no jurí-
dicamente. Esta libertad es revocable. El pretor al observar esta injusticia aplican
equidad y otorgan libertades hasta el año 19 DC donde se dicta una LexJunia que
declara al liberto latino (como era llamado antes por no solemne) en una situación
intermedia entre el hombre libre romano y el peregrino o extranjero.
El esclavo tenía una relación directa con el dominus, era el brazo extenso de su
dominus. El dominus le podía ir dando bienes para que sean administrados por él
lo que le proporcionaba un peculio a su favor. Muchos esclavos lograron comprar
su libertad por su excelente administración de bienes para sudominus.
derecho romano
UNIDAD I:HISTORIA POLÍTICA Y FASES DEL DERECHO ROMANODesarrollo
de contenidos
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seleccionadas
Entre el dominus y el liberto quedaba una relación de patronato. El patrono va a la

sucesión del liberto en segundo grado y después de los hijos.
Ejemplos de cuasi esclavitud en Roma:

• La mujer.
• E
l demandado que era llevado por 60 días hasta pagar, caso contrario era
esclavo.
• E
l colonato, el trabajador de la tierra, los campos se vendían con las perso-
nas.
• R
escate de enemigo: se paga un rescate, el liberado quedaba en cuasi escla-
vitud hasta pagar el rescate al amigo que lo rescató.
• A
lquiler de personas para circos: sometidos a azotes, trabajos animales, que-
maduras, etc.
• Gladiadores: para el circo romano.
Figura Nº 5. Gladiadores romanos en el circo

http://qriosidadesyarte.blogspot.com/2012/09/gladiadores-romanos.html
1.6 LOS LIBERTOS
Los esclavos manumitidos adquirían, con la libertad, la ciudadanía romana.

Pero constituían una clase social, los «libertos» (libertini), diferenciada de los libres
de nacimiento o «ingenuos» (ingenui). Si bien los libertos eran hombres libres y
ciudadanos con todos sus derechos, tenían ciertos deberes morales.
Los libertos formaban aproximadamente el 15% de la población (Antigua Roma)

durante el Imperio romano. Como necesitaban un apellido del que solían carecer,
normalmente tomaban el nomen de su antiguo dueño, quien se convertía en su
patrono.
En la época de Claudio I los libertos fueron usados como funcionarios en la buro-

cracia romana. Dicho emperador aprobó la legislación sobre esclavismo, de mane-
ra que los esclavos abandonados por sus amos se convertían en libertos. Claudio fue
ampliamente criticado por utilizar esclavos en la Corte Imperial.
Los esclavos podían ganar su libertad de diferentes modos. Algunos eran liberados
en los testamentos de sus dueños, algunos dueños los liberaban en vida y otros es-
clavos eran los que compraban su libertad a sus dueños. Un esclavo podía comprar
su propia libertad con sus ahorros o posesiones personales. Los libertos podían
incluso poseer sus propias tierras.
Pero el esclavo no quedaba totalmente libre al obtener su nueva condición de li-

berto, sino que mantenía unos lazos de dependencia con su antiguo amo. Esta
vinculación se concretaba en 3 apartados acordados previamente:
ollo
nidos 24
nadas
• O
bsequium: Significa deferencia (Amabilidad que se tiene con alguien por res-
peto o cortesía), y consistía en servicios de diversa índole.
torio Anotaciones • O
pera: Son días de trabajo que realizaba el liberto, normalmente en la misma
labor que efectuaba cuando era esclavo.
• Bona: Era un derecho de herencia sobre su patrimonio3.
1.7 CIUDADANÍA: ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA
De acuerdo al “status civitatis”, los hombres se dividen en ciudadanos y no ciuda-

danos. Esta distinción fue muy importante en la época en que sólo los ciudadanos
romanos gozaban de las instituciones del derecho civil.
• Adquisición de la Ciudadanía
La ciudadanía romana se adquiría por nacimiento o por causa posterior al naci-

miento.
1. Nacimiento: No era el lugar del nacimiento sino la nacionalidad de los padres

la que confería la ciudadanía romana al hijo. Para nacer ciudadano romano
era preciso nacer de padres que fueran ciudadanos romanos, o sea, que en esta
materia se aplicaba el principio del “Ius Sanguinis”.
Cuando sólo uno de los padres era ciudadano romano, como no podía haber ha-
bido justas nupcias ya que estas eran posibles solamente entre ciudadanos, el hijo
seguía la condición de la madre en el momento del parto; de modo que si el padre
era peregrino o latino y la madre era ciudadana romana, el hijo nacía ciudadano
romano.
Adquiría este derecho el ingenuo, que era la persona que nacía libre y que nunca
había dejado de serio, sin que importara que su padre hubiera sido ingenuo o liber-
to. Esta condición de ingenuo también podía ser adquirida por el liberto a quien
le era concedida por un rescripto del emperador el derecho de portar un anillo de
oro en el dedo, denominado el “Ius Aureorum Anulorum”, que era el símbolo de
la ingenuidad.
Figura Nº6.Ciudadano romano

http://es.wikipedia.org/wiki/Imperio_romano
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
3
iberto. (12 de febrero 2014). En Wikipedia. Recuperado de URL Ciencias Sociales. En Wikipe-
L
dia. Recuperado el 13 de febrero de 2014 de http://es.wikipedia.org/wiki/Liberto
derecho romano
de contenidos
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seleccionadas
2. C
ausas posteriores al nacimiento: La cualidad de ciudadano romano se adqui-
ría como un derecho en los siguientes casos:
a) En el caso del esclavo que había sido manumitido por su propietario quiritario
conforme al procedimiento pautado por el derecho civil romano, o sea median-
te alguna de las formas solemnes.
b) El peregrino o extranjero a quien le era conferida la ciudadanía, bien por re-
solución de los comicios, por disposición de un delegado del pueblo o por un
rescripto del emperador. En esta forma, en muchas oportunidades, se otorgó
el beneficio de la ciudadanía romana no sólo a un determinado individuo sino
a toda su familia, a grupos de personas y aún a ciudades enteras, las cuales se
convertían en Municipios; pudiendo esta concesión graciosa comprender todos
los derechos que encerraba el “iuscivitatis” o solamente algunos de ellos.
c) En el año 212 el emperador Caracalla concedió el derecho de ciudadanía a

todos los habitantes del Imperio. Esta medida fue tomada con una finalidad
fiscal, aumentar el rendimiento de los impuestos que no cubrían más que los
ciudadanos romanos; pero, conforme a la opinión general no tuvo por efecto
suprimir por completo a los latinos y a los peregrinos, pues siempre hubo liber-
tos latinos, libertos dedicticios y peregrinos dedicticios, y también hubo ciuda-
danos privados del derecho de ciudadanía en virtud de sentencias, ya que el
edicto de Caracalla sólo se aplicó a los habitantes del Imperio para el momento
en que fue dictado; en tanto que los que fueron sometidos posteriormente a
la dominación romana eran peregrinos. Este edicto de Caracalla se generalizó
bajo Justiniano, en que todos los habitantes del Imperio fueron ciudadanos y lo
fueron igualmente todos los manumitidos, quedando tan sólo como peregrinos
los que habían perdido el derecho de ciudadanía en virtud de una sentencia4.
• Pérdida del Derecho de Ciudadanía
Tres causas principales hacían perder el derecho de ciudadanía:

Cuando se perdía la libertad.
Cuando se hacía admitir como miembro de una ciudad extranjera.
Por efecto de ciertas condenas, tales como el exilio bajo la República y la depor-
tación en la época del Imperio.
Desarrollo Actividades Autoevaluación
de contenidos
LECTURA SELECCIONADA N° 1
seleccionadas
Adame Goddard, Jorge.

Curso de Derecho Romano Clásico I
Pag.14-20
http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
I. DERECHO ROMANO Y ROMANÍSTICA.
1. Concepto de Derecho Romano.
El Derecho Romano es la doctrina racional o ciencia que elaboraron los juristas de

la antigua Roma, especialmente durante la época clásica (130 a. C a230 d.C.), para
el discernimiento de la conducta justa a seguir en las relaciones patrimoniales en-
tre las personas o entre una persona y la comunidad. Los juristas son considerados
como personas sabias en lo relativo al discernimiento de lo justo y lo injusto (iuris
prudentes), y por eso tienen autoridad (auctoritas) aunque no tengan poder polí-
tico, y su doctrina es comúnmente aceptada como válida y aplicada por los jueces
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
4
ivia Hernández, (02 de junio 2012). Temas de derecho .wordpress.com. Recuperado de http://
L
www. http://temasdederecho.wordpress.com/2012/06/02/status-libertatis-civitatis-y-familiae/
ollo
nidos 26
nadas
para hacer sus juicios.
2. El Corpus Iuris Civilis.

torio Anotaciones
La doctrina que los juristas elaboraron se transmitió por medio de los libros que es-
cribieron, parcialmente recogidos en una obra antológica llamada Digesto (Diges-
ta) que ordenó hacer el emperador Justiniano y que fue publicada el año 533 d.C.
El mismo emperador ordenó hacer una colección delas leyes dictadas por los em-
peradores precedentes y por él mismo, que se conoce con el nombre de Código de
Justiniano (Codex Justiniani), y elaboró un libro elemental para la enseñanza del
Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Es-
tos tres libros, Digesto, Código e Instituciones, constituyen las fuentes principales,
aunque no las únicas, para el conocimiento del Derecho Romano. La compilación
de Justiniano se completó posteriormente, en la Edad Media, con una colección de
leyes imperiales, no contenidas en el Código de Justiniano, emitidas por él mismo y
sus sucesores. Esta colección se denominó leyes nuevas o «Novelas» (Novellae) y se
añadió como un cuarto libro. En la Edad Media se denominó a estos cuatro libros
«Cuerpo de Derecho Civil»(Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de
la Iglesia o «Cuerpo de Derecho Canónico» (Corpus Iuris Canonici).
3. Etapas históricas del Derecho Romano.
La Historia del Derecho Romano comprende aproximadamente mil años. El inicio

se fija hacia el año 450 a.C., con la publicación de la Ley de las XII Tablas, y su fin
hacia el año 530 d.C., cuando se hace la compilación ordenada por Justiniano. En
este amplio período se suelen distinguir tres épocas: la época arcaica (450 a.C. al
130 a.C.), la época clásica (130 a.C. al 230 d.C.) y la época posclásica (230 d.C. al
530 d.C.). Consecuentemente, en el estudio del Derecho Romano se distingue el
derecho arcaico, el clásico y el posclásico.
4. Época arcaica.
La época arcaica del Derecho Romano inicia con la promulgación, por un colegio
de diez magistrados llamados decemviri, de la Ley de las XII Tablas, hacia el año
450 a.C., es decir casi trescientos años después de la fundación de Roma (754 o
753 a.C.), y termina hacia el año 130 a.C., cuando se legitima, por medio de la ley
Ebucia, el nuevo «procedimiento formulario» para resolver los conflictos. Durante
esta época, el Derecho consiste principalmente en la interpretación que hacen los
juristas, todavía rudimentaria aunque con aportaciones importantes, de la Ley de
las XII Tablas. El procedimiento para resolver los conflictos es principalmente el
que está previsto en esa ley, por lo que se denomina procedimiento de las «acciones
de la Ley». Desde el punto de vista político, esta época comprende la transición de
la monarquía a la República, la cual queda ya configurada a mediados del siglo IV
a.C., y alcanza su mayor desarrollo hacia el siglo II a.C.
5. Época clásica.
La época clásica comienza el año 130 a.C. con la legitimación del nuevo procedi-
miento formulario, que, junto con otros factores, permitirá el gran desarrollo de
la ciencia jurídica, gracias a la existencia de un grupo de juristas(o «jurispruden-
cia») independientes del poder político y consciente de la objetividad y valor de su
propio saber. Termina hacia el año 230 d.C, que coincide aproximadamente con
la muerte de los últimos juristas clásicos, y la generalización de un nuevo procedi-
miento, primeramente llamado «procedimiento extraordinario», y luego «proce-
dimiento cognitorio». Es la época en que el Derecho Romano alcanza su mayor
esplendor, y por consiguiente la que preferentemente debe ser estudiada como
modelo para la formación jurídica de los estudiantes. Comprende tres etapas: i) la
primera etapa clásica, del 130 al 30 a.C.; ii) la etapa clásica central, del 30 a.C. al
130d.C.; y iii) la etapa clásica tardía, del 130 al 230 d.C. Desde el punto de vista po-
lítico, coincide con la crisis de la República (s. I a.C.) y la instauración por Augusto
(s. I d.C.) de un nuevo régimen político, el «Principado», caracterizado por la con-
derecho romano
de contenidos
27

seleccionadas
centración del poder y la autoridad en una sola persona, el «príncipe» o primero
entre los ciudadanos. En este régimen se mantienen las instituciones republicanas,
aunque evidentemente debilitadas, pues se entiende que el príncipe es el protector
de la República. Recordatorio Anotaciones
6. Época posclásica.
La época posclásica va del 230 d.C. al 530 d.C. Durante ella prevalece el procedi-
miento cognitorio y deja de haber una jurisprudencia independiente. Entonces el
Derecho se concibe principalmente como expresión de la voluntad del emperador.
Comprende tres etapas: i) etapa Diocleciana, del 230 al 330; ii) etapa Constantinia-
na, del 330 al 430; y iii) etapa Teodosiana, del 430 al 530. Concluye con la compi-
lación del Derecho que ordenó hacer el emperador Justiniano. Desde el punto de
vista constitucional, la etapa se inicia con la severa crisis del siglo III que dio lugar
a la instauración de una nueva organización imperial, fuertemente centralizada y
burocrática, conocida con el nombre de «Dominado» o «Imperio absoluto», que
termina claramente con toda apariencia republicana. Es propio de este régimen la
división del Imperio en dos secciones, Occidente y Oriente, cada una con su respec-
tiva capital, Roma y Constantinopla.
7. Fin del Derecho Romano antiguo.
El fin de Derecho Romano antiguo suele considerarse hacia el año 530, es decir al
momento en que se hace la compilación de Justiniano. El Derecho Romano ya ha-
bía dejado de ser vigente en Occidente, desde la caída de Roma en el año 476, pero
sobrevivió parcialmente mezclado con el derecho germánico. En la parte oriental
del Imperio la compilación de Justiniano se mantiene en vigor, y el Derecho Roma-
no subsiste, pero transformado por la cultura helénica como Derecho Bizantino,
hasta la toma de Constantinopla por los turcos en el año 1453.
8. La ciencia del Derecho Romano o Ramanística.
En la Edad Media, a partir del siglo XII y gracias al descubrimiento de un manus-

crito del Digesto, se inicia por el gramático Irnerio, en la Universidad de Boloña,
un estudio científico del Derecho Romano, que se difunde en todos los reinos de
Europa Occidental por medio del estudio universitario. Este estudio científico del
Derecho Romano, que se inició entonces y perdura hasta hoy, es la Ciencia del
Derecho Romano o Romanística. Los diversos enfoques o puntos de vista desde los
que se ha estudiado el Derecho Romano han dado lugar a diferentes escuelas de
pensamiento romanístico, entre las que destacan: los glosadores, los pos glosadores
o comentaristas, los humanistas, los racionalistas y la ciencia pandectística alemana.
9. Los glosadores.
Los primeros romanistas, discípulos de Irnerio, fueron denominados «glosadores»

porque su método consistía en hacer anotaciones o glosas al Digesto y demás libros
del «Cuerpo de Derecho Civil», con el objeto de explicar el contenido de cada pá-
rrafo y relacionarlo con otros. Fue una labor que duró casi dos siglos (ss. XII y XIII)
y que permitió una gran comprensión del Derecho Romano tal como había sido
transmitido por la compilación de Justiniano. Un fruto emblemático de estos juris-
tas fue la denominada «Glosa Ordinaria» compuesta por el jurista Acursio hacia el
año 1230, que contenía aproximadamente 97,000 glosas o explicaciones dadas por
sus predecesores y por él mismo, y que se publicaba como notas marginales (en los
márgenes laterales y en los superiores e inferiores) en las ediciones medievales del
Corpus Iuris Civilis.
10. Los Pos glosadores o comentaristas
A los glosadores sucedió otra escuela de juristas a quienes se llamó «pos glosado-
res», por ser discípulos de los primeros, pero también «comentaristas» porque su
ollo
nidos 28
nadas
trabajo principal consistió en hacer comentarios y dar opiniones jurídicas con el fin
de aplicar el Derecho del Corpus Iuris Civilisa la solución de los problemas de su
tiempo. El jurista más conocido e influyente de esta escuela fue Bártolo de Saxos-
torio Anotaciones
ferrato (1313-1357).
11. El Derecho Común (Ius Commune).
Los juristas de estas dos escuelas admitieron que el Imperio medieval (el Sacro
Imperio Romano Germánico) era el sucesor del Imperio Romano, por lo que en-
tendían que el Derecho Romano recogido en el Corpus Iuris Civili sera derecho
vigente. Como se desarrollaron principalmente en las universidades italianas, su
método de trabajo fue denominado mositallicus, es decir método italiano. Los «glo-
sadores» y «comentaristas» fueron creando paulatinamente un Derecho Romano
Común que, junto con el Derecho Canónico creado por los canonistas, constituyó
el Derecho Común (Ius Commune) de los pueblos europeos.
12. La recepción del Derecho Común.
El Derecho Romano Común creado en las universidades, principalmente las italia-

nas, fue recibido por los diferentes pueblos, primero como doctrina universitaria,
de modo que estudiar Derecho Civil significaba estudiar los libros del Corpus Iuris
Civilis (Instituciones, Código, Digesto y Novelas), y luego como derecho supletorio
aplicable en juicio. Este fenómeno de asimilación del Derecho Romano Común, se
ha denominado «Recepción del Derecho Romano». La recepción ocurrió en cada
pueblo de manera diferente y con mayor o menor intensidad. La recepción en
España se dio pronto, ya en el siglo XIII, especialmente en Castilla, donde da como
resultado la publicación, por el Rey Alfonso X el Sabio, de una compilación de
Derecho, fuertemente romanizado, denominada Las Siete Partidas (1256 a 1263).
13. La romanística como tradición hispanoamericana y mexicana.
El Derecho que España transmite a América es este Derecho romanizado. En la

facultad de Derecho de la Real y Pontificia Universidad de Nueva España, cuyas lec-
ciones se iniciaron en 1553 con una sobre las Instituciones de Justiniano, se forman
los juristas novohispanos, como los españoles, en el estudio del Derecho Romano.
El libro jurídico más utilizado en la Nueva España, en el ámbito del Derecho Pri-
vado, que estuvo en vigor incluso después de la Independencia de México, fueron
Las Siete Partidas, cuyo contenido era Derecho Romano Común. Desde entonces
en las facultades de Derecho de las universidades mexicanas se ha cultivado y ense-
ñado Derecho Romano. Por eso se puede afirmar que la Romanística es una parte
esencial de la tradición jurídica mexicana.
14. La tradición inglesa del Common Law.
Inglaterra mantuvo una tradición jurídica propia, el llamado Common Law, con
poca influencia del Derecho Romano Común. Sin embargo el modo de creación
casuístico propio de este Derecho es muy parecido al modo peculiar, también ca-
suístico, del Derecho Romano Clásico.
15. El humanismo jurídico.
Con el Renacimiento, y principalmente en Francia, se dio una nueva manera de

estudiar el Corpus Iuris Civilis, que se denominó mosgallicus o método francés.
El principal representante de esta corriente, también llamada «humanismo jurídi-
co», fue Jacobo Cuyacio (1522-1590). Este nuevo enfoque consideró los libros del
Corpus, no como derecho vigente, sino como fuentes o testimonios históricos del
antiguo Derecho Romano, que debían ser estudiados junto con otros testimonios
históricos. Los juristas seguidores de este método procuraron reconstruir el Dere-
cho Romano antiguo, pero reconocieron que, aunque no fuera ya derecho vigente,
tenía un valor propio debido a su propia racionabilidad. Decían que el Derecho
derecho romano
de contenidos
29

seleccionadas
Romano valía, no por razón del Imperio (non ratione imperii), sino por el imperio
de la razón (sed imperio rationis).
16. El racionalismo jurídico.
A partir del humanismo jurídico se desarrolló, en los siglos XVII y XVIII, otro modo
de abordar los textos del Corpus Iuris Civilis, que fue el «racionalismo jurídico»;
éste consideraba que los libros del Corpus eran la razón jurídica escrita (ratio scrip-
ta), de donde podrían extraer principios y reglas jurídicas de valor permanente,
que pudieran ser integrados en un sistema conceptual que, partiendo de principios
evidentes o axiomas, pudiera ir extrayendo, mediante deducción silogística, todas
las reglas jurídicas aplicables a un determinado campo. Los principales represen-
tantes de esta escuela fueron Hugo Grocio (1583-1645) y Samuel Pufendorf (1632-
1694) en Alemania, y Juan Domat (1625-1696) y Roberto José Pothier (1699-1772)
en Francia.
17. La codificación civil
Frutos de esta escuela racionalista fueron los códigos civiles, cuyo contenido es
esencialmente Derecho Romano, que se publicaron a fines del siglo XVIII y prin-
cipios del siglo XIX, de los cuales el más influyente fue el Código Civil francés,
también conocido como «código Napoleón», publicado en 1804, y que fue la base
de los códigos civiles mexicanos de 1870 y 1884.
18. La recepción en Alemania.
La recepción del Derecho Romano fue especialmente importante, aunque más

tarde que en los demás pueblos, en Alemania, donde fue objeto de una nueva ela-
boración científica que dio como resultado, en el siglo XIX, un nuevo derecho de-
nominado «Derecho de Pandectas». Los principales representantes de esta escuela
fueron F.C. Savigny y B. Winscheid. De esta ciencia derivó el código civil alemán
(Burgtelicher Gesetzbuch, conocido como BGB), promulgado en 1896 para entrar
en vigor el primer día del año 1900. Ha tenido una gran influencia en los códigos
civiles modernos y en el código civil mexicano de 1928.
ACTIVIDAD N°1:
de contenidos
Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.

seleccionadas
Recordatorio TEMA N° 3: S ITUACIÓN JURÍDICA DEL CIUDADANO ROMANO Y LOS DERECHOS DEL
Anotaciones
PATER FAMILIAS
3.1 SIGNIFICADO PRIMITIVO Y CONCEPTO
Ulpiano diferencia entre familia propio iure y familia communi iure.
La familia proprio iure tiene la característica de que todas las personas están
sometidas a una misma persona, el paterfamilias. Entre estos integrantes están
los hijos, hijas, nietos, nietas (sometidos a la patria potestas), la mujer casada
que estuviera sometida a la manus, terceros que están in mancipio y los esclavos
sometidos a la dominica potestas
El pater es el único sui iuris (tiene los derechos por sí mismo); los demás son
ollo
nidos 30
Actividades Autoevaluación UNIDAD I:HISTORIA POLÍTICA Y FASES DEL DERECHO ROMANO
nadas
todos alieni iuris (dependen de otro). Cuando fallece el paterfamilias, los filli
familiae y la uxor in manu se convierten en sui iuris. Los hijos varones pasan a
ser cada uno paterfamilias y las mujeres si bien serán sui iuris serán “cabeza y fin
torio Anotaciones
de su propia familia”
La familia communi iure está formada por todos los agnados; así, los que al
morir el paterfamilias pasan a formar una familia propia están vinculados entre
sí por la adgnatio.
Figura Nº 7. Pater familias en el imperio romano

http://www.jms7.com/roma/republica.htm
3.2 EL PARENTESCO: ADGNATIO Y COGNATIO
ADGNATIO:
Consiste en el parentesco civil basado en la autoridad paterna o marital.
Es un vínculo puramente jurídico entre personas que conviven bajo una misma
patria potestad, este no reposa en e l vinculo de la sangre, sino en la identidad del
poder
Da a entender que la vinculación familiar ene este tipo de parentesco, solo se es-
tablece bajo la patria potestad del mismo jefe de familia, se da por la línea de los
varones.
Sabía que: según el parentesco agnatio, cada hijo solo tendrá dos abuelos, los pa-
ternos y no maternos, debido a la autoridad paternal.
Dos hermanos de una misma madre, pero de diferentes padres no son considera-
dos como tales agnaticamente.
La reacción contra este tipo de organización social se hizo y, finalmente, mediante

Justiniano que hace desaparecer los privilegios de la agnación, imponiendo para
definir el parentesco. Expresado da a entender que la organización fue una forma
de establecer desigualdad y discriminación hacia la madre, con el tiempo Justiniano
impone el parentesco por cognación, dándose así un reconocimiento de igualad
entre padre y madre.
COGNATIO:
Era el parentesco natural o de sangre, que une a las personas descendientes una
de otra, línea recta, o descendiente de un actor común, libre colateral, sin deten-
ción seco. En el parentesco en línea recta cada generación representa un grado, así
padre e hijo, son parientes en línea recta en primer grado. Para contar los grados
en línea colateral, hay que subir al autor común y bajar a la apersona en cuestión,
cada paso representa un grado. Es por eso que los hermanos son parientes colate-
rales en segundo grado.
derecho romano
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seleccionadas
TEMA N° 4: JUSTAS NUPCIAS Y DIVORCIO
4.1 DEFINICIÓN:
Modestino, célebre jurista del s. III d.C. nos ofrece en un texto del Digesto una defi-
nición de matrimonio: Nuptiae suntconiunctio maris et feminae et consortium om-
nis vitae, divini et humani iuris communicatio, es decir, el matrimonio es la unión
de un hombre y una mujer, consorcio en todas las cosas de la vida, comunicación
de derecho divino y humano.
Figura Nº 8 Matrimonio en la antigua Roma

https://latin4eso2011.wikispaces.com/Matrimonio+romano
Así pues el matrimonio es coniunctio (unión), consortium (consorcio) y conmmu-

nicatio (comunicación).
El matrimonio puede ser precedido de un acuerdo mediante el cual los futuros

esposos, o sus respectivos padres si estaban sometidos a su potestad, se compro-
meten a contraer matrimonio. Si bien ya en la época clásica no era necesario una
forma especial de celebración, al principio, tal acuerdo tomaba la forma especial de
una sponsio (derivado de spondeo=prometer), de donde el nombre de sponsalia
(esponsales) para indicar la promesa de matrimonio, y sponsus (esposo) y sponsa
(esposa) para designar los futuros contrayentes, términos que aún perduran en la
actualidad5.
Para llevarla a cabo los esponsales cuentan prácticamente los mismos requisitos e
impedimentos que para el matrimonio, salvo que podían contraerse entre impúbe-
res, fijando Justiniano la edad mínima de siete años.
Aunque los esponsales daban lugar a un vínculo más bien social que jurídico, sin
embargo, de su celebración se derivaban algunas consecuencias jurídicas, especial-
mente en relación a los supuestos en que hayan mediado arras en Derecho justinia-
neo, el que rehuse cumplir la promesa pierde las que entregó, o deberá devolver al
duplum las que recibió.
4.2 ELEMENTOS Y REQUISITOS:
ELEMENTOS:
Hemos concluido que el matrimonio romano es la unión de dos personas de di-

ferente sexo que conviven con la voluntad de ser marido y mujer. Dos elementos
afloran en este concepto:
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
5
rtega Carrillo de Albornoz. Antonio. (2000). Derecho privado romano Páginas 43-50 (ed.
O
Agapea libros).
ollo
nidos 32
nadas
a) Uno objetivo, externo, que es la convivencia conyugal (coniunctio), conectada
íntimamente con el honor matrimonii, que hace referencia a la forma en que
los cónyuges deben comportarse y respetarse mutuamente, y con respecto a la
torio Anotaciones
mujer, exterioriza socialmente su condición de esposa, haciéndola partícipe de
la dignidad y rango del marido.
b) Otro subjetivo, intencional, que es la voluntad recíproca de permanecer unidos

como marido y mujer (consensus). Es el elemento más importante, y tanto que
Ulpiano afirma tajantemente que nuptias non concubitus, sed consensusfacit,
esto es, el matrimonio no lo hace la cópula sino el consentimiento. Tal principio,
a través de la doctrina canónica medieval, va a informar el moderno Derecho
matrimonial canónico, según el cual, la esencia del matrimonio la constituye
el consentimiento no la cópula carnal (copula carnalis). Ahora bien respecto
a este elemento hay que hacer una distinción entre Derecho clásico y Derecho
justineaneo.
En el Derecho clásico se exige no una voluntad inicial, sino continuada de perma-

necer unidos en matrimonio, y precisamente por este carácter permanente, los
juristas hablan más que de consensus de affectio maritalis. De tal modo, que la
existencia del matrimonio depende de la persistencia de esta recíproca voluntad de
permanecer unidos, y basta con que uno de los cónyuges la pierda para que el ma-
trimonio se considere disuelto. Es por ello por lo que en ésta época el divorcio no
es un acto jurídico, ni reviste ninguna forma especial: la interrupción de la affectio
maritalis lleva consigo automáticamente el divorcio.
En Derecho postclásico y justinianeo, aunque el matrimonio descansa sobre el

mismo principio consensus facit nupcias , tal consensus o affectio indican ahora
voluntad inicial de los cónyuges, dirigida a la constitución del matrimonio, el cual
subsiste con independencia o no de la affectio maritalis, y sólo se entenderá disuel-
to cuando se efectúe formalmente el divorcio.
REQUISITOS:
Los requisitos para contraer legítimo matrimonio (legitimum matrimonium) son

los siguientes:
a) Capacidad natural. No pueden contraer matrimonio los impúberes, que eran

los varones menores de 14 años y las hembras menores de 12, pues se entiende
que aún no han alcanzado el desarrollo necesario para procrear.
b) Capacidad jurídica. En Derecho romano la aptitud para contraer matrimonio

legítimo se denominaba conubium (de cum y nubo = casarse). Tal capacidad la
tenían sólo las personas libres y los ciudadanos romanos. Este requisito es pro-
pio de una sociedad que admite la desigualdad entre sus miembros, y donde
no sólo los esclavos carecían de toda personalidad, sino también los individuos
pertenecían a diversas categorías y clases. A partir de la época postclásica, ha-
biéndose concedido la ciudadanía romana a todos los súbditos del imperio , y
por influjo del cristianismo que propicia la igualdad entre los hombres, dicho
requisito irá cayendo en desuso hasta desaparecer completamente.
c) Consentimiento de los esposos, que no es válido si se hubiese prestado bajo el

influjo de la violencia. Si eran alieni iuris se exigía también el consentimiento
de sus paterfamilias que, según interpretación de los juristas, no tenía que ser
explícitamente manifestado, bastando con que no se opusieran al matrimonio.
Si el paterfamilias se negara a prestarlo sin suficiente motivo, los esposos po-
drían recurrir a un magistrado.
.
4.3 IMPEDIMENTOS Y FORMAS:

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seleccionadas
a) Matrimonio preexistente, ya que el matrimonio romano es esencialmente mo-
nogámico; la bigamia era castigada con la pena de infamia.
b) Parentesco de sangre (cognatio). En línea recta, esto es, entre ascendientes y

descendientes, el matrimonio está prohibido hasta el infinito. En línea colate-

ral, entre hermano y hermana y entre personas de las cuales alguna sea herma-
no o hermana de un ascendiente del otro, por ejemplo entre tíos y sobrinos.
c) Afinidad. Entre afines, el matrimonio está prohibido entre suegro y nuera,

suegra y yerno. Por influencia cristiana, y a partir de Constantino, también se
prohibió entre cuñados.
No tanto por motivos afectivos sino por razones prácticas, precisamente para evitar
dudas acerca de la paternidad, la viuda no podía contraer matrimonio antes de
transcurrido un año a contar desde la muerte del marido.
d) La prohibición de matrimonio entre la adúltera y su cómplice, prevista en la lex

Iulia de adulteriis de Augusto, es recogida por Justiniano que la extiende a los
matrimonios entre raptor y raptada6.
4.4 IMPEDIMENTOS Y FORMAS:
Los esponsales son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada; quienes con-

traen esponsales son esposos (esposo y esposa). Jurídicamente, los esponsales son
un contrato, de naturaleza preparatoria, ya que conducen al contrato definitivo del
matrimonio.
En la actualidad, debido a la liberalización de costumbres y a la disminución de la

importancia social del matrimonio, los esponsales no tienen una gran relevancia
jurídica, aunque a nivel social perviven bajo la forma de noviazgo. Sin embargo en
otras épocas, mucho más ritualizadas y elaboradas, del compromiso de contraer
matrimonio en fecha próxima podían extraerse consecuencias bastante serias. Por
ejemplo, durante la Edad Media, si tenían lugar relaciones sexuales entre esposos
no casados, se entendía consumado de inmediato el matrimonio, siendo éste válido
para todos los efectos.
En sentido impropio, como una licencia poética, y también en el hablar popular,

se llama esponsales al matrimonio; de hecho, la palabra esposo designa en sentido
vulgar a la persona que ha contraído matrimonio, y no a la comprometida a hacer-
lo, como es su sentido técnico (la palabra técnica en dicho caso sería cónyuge).
En la Roma antigua, existieron los esponsales como un pacto de que se ha de ce-

lebrar un matrimonio. Si el matrimonio no se efectuaba, existía una acción deno-
minada actio sponsalitia, que cayó en desuso y, por lo tanto, solamente quedó la
obligación moral pues no se podía exigir la celebración del matrimonio.
Sin embargo, estando vigente un contrato de esponsales no podía ser celebrado

otro, con otra persona, o si estando vigente el contrato se efectuaba el matrimonio
con persona distinta, se acarreaba una declaratoria de infamia.
En tiempos del imperio bajo se empezaron a conocer las arras esponsalicias, que
era un dinero o unos bienes que uno de los promitentes depositaba en manos del
otro, como garantía de que cumpliría la promesa, perdiéndolas si incumplía o con
derecho a reclamarlas, dobladas, si él era la víctima del incumplimiento.
Los esponsales dejaban de tener vigencia, por su cumplimiento, por la muerte de

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
6
alero Flores, Jorge Enrique (26 Noviembre 2013) Derecho Romano, http://www.derechoroma-
V
no.es/2011/12/el-matrimonio-romano.html
ollo
nidos 34
nadas
una de las partes, por mutuo acuerdo, por decisión de una de las partes o por so-
brevenir un impedimento para el matrimonio, por ejemplo, que una de las partes
perdiese el iusconnubium, que era la aptitud civil para contraer matrimonio (iustae
torio Anotaciones
nuptiae) y para permanecer en matrimonio.
La forma de celebración de los esponsales podía llevarse a cabo de distintas formas:

en unas ocasiones, la simple promesa producía efectos esponsalicios, en otras era
un juramento y la entrega de arras y anillos. Esta simplicidad en la forma de cele-
bración de los esponsales acarreaba en ocasiones grandes litigios que originaron la
Pragmática de 1803, según la cual “ Ningún tribunal eclesiástico ni civil admitiría
demanda de esponsales no siendo prometidos por escritura pública”.
4.5 LA DOTE CONCEPTO Y RÉGIMEN, REGIMEN PATRIMONIAL
A. DOTE: bienes llevados por la mujer al casarse para contribuir con el sosteni-
miento del hogar.
El marido era el destinatario de la dote. Cuando ella fuese sui iuris y contrajera un
matrimonio cum manu sus bienes pasarían automáticamente al marido. Si la mujer
era alieni iuris se requería un acto de entrega al marido de los bienes con los que los
parientes de la mujer o ésta misma quisiesen contribuir las cargas matrimoniales.
CLASES DE DOTE
- Dote necesaria o Dos profecticia. Constituida por la mujer, su padre o ascen-

diente paterno y excepcionalmente por la madre.
- Dote voluntaria o Dos adventicia. Constituida por cualquier otra persona.
Dos aestimata. Es aquella cuyo valor ha sido tasado al constituirla. Se distinguen:
Dos estiamtavenditionis causa. La constitución se juzga equivalente a una venta he-

cha al marido, y la tasación asimilada al pretium, que le marido entregará cuando
se disuelva el matrimonio.
Dos aestimataeaxationis causa. La finalidad de la tasación se ciñe a establecer el

límite de la responsabilidad del marido en caso de falta restitución.
Dos recepticia. El constituyente ha convenido la devolución para cuando se disuel-

va el matrimonio.
B. LAS ARRAS, lo que esposo le daba por razón del matrimonio.
C. LOS PARAFERNALES, los que la mujer llevaba antes del matrimonio o adquiría
durante él, después de constituir la dote.
Las parafernales correspondían a la mujer, como única dueña, pero era curioso que
siendo ella su única dueña, ésta no pueda disponer de estos bienes, sin autorización
del marido; o en todo caso con autorización judicial.
Se puede ver, que en todos los casos, el marido tenía amplias facultades sobre los
bienes matrimoniales, era el único administrador, quien además decidía el destino
que podía darse a estos; sin embargo se puede entender que aparentemente exis-
tían dos administradores, el marido de los bienes de la sociedad conyugal y la mujer
de los parafernales, del que también se puede sacar otra conclusión, que no había
ni comunidad de bienes, ni separación absoluta de bienes.
Para la doctrina desarrollada en la época, se consideraba esperada la declaración,

derecho romano
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según lo que los bienes parafernales no quedan incluidos en la administración del
marido desde que en el artículo 180 y 955 expresan terminantemente que los bienes
de la sociedad están sometidos a la administración del marido. Es más frecuente ca-
lificar de bienes parafernales a aquello que excluidos de la dote son entregados Recordatorio
por Anotaciones
la mujer al marido para que los administre y emplee sus frutos circa se et uxorem.
Consistían en muebles, joyas, vestidos, utensilios domésticos, praedia y créditos.
RÉGIMEN PATRIMONIAL:
En este régimen solo resultan afectados por el enlace matrimonial los bienes com-
prendidos en la dote, que la mujer u otra persona, en consideración a ella, entrega
al marido con la finalidad de at5ender al levantamiento de las cargas matrimonia-
les, no así los bienes extra dotales, parafernales, que forman el restante patrimonio
de la mujer. Aparece, pues, junto al patrimonio separado de la mujer y del marido
una masa patrimonial propia de la mujer, que se entrega a este para los gastos co-
munes del matrimonio y que a su disolución habrá de restituir a aquella.
El régimen de estos bienes parafernales fue regulado por Justiniano disponiendo:
- Que la propiedad de tales bienes pertenece a la mujer.

- El marido puede entablar acciones en nombre de su mujer sin necesitar la
cautio de rato.
- El marido ha de emplear las rentas para gastos de ambos cónyuges.
- En la administración, el marido responde hasta la culpa leve in concreto.
Para obtener la devolución, la mujer puede servirse de las acciones de depósito o

mandato, de la reivindicatio o de la condictio.
Los bienes comunes o ganancias, constituido por lo bienes obtenidos con las ganan-
cias de cada cónyuge.
4.6 E
STABLECE LAS CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO
MODERNO
a) E
s un sistema de elección y de variabilidad de régimen patrimonial. Al con-
templarse los regímenes patrimoniales de sociedad de gananciales y de separa-
ción de patrimonios, se incorpora el sistema de elección y de variabilidad entre
estos dos regímenes típicos, regulados en la ley. Se comprueba que el principio
de libertad de pacto nupcial es limitado y que los regímenes son mutables.
Con la introducción de este sistema, se desarrolla el derecho de opción entre los

contrayentes (artículo 295 del Código Civil), para elegir -antes del matrimonio y no
durante; posibilidad, esta última, que permitiría eliminar formalidades costosas si la
opción constara en el acta matrimonial- el régimen patrimonial al que se adhieren y
que comienza a regir al celebrarse el matrimonio, y el derecho de sustitución entre
los cónyuges (artículo 296 del Código Civil), para cambiar el régimen patrimonial
en que se encuentran y adherirse al otro.
b) E
stablece al régimen de sociedad de gananciales como régimen legal supletorio.
La existencia de dos regímenes patrimoniales determina que, si los cónyuges no
se adhieren a ninguno, necesariamente se admita un régimen legal supletorio.
La tradición jurídica en nuestro país motivó que el régimen de adquisiciones a títu-

lo oneroso o sociedad de gananciales sea el régimen legal supletorio.
El régimen supletorio opera por ministerio de la ley, en defecto de separación

convenida o por deficiencia de ésta (artículo 295 del Código Civil). Lo primero,
cuando no hay una opción expresa por algún régimen patrimonial; lo segundo,
ollo
nidos 36
nadas
cuando el convenio matrimonial de opción de régimen patrimonial es inválido, sea
por un defecto de forma o de fondo. No se trata de una ficción para suponer que
tácitamente ha sido aceptado por quienes hasta pueden ignorar todo lo que afecta
torio Anotaciones
a esta situación.
c) A
mbos cónyuges comparten el poder doméstico.- La conveniencia de facilitar la
satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad
jurídica de los cónyuges, determinaron que se les atribuya por igual el poder
doméstico; según el cual, cualquiera de los esposos podrá realizar los actos en-
caminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación
de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
Ello permite, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor, la necesaria
flexibilidad para atender la vida familiar en su aspecto de gestión del hogar, con
un sentido de igualdad para ambos cónyuges (artículo 292 del Código Civil).
d) L
as cargas de familia son compartidas.- Cualquiera que sea el régimen patrimo-
nial vigente ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del
hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas; esto es, tienen el deber de
levantar las cargas de la familia.
e) E
l principio rector de la gestión de los bienes es el interés familiar.- Si bien no
hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de protec-
ción de la familia y por la consideración en el Código Civil de que la regulación
jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortale-
cimiento, está implícito que la gestión de los bienes debe responder al interés
familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el régimen patrimonial en
rigor
Éste se impone como un límite natural a la administración y disposición de bienes

propios y sociales, según el caso; se constituye, pues, en la medida necesaria para
afectar patrimonialmente a la familia y que, de hecho, los cónyuges utilizan en un
matrimonio normal. Por ello y ante su inobservancia por uno de los cónyuges, el
interés familiar es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de
los bienes que lo perjudica o para verificar la realización de uno.
4.7 D
IVORCIO
La palabra divortium (punto de intersección de dos caminos que se alejan en direc-

ción opuesta), representa, en el sentido jurídico (que es el que nos interesa), la rup-
tura del vínculo matrimonial que une a dos cónyuges. Este sentido es muy general y
recoge todos los medios que permiten la disolución del matrimonio: Stricto sensu,
si es por mutuo acuerdo entre los cónyuges, o Repudium, si es por la voluntad de
un solo cónyuge.
Sin embargo, con frecuencia se habla indistintamente de divortium y repudium. En

alguna ocasión se ha dicho que el término repudium debe utilizarse cuando es he-
cho por el marido, y divortium cuando lo hace la mujer; también se ha mencionado
que el repudium se aplica sólo a los que se han prometido esponsales, viniendo a
indicar el repudio entonces la decisión de no casarse con la persona a la que se está
prometido.
Formas de divorcio
Lo único que sabemos de la forma en que se efectuaba el divorcio, es que interve-

nía el iudicium domesticum (tribunal doméstico), aunque no puede determinarse
exactamente cuál era su función exactamente. La opinión más generalizada es la
de que el tribunal lo componían los cognados de la mujer, aunque tratándose de
un matrimonio seguido de conventio in manum, también podían intervenir sus
agnados. Según Oliver, el marido convocaba al tribunal y decidía la sanción a impo-
ner, gracias al derecho de juzgar que la manus le otorgaba, y de dictar el decretum
derecho romano
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cognatorum.
Efectos del divorcio

Los cónyuges veían disuelto su matrimonio y eran libres de contraer nuevas nup-
cias. Respecto a la mujer, si había contraído matrimonio confarreado y el marido la
repudiaba por causas como adulterio o delitos mortales, era disposición de Rómulo
el que quedase condenada a la pena capital. El marido divorciado tenía la obliga-
ción de hacer una donación a Ceres, el dios del matrimonio, como reparación por
el vínculo roto.
El Tribunal Doméstico, compuesto por los parientes de ambos cónyuges, cuya fun-
ción era intervenir en las acusaciones dirigidas contra las mujeres. En caso de repu-
dio, la sentencia del marido (cuya figura de paterfamilias le daba capacidad para
castigar con flagelación e incluso muerte) debía estar sometida a la opinión del
Tribunal Doméstico. Algunos autores han incluído al marido un papel activo en
el Tribunal, aclarando que nunca podía dar una decisión yuxtapuesta a la de esta
institución, pues de hacerlo sería juzgado con severidad por la opinión pública.
Los Censores, entre varias funciones políticas y administrativas, tenían asignada

la vigilancia de las costumbres, por lo que tenían derecho de castigar la práctica
abusiva del divorcio. El temor a estas sanciones provocó que se encontrasen pocos
casos de repudio durante los cinco primeros siglos de Roma, recurriéndose a este
solamente en casos considerados extremos, como por ejemplo la consumición de
vino por parte de la mujer. Uno de los casos más destacados de repudio, de entre los
juzgados por censores, fue el de Carvilio Ruga (segunda mitad del III a.C.), hecho
que provocó el rechazo por parte de la opinión pública hacia su persona, debido
a que el divorcio aún se encontraba lejano a las costumbres romanas de entonces7.
Con la difusión de las iustae nuptiae (matrimonios “libres”), se permite a la mujer

divorciarse del marido, al no estar sometida a la manus de este. Poco a poco fueron
igualando en los abusos a los hombres, divorciándose incluso por simples capri-
chos.
Esta libertad de divorcio, tanto para el hombre como para la mujer, desaparece en
dos supuestos: que el que desea el divorcio sea un LIBERTO o se encuentre bajo la
PATRIA POTESTAS.
En ambos, el individuo no puede divorciarse a menos que reciba el consentimiento

de su patrono o del paterfamilias, respectivamente. Asimismo, ambos pueden ser
forzados a repudiar a su cónyuge si el patrono o el paterfamilias así lo desea (gene-
ralmente para recuperar la dote entregada). Cabe aclarar que las iustae nuptiae no
liberaban al filius de la patria potestas, hecho que explica por qué la mujer sufría los
efectos de la patria potestas de un modo u otro, pues en el matrimonio cum manus
la mujer se sometía a la patria potestas del marido, y en el matrimonio “libre” la
mujer sigue vinculada a su propia familia, y por tanto permanece bajo el poder de
su padre (o de su abuelo).
Gayo se refiere a una fórmula legal en el repudio, que de no ser atendida y la mujer
se consideraba casada todavía, no se cometía adulterio de contraer nuevo matrimo-
nio. Generalmente estas fórmulas consistían tan sólo en comunicar a la otra parte la
decisión de disolver el matrimonio, siendo lo más frecuente unas simples palabras
pronunciadas por el que repudiaba, quien generalmente no solía encontrarse muy
cómodo en esta situación; como consecuencia, pronto se fue tomando costumbre
de encargar la manifestación de voluntad a un liberto.
El tribunal doméstico escuchaba a las partes, procediendo luego a investigar los

hechos alegados, graduándolos después y finalmente decidiendo sobre la gravedad
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Cusi Armendáriz, Washington (13 Noviembre 2013) Derecho Romano. http://prezi.com/u-der-
7
m05wuw5/el-divorcio-en-roma/
ollo
nidos 38
nadas
de los mismos.
En cuanto a los hijos, continuaban bajo la patria potestas. Los hijos nacidos ex iustis
torio Anotaciones nuptiis, tras el divorcio, conservaban todos sus derechos.
En lo referente a los bienes, eran propiedad del marido en su totalidad.
Entre las materias reguladas por estas leyes, se encontraba la institución del ius
liberorum, régimen de exención establecido en pro de aquellas personas con deter-
minado número de hijos. Las limitaciones respecto a la capacidad de suceso testa-
mentario alcanzaron a los caelibes, los orbi, al pater solitarius, los propios cónyuges,
y la femina probrosa:
En consecuencia, lo que ocurrió fue que el matrimonio se envileció. Los hombres

se movían en un cuadro de lujuria y glotonería, y las mujeres fueron conquistando
cierta independencia, usándola para dominar a sus embrutecidos esposos, llegando
a participar en la política inclusive. El adulterio era consentido la mayor parte de las
veces por los maridos, debido a las gratificaciones y pensiones que los amantes pa-
saban a las mujeres. Los hijos asistían a las orgías romanas donde veían a sus padres
dominados por el vicio. El circo y el teatro tuvo una parde de culpa en estas malas
costumbres. Y por supuesto, el divorcio y, mayormente, el repudio, fue empleado
más que nunca, alegándose los más diversos motivos, o directamente sin manifestar
una causa determinada.
Bien es verdad que en este panorama tan lamentable tenía sus excepciones, ya que
hubo mujeres de buenas costumbres que se dedicaban plenamente al matrimonio,
así como hombres que amaban a sus esposas y les eran fieles. También se encontra-
ron madres que estuvieron junto a su familia afrontando las situaciones más adver-
sas (huídas, destierros...) y padres valientes y dedicados.
Personas que pueden divorciarse
Tanto el marido como la mujer podían divorciarse y enviar el repudio. Hay dos
casos especiales, regulados por las leyes caducarias:
Divorcio de la liberta. La liberta casada con su patrono no podía divorciarse, como

consecuencia de la reverentia que le debía. Se ha discutido acerca de este aspecto,
exponiendo Solazzi que si bien no se prohibía el divorcio a la liberta casada con el
patrono, esta no podía casarse de nuevo; Levy por el contrario dijo que sí se podían
contraer nuevas nupcias, salvo que la liberta fuese invito patrono, en cuyo caso
tenía el divorcio prohibido. En la época clásica, cuando la liberta se divorciaba del
patrono contra su voluntad, se daban estas consecuencias:
La mujer no podía pedir restitución de la dote.
Se consideraban nulas las segundas nupcias de la liberta divorciada del patrono.
La liberta divorciada invito patrono pierde el ius combii cuando está en relación de
concubinato con el patrono, y no puede hacerse concubina de otra persona si esta
es también patrono suyo.
Manifestación de voluntad. Debía ser una voluntad verdadera, firme y definitiva,

debiendo proceder de una persona juiciosa, haber sido reflexionada y con inten-
ción de separarse de por vida (en caso de haber sido expresada la voluntad de divor-
cio en un momento de arrebato, posteriormente puede permanecer en su decisión,
en cuyo caso el divorcio será válido, o arrepentirse, lo cual anula el divorcio), debe
permanecer hasta que se haga la notificación al otro cónyuge (en caso de arrepen-
tirse, se actúa en base a lo que manifieste el cónyuge que recibe la notificación).
derecho romano
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La voluntad podía expresarse bien oralmente, bien por escrito (generalmente por
medio del libellus, compuesto de hojas de pergamino con un cuerpo escrito).
Intervención de los testigos. El divorcio requiere la presencia de siete testigos, todos

ellos ciudadanos romanos y púberes, previamente convocados para la ceremonia,

no pudiendo contarse el liberto que notificó el divorcio como testigo.
La mujer seguía conservando los títulos del marido mientras no contrajese un nue-
vo matrimonio. Los efector producidos por el matrimonio y el parentesco de afini-
dad se extinguían por el divorcio, exceptuando la capacidad testamentaria.
Las relaciones entre padres e hijos sufren pocos cambios, no habiendo disposicio-
nes en contra del paterfamilias; este no tenía siempre la exclusividad del derecho
de custodia de sus hijos, ya que a veces la mala conducta de un padre producía que
la custodia correspondiese a la madre. Una disposición de Diocleciano y Maximia-
no dispuso que, en cualquier caso, al juez le corresponde decidir a quién se debe
confiar a los hijos. En caso del nacimiento de un hijo tras el divorcio, este conserva-
ba el derecho de reclamar su estado civil.
COMUNES AL HOMBRE Y LA MUJER: adulterio, homicidio, envenenamiento,

conspiración contra el Imperio, falsedad, violación de sepulcros, robo o encubridor
de ladrón, cuatrero, plagiario, atentado contra la vida del otro cónyuge con puñal
o veneno.
PARA LA MUJER: en caso de relaciones del marido con mujeres impúdicas en el

propio domicilio conyugal.
PARA EL MARIDO: asistencia de la mujer a fiestas con otros hombres sin consenti-
miento del esposo, pernoctar fuera de casa sin causa justa y sin consentimiento del
marido, solaz en espectáculos sin consentimiento del cónyuge, si es probado que
levantó al marido sus audaces manos.
Divortium Iniustum. En una constitución de Honorio y Constancio del año 421, se

tratan tres supuestos:
- Divorcio sin motivo. Si era la mujer, perdía la dote y cualquier donación nup-
cial, además de ser desterrada de forma perpetua. Si era el marido, perdía la
dote y las donaciones nupciales, y se veía condenado al celibato perpetuo
- Divorcio por causa leve. Las penas eran las mismas que en el caso anterior, salvo
que la mujer no era desterrada, y el hombre tenía permitido casarse de nuevo,
pero eso sí, pasados dos años desde el divorcio.
- Divorcio por causa grave. Si era la mujer quien pidió el divorcio, se quedaba
con la donación ante nuptias pero perdía la dote, pudiendo casarse de nuevo
pasados cinco años. Si era el marido, volvía a recuperar la donación ante nup-
tias, se quedaba con la dote y podía contraer nuevas nupcias inmediatamente.
• ustodia de hijos. Justiniano reafirmó el principio de que los hijos indigentes
C
tenían derecho a ser alimentados por sus padres aun después del divorcio de
estos, siendo justa una obligación recíproca de alimentos entre madre e hijos,
obligación ampliada a los ascendientes de la madre.
- Disolución del matrimonio (carácter general). Los hijos no debían sufrir nin-
gún perjuicio, siendo llamados a la herencia de los padres y alimentados con el
patrimonio del padre.
- Divorcio producido por culpa del padre. Si la madre contraía nuevo matrimo-
nio, se le confiaban los hijos, corriendo los gastos de alimentación a cargo del
padre.
- Divorcio producido por culpa de la madre. Guardia, custodia, y gastos de ali-
mentación corresponden al padre.
- El padre (no culpable) carece de patrimonio y la padre dispone de medios de
fortuna. Los hijos pobres quedaban confiados a la madre, debiendo también
ollo
nidos 40
nadas Diagrama Objetivos Inicio
alimentarlos ella.
- En caso de hijos ricos y madre pobre. Los hijos vienen obligados a alimentar a
la madre.
torio Anotaciones de contenidos
seleccionadas

Pag.133-136.
LA FAMILIA
1. Introducción a esta parte.
La organización de la familia romana (patria potestad, esclavitud, matrimonio)no

es obra de la jurisprudencia, sino el resultado histórico de las tradiciones y costum-
bres de la población. Por eso cabe decir, que para el jurista romano la familia es
un dato social, que tiene que tomar en cuenta, porque repercute directamente en
la vida jurídica, ya que el Derecho Romano no considera a los individuos aislados
como «sujetos de derecho», sino que los considera en la situación jurídica o status,
que cada uno tiene dentro de la familia, y de la cual depende su capacidad jurídica.
En esta parte se analizará quienes integran la familia romana, es decir el parentes-
co; el poder del padre sobre los hijos o patria potestad, el matrimonio y la dote; la
esclavitud, pues los esclavos son parte de la familia; la situación patrimonial de los
hijos y esclavos, y las diversas formas de tutela y curatela sobre los incapaces. El jefe
de familia o paterfamilias es el titular del patrimonio, pero no se considera que es
un patrimonio suyo exclusivamente, sino el patrimonio de la familia, que está desti-
nado a permanecer, mediante la sucesión hereditaria, de la misma familia. De ahí
la estrecha conexión entre la familia y la herencia.
2. LA FAMILIA ROMANA
2.1. Concepto de familia.
La familia es el conjunto de personas que vive en una misma casa (domus) y que
están sujetas a la potestad de un mismo jefe o cabeza de familias, el paterfamilias.
La unidad de la familia romana no radica en la sangre ni en el afecto, sino en la
potestad del padre de familia (patria potestas). Padre es quien tiene esa potestad
reconocida, y los que están sujetos a ella son sus hijos, aunque no hayan sido engen-
drados por él; por eso, puede un paterfamilias tener bajo su potestad a la esposa de
su hijo, la cual toma entonces el lugar de una hija; o puede un hijo huérfano ser
paterfamilias, porno estar sujeto a potestad paterna, aunque no tenga hijos. El gru-
po de familias que tenía el mismo nombre constituía una gran familia ogens. Pero
este grupo decae a fines de la República y no se tiene ya en cuenta por el Derecho
posterior.
2.2 El parentesco.
De conformidad con esa concepción de familia, los parientes son quienes están
sujetos a la potestad paterna. Ellos conforman la familia civil y el parentesco que los
une se llama «agnaticio», que es distinto del parentesco por sangre o «cognaticio».
2.3. Parentesco agnaticio.
Hay parentesco agnaticio entre padres e hijos, pero si un hijo sale de la potestad
derecho romano
de contenidos
41

seleccionadas
paterna, por haber sido emancipado, pierde ese parentesco; la mujer casada que
entre bajo la potestad de su suegro o de su marido, deja de ser pariente agnada de
la familia de su padre y se hace agnada de la familia de su suegro o marido. Son
también agnados, aquellos que tienen un ascendiente común, comenzando porRecordatorio
los Anotaciones
hermanos, pero también los tíos y primos, y todos aquellos que están o estaban bajo
la potestad de un mismo paterfamilias.
2.4. Parentesco cognaticio.
El parentesco cognaticio o natural es el que se establece por la sangre. Este es el úni-

co parentesco que puede establecerse en referencia a las madres, que no pueden
ser paterfamilias; sus hijos, son solo sus parientes cognados.
2.5. Líneas y grados del parentesco.
Para determinar la proximidad entre parientes, se distinguen «líneas» y «grados»

del parentesco. La «línea recta» es la que se refiere al parentesco entres ascendien-
tes (línea ascendente) y descendientes (línea descendente). La «línea colateral»
se refiere al parentesco de quienes, sin estar en línea recta, tienen un ascendiente
común. Los grados se cuentan por el número de generaciones (o nacimientos) que
intervienen entre dos parientes, por ejemplo, entre padre e hijo hay parentesco en
línea recta en primer grado, pues hay solo un nacimiento entre ellos, el del hijo;
entre abuelo y nieto, hay parentesco en la misma línea, pero de segundo grado.
En la línea colateral, el parentesco se mide subiendo hasta el ascendiente común y
contando el número de generaciones, por ejemplo, entre hermanos hay parentesco
colateral de segundo grado, ya que intervienen dos nacimientos o generaciones,
uno de cada hermano; entre el tío y el sobrino, hay parentesco colateral de tercer
grado, pues, remontándose hasta el ascendiente común (el abuelo), intervienen
tres nacimientos: el del sobrino, el del padre y el del tío; entre primos, hay paren-
tesco colateral del cuarto grado, pues intervienen, además de los tres nacimientos
que intervienen entre tío y sobrino (primo en esta relación), debe considerarse el
del otro primo.
2.6. Personas sui iuris y alieni iuris.
La capacidad jurídica de las personas se establece en relación a la posición que tie-

nen en la familia. Sólo los padres de familia tienen plena capacidad jurídica para el
derecho privado, sólo ellos son sui iuris. Quienes están sometidos al paterfamilias,
los hijos y los esclavos, son alieni iuris. Los hijos están sometidos permanentemente
a la potestad paterna (patria potestas) y los esclavos a la potestad de dueño (domini-
ca potestas).La mujer casada ocupa una posición digna dentro de la familia, como
mater familias (o matrona) pero no tiene potestad. Ella, según haya sido el matri-
monio, puede seguir sujeta a la potestad de su padre o quedar sujeta a la potestad
de su marido o de su suegro; también podía la mujer casada ser sui iuris si no estaba
bajo la potestad de su padre ni ha entrado a la potestad de su marido o de su suegro,
pero, en todo caso, no tenía potestad sobre sus hijos.
2.7. Cambio en la situación familiar (capitis deminutio).
El cambio en la situación familiar de una persona se denomina capitis deminutio,

que es como una disminución de su individualidad. La capitis deminutio implica
una salida de la familia civil, que puede ser por caer en la esclavitud (a causa, por
ejemplo de ser cautivo en la guerra), por pérdida de la ciudadanía (por ejemplo,
por una pena impuesta por haber cometido un crimen), por un cambo de familia
(como la mujer cuando se casa cum manu y entra a la familia de su marido), o por
la emancipación de un hijo que, aunque se vuelve sui iuris, deja de pertenecer a la
familia civil de su padre.
ollo
nidos 42
as Glosario Bibliografía Diagrama Objetivos Inicio

nadas
ACTIVIDAD N°2:
de contenidos
torio Anotaciones

seleccionadas
de contenidos
CONTROL DE LECTURA Nº 1:
seleccionadas

de contenidos
GLOSARIO DE LA UNIDAD I
seleccionadas
Constantino: Flavio Valerio Aurelio Constantino2 (Naissus, 27 de febrero de c. 2721

– Nicomedia, Bitinia y Ponto, 22 de mayo de 337) fue Emperador de los romanos
Recordatorio desde su proclamación por sus tropas el 25 de julio de 306, y gobernó un Imperio
Anotaciones
romano en constante crecimiento hasta su muerte. Se le conoce también como

Constantino I, Constantino el Grande o, en la iglesia ortodoxa, las antiguas iglesias
orientales y la iglesia católica bizantina griega, como San Constantino.
Gayo: Es unos de los juristas más enigmáticos, ya que se carece de informaciones so-
bre su vida. Por ejemplo, se desconoce su nombre completo, pues Gaius era sólo su
primer nombre (praenomen). Incluso, muchos romanistas dudan en que verdade-
ramente haya sido un hombre, y se ha llegado a plantear la casi improbable tesis de
que fuese mujer. Se ha supuesto que nació hacia el año 120 en alguna provincia de
oriente y probablemente vivió en alguna localidad provincial del imperio romano.
Dentro de sus contemporáneos no hay noticias sobre su vida y obra, incluso durante
el siglo XX se le ha tratado de identificar con Casio Longino.
Iure: De iure o de jure, es una locución latina, pronunciada [ de:´ju:re: ], que sig-
nifica literalmente «de derecho», esto es, con reconocimiento jurídico, legalmente.
Se opone a de facto, que significa «de hecho». Esta locución está plenamente incor-
porada a la lengua española.
Latino: El término latino (adjetivo; del latín latinus, “aquél o aquello que es natural
de los pueblos que hablan lenguas derivadas del latín) tiene diversas acepciones y
suele prestarse a confusión.
Plebe: Era una clase social de la Roma antigua, formada, según la terminología
empleada por los autores de la antigua Roma, por «los que no formaban parte de
la gente», en latín. De todos modos, el término en sí era de una gran extensión
pues entre los plebeyos existían situaciones muy diferentes a todos los niveles; prác-
ticamente desde la fundación de la ciudad se detecta la presencia de extranjeros
asentados por diversos motivos; fundamentalmente atraídos por la prosperidad de
derecho romano
de contenidos
43

seleccionadas
la ciudad, gran cantidad de mercaderes y artesanos libres confluyen desde las co-
marcas cercanas, desde las ciudades de la Magna Grecia e, incluso, desde las ciuda-
des-estado metropolitanas de la Hélade.
Rómulo y Remo: Según la tradición romana, los hermanos gemelos Rómulo (771-
717 a. C.) y Remo (771-753 a. C.) fueron los encargados de fundar Roma. Final-
mente sería sólo Rómulo quien la fundaría, convirtiéndose en su primer rey. La
historiografía actual considera falsa esta tradición, fijando el origen de la ciudad a
finales del siglo VII a. C.
Objetivos Inicio
os
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I
Glosario Bibliografía
s
Lopez guardiola, S.(2012).Derecho Romano I (1ra ed., text.Recuperadohttp://www.aliatuniver-

sidades.com.mx/bibliotecasdigitales/pdf/Derecho_y_ciencias_sociales/Derecho_romano_I.pdf
o Anotaciones
Liberto. (12 de febrero 2014). En Wikipedia. Recuperado de URL Ciencias Sociales. En Wiki-
pedia. Recuperado el 13 de febrero de 2014 de http://es.wikipedia.org/wiki/Liberto
Livia Hernández, (02 de junio 2012). Temas de derecho .wordpress.com. Recuperado de

http://temasdederecho.wordpress.com/2012/06/02/status-libertatis-civitatis-y-fami-
liae/
Ortega Carrillo de Albornoz. Antonio. (2000). Derecho privado romano Páginas 43-50 (ed.
Agapea libros).
Valero Flores, Jorge Enrique (26 Noviembre 2013) Derecho Romano, http://www.derechoro-
mano.es/2011/12/el-matrimonio-romano.html
Cusi Armendáriz, Washington (13 Noviembre 2013) Derecho Romano. http://prezi.com/u-

derm05wuw5/el-divorcio-en-roma/
Objetivos Inicio
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I
s
Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso, para
fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la Unidad:
s
1. ¿Qué significa Honeste Vivere?
a. Vivir con alegría.

o Anotaciones
b. Honestidad ante todo
c. Vivir sin honestidad.
d. Honestamente estar.
e. Vivir honestamente.
2. ¿Cuál es la fuente del Derecho Romano no escrito?
a. Las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos.

b. Las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales.
ollo
nidos 44
nadas
c. La costumbre
d. La jurisprudencia.
e. El Corpus Iuris Civile.
torio Anotaciones
3. Según el enfoque del Digesto el derecho romano se clasificaba en:
a. Público
b. Privado
c. Público y Privado.
d. Natural y Privado.
e. Natural, Privado y Público.
4. No todos los hombre eran personas o sujetos de derecho en la sociedad romana, la
persona era el hombre que reunía ciertas condiciones.
a. Ser libre y ser ciudadano romano

b. Ser ciudadano romano y paterfamilias o sui iuris
c. Ser libre, ser ciudadano romano y paterfamilias o sui iuris.
d. Ser libre, culto y pater familia.
e. Ser Libre, nacido en Roma y casado.
5. ¿Como era considerado el esclavo?:
a. Como un ciudadano a medias.

b. Como una res.
c. Como un Pater Familia.
d. Como un ser sobre natural.
e. Como un gran integrante de la familia
6. Mediante que se podía transmitir al esclavo:
a. Res mancipi.
b. Res incipi.
c. Por enfermedad.
d. Por voluntad propia.
e. Por decisión judicial.
7. El dueño de un esclavo podía:
a. Disponer de su vida.
b. No castigarlo.
c. No abandonarlo.
d. No honrarlo.
e. Hacerlo ciudadano.
8. Se le reconoció al esclavo un matrimonio especial denominado:
a. Res
b. Mancipi
c. Contubernium.
d. Liberto.
e. Matromoniun pactae.
derecho romano
de contenidos
45

seleccionadas
9. No era causal de la esclavitud:
a. Incumplir con un contrato.

b. Sustraer del censo.
c. Nacer de mujer esclava.
d. Eludir a un servicio de armas.
e. Desertar del ejército.
10. El proceso de liberar a un esclavo se llamaba:
a. Mancipili.
b. Contubernium.
c. Potestas
d. Manumisión.
e. Ethos.
11. la capacidad jurídica respecto a la esclavitud eran:
a. La que poseían los sujetos Romanos para ser titulares de derechos y obligacio-
nes.
b. La que poseían los sujetos de derecho para ser titulares de derechos y obliga-
ciones.
c. La que poseían los sujetos de segunda categoría para ser titulares de derechos
y obligaciones.
d. La que poseían los extranjeros de Roma para ser titulares de derechos y obliga-
ciones.
e. La que poseían los sujetos esclavos para ser titulares de derechos y obligacio-
nes.
12. Las formas de Manumisión son:
a. Solemne.
b. No solemne.
c. Solemne y no solemne.
d. Relativa.
e. Relativa y solemne.
13. Los libertos eran:
a. Ciudadanos romanos
b. Libres de nacimiento
c. Esclavos manumitidos que adquirían la ciudadanía.
d. Los extranjeros.
e. Los gladiadores
14. Los hombres se dividían en:
a. Ciudadanos
b. No ciudadanos
c. Ciudadanos y no Ciudadanos.
d. Esclavos y libres.
e. Romanos y extranjeros.
ollo
nidos 46
nadas
15. La ciudadanía no se adquiría por:
a. Nacimiento.
torio Anotaciones
b. Ius sanguinis
c. Decisión amical.
d. Decisión consular.
e. Por testamento
16. ¿Cuál no es un requisito para el legítimo matrimonio?
a. Ser varón de 13 años.

b. Ser ciudadano.
c. Ser libre.
d. Ser pater familia.
e. Ser Romano.
17. Señale como era castigada la bigamia:
a. Pena de muerte.
b. Multa.
c. Expulsión.
d. Pena de infamia.
e. Pérdida de la ciudadanía.
18. Las Dotes eran:
a. Dote necesaria o Dos profecticia.

b. Dote voluntaria o Dos adventicia
c. Dote necesaria o Dos profecticia y Dote voluntaria o Dos adventicia.
d. Dote necesaria y adjuntista.
e. Dote voluntaria y adjuntista.
19. Las Arras eran:
a. Lo que aportaba el esposo.

b. Lo que aportaba la esposa.
c. Lo que aportaban ambos.
d. Lo que aportaba los suegros de ambos.
e. Lo que aportaba el municipio.
20. ¿Cuál de las siguientes afirmaciones es falsa respecto al Matrimonio en el Derecho

Moderno?
a. Es un sistema de elección y de variabilidad de régimen patrimonial. ( )

b. Establece al régimen de sociedad de gananciales como régimen legal supleto-
rio.( )
c. Ambos no cónyuges comparten el poder doméstico. ( )
d. Las cargas de familia son compartidas.( )
e. El principio rector de la gestión de los bienes es el interés familiar.()
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
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seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD II: LA FAMILIA
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II

Diagrama
Lecturas Objetivos
Glosario Inicio
Bibliografía
seleccionadas
LECTURAS
Desarrollo
de contenidos
Recordatorio
Actividades
Anotaciones
Autoevaluación
SELECCIONADAS
Lecturas
seleccionadas
Glosario autoevaluación
Bibliografía BIBLIOGRAFÍA


Tema N° 1: Patria Potes- 1. Identifica y aplica los 1. Asume una actitud
tad y Adopciones
Desarrollo Actividades Autoevaluación conceptos obtenidos a crítica y creativa para
de contenidos
1.1 Concepto y derechos los distintos supuestos aplicar los conceptos
1.2 Disolución del matri- de filiación que recibe
monio, el divorcio 2. Reconoce y aplica los
Lecturas Glosario
1.3 El concubinato
seleccionadas
Bibliografía
supuestos en que es ne-
cesario que alguien se
1.4 La tutela y la curatela
ocupe de una persona
que no puede valerse
Lectura seleccionada
Recordatorio Anotaciones N°1 por sí misma
Curso de Derecho Roma-
no Clásico I. Pag.136-138,
Actividad N°1
155.
http://www.edictum.com.
ar/miWeb4/Adame.pdf Actividad N°2
Tema N° 2: Tutela, Cura-

tela Y Derecho De Suce- Tarea Académica Nº 1
siones
2.1 Concepto
2.2 Clases o Tipos
2.3 Curatela
2.4 Derecho de sucesiones
Lectura seleccionada N° 2
no Clásico I. Pag.155.
ar/miWeb4/Adame.pdf
Autoevaluación de la uni-
dad II
ollo
nidos 48
Actividades Autoevaluación UNIDAD II: LA FAMILIA
nadas
TEMA 1: PATRIA POTESTAD Y ADOPCIONES
torio Anotaciones
1.1 CONCEPTOS Y DERECHOS
Etimológicamente matrimonio proviene de matiz (madre) y monos, moneres (ofi-

cio, ocupación o protección) o bien Mater (madre) y monus (uno) una sola madre.
Los romanos consideraban al matrimonio o nupcias en general, a la unión del

hombre y la mujer que deseaban establecer entre ellos una comunidad indivisible
de existencia (Nuptiae viri natrimonium individuam vital consuetudimen conti-
nents). Así definían al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer con
el objeto de formar una sociedad indivisible; o sea una asociación de toda la vida. Y
esta es la principal fuente de la patria potestad8.
La Filiación es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce
efectos extensos según la naturaleza de la unión, se considera filiación mas plena,
la que emana de la justae nuptiae, y que vale para los hijos la calificación de liberi
justi.
La adopción es un acto solemne que hace caer a un ciudadano romano bajo la

patria potestad de otro, donde se establece entre ellos artificialmente la misma.
Relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación ex justis nuptiis.
La adopción presenta, en Roma, un lugar importante debido a los intereses po-

líticos y religiosos y dada que la familia civil solo se desarrollaba por los varones;
podía suceder que algunas familias antiguas estuviera a punto de extinguirse, para
evitarlo se acudía a la adopción. Existieron dos clases de adopción: La de las perso-
nas sui juris, a la cual se le llama adrogación y la referente a los alieni juris que es la
adopción propiamente dicha.
Del latín “in potestate nostra sunt liberi nostri quos ex justis nuptiis procravimus,”
están bajo nuestra potestad los hijos que procreamos de justas nupcias. Los roma-
nos consideraban la patria potestad como el poder atribuido al padre de familia, es
decir, la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que se encon-
traban en ella como consecuencia de las justas nupcias, por la legitimación o por
la adopción.
El poder paterno, sobre todo por influencia del Cristianismo, se fue suavizando.
La patria potestad es una figura jurídica que a lo largo de la historia ha sufrido
transformaciones, adecuándose al momento y a las condiciones sociales existentes.
En todo grupo humano suele haber un poder de dirección para cumplir su come-
tido encargado de armonizar y unificar la variedad que el mismo grupo implica.
la relación paterno filiar constituida y regulada jurídicamente, tiene que haber un
principio rector que gobierne y rija las actividades de todos en busca del bien co-
mún.
Ese principio rector está representado por la patria potestad, que puede ser defini-
da como la relación jurídica establecida de los padres hacia sus hijos, generadora de
recíprocos, deberes y derechos en consideración a las funciones que ejerce.
Los pueblos antiguos y en especial Roma, la institución es entendida en sentido

absoluto y despótico, cada familia constituía un estado propio y, el jefe asedió todos
los poderes siendo la máxima autoridad.
En los tiempos modernos, domina el criterio fundamental que la patria potestad

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Ing.-Lic. Yunior Andrés Castillo, La Patria Potestad en el Derecho histórico romano y en el Dere-
8
cho dominicano,(2011)http://www.monografias.com/trabajos89/patria-potestad-derecho-histo-
rico/patria-potestad-derechohistorico.shtml#ixzz2uutXxh9W
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
49

seleccionadas
es una función de estado, la cual reconoce a los padres en beneficios de los hijos.
Es el poder que tiene el padre sobre sus hijos y demás descendientes por línea
masculina. Es un poder en principio ilimitado, pero moderado por las costumbres
de los antepasados (mores maiorum). El padre podía vender a sus hijos, y quienRecordatorio
los Anotaciones
compraba los tenía casi como esclavos.
La patria potestad es vitalicia, de modo que ni la mayoría de edad, ni el matrimo-

nio, ni la entrada del hijo al ejército, ni su acceso a las magistraturas, incluso las
más altas, le pone fin. Los romanos sabían que esto era una peculiaridad suya, pero
poco a poco el poder paterno, sobre todo por influencia del Cristianismo, se fue
suavizando.
Figura Nº 9 .Patria Potestad

http://aulavirtualderechoromano.blogspot.com/
La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a

los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores de 18 años. En la patria
potestad se distinguen dos aspectos, uno referido a la protección de los interese
materiales (asistencia protectiva) y otro a la de los intereses espirituales (asistencia
formativa). . Quedará privado de los derechos y beneficios que el Código Civil con-
cede a los padres en el tratado de la patria potestad, sobre la persona y bienes de
sus hijos. Según el artículo 335 del Código Penal.
Era una institución del derecho civil, que significó el poder del jefe de familia (pa-
ter) varón vivo más antiguo de la familia, por vía masculina, que comprendía un
conjunto de derechos sobre la persona y bienes de los filius, con pocas obligacio-
nes. Se entendía por filius no sólo los hijos del pater sino también los nietos o
bisnietos bajo su autoridad. Sólo podía ejercerla un ciudadano romano sobre otro
ciudadano romano.
de los antepasados (mores maiorum). El padre podía vender a sus hijos, y quien los

nio, ni la entrada del hijo al ejército, ni su acceso a las magistraturas, incluso las
suavizando.
1.1.1 ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Se adquiere respecto del hijo nacido de matrimonio legítimo y respecto del

hijo adoptado.
ollo
nidos 50
nadas
• Adquisición de la potestad sobre el hijo nacido.

El padre adquiere la potestad sobre el hijo nacido siempre que:
torio Anotaciones
a. haya nacido de matrimonio legítimo;

b. que nazca, cuando menos, después de los seis meses de haberse iniciado
el matrimonio, y hasta dentro de los diez meses posteriores a la extinción
del matrimonio por divorcio o por la muerte del padre; y
c. q
ue el padre los reconozca como tales, o se haga un conocimiento judi-
cial. Los hijos de unión ilegítima no tienen padre civil, por lo que son
sui iuris.
• Adquisición de la potestad por adopción
La adopción consiste en la incorporación a la familia civil de una persona

extraña, en posición de hijo o descendiente de ulterior grado. El adoptado
sale de su familia de origen (sufre una capitis deminutio) e ingresa a la
familia del adoptante. Solo los varones pueden adoptar, porque solo ellos
tienen potestad paterna.
La forma de la adopción es distinta según que el adoptado sea un alieni

iuris, y entonces se habla de adopción propiamente, o de un sui iuris, y
entonces se habla de «adrogación». Para la adopción, es preciso primero
que el adoptado salga de su familia mediante un acto de emancipación, y
luego ingrese a la familia del adoptante mediante un acto de in iure cessio,
en que el padre del adoptado reconoce que el adoptante tiene la potestad
sobre el adoptado.
En época posclásica, Justiniano llegó a admitir un tipo de adopción, en que

el adoptado no rompía con su familia original, llamada adoptio minus ple-
na.
• Adrogación.
La adrogación es más compleja, porque supone la extinción de una familia,
la del adrogado; se hacía originalmente en una ceremonia ante 30 lictores
o representantes de las antiguas treinta curias en las que se dividía la po-
blación romana; únicamente pueden adrogar, los mayores de sesenta años,
pues la finalidad del acto era dar una descendencia a quien definitivamen-
te ya no puede tenerla naturalmente. En la adrogación, el patrimonio del
adrogado lo adquiere el adrogante, y la familia del adrogado queda sujeta
al adrogante9.
Extinción de la patria potestad.

En principio, la patria potestad solo se extingue por la muerte o capitis de-
minutio del padre o de la persona sometida, pero los juristas inventaron una
forma para extinguirla, por decisión del padre, llamada «emancipación»
(emancipatio).
La emancipación de los hijos.

Los juristas, atendiendo a un precepto de ley de las XII Tablas, que indica-
ba que si el padre vendía tres veces a su hijo, con la tercera venta perdía la
patria potestad, idearon un modo convencional de extinguir la patria potes-
tad. El acto de emancipación consistía en que el padre, vendiera su hijo a
una persona de su confianza, quien a su vez lo revendía al padre; el padre
lo volvía a vender y a comprar por una segunda vez, y luego lo vendía por
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Adame Goddard, Jorge, Derecho Romano,(2009), Mexico, Publicación electrónica en http://wor-
9
ks.bepress.com/jorge_adame_goddard/
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
51

seleccionadas
tercera vez, con lo cual el padre perdía la potestad paterna; el comprador lo
volvía a revender al padre, quien entonces adquiría a su hijo y lo tenía, ya no
bajo su potestad, sino in mancipio, como si fuera un esclavo, y entonces lo
manumitía, de modo que el hijo quedaba como liberto de su padre. Recordatorio Anotaciones
• ADOPCION:
Es un acto solemne de prohijar por medios legales a quien no lo era por
naturaleza. Creaba el vínculo civil de la patria potestad entre dos personas
físicas romanas, una de las cuales no se hallaba hasta ese momento bajo la
potestad de la otra.
La adopción tuvo por fundamento intereses políticos y religiosos. Su finali-

dad fue la de perpetuar la grandeza de un nombre que iba a extinguirse y el
culto de los antepasados ilustres representativos de los lares, manes y pena-
tes; y durante el imperio, a raíz de la decadencia de las ideas religiosas y, por
ende, de la sacra privata, la adopción se mantuvo en procura de hijos bajo
potestad que más tarde fuesen los continuadores necesarios del adoptante
como herederos suyos.
Hubo dos especies de adopción: la de los alieni iuris o adopción propiamen-

te dicha; y la de los sui iuris bajo la denominación de adrogación.
Figura Nº 10. de adopción romana.

http://www.hipernova.cl/LibrosResumidos/Historia/LosRomanos/VidaCotidianaRoma.
html
La adopción de los alieni iuris significaba extinguir la patria potestad de

origen para crear la del adoptante. Ello aparejaba la realización de dos ope-
raciones: una, la de rompimiento de la autoridad del paterfamilias bajo el
cual estaba el hijo que iba a ser adoptado; y dos, la de hacer pasar ese hijo a
la patria potestad del adoptante. Para lo primero, de acuerdo con la Ley de
las Doce Tablas, operaba la mancipación del hijo por tres veces, con las cua-
les el hijo quedaba in mancipio en casa del adoptante; y, para lo segundo, o
sea, para que el adoptante adquiriera la patria potestad sobre el mancipado,
tenía a su vez que mancipar a éste al padre natural para luego recurrir a
juicio ficticio, en cuyo trámite alegaba ante el magistrado contar con la au-
toridad paterna, alegación que, al no ser contradicha por el padre natural,
resultaba admitida.
Semejante procedimiento para la adopción fue simplificado bajo Justiniano,

en la medida en que al efecto bastó una simple declaración de los interesa-
dos delante del magistrado.
Solamente podían adoptar los ciudadanos romanos, paterfamilias, sui iu-

ris; pero siempre que contaran con la aptitud física para engendrar, ya que
la adopción debía imitar la naturaleza (el castrado, por ejemplo, no po-
día adoptar); y, además, el adoptante debía superar al menos en 18 años al
ollo
nidos 52
nadas
adoptado si lo era a título de hijo, y en 36 años si lo era en el carácter de
nieto, en el entendido de que cada 18 años se sucedía una generación.
torio Anotaciones El Emperador Dioclesiano permitió que las mujeres adoptaran, pero siem-
pre que demostraran haber perdido la descendencia de sangre. Esa adop-
ción tenía lugar por rescripto imperial.
Figura Nº 11. El Emperador Dioclesiano

http://www.cornisa.net/historia_olvidada/los-recortes-de-diocleciano
Únicamente podía ser adoptada la persona romana alieni iuris, fuese hom-
bre o mujer, pero con una restricción: el hijo adoptado por otro y luego
emancipado o dado en nueva adopción por el padre adoptivo, no podía por
segunda vez ser adoptado por éste.
La adrogación, más antigua que la adopción propiamente tal, era el nombre

que recibía la adopción de los sui iuris, el cual obedecía a la forma primitiva
en que el pueblo romano autorizaba esa constitución de la patria potestad.
Efectivamente, en el derecho quiritario la adrogación se hacía por una ley

de los comicios por curias, ante los cuales comparecían el adrogante y el
adrogado, a quienes el rey, como director de esos comicios, preguntaba si
realmente estaban interesados en la adopción; y si la respuesta era afirma-
tiva la sometía a la aprobación del pueblo mediante un ruego, de donde
viene el vocablo adrogación (ad rogare). Más, durante el bajo imperio, la
adrogación pasó a efectuarse por rescripto imperial.
Para adrogar se necesitaba que el adrogante, fuera de reunir las condiciones

de rigor para la adopción de los alieni iuris, acreditara tanto tener al menos
60 años para presumir que ya no tendría descendencia en justas nupcias,
como que tampoco tenía otro hijo distinto del adrogado.
La adrogación sólo podía producirse con relación a personas sui iuris de

extracción romana que estuviesen en condiciones de expresar su consenti-
miento al respecto; pero, como excepción, hubo sui iuris que no podían ser
adrogados indistintamente. Se trató de los libertos que únicamente podían
ser adrogados por el antiguo amo directamente o con autorización de éste
por un tercero, lo que tuvo por explicación el evitar la pugna entre la patria
potestad y el patronato; del menor de 25 años que no podía ser adrogado
por su antiguo tutor o curador, en punto a evitar la elusión a la obligación
de rendir cuentas al pupilo; y de los hijos nacidos en concubinato, supuesto
que éstos podían ser incorporados a la familia mediante la legitimación a
través del matrimonio posterior de los padres.
Al principio, las mujeres no podían ser adrogadas por estarles vedada la

asistencia a los comicios; pero pudieron serlo más tarde al entronizarse la
adrogación por rescripto del príncipe.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
53

seleccionadas
En cuanto al impúber sui iuris, en los primeros tiempos no podía ser adro-
gado, por la potísima razón de que no tenía acceso a las reuniones comicia-
les; y si bien después la adrogación se hizo por rescripto imperial, ello no
eliminó el tenor de que el tutor, para desprenderse de la carga de la tutela,
se apresurara a consentir en una adrogación perniciosa para el pupilo. Pero
a la larga el Emperador Antonino Pío resolvió autorizarla, pero con precau-
ciones como las de averiguar previamente sobre el móvil que pudiera tener
el eventual adrogante y la ventaja moral y pecuniaria que para el adrogado
iba a tener la adrogación.
En el antiguo derecho, las consecuencias de la adopción propiamente dicha

y de la adrogación fueron similares, con la sola excepción de que la primera
no hacía alieni iuris a una persona puesto que ya lo era. Las consecuencias
idénticas eran: Quedar el adoptado o adrogado bajo la patria potestad del
adoptante o adrogante; pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante;
y crear el derecho de sucesión, al pasar el adoptado a la familia agnaticia del
adoptante.
En el nuevo derecho esas consecuencias cambiaron al distinguirse entre

adopción plena y adopción menos plena.
La adopción plena era la de los descendientes que no estaban sometidos a

la patria potestad del pater familias, la cual producía los mismos efectos que
la adopción.
La adopción menos plena era la referente a personas extrañas, que produ-

cía sólo un vínculo personal entre el adoptante y el adoptado, tanto que la
patria potestad seguía siendo conservada por la persona que la tenía, por
lo que el adoptado apenas pasa de hecho a la familia del adoptante, ya que
jurídicamente pertenece a la familia del padre natural. Esa relación de he-
cho entre el adoptante y el adoptado no creaba el vínculo agnaticio, como
tampoco lo creaba la adopción que Dioclesiano les permitió a las mujeres
que habían perdido a los hijos de sangre.
1.2 DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO, EL DIVORCIO
1.2.1 EL MATRIMONIO.
El matrimonio romano es simplemente una situación de hecho, el de la

convivencia entre marido y mujer. La moral romana no llegó a la compren-
sión de la existencia de un vínculo jurídico que une a los esposos, como sí
lo hizo la moral cristiana, y el Derecho Canónico en ella fundado. Si bien el
matrimonio es el hecho de la convivencia marital, tiene algunas consecuen-
cias jurídicas, relacionadas con la condición de los hijos, el patrimonio de
los cónyuges (especialmente la dote) y la sucesión hereditaria, y también
respecto de la misma esposa que puede quedar sometida a la manus o po-
testad de su marido.
MATRIMONIO LEGÍTIMO.
Se dice que el matrimonio es legítimo (iustae nuptiae) cuando una mujer
y un varón púberes (mujer de al menos 14 años, y varón de 18), que cum-
plen los requisitos legales, conviven de modo que parecen honorablemente
casados (affectio maritalis). Pueden contraer matrimonio legítimo quienes
tengan el derecho de contraerlo, el ius connubi; tienen este derecho los
ciudadanos romanos, y algunos extranjeros privilegiados, como los latinos.
ollo
nidos 54
nadas
torio Anotaciones
Figura Nº 12. El matrimonio en Roma

http://www.editoriallapaz.org/matrimonio_estoico_Musonius_Rufus.htm
Se considera que el matrimonio es «honorable», cuando cumple con ciertas

exigencias sociales, como las ceremonias por las que se inicia la convivencia
marital, o por la constitución de una dote; pero ambos pueden faltar y el
matrimonio pasar como «honorable» si es socialmente aceptado.
CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.
El matrimonio supone el consentimiento de los cónyuges para iniciar la con-

vivencia. Cuando los contrayentes son sui iuris, ellos mismos lo dan, pero si
son alieni iuris, lo deben dar los padres en cuya potestad están los novios.
Desde el siglo II d.C. se tiende a dar más importancias al consentimiento de
los novios, y el cristianismo fomentó esto.
El consentimiento matrimonial que se pide no implica asumir un deber de

convivir o de ayudarse recíprocamente, ni siquiera por un tiempo determi-
nado. Es simplemente la voluntad recíproca de convivir, que cualquiera de
los esposos puede retirar en cualquier momento.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO
Cualquiera de los cónyuges, en cualquier tiempo, y sin necesidad de probar

alguna causa, puede terminar unilateralmente el matrimonio, manifestan-
do al otro, de manera formal, su voluntad de terminar la convivencia. El
acto por el que se notifica esta voluntad se llama «repudio» (repudium);
el hecho de que los esposos se separen y cese la convivencia entre ellos es
el «divorcio» (divortium). El matrimonio también termina por la muerte o
pérdida de la libertad o de la ciudadanía de alguno de los cónyuges.
LA POTESTAD SOBRE LA ESPOSA (MANUS).
El esposo, padre de familias, podía tener respecto de su esposa, una potes-

tad semejante a la patria potestad, llamada manus. Esta potestad no era con-
secuencia del matrimonio, puesto que era necesario un acto especial para
adquirirla. Por eso, el matrimonio podía ser con potestad sobre la mujer
(cum manu) o sin ella (sine manu).
La mujer casada cum manu con un sui iuris quedaba en la posición jurídica
de hija de su marido y hermana agnada de sus propios hijos; si el marido
estaba sometido a la potestad paterna, la esposa casada cum manu quedaba
como nieta (si su marido era hijo) o bisnieta (si su marido era nieto) del
padre de familias. El efecto de la manu sobre la mujer es semejante a la
adopción; si la mujer era sui iuris, es semejante al de la adrogación, de modo
que su patrimonio lo adquiere quien tiene la manus.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
55

seleccionadas
LA DOTE.
Era costumbre que el matrimonio fuera acompañado de una «dote» (dos),

es decir de una donación de bienes, de cualquier tipo, hecha de parteRecordatorio
de Anotaciones
la mujer, a favor del marido, para ayudarle con las cargas económicas del
matrimonio. No existe una obligación jurídica de constituir la dote, pero la
constitución de ésta, debidamente documentada (intrumentum dotale) era
una de las pruebas más significativas de la honorabilidad de la unión.
TIPOS DE DOTE: «PROFECTICIA» Y «ADVENTICIA».
Lo más frecuente es que el padre de la novia, o quien tiene la potestad sobre

ella, constituya la dote, que se llama «dote profecticia». También la puede
constituir otra persona, o la misma mujer si es sui iuris, y se llama entonces
«dote adventicia».
CONSTITUCIÓN DE LA DOTE.
La dote supone un previo convenio de dotar, que no obliga por sí mismo,

pero da lugar a un acto (la dotis datio) por el cual se constituye efectivamen-
te la dote. También podría formalizarse ese convenio mediante una prome-
sa de dotar (la antigua dictio dotis, o la promissio dotis) o un legado de dote,
y entonces la constitución de la dote o dotis datio venía a ser el pago de la
promesa o del legado.
Si la dote se constituye antes del matrimonio, y éste no llega a realizarse,
quien constituyó la dote puede exigir la devolución de lo dado, mediante la
acción llamada condictio, que sirve para recuperar la propiedad de bienes
previamente dados, cuando quien los recibió deja de tener causa para re-
tenerlos, que es lo que sucede con el novio que recibió los bienes dotales y
pierde la causa para retenerlos si no se realiza el matrimonio10 .
ADQUISICIÓN DE LA DOTE.
La dote es una donación al marido como ayuda para llevar las cargas del
matrimonio, por lo que la adquiere el marido si es sui iuris; si está sometido
a potestad (alieni iuris), la adquiere su padre, pero a la muerte de éste, la
adquiere el hijo por propio derecho, aunque el padre no se la hubiera lega-
do en el testamento.
La dote como propiedad de la mujer (res uxoria).
No obstante que el marido es el propietario de la dote, se dice que es «cosa

de la mujer» (res uxoria), porque ella puede recuperarla cuando termine el
matrimonio. Este destino de los bienes dotales implica que el marido tiene
ciertas limitaciones para disponer de ellos, por ejemplo no puede enajenar
inmuebles ubicado en la península (fundos itálicos), ni manumitir esclavos
dotales sin el consentimiento de la mujer, y responde de la pérdida, por su
culpa, de las cosas dotales; también implica que la mujer puede aprovechar-
se de ellos, en cierta manera, y por eso no se considera robo que la mujer
sustraiga del marido los bienes dotales, aunque se le puede exigir, si es sui
iuris, que los devuelva por la «acción de cosas removidas» (actio rerum amo-
tarum).
RESTITUCIÓN DE LA DOTE.
Al término del matrimonio, la dote, en principio, debe restituirse.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Adame Goddard, Jorge, Derecho Romano,(2009), Mexico, Publicación electrónica en http://
10
works.bepress.com/jorge_adame_goddard/
ollo
nidos 56
nadas
Originalmente, para asegurar la restitución, el marido solía dar una garantía
(la cautio rei uxoriae) de que la devolvería; la garantía consistía en la pro-
mesa, asegurada con fiadores, de que devolvería las cosas dotales o su valor
torio Anotaciones
en dinero (dos aestimata); para exigirle el cumplimiento de la promesa,
quien constituyó la dote tenía la acción derivada de la promesa (actio ex
stipulatu).
Posteriormente, hacia el s. I a.C., el pretor concedió una acción para exigir
la dote, aunque no se hubiera dado la garantía de restituirla, llamada actio
rei uxoriae, semejante a las acciones de buena fe, por la que se podía exigir
al marido responsabilidad aun de las cosas de la dote que se hubieran perdi-
do por su descuido o negligencia.
FORMA Y MONTO DE LA RESTITUCIÓN.
La restitución se hace de distinta manera, según si se dio o no garantía de

restitución, y según que el matrimonio termine por muerte de la mujer, del
marido o por divorcio.
Si el marido dio garantía, la dote debe siempre restituirse. La restitución
se le
exige por la acción por causa de la estipulación (actio ex stipulatu), y si
ubiera prometido devolver los bienes dotales o su estimación en dinero, se
entiende que asumió el riesgo por la pérdida de los bienes debida acaso
fortuito, pues en cualquier caso debe su valor en dinero.
Si no dio garantía, debe considerarse si el matrimonio terminó por muerte
de la esposa, del marido o por divorcio. Si el matrimonio termina por muer-
te de la mujer, el marido puede quedarse con la dote adventicia, o con la
dote profecticia, si quien constituyó la dote murió antes que la mujer. Si el
matrimonio termina por divorcio o por muerte del marido, la dote debe
siempre restituirse; la puede exigir, mediante la actio rei uxoriae, la mujer,
si es sui iuris, o su padre con el consentimiento de ella, y la exige al marido
o a sus herederos.
1.3 EL CONCUBINATO
En sentido amplio, cohabitación de un hombre y una mujer sin la ratificación

del matrimonio. En su sentido En su sentido restringido, el concubinato es una
forma de poligamia en la cual la relación matrimonial principal se complementa
con una o más relaciones sexuales.
El concubinato era una práctica legal y socialmente admitida en muchas culturas

de la antigüedad, incluida la hebrea; sin embargo, a las concubinas se les negaba
por regla general la protección a la que tenía derecho la esposa legal. Los an-
tiguos germanos también aceptaban esta práctica como una forma inferior de
matrimonio.
En el Derecho romano, el matrimonio se definía de forma explícita como monó-

gamo; se toleraba el concubinato, pero la consideración social de la concubina
era inferior a la de la esposa legal. Aun así, se le reconocían ciertos derechos,
como el deber del padre de mantener a sus hijos y su probable legitimidad en
caso de celebrarse el matrimonio entre ambos. El concubinato ha sido una prác-
tica admitida en el islam; en los harenes, las concubinas carecían de considera-
ción legal, pero sus hijos poseían algunos derechos patrimoniales.
La unión que no cumple con los requisitos del matrimonio legítimo se denomi-
na en general «concubinato», como la unión entre personas que no tienen el ius
conubi, o entre personas con parentesco en grados prohibidos, o entre personas
de diferente clase (senadores y libertos); no tiene efectos jurídicos (matrimo-
nium iniustum), aunque puede tener cierto reconocimiento social.
El matrimonio entre esclavos se llama «contubernio» (contubernium), y tampo-
co tiene efectos jurídicos.
derecho romano
UNIDAD II: LA FAMILIADesarrollo
de contenidos
57

seleccionadas
Se debe a las disposiciones que prohíben el contraer nupcias entre los inge-
nuos y los libertos.
El concubinato se contraerá sin formalidades de la lusta Nuptia, sin ser nece-

sario el consentimiento del paterfamilias, pero si era necesario la pubertad de

las partes.
Esta especie de matrimonio, nació como consecuencia de la prohibición de rea-

lizar Lustrae Nuptie cuando existía desigualdad de condición social entre los
futuros cónyuges.
El concubinato es incompatible con un matrimonio no disuelto, no era posible

tener a la vez una esposa y una concubinato. La semejanza que tenía con el ma-
trimonio consistía en que ambas formas de unión eran monogamicas.
También estaba prohibido el concubinato entre personas con algún grado de

parentesco.
Sabías Que: Un gobernador que no podía casarse con una mujer de su provincia
podía tomar una concubina.
El CONTUBERNIO
Consistía en la unión de hecho, o unión entre esclavos o entre persona esclava

y otra libre.
Este tipo de unión no generaba ningún tipo de efecto jurídico, los hijos nacidos
en esta unión seguían la condición de la madre.
En el contubernio, el hijo sigue la condición de la madre, no dependía del jefe

de familia.
1.4 LA TUTELA Y CURATELA.
Estas instituciones nacen de la necesidad de suplir la incapacidad de hecho de

los sui iuris impúberes. Distinta fue la determinación hacia las mujeres, a éstas se
les designaba una tutela perpetua alegando una “ligereza de espíritu
El patrimonio de la persona incapaz de hecho, fue puesto en manos de otro sui
iuris denominado tutor.
Tutela: vela por los intereses de los menores impúberes (sui iuris)
El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogió la definición que de la tutela

había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio, quien de la misma dijo que
era “la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho
civil, para proteger a aquél que por causa de su edad no puede defenderse a sí
mismo”.
El que, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber,

bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, ora porque
habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la puber-
tad.
El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, pues-

to que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de
facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona
de éste, tanto más cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente a la fortuna del
ollo
nidos 58
nadas
pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa interven-
ción tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.
torio Anotaciones Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar pro-
tección a los impúberes. Por eso, aun siendo la tutela originaria del Derecho de
Gentes, el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a
mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el
aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenían la vocación
hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente
la Ley de las XII Tablas estableció que la tutela debía estar en cabeza de los ag-
nados prioritariamente.
La tutela fue considerada carga pública, para cuyo ejercicio se requería ser va-
rón romano púber. Podía ser tutor el hijo de familia, ya que la patria potestad
apenas tenía efectos en el orden privado. El nombrado tutor no podía rehusar la
función asignada, aunque le estaba permitido hacer valer las causales de excusas
previstas por la ley; y si bien en un principio únicamente el varón, por ser quien
podía desempeñar cargos públicos, era el apto para el desempeño de la tutela,
en el último estado del derecho las constituciones imperiales y las novelas hicie-
ron factible que la madre o la abuela, a falta de tutor testamentario, pudieran
ser tutoras de sus hijas, siempre y cuando renunciaran a la celebración de nuevas
nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano que prohibía a las muje-
res obligarse por otro.
La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho Ci-
vil, para proteger al que en razón de su edad no puede defenderse por sí mismo.
A esta definición de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos agregar
además a la mujer púber sometida a Tutela perpetua. Las personas sometidas
a Tutela deben ser “Sui Juris” aquí radica la diferencia principal con la patria
potestad, además no tiene derecho de corrección ni autoridad sobre la persona
física del pupilo.
1.4.1 CLASES
Según las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases:
Esta institución, ya definida, fue creada en interés de la familia, a fines de
la República cambia su carácter y ya fue destinada a la protección del que
estaba sometido y era una verdadera carga para el tutor que la ejerce.
La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia “Sui Juris” a un im-
púber, normal mente es la muerte del “Pater Familiae” o la emancipación.
La designación del tutor en un principio fue obra de la ley, después se au-

torizó al “Páter Familia” a designar Tutor en el testamento y más tarde se le
reconoció al magistrado esta facultad.
Tutela de las Mujeres:
En la época clásica las mujeres “Sui Juris” estaban sometidas a la tutela, cual-
quiera que fuese su edad.
La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse reque-

ría la autorización del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese
por sí misma el tutor. La Leyes “Julia” y “Papia Popea” declaró libres la tutela
a las mujeres ingenuas madres de tres hijos y libertas madres de cuatro y la
Ley “Claudia” abolió la tutela legitima de los agnados. Con el tiempo esta
tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época de Justiniano no
existe rastros de ella.
TUTELA TESTAMENTARIA:
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
59

seleccionadas
Era atributo de la potestad del “Pater” designar tutor a su hijo. El nombra-
miento del tutor o tutores, porque pueden ser varios, se hace en el testamen-
to en forma imperativa, después de la institución de heredero (Sea Lucio mi
heredero y su tutor Marcus). Recordatorio Anotaciones
No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir como
heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos junianos; se puede desig-
nar tutor a un esclavo manumitiéndolo previamente o en el acto mismo del
testamento. Se admitió posteriormente, previa confirmación del magistra-
do, un testamento nulo por su forma, o efectuado por una persona incapaz
para testar (Madre, Padre Natural, etc.).
TUTELA LEGÍTIMA:
Es la ley quien determina quién es el tutor por aplicación del principio “Ubi
Emolumentum successionis Ibi Tutelae Onus”. La carga de la tutela debe
caer donde este el provecho de la sucesión. Por ello es llamado el agnado
más próximo en grado, si hay varios del mismo grado, todos son tutores, ya
que lo que más interesa es la buena gestión de los bienes. A falta de agnados,
concurren los gentiles. Respecto al libertino impúber, la tutela corresponde
al autor de la manumisión. Respecto al hijo impúber emancipado, la tutela
corresponde al tutor de la emancipación o a sus descendentes11.
TUTELA DIFERIDA O DATIVA:
A falta de tutor testamentario o legítimo, la designación recae en un magis-

trado, siendo estos los siguientes:
“Lex Atilia”. Faculta en Roma al “Praetor Urbano” y a los tribunos de la
plebe.
Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provin-
cias, a fines de la República.
Bajo Claudio: La facultad pasó a los Cónsules.
Bajo Marco Aurelio: Se creó un magistrado especial, el “Praetor Tutelaris”.
Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los
magistrados superiores para los pupilos ricos.
1.4.2 INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EL EJERCICIO DE LA TUTELA
La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público,

siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del
sexo masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo
de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en
el orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras

de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no
contraer nuevo matrimonio.
Al tutor testamentari
o le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una de-

claración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la
“abdicatio tutelae”.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Bermúdez F., Daisy Y.; Chacón, Franco;Godoy F., Wanderley C.;Jiménez H., Francisco J.;Sojo,
11
Roidon Alexander, (Julio 2005);Derecho Romano – Sucesiones, Universidad Santa María, Vene-
zuela; http://www.monografias.com/trabajos35/tutela/tutela.shtml
ollo
nidos 60
nadas
El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure
cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reinte-
gra de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede
torio Anotaciones
eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejer-
cer el cargo.
El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela tes-

tamentaria y más tarde a la legítima. Entre las numerosas excusas figuran
como más importantes las siguientes:
a. E
l ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de
magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.
b. R
azones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la
pobreza extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.
c. N
umerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio
de tres cargos de tutor o de curador.
d. R
azones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado,
etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que

se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de ex-
cusa, tales fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos,
ciegos, enfermos graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del
pupilo, etc.
El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las fun-

ciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica
podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores
del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.
1.4.3 FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA
Previamente a entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor estaba obligado a:
a) Hacer un inventario de los bienes del pupilo, si no lo hacía sin excusa

legitima, se sancionaba con la destitución del tutor y respondía por los
daños y perjuicios ocasionados; esto consistía en una discriminación deta-
llada de los bienes del pupilo, donde se indicaba su procedencia porque,
posteriormente, el tutor debía rendir cuentas de conformidad con el in-
ventario levantado. La infracción de esta obligación, se sancionaba con la
destitución del tutor, quien, además, respondía por los daños y perjuicios
ocasionados. Es de señalar, sin embargo, que cualquier acto urgente que
pudiese provocar perjuicios al pupilo, podía verificarse aun antes de le-
vantar el inventario.
b) Prestar fianza o caución para responder del buen manejo de los bienes
del pupilo. El tutor debía garantizar su gestión y, en tal sentido, además
del inventario, debía prestar una fianza (cautiorem pupili salvan fore);
ésta era una estipulación mixta, impuesta por autoridad pretoriana o por
la autoridad judicial. Se prefería la fianza personal, dada la dificultad de
fijar previamente la cuantía posible de los daños que podía sufrir el patri-
monio del pupilo y, por ello, el tutor respondía con su total patrimonio.
La garantía real, es decir, la afectación de una cosa del patrimonio del
tutor, para responder por los daños, no se admitía sino cuando la respon-
sabilidad era limitada.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
61

seleccionadas
c) E
sto obedecía al hecho de que no podían determinarse, previamente, los
daños que el incapaz iba a sufrir y, podía ocurrir, que la cosa u objeto que
el tutor daba en garantía tuviere un valor menor que el patrimonio del
pupilo, que iba a administrar, no pudiendo ser el tutor responsable, con Recordatorio Anotaciones
todo su patrimonio, de esos daños. Los tutores testamentarios estaban
exentos de la obligación de prestar caución, en consideración de que
nadie mejor que el padre, podía escoger a una persona de su confian-
za, que no perjudicara al pupilo. Los tutores dativos tampoco prestaban
fianza, por razón de la investigación a la cual ellos eran sometidos. Los
tutores legítimos sí estaban obligados a ello, por cuanto eran designados
en atención al parentesco. Si no se presentaba fianza, los actos realizados
por el tutor eran considerados nulos.
d) E
l tutor debía declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del
pupilo, lo cual lo excluía de la tutela; si no lo hacía, perdía su crédito si
era acreedor y si era deudor no podía valerse de ningún pago realizado
durante el transcurso de la tutela.
1.4.4 FUNCIONES DEL TUTOR
El tutor en la administración del patrimonio del pupilo y en el comporta-

miento de su personalidad jurídica, tiene dos formas de obrar o funciones:
la auctoritas y la gestión.
1. “Autoritas Tutoris”: La palabra “Autoritas” viene de la voz “augere”, au-

mentar. El tutor completa o aumenta con su presencia y consentimiento
la insuficiencia del pupilo en cualquier acto o negocio jurídico. Esta se da
en la infancia mayor, el tutor debe dar su autorización o consentimien-
to para los actos realizados por el pupilo, el cual podía administrar su
patrimonio pero para abligarse requería de las auctoritas del tutor. Esto
supone ciertas condiciones:
a. Debe darse en el momento mismo del acto, ni antes ni después, ni por

mensajero o carta.
b. No puede someterse a término o condición.
c. Supone la presencia efectiva del tutor, pupilo y tercer contratante.
d. Se requiere el cambio de palabras sacramentales. “Auctorne Fis”, “Autor
Fío”. ¿Das tu autorización?, si la doy.
El acto ejecutado por el pupilo con “Autoritas Tutorís”, produce efecto en

el pupilo directamente y no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o
propietario según el caso. La “Autoritas” se imponía cuando el acto no po-
día, en razón de su solemnidad, celebrarse por mandatario, ejemplo “Man-
cipatio” manumisión, adición a una herencia, etc. Si el pupilo es “lnfans” el
tutor realiza un acto no solemne análogo, en vez de una “Mancipatio” una
“Traditio”.
“Negotiorum Gestio”: Consiste en ejecutar el tutor un acto, sin la interven-

ción del pupilo. Se impone este método cuando el pupilo es “lnfans”’, o sea,
en la infancia menor (menos de siete años), en este caso es el tutor obra
en el lugar del pupilo, es él quien resulta deudor, acreedor o propietario y
posteriormente transfiere o traspasa todos los derechos y obligaciones ad-
quiridos al pupilo.
SEGÚN NUESTRAS CONSIDERACIONES ES NECESARIO DESTACAR

DOS ASPECTOS IMPORTANTES:
En el derecho romano se contemplaba dos clases de representación, la indi-

recta y la directa. En la clase de representación indirecta, las consecuencias
ollo
nidos 62
nadas
del acto se producían en el representante y no en el representado. Esto cris-
talizó en la tutela con la gestio, o sea, que el tutor adquiría para él, porque
era él el representante. Tomando en consideración el posible perjuicio del
torio Anotaciones
pupilo, el tutor, al rendir las cuentas correspondientes y terminadas la tute-
la, debía transmitirle al pupilo los derechos adquiridos. Por esta razón, la
rendición de cuentas se hacía en la gestio y no en la autoritas. Este problema
finalizó con el surgimiento de la representación directa, según la cual, los
efectos del acto se producían en el representado y no en el representante.
La gestio representaba dificultades en aquellos casos, en que la persona no

podía ser reemplazada, como era, por ejemplo, en el procedimiento judicial
(acciones de la ley) y la herencia, permitiéndose, en favor del infante, que
el tutor lo representase.
Evolución de los poderes del tutor: En el derecho antiguo los poderes del
tutor fueron ilimitados “Loco domini habertur” como si fuera propietario
de los bienes, sin embargo tenía ciertas restricciones: en lo relativo a dona-
ciones, actos que interesan a la vez al tutor y al pupilo y actos ejecutados de
mala fe por el tutor.
El pretor otorgó al pupilo la “Restitutio in-integrum” y el derecho imperial

mediante el senadoconsulto “Oratio Severi” bajo Septimio Severo, prohibe
al tutor manejar los “Praedia Rustica Vel Suburbana” del pupilo, salvo ciertas
excepciones nominales: pagar deudas apremiantes, cumplir la orden del tes-
tador, solucionar una hipoteca, dividir con un tercero, vender con ventajas
excepcionales, etc. Todas con aprobación del magistrado.
Constantino amplió la prohibici6n a los “Praedia Urbana” y muebles precio-

sos, y con Justiniano el tutor no pudo recibir capitales por cuenta del pupilo,
sin autorizaci6n del magistrado.
El pupilo “lnfans” era por completo incapaz, el pupilo salido de la infancia

podía mejorar su condici6n pero no empeorarla sin la “Autoritas Tutoris”,
Se debe explicar que mejorar no consiste en hacer un negocio ventajoso ni
empeorar es hacer un negocio malo. Mejorar es adquirir propiedad, volver-
se acreedor y dejar de ser deudor. Empeorar es vender, dejar de ser acreedor
y volverse deudor.
1.4.5 OBLIGACIONES EN LA TUTELA Y GARANTÍAS
El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y resti-

tuirlos una vez terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones
provenían de la moral y buenas costumbres, no existiendo sanciones legales.
Posteriormente se fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimo-
nio del pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido
causarle este ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:
Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude
del tutor, que fueron:
• “Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris”, acción concedida a todo el mundo

menos al pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando el tutor
ponía en peligro la fortuna por torpeza o fraude, y
• “Actio Rationibus Distrahendis”, con carácter penal para obtener el pupi-

lo la devolución de valores que el tutor hubiere mal empleado o sustraído.
La condenación es al duplo.
Derecho Pretoriano: El pretor establece la “Restitutio in integrum” para ha-

derecho romano
Desarrollo
de contenidos
63

seleccionadas
cer que se anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y concedió
dos nuevas garantías.
• ”Actio Negotiorum Gestorum”, asimilando al tutor a un gestor de nego- Recordatorio Anotaciones
cios y concediendo al pupilo esta acción contra las faltas cometidas en la

gestión.
• ”Cautio rem pupilli salvam fore”. Obliga al tutor por un contrato de es-
tipulación, garantizado por fiadores, a administrar bien y a restituir los
bienes finalizados la tutela.
Fines de la República: en el siglo VII, se creó la “Actio tutelae directa” que

corresponde al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar
por las faltas cometidas por el tutor en su administración y la “Actio tutelae
contraria”, que corresponde al tutor contra el pupilo por los anticipos y
perjuicios que hubiese tenido en su ejercicio.
Bajo el emperador Claudio, los parientes del pupilo podían citar ante los
cónsules al tutor por inacción, por responsable de no administrar; bajo
Marco Aurelio se resolvió, sin intervención de los cónsules, que el tutor es
responsable de su omisión en las gestiones desde que tiene noticias de su
nombramiento.
Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era res-

ponsable de las faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio
del pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta
obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.
Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventa-
rio de los bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dan-
do fiadores, a administrar debidamente. Durante la gestión está obligado
a administrar como buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar
cuenta y restituir los bienes.
Al pupilo le fueron dadas unas garantías especiales: se creó un privilegio
para ser preferente a los acreedores quirografarios del tutor. Un Senadocon-
sulto bajo Trajano creó la “Actio Subsidiaria” contra los magistrados muni-
cipales, en caso de insolvencia del tutor y sus fiadores y bajo Constantino se
creó hipoteca legal sobre los bienes del tutor.
1.4.6 CURATELA:
Suple la incapacidad de hecho de los dementes, las personas por nacer, los
pródigos, los menores púberes mayores de 25 años.
Desde antiguo se intentó diferenciar una de otra estableciendo q la tutela

consistía en una institución destinada a suplir la incapacidad de hecho, por
cuanto la curatela solo se limitaba a proteger el patrimonio de la persona
en cuestión
En roma no era si, ya q ambas instituciones se entrecruzaban. Al parecer

la diferencia se fundaba en cosas más generales u homogéneas, como es la
edad y el sexo en caso de la tutela, y en caso más puntuales o accidentales en
caso de la curatelas (dementes, pródigos, personas por nacer).
Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada
por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un
sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.
En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legí-

ollo
nidos 64
nadas
tima o dativa, pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a
persona bajo su potestad, el pretor confirmaba ese nombramiento.
El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar
torio Anotaciones autoridad.
La Ley de las XII Tablas la organizó sólo para remediar la incapacidad de

los furiosi sin intervalos lúcidos y de los pródigos que disipaban los bienes
recibidos ab intestato de sus ascendientes paternos. Los restantes dementes
y pródigos no estaban en curatela, lo cual se explicaba por la finalidad de la
curatela en aquellos tiempos, no encaminada a proteger los intereses de los
incapaces, sino los de la familia agnada.
El derecho Romano hizo distinción entre el furiosi y el mente capti. El pri-

mero era el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúci-
dos, en tanto que el segundo era el poseedor de un poco de inteligencia o
de facultades intelectuales escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la
ley decenviral únicamente del furiosus sui iuris y púber (sin la protección,
consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que que-
dara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los
gentiles, quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación
de la locura en el púber sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la
necesidad de previo decreto de interdicción judicial12.
Al curador del furiosus le asistía la obligación tanto de administrar los bienes

de éste como de velar por su curación, sin que el pupilo, mientras durara la
locura, pudiera ejecutar acto jurídico alguno, por lo que, contrario sensu,
al recobrar toda su capacidad intelectiva, podía obrar por sí solo como si
nunca hubiera estado loco.
En suma, tratándose del furiosus, el curador debía limitarse en cuanto a los

bienes administrarlos sin llegar a la auctoritas, quedando con la obligación
de rendir cuentas al concluir la curatela e, incluso, en todas las ocasiones
en que el pupilo, por recobrar la cordura, reclamaba la administración de
sus bienes.
Debido a los pretores la curaduría en mención se extendió a personas urgi-

Diagrama das de protección
Objetivos Inicio por padecimiento de enfermedades permanentes, como
los mente capti, los sordos, los mudos, y, en general, todos aquellos que a
raíz de enfermedades graves y, pese a ser púberes sui iuris, no estaban en
condiciones de velar personalmente por sus intereses.
de contenidos
seleccionadas

Pag.136-138, 155.
Recordatorio
Anotaciones
LA PATRIA POTESTAD
Concepto de patria potestad.
de los antepasados (mores maiorum). El padre podía vender a sus hijos, y quien los
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
12
Velez Paternina Roberto- Velez Perez Fabian, Derecho Romano, 1999, Colombia, http://dere-
cho-romano.blogspot.com/2006/08/la-curatela.html
derecho romano
Desarrollo
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seleccionadas

nio, ni la entrada del hijo al ejército, ni su acceso a las magistraturas, inclusoRecordatorio
las Anotaciones
suavizando.
Adquisición de la patria potestad.
Se adquiere respecto del hijo nacido de matrimonio legítimo y respecto del hijo
adoptado.
Adquisición de la potestad sobre el hijo nacido.
El padre adquiere la potestad sobre el hijo nacido siempre que: i) haya nacido de
matrimonio legítimo; ii) que nazca, cuando menos, después de los seis meses de
haberse iniciado el matrimonio, y hasta dentro de los diez meses posteriores a la
extinción del matrimonio por divorcio o por la muerte del padre; y iii) que el padre
los reconozca como tales, o se haga un reconocimiento judicial. Los hijos de unión
ilegítima no tienen padre civil, por lo que son sui iuris.
Adquisición de la potestad por adopción
La adopción consiste en la incorporación a la familia civil de una persona extraña,

en posición de hijo o descendiente de ulterior grado. El adoptado sale de su familia
de origen (sufre una capitis deminutio) e ingresa a la familia del adoptante. Solo los
varones pueden adoptar, porque solo ellos tienen potestad paterna.
La forma de la adopción es distinta según que el adoptado sea un alieni iuris, y

entonces se habla de adopción propiamente, o de un sui iuris, y entonces se habla
de «adrogación». Para la adopción, es preciso primero que el adoptado salga de su
familia mediante un acto de emancipación, y luego ingrese a la familia del adoptan-
te mediante un acto de in iure cessio, en que el padre del adoptado reconoce que
el adoptante tiene la potestad sobre el adoptado.
En época posclásica, Justiniano llegó a admitir un tipo de adopción, en que el adop-

tado no rompía con su familia original, llamada adoptio minus plena.
Adrogación.
La adrogación es más compleja, porque supone la extinción de una familia, la del

adrogado; se hacía originalmente en una ceremonia ante 30 lictores o representan-
tes de las antiguas treinta curias en las que se dividía la población romana; única-
mente pueden adrogar, los mayores de sesenta años, pues la finalidad del acto era
dar una descendencia a quien definitivamente ya no puede tenerla naturalmente.
En la adrogación, el patrimonio del adrogado lo adquiere el adrogante, y la familia
del adrogado queda sujeta al adrogante.
Extinción de la patria potestad.

En principio, la patria potestad solo se extingue por la muerte o capitis deminutio
del padre o de la persona sometida, pero los juristas inventaron una forma para
extinguirla, por decisión del padre, llamada «emancipación» (emancipatio).
La emancipación de los hijos.
Los juristas, atendiendo a un precepto de ley de las XII Tablas, que indicaba que si
ollo
nidos 66
nadas
el padre vendía tres veces a su hijo, con la tercera venta perdía la patria potestad,
idearon un modo convencional de extinguir la patria potestad. El acto de emanci-
pación consistía en que el padre, vendiera su hijo a una persona de su confianza,
torio Anotaciones
quien a su vez lo revendía al padre; el padre lo volvía a vender y a comprar por una
segunda vez, y luego lo vendía por tercera vez, con lo cual el padre perdía la potes-
tad paterna; el comprador lo volvía a revender al padre, quien entonces adquiría a
su hijo y lo tenía, ya no bajo su potestad, sino in mancipio, como si fuera un esclavo,
y entonces lo manumitía, de modo que el hijo quedaba como liberto de su padre.
TUTELA Y CURATELA
Al morir el padre de familias, o al extinguirse la potestad por emancipación, sus

hijos e hijas se vuelven sui iuris y tienen, en principio, plena capacidad jurídica.
Sin embargo, cuando son impúberes (menores de 12 años, si son mujeres, o de 14
los varones), se considera que, aunque pueden ser titulares de derechos, no tienen
capacidad para actuar, por lo que requieren la intervención de una persona, un
«tutor», que les ayude a administrar su patrimonio.
Respecto de las mujeres sui iuris, se consideró que, por su inexperiencia en los ne-
gocios, requerían siempre, aunque fueran mayores de edad, de un tutor.
Hubo por lo tanto una tutela para los impúberes y otra tutela perpetúa para las
mujeres.
En una posición semejante están otros sui iuris que tienen algún impedimento para
actuar, como los locos, a los cuales se les nombra un «curador» para auxiliarles con
la administración del patrimonio. Hubo una curatela para los locos, otra para los
pródigos y otra para los menores de 25 años.
Aunque tutela y curatela son dos instituciones con reglas y funciones diferentes,
de hecho se van aproximando y terminan por unificarse en el derecho posclásico.
ACTIVIDAD N°1:
de contenidos

seleccionadas
TEMA N° 2: TUTELA, CURATELA Y DERECHO DE SUCESIONES
2.1 Concepto
La Tutela podemos considerarla como el poder otorgado por el derecho civil a

un persona por el objeto de que ésta proteja a otra incapaz por razones de edad o
sexo; en esta situación se encontraban lo impúberes sui juris y las mujeres púberes
sui juris.
derecho romano
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seleccionadas
Figura Nº 13. La tutela

http://anchorfree.us/news/?s=world-news&pp=2
2.2 Clases de tutela
Tutela Testamentaria: Cuando el paterfamilis nombraba un tutor en su testamento

para sus hijos impúberos, los que se convertían en sui juris al morir el paterfamilis.
Tutela de Impuberes: Es la necesaria para asistir a los impúberes en la ejecución de

actos de disposición en tanto que estos no gozan de plena capacidad de obrar. En
ella se distinguen:
Los infantes, entre 5 a 7 años que no pueden hablar y por ende no pueden obligar-
se civil ni penalmente.
Los infantes mayores, son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos
juridícos pero asistidos por el tutor.
Tutela Legítima: Aquella que por disposición de la ley de la XII Tablas se le otor-
gaba al agnado más cercano de impúber o a falta de éste a los gentiles, siempre y
cuando no existiera tutela testamentaria. Esta se divide en:
Tutela legítima del patrono, en la cual los libertos o esclavos, manumitidos tienen
por tutor a su patrón y a la muerte de éste, a sus descendientes.
Tutela del ascendiente emancipador, se reservaba al ascendiente al emancipador

a su hijo.
Tutela fiduciaria, que se daba a los terceros que habían intervenido en la emanci-
pación, al realizar la tercera manumisión de acuerdo al derecho clásico y desde la
época del emperador Justiniano a los hijos agnados del paterfamilis emancipador,
cuya tutela sobre sus antiguos hermanos es denominada tutela fiduciaria.

Tutela Dativa: Era otorgada por el magistrado a falta de tutor testamentario y tutor
legítimo. A este tutor, se le llamo tutor atilianus o datibus.
2.3 CURATELA
Era el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto de que ésta
represente y proteja a aquellas personas incapaces de obrar o administrar su patri-
monio, ya sea por una causa particular o accidental.
ollo
nidos 68
nadas
Clases de Curatela:
Curatela de los Pupilos: El impúbero en tutela puede por excepción tener un cura-
torio Anotaciones dor en los siguientes casos:
Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento de un
curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a nom-
brar un tutor especial.
Cuando ha sido rechazada una excusa del tutor y éste apela al magistrado superior,
mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo.
Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo.
Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.
Curatelas Especiales: Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales:

La que se le da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el
derecho antiguo le daba un tutor “praetorius” (cuando había un proceso entre el
tutor y el pupilo).
La del “alieni juris” que tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido
quitado al padre.
La que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión.

Las curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo de una
herencia yacente o de un deudor insolvente.
2.4 Derecho de sucesiones
Sucesión hereditaria
La palabra sucesión se define como “la entrada o continuación de una persona en

lugar de otra”, del latín succesio, “acción de suceder, de ocupar un puesto ocupado
por otro”13.
La sucesión tiene dos conceptos:
En sentido amplio: Sucesión es el cambio de titular de un derecho subjetivo, vale

decir, la sustitución de una persona por otra en una relación jurídica.
En sentido estricto: Sucesión es cambio de titular en el conjunto de relaciones jurí-

dicas patrimoniales de una persona, por muerte de esta.
Sucesión entre vivos.
Es un poder de libre disposición inherente a la propiedad y el cual se encuentra

en mano del que tiene la potestad familiar que es el paterfamilia. Fue ampliamente
aplicada en el derecho romano pero en la actualidad está institución se ha prohibi-
do en muchos países.
La sucesión universal entre vivos consiste en el hecho de que una persona se ubique
en el lugar de otra, dentro del conjunto de relaciones patrimoniales.
En Roma, se conocieron tres formas de adquirir entre vivos; la primera consiste

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Noroño Jose, Derecho Romano – Sucesiones, http://www.monografias.com/trabajos81/dere-
13
cho-romano-sucesiones/derecho-romano-sucesiones.shtml.
derecho romano
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seleccionadas
en el hecho de que un liberto fuese sometido a la esclavitud; en segundo lugar un
sui iuris, este sujeto mediante la abrocatio al poder de un paterfamilia y en último
lugar está la mujer sui iuris que se sujetaba a la mano.
Sucesión mortis causa

Sucesión por causa de muerte, conocida como herencia o sucesión universal, com-
prende el libre poder de disposición del pater, pero en ésta el causante dispone en
vida para después de su muerte de sus bienes.
Elementos de la sucesión
EL CAUSANTE
Conocido como el fallecido, finado, intestado, heredado, tramítente. Conocido

entre los romanos como defuntus, mortus. Es esta la persona que transmite los
derechos sucesorios al heredero.
Figura Nº 14. El causante

http://anchorfree.us/news/?s=world-news&pp=2
La persona del causante para poder disponer de un patrimonio debía estar en el

pleno ejercicio de sus derechos, siendo en principio solamente permitido testar a
los ciudadanos, privándose de esta facultad a los peregrinos; a los latinos junianos
y los dediticios; las mujeres ingenuas sui iuris; los hijos de familia; las mujeres in
manu, etc.
Para el pueblo romano, el fallecimiento ocasionaba no solamente la transmisión de

bienes patrimoniales, sino que llevaba consigo un interés social y religioso, por lo
que fue regulado tanto por el derecho civil como por el derecho pretoriano.
El causante debía tener derecho a dejar una sucesión testamentaria, esto es que no
era suficiente el tener el commercium, sino que debía poseer el derecho a testar y
el poder de ejercerlo.
No tenían ejercicio del derecho de testar:
1- Los impúberes sui iuris, porque carecen de juicio necesario.

2- Los locos, estos sólo pueden testar válidamente en un intervalo lúcido.
3- Los pródigos interdictos, porque ya no tienen el commercium.
4- Los sordos y los mudos, es decir, aquellos que no entiendan ni hablan de una
manera absoluta. , pero si su enfermedad es accidental y han hecho el testamento
antes de estar atacados, éste produce todos sus efectos.
EL HEREDERO
ollo
nidos 70
nadas
Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposición legal, o disposición
testamentaria una persona que ocupe el puesto, esta persona que recibe los bienes
del difunto recibe el nombre de heredero, adquiriente, sucesor, causahabiente.
torio Anotaciones
Para adquirir la calidad de heredero:
1. La muerte de un sujeto.
2. La capacidad de un difunto para tener heredero.
3. La capacidad de suceder.
4. Que se diera la delación o llamamiento a la herencia.
5. La aceptación del heredero.
Para tener capacidad de suceder, el llamado a suceder no podía ser un sujeto some-
tido a la capitis diminutio, o peregrino, debía ser un ciudadano romano.
EL PATRIMONIO
Estaba compuesto por todos los bienes, el caudal activo y pasivo que conformaban
el caudal hereditario, el cual era llamado por los romanos AS, con lo que le daban
configuración monetaria que lo asemejaba a la moneda romana.
Dentro del derecho romano, como dentro del derecho civil y como el derecho pre-
torio,Objetivos
Diagrama se tomaron
Iniciomedidas a fin de poder garantizar el pago de las obligaciones del
difunto, así de esta manera el heredero debía recibir tanto el activo como el pasivo
de los bienes hereditarios, garantizando con esto el pago de las deudas y los bienes
de los acreedores.
de contenidos
seleccionadas

Pag.155 - 157.
Pupilos.
A los impúberes que tienen un tutor se les llama «pupilos». Entre éstos se distin-
guen los menores de siete años, a quienes se denomina infantes, y que no pueden
intervenir en ningún negocio jurídico, ni tienen responsabilidad penal.
Los mayores de siete años, se llaman infantes maiores, se consideran que son ya res-
ponsables de sus delitos (doli capaces) y que pueden actuar en negocios jurídicos
con la autorización de su tutor (auctoritas tutoris).
En cuanto los varones llegan a la pubertad, se considera que ya son capaces para
actuar en los negocios jurídicos privados y también en la vida pública como ciuda-
danos; en consecuencia, la tutela termina. Sin embargo, para dar mayor seguridad a
los actos jurídicos que realizan, un curador los asiste mientras no cumplan 25 años.
Las mujeres aunque lleguen a la pubertad siguen sujetas a tutela.
La tutela.
Es una función patrimonial, que consiste en la administración y defensa del patri-
monio del incapaz, especialmente respecto de las reclamaciones judiciales. La tarea
de cuidado y educación del niño no es del tutor, sino de los parientes que se hagan
cargo de él.
Las facultades del tutor son distintas según que el pupilo sea menor o mayor de
siete años. El tutor de un menor de siete años actúa con independencia porque
derecho romano
de contenidos
71

seleccionadas
se considera que tiene una potestad (potestas) sobre los infantes; el de un mayor
de siete años simplemente da su autorización (auctoritas) a los actos que realiza el
menor; si falta la autorización, el acto no produce efectos jurídicos.
Hubo varias formas de tutela, según se nombrar al tutor: la tutela legítima, la testa-
mentaria y la Atiliana.
Tutela legítima.
Conforme a la ley de las XII Tablas, al morir el padre, le correspondía la tutela del
impúber al pariente agnado más próximo, que fuera varón y púber; podría ser el
hermano (agnado en 2º grado) o el tío (en 3er. grado). Este tutor designado con-
forma a la ley, o «tutor legítimo», asume la tutela por causa de su parentesco, de
modo que no puede renunciar a ella, ni ser removido de ella; pero si pierde el pa-
rentesco de agnación (por ejemplo por una arrogación), la tutela cesa. Al terminar
la tutela, se puede ejercitar contra el tutor una «acción de rendición de cuentas»
(actio rationibus distrahendis), de carácter penal, para hacerle pagar el doble del
daño que hubiera causado al patrimonio por malversación de bienes.
Tutela testamentaria.
El padre de familia, al hacer su testamento, podía disponer un tutor para sus hijos
que llegaran a necesitarlo. El tutor así nombrado, «tutor testamentario», puede re-
nunciar libremente a la tutela (abdicatio tutelae) y ser removido de ella por medio
de una acción pública, por la que cualquier persona le acusara de fraude en la tute-
la, llamada «acusación de tutor sospechoso» (crimen o accusatio suspecti tutoris).
Pueden ser tutores testamentarios, además de los ciudadanos romanos, un liberto,
un latino, un alieni iuris y hasta un impúber, en cuyo caso, el magistrado nombra
otro tutor hasta que el designado en testamento sea capaz.
Tutela Atiliana.
La ley Atilia del siglo III a.C. dio al pretor urbano el encargo de cuidar las tutelas y
de nombrar un tutor («tutor Atiliano») para el incapaz que carecía de él. En tiem-
po del emperador Claudio, los cónsules asumieron eta función, y posteriormente,
Marco Aurelio creó unos pretores especiales para las tutelas de Roma, dejó esta
función en la península Itálica a los funcionarios judiciales llamados iuridici, y en
provincias a los gobernadores.
ACTIVIDAD N°2:
de contenidos

seleccionadas
TAREA ACADÈMICA N’ 1
de contenidos

seleccionadas
ollo
nidos 72
Actividades Autoevaluación Diagrama
UNIDAD II:Inicio
Objetivos
LA FAMILIA

as Glosario Bibliografía de contenidos
nadas
GLOSARIO DE LA UNIDAD II
seleccionadas
torio Anotaciones
Bigamia: es el acto y estado de una persona que contrae un segundo matrimonio

estando ya casada. Es un vocablo formado a partir de las palabras de origen griego
Recordatorio bis, que significa dos veces, y gamia, gamos, matrimonio, mujer, por lo que en su
Anotaciones
sentido etimológico equivale a matrimonio doble.
Cónyuge: a cualquiera de las personas físicas que forman parte de un matrimonio.

El término «cónyuge» es de género común,1 es decir, se puede usar para referirse
a un hombre («el marido» o «el cónyuge») o a una mujer («la mujer» o «la cónyu-
ge»). Cuando el sexo es desconocido normalmente se dice «el cónyuge» aunque
también se puede decir «el o la cónyuge»
Cristianismo: (del griego Xpiotóc, Christós, Cristo, literalmente ‘ungido’) es una

religión abrahámica monoteísta basada en la vida y enseñanzas atribuidas a Jesús de
Nazaret, presentadas en el canon bíblico y otras escrituras del Nuevo Testamento.
Los cristianos creen que Jesús es el hijo de Dios, así como el Mesías (o Cristo) pro-
fetizado en el Antiguo Testamento, que murió para la redención de los pecados del
género humano, y que resucitó tres días después de su muerte.
Derecho canónico: (del griego kanon/kavov para regla, norma o medida) es una
ciencia jurídica que conforma una rama dentro del Derecho cuya finalidad es estu-
diar y desarrollar la regulación jurídica de la Iglesia católica. Bajo esta definición se
engloban tres conceptos que han conformado controversia acerca de su considera-
ción a lo largo de la Historia hasta nuestros días: su finalidad, su carácter jurídico y
su autonomía científica.
Diocleciano: (nombre completo, Cayo Aurelio Valerio Diocleciano Augusto, en la-

tín: Gaius Aurelius Valerius Diocletianus Augustus) (n. 24 de diciembre de 243 – m.
3 de diciembre de 314 ), nacido con el nombre de Diocles, fue emperador de Roma
desde el 20 de noviembre de 284 hasta el 1 de mayo de 305.
Esponsales: son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada; quienes con-

traen esponsales son esposos. Jurídicamente, los esponsales son un contrato, de
naturaleza preparatoria, ya que conducen al contrato definitivo del matrimonio.
Patrimonio: es el conjunto de bienes y derechos pertenecientes a una persona, fí-

sica o jurídica.
Pretor: (del latín prætor) era un magistrado romano cuya jerarquía se alineaba
inmediatamente por debajo de la de cónsul. Su función principal era la de admi-
nistrar justicia en la fase in iure, conceder interdictos, restitutiones in integrum y
otras funciones judiciales.
de contenidos
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II:

seleccionadas
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cho dominicano,http://www.monografias.com/trabajos89/patria-potestad-derecho-historico/
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derecho romano
de contenidos
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blogspot.com/2006/08/la-curatela.html . Colombia.
Noroño Jose, Derecho Romano – Sucesiones, http://www.monografias.com/traba-

jos81/derecho-romano-sucesiones/derecho-romano-sucesiones.shtml.
Objetivos Inicio
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II
s

fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la Unidad II:
s
1.- Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores:
a. La familia.
o Anotaciones
b. La sociedad.
c. La Filiación.
d. La Paternidad.
e. La ley.
2.- La relación jurídica establecida de los padres hacia sus hijos, generadora de recípro-
cos, deberes y derechos en consideración a las funciones que ejerce.
a. La patria potestad.
b. la familia romana.
c. La adopción.
d. La filis.
e. La patria podemdi.
3.- El padre adquiere la potestad sobre el hijo nacido siempre que:
a. Haya nacido libre.

b. Haya nacido en Roma.
c. Haya nacido con su concubina.
d. haya nacido con una esclava
e. Haya nacido de matrimonio legítimo.
4.- Ùnicamente pueden adrogar:
a. Los mayores de edad.

b. Los mayores de treinta años.
c. Los mayores de sesenta años.
d. Los mayores de cincuenta años.
e. Los mayores de cuarenta años.
ollo
nidos 74
nadas
5.- Significaba extinguir la patria potestad de origen para crear la del adoptante.
a. Aliene sacro.
torio Anotaciones
b. Alieni iuris.
c. Aliene macro.
d. Aliene marcus.
e. Aliene mayori.
6.- Solamente podían adoptar:
a. Los plebeyos.
b. Los Cónsules
c. Los extranjeros
d. Los ciudadanos romanos.
e. Los provincianos.
7.- Pueden contraer matrimonio legítimo quienes tengan el derecho de contraerlo:
a. Ius Pretor.
b. Ius connubi.
c. Ius cannino.
d. Ius pater.
e. Ius familia.
8.- Una donación de bienes, de cualquier tipo, hecha de parte de la mujer, a favor del
marido:
a. La adquisición.
b. El servinacuy.
c. El préstamo.
d. El matrimonio.
e. La dote.
9.- Al término del matrimonio, la dote, en principio:
a. Debe de ser rematada.

b. Debe restituirse.
c. Debe de ser prestada.
d. Debe de ser alquilada.
e. Debe de ser obsequiada.
10.- .El concubinato es una forma de poligamia en la cual la relación matrimonial prin-
cipal se complementa con una o más relaciones sexuales.
a. Sentido ambiguo.
b. Sentido amplio.
c. Sentido colateral.
d. Sentido restringido.
e. Sentido contrario.
derecho romano
de contenidos
75

seleccionadas
11. Consistía en la unión de hecho, o unión entre esclavos o entre persona esclava y
otra libre.
a. Tutela.
b. Curatela. Recordatorio Anotaciones
c. Matrimonio
d. Contubernio.
e. Manumisión.
12.- El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto
que el impúber sometido a tutela seguía siendo:
a. Sui iuris.
b. Sui generis.
c. Sui ambers.
d. Sui lex.
e. Sui latae.
13.- La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse requería la
autorización del:
a. Pater familia.
b. Cónsul.
c. Tutor.
d. Padre.
e. Liberto.
14.- Es la ley quien determina quién es el tutor por aplicación del principio “Ubi Emo-
lumentum successionis Ibi Tutelae Onus”.
a. Tutela familiar.
b. Tutela legìtima.
c. Tutela pater.
d. Tutela consular.
e. Tutela Emperador.
15.- La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo
necesario para cumplirla:
a. Ser Pater familia y libre.

b. Ser libre, emperador y mujer.
c. Ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino.
d. Ser libre, extranjero y rico.
e. Ser persona libre, extranjero y sexo masculino.
16.- El pretor establece la “Restitutio in integrum” para hacer que se anularan los actos
del tutor que lesionaran al pupilo; y concedió dos nuevas garantías.
a. Derecho antiguo.
b. Derecho canónico.
c. Derecho actual.
d. Derecho civil.
e. Derecho pretoriano.
ollo
nidos 76
nadas
17.- Cuando el paterfamilis nombraba un tutor en su testamento para sus hijos impúbe-
ros, los que se convertían en sui juris al morir el paterfamilis.
torio Anotaciones a. Tutela de impúberes.

b. Tutela testamentaria.
c. Tutela familia.
d. Tutela legal.
e. Tutela extra-legal.
18.- Conocida como herencia o sucesión universal, comprende el libre poder de dispo-
sición del pater, pero en ésta el causante dispone en vida para después de su muerte
de sus bienes.
a. Sucesión por tutor.

b. Sucesión por ley.
c. Sucesión por mandato.
d. Sucesión por causa de muerte.
e. Sucesión por enfermedad.
19.- Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposición legal, o disposición
testamentaria una persona que ocupe el puesto, esta persona que recibe los bienes
del difunto recibe el nombre de:
a. Pretor.
b. Causante.
c. Heredero.
d. Hijo.
e. Pater familia.
20.- Estaba compuesto por todos los bienes, el caudal activo y pasivo que conformaban
a. El testamento.
b. El patrimonio.
c. La dote.
d. La deuda.
e. la patria potestad.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
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seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD III: S UCESIONES Y REALES
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III

Diagrama
Lecturas Objetivos
Glosario Inicio
Bibliografía
seleccionadas
LECTURAS
SELECCIONADAS
de contenidos
autoevaluación BIBLIOGRAFÍA
seleccionadas
Recordatorio ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Anotaciones

Tema N° 1: Comunidad de 1. Evalúa y reconoce las co- 1.
Asume una actitud
Bienes
Desarrollo Actividades Autoevaluación munidades de los bienes crítica y creativa para
de contenidos
1.1Hereditarios: Caracte- hereditarios y testamen- aplicar los conceptos
rísticas y régimen, acre- tarios que recibe
cimiento, partición y 2. Identifica la diferencia
colación
Lecturas Glosario Bibliografía entre tener el dominio
seleccionadas
1.2 El testamento: Concep- de una cosa y actuar
to, características, codi- como si fuese el dueño
cillo, testamentifactio, de esta
capacitas e indignas,
Recordatorio Anotaciones 3. Identifica la diferencia
apertura, invalidez, in-
entre tener el dominio
eficacia y revocación,
de una cosa y actuar
contenido(institución
del heredero, sustitu- como si fuese el dueño
ciones, legados y fidei- de esta
comisos) 4. Reconoce los distintos
Tema N° 2: Propiedad derechos que se ejercen
sobre las cosas propias
2.1 Concepto
2.2 Características, clases
2.3 Limitaciones, modos
de adquisición (origi- Actividad N°1
narios y derivados), la
copropiedad
Actividad Nª 2
2.4 Protección de la pro-
piedad
2.5 Las in iura in re aliena: Control de lectura N°2
Servidumbre, usufruc-
to, uso
Lectura Seleccionada N° 1
Curso de Derecho Romano
Clásico I
Pag.104-110
ar/miWeb4/Adame.pdf
ollo
nidos 78
Actividades Autoevaluación UNIDAD III: SUCESIONES Y REALES
nadas

Tema N° 3: Posesión
torio Anotaciones 3.1 Concepto
3.2 naturaleza, elementos,
clases
3.3
adquisición y pérdida,
acciones y posesorias
Tema N° 4: las cosas

5.1 Concepto
5.2 Clasificación
Lectura Seleccionada N° 2
Curso de Derecho Romano
Clásico I
Pag.100-103
ar/miWeb4/Adame.pdf
Autoevaluación de la uni-
dad III
derecho romano
UNIDAD III: SUCESIONES Y REALES
Desarrollo
de contenidos
79

seleccionadas
TEMA Nº 1: COMUNIDAD DE BIENES
1.1 HEREDITARIO: Recordatorio Anotaciones
La herencia es considerada como una continuación de la personalidad de la perso-

na fallecida (difunto), tanto desde el punto de vista de su personalidad jurídica y
de la misma forma, desde el punto vista de su personalidad patrimonial
Según sostiene Bonfate, por la sucesión, el heredero sub-entraba en la posición
jurídica del fallecido, que no es otra cosa que la colocación en la situación o pues-
to-lugar que otro ocupaba.
Conocido como el fallecido, finado, intestado, heredado, tramítente. Conocido

entre los romanos como defuntus, mortus. Es esta la persona que transmite los
derechos sucesorios al heredero.
Capacidad del difunto para tener herederos. El causante tenía, además, que ser
capaz, es decir, ser libre, ciudadano romano y, sui iuris.
Eran incapaces para tener herederos los esclavos, los peregrinos y los filiifamilias
(Justiniano reconoció a los filius está capacidad para tener sucesor).
La persona del causante para poder disponer de un patrimonio debía estar en el

pleno ejercicio de sus derechos, siendo en principio solamente permitido testar a
los ciudadanos, privándose de esta facultad a los peregrinos; a los latinos junianos
y los dediticios; las mujeres ingenuas sui iuris; los hijos de familia; las mujeres in
manu, etc.
Para el pueblo romano, el fallecimiento ocasionaba no solamente la transmisión de

bienes patrimoniales, sino que llevaba consigo un interés social y religioso, por lo
que fue regulado tanto por el derecho civil como por el derecho pretoriano.
El causante debía tener derecho a dejar una sucesión testamentaria, esto es que no
era suficiente el tener el commercium, sino que debía poseer el derecho a testar y
el poder de ejercerlo.
CARACTERISTICAS Y REGIMEN
• No todas las relaciones jurídicas eran objeto de herencia

• Los honores, los cargos, las funciones, la tutela y la curatela no eran trasferibles.
• D
e la misma forma el derecho de uso, el usufructo, la habitación y los derivantes
por delito y de cuasi delito, también eran transferibles.
LLAMAMIENTO A LA HERENCIA
LA DELATIO HEREDITATIS, era persona e intransferible; si no se tomaba una

decisión sobre la herencia, esta se perdía por uso USUCAPIO, que venía a ser la
adquisición de la propiedad por una posesión suficientemente prolongada y reu-
niendo determinadas condiciones:
• el justis titulo
• la buena fe
El derecho honorario había normado la llamada herencia, estableciendo que el

heredero disponga de cien días de plazo para aceptar la sucesión; terminada el
tiempo, si no se aceptaba la herencia, pasaba ipso facto (en el acto) en los que se-
guían por orden como herederos de cujus.
ollo
nidos 80
nadas
ADQUISICION DE LA HERENCIA
Los herederos se dividen en dos grupos:

torio Anotaciones
• herederos necesarios
• herederos extraños
El esclavo instituido heredero por el patrono y manumitido (liberado)por testa-

mento, era considerado ene l derecho romano como heredero necesario, en virtud
del testamento; a la muerte de su sueño, el esclavo se convertía ene l apto (ipso
jure) en heredero, aun si este no quería, es decir en contra de su propia voluntad.
El heredero necesario adquiría la sucesión por solo hecho de estar vivo, de manera
que no importa, si este era menor de edad, puesto que no tenía la necesidad de la
manifestación dela voluntad.
Esto se debe primordialmente a la costumbre romana por la cual, morir sin dejar
heredero significaba que el muerto esta faltando al culto y, a la veneración que
devenía de hacerle a los muertos, y por ende sus bienes podían ser rematados por
los acreedores, lo que venía a significar una nota de infamia en su recuerdo y ene
l de su familia.
A cambio del bien estimable dela libertad o manumisión, el esclavo bien podía ha-
cerse cargo hasta de su sucesión insolvente, es decir una sucesión pobre.
También eran herederos necesarios, los descendientes del heredero que a su muer-
te se encontraba bajo su patria potestad, fuera de estos casos, todos los otros here-
deros pertenecían a la categoría de herederos extraños.
Al momento de verificarse la declaración, que era conocida en el derecho romano,

como el llamado a la herencia, el heredero necesario adquiría automáticamente los
bienes del DE CUIUS (CAUSANTE FALLECIDO), sin formalidad alguna, mientras
que el heredero extraño o voluntario, adquiría la herencia solo manifestando su
voluntad en aceptarla14.
EL PATRIMONIO
Estaba compuesto por todos los bienes, el caudal activo y pasivo que conformaban
Dentro del derecho romano, como dentro del derecho civil y como el derecho pretorio,
se tomaron medidas a fin de poder garantizar el pago de las obligaciones del difunto,
así de esta manera el heredero debía recibir tanto el activo como el pasivo de los bienes
hereditarios, garantizando con esto el pago de las deudas y los bienes de los acreedores.
1.2 TESTAMENTARIO
Tenía lugar cuando el causante designaba las personas llamadas a sucederle en un

acto jurídico llamado testamento.
Desde las XII Tablas, esta forma supera a la sucesión intestada.

Es un acto solemne de última voluntad que contiene la institución de un heredero
y está destinado a producir efectos después de la muerte del testador.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
José Luis Aguilar Gorrondona, (2008) Cosas, Bienes y Derechos Reales: Derecho Civil II, Volu-
14
me 2, Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela.

derecho romano
Desarrollo
de contenidos
81

seleccionadas
En él podían ordenarse además otras disposiciones (desheredación, nombramien-
to de tutor, manumisión de esclavos).
El testamento era el acto de voluntad más importante del ciudadano, al punto que
en Roma era un deshonor morir sin testamento.
La sucesión comprende todos los bienes, derechos, cargas, deudas y obligaciones

que se transmiten por causa de muerte.
CARACTERÍSTICAS DE LOS TESTAMENTOS:
a) Acto conforme al Derecho Civil.

b) Acto unilateral.
c) Es revocable.
d) Acto Mortis
En cuanto a los testamentos:
El heredero es designado en un acto llamado testamento, Ulpiano define al testa-

mento como “manifestación legítima de voluntad, hecha solemnemente para va-
ler luego de nuestra muerte”. Según el titulo X del libro II (De las cosas y de las
herencias testamentarias) de las instituciones de Justiniano señala que la palabra
testamento toma su origen de testatio mentis (testimonio de la voluntad).
1.2.1 CLASES DE TESTAMENTO
• CALATIS COMITTIS:
Se convocaba previamente al pueblo 2 veces al año. El pueblo era testigo.
Solo se limitaba a darle autenticidad al acto. Exigía la presencia de los pon-
tífices quienes cuidaban de las solemnidades. Los representantes de los pue-
blos deliberaban si era procedente la testamenti facti activa y pasiva, por
cuento con esta decisión se ponían en juego el interés y la integridad del
patrimonio de clan. Generalmente lo realizaban los soldados que iban a la
guerra aun cuando era el testamento de la paz.
Era esencialmente irrevocable a menos que se convocaran nuevamente los

comicios. No podían usar de esta forma testamentaria: las mujeres, los pere-
grinos, los plebeyos, los impúberes, los sordomudos.
• PER MANCIPATIO FAMILIAE:

Era una fórmula que fue apareciendo en la medida que se fue transfor-
mando la economía romana. Consistía en una manera privada muy peculiar
de testar, por la cual el de cujus vendía todo si patrimonio por entero al
heredero mediante el procedimiento de la Mancipatio, pero reservándose
los frutos de todos esos bienes de por vida. Solo era revocable por una Re-
mancipatio.
• PER AES ET LIBRAM:

Era derivada de la anterior pero por la cual el heredero era constituido
por una de las maneras solemnes en un simple custodio e intermediario
para que a la muerte del de cujus dispusiera de la herencia y la distribuyera
entre los beneficiarios, siendo esta fórmula la custodia o de intermediarios
eminente revocable. Usaba el mismo procedimiento de la mancipatio. Se
mantiene el secreto mediante forma oral que refrendaban los testigos. Pero
se instituye la necesidad de la forma escrita refrendada igualmente por los
testigos. Era revocable.
ollo
nidos 82
nadas
• NUNCUPATIVAE:
Era el acto de otorgar testamento oral mediante la declaración oral desig-
nando al heredero, y la presencia de siete o revocando uno anterior con
torio Anotaciones otro nuevo. Ofrecía menos garantías, pero se hacía cuando había urgencia
del caso no necesitando dejarse por escrito.
1.2.2 Formas de testamento
Testamento Nucupativo.- Existía la posibilidad de que se pueda testar oral-

mente, sosteniendo en la mano tablillas que contienen el nombre del here-
dero y disposiciones testamentarias.
En El Bajo Imperio.- El testador habiendo escrito su testamento sobre tabli-

llas, reúne siete testigos, les presenta las tablillas, cerradas en parte si quiere
guardar el secreto de sus disposiciones.
Posteriormente el testador como los testigos pone su firma debajo de cada

testamento, cerrándose después las tablillas, poniendo cada testigo su sello.
Testamentos Especiales o Extraordinarios:

En el tiempo de la peste se renunciaba a la presencia simultánea de los
testigos necesarios.
La persona ciega que no sabía escribir podía testar oralmente.

Testamento en el campo solo se requería cinco testigos.
CODICILOS:
Eran actos de voluntad que se expresaban sin emplear solemnidades del
testamento, expresiones de la voluntad en las que se disponía de los bienes
o de una parte de ellos para después de la muerte. Los codicilos son actos
de última voluntad que no estaban sometidos a ninguna de las formalidades
del testamento, pudiéndose dejar varios escritos en tablillas separadas. Eran
fórmulas para poderle añadir ciertas disposiciones a un testamento hecho,
lo que no se hubiera podido realizar por medio de un nuevo testamento
sin revocar el primero. No puede contener ni institución de heredero, ni
sustitución ni revocación de institución ni desheredación.
1.2.3 Causa de ineficacia del testamento
• La invalidez del testamento puede producirse por hechos anteriores a su

confección, o por una situación posterior.
• Es así que el testamento puede ser nulo si le falta un elemento de validez:
un testamento regular puede ser revocado, destruido o inútil por capitis
deminutio del testador.
• El testamento es ineficaz, cuando quedaba sin efecto si el heredero insti-

tuido no aceptaba o no podía heredar. El testamento es entonces deser-
tum. Ejemplo: cuando el instituido muere antes que el testador, o pierde
la testamento factio o bien rechaza la sucesión que se le difiere.
1.2.4 Institución Del Heredero
La institución o designación del heredero por testamento, constituye la par-

te esencial del testamento. Si la institución es nula todo el testamento cae,
por eso es importante procesar las condiciones de validez.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
83

seleccionadas
Forma de la institución: En el antiguo derecho, la institución de heredero
debía hacerse en términos solemnes, sino era nula.
De la capacidad para ser instituido heredero Recordatorio Anotaciones
La institución de heredero sólo es válida si éste es capaz. Si tiene la aptitud

legal para ser elegido por heredero (testamenti factio). En primer debían
disfrutar del commercium por tratarse de una adquisición reglada por el D.
Civil; de esto estaban privados:
• Los peregrinos y los condenados (los que perdieron el derecho de ciuda-

danía); según la ley Voconia, las mujeres tampoco podían ser instituidas
herederas.
Las personas inciertas (son aquellas sobre quienes resulta imposible al testa-
dor hacerse una idea clara, pues debe elegir a un heredero cuyas cualidades
pueda apreciar).
Para que la institución sea válida, se exige en el instituido la testamenti factio

en tres épocas distintas:
• En el momento de la confección del testamento (pues el testador podía

morir en el momento de testar; y por lo tanto, debe elegirse un heredero
ya capaz en esta época)
• En el momento en que el derecho se abre en beneficio del heredero.
• En el momento en que el instituido toma partido, es decir, acepta o se
rehúsa la sucesión que le es deferida.
1.2.5 Sustituciones
• Las sustituciones son instituciones accesorias. Hay diferentes clases de

substituciones:
• Sustituciones vulgares: Luego de haber instituido a un heredero, el tes-

tador puede instituir a otro, que es llamado a recoger la herencia, si el
primero no le sucede. Entonces el segundo es substituido al primero. Po-
día así el causante instituir herederos en varios grados, de manera que en
defecto de uno heredera el que le seguía en orden.
• Sustitución pupilar: Se llama así a la disposición testamentaria por la cual

el padre de familia designa un heredero al hijo impúber colocado directa-
mente bajo su potestad, para el caso que luego de su muerte; este hijo (pu-
pilo) muriese, sin haber podido testar, garantizándole el peligro de morir
sin heredero. Consiste en el nombramiento o designación de un here-
dero al propio hijo impúber, para el caso de que éste (el hijo) falleciere
antes de haber arribado a la pubertad, y por tanto en un momento en que
se encuentra incapacitado para confeccionar el acto testamentario.
• Sustitución cuasi-pupilar: Se fundamenta en una circunstancia o factor

modificatorio de la capacidad de ejercicio, como lo es la insanidad men-
tal. Además, esta puede ser hecha no sólo por el padre, sino por cualquier
otro ascendiente de ambos sexos, ya que su fundamentación como hemos
dicho, no radica en la patria potestad.
• Sustitución reciproca: Es aquélla en el que el testador después de haber

instituido varios herederos, los sustituía entre ellos para el caso de que
faltare alguno de éstos.
ollo
nidos 84
nadas
1.2.6 Legados
Las Institutas de Justiniano definen el legado como especie de donación

torio Anotaciones dejada por un difunto. Una liberalidad hacia el legatario.
Figura Nº 15.Legado romano- El coliseo

0009035311.jpg html.rincondelvago.com
El legado constituye como una especie de obligación para el heredero. En

Roma, los legados se hacían por medio de fórmulas particulares que, asocia-
das a los ritos que la seguían, se convertían en sacramentales. Se conocieron
las siguientes formas de legado:
FORMA DE LEGADOS
• Legado pervindicationem. Por el cual el testador transfiere directamente

al legatario la propiedad de una cosa, o de un derecho real (servidumbre.
“ doy y lego”
• Legado per damnationem (obligación de hacer). En el que se impone

al heredero la obligación de realizar una prestación a favor del lega-
tario. El legatario solo adquiere un derecho de crédito. Mediante éste
se podían legar cosas que no estuvieren en propiedad del testador, sino
del heredero mismo o de un tercero. “que mi heredero esté obligado a
transmitir”.
• Legado permisivo o sinendi modo, el testador ordenaba al heredero que

permitiera que el legatario tomara un objeto de la herencia, o que gozara
de el por vida, o también que no pagara una deuda. El heredero estaba
obligado a dejar hacer o permitir.
• Legado per praeceptionem, consistía en que el testador ha querido que

uno de los coherederos tome una cosa especial además de su parte here-
ditaria. “Lucio tenga preferencia…”
Todos los legados podían revocarse expresa o tácitamente; o bien, podían

hacerse condicionales o transferirse de una persona a otra, destruyendo el
primer legado y formando el segundo.
1.2.7 Feidicicomisos
Ya se ha dicho que se instituía heredero aquel con quien el testador tenía

la testamentifacción (facultad de hacer testamento o instituir); pero en mu-
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
85

seleccionadas
chas ocasiones, un ciudadano romano que quería favorecer, por un acto
de última voluntad expresada en su testamento, a persona o personas con
quienes no tenía la testamentifacción, inventaba o imaginaba instituir un
heredero o establecer el legado a favor de una persona capaz, a quienRecordatorio
su- Anotaciones
plicaba entregara el todo o parte de la herencia a la persona que él deseaba
favorecer. De conformidad con el D. Civil, quien recibía la súplica, heredero
o legatario, no estaba obligado a cumplir con el deseo del testador, quien al
hacerlo solo confiaba a la buena fe de éste el compromiso (fideicomissa).
Es necesario distinguir el legado del fideicomiso: el primero debe hacerse

siempre a base de fórmulas sacramentales, pues de lo contrario resultaba un
fideicomiso; sin embargo, en su evolución, por la supresión de palabras y
formulas se llegaba a confundir.
DESHEREDACIÓN DE LOS HIJOS
• Se suprime la privación del derecho sucesorio por la simple omisión en el

testamento. La regla es que el testador debe instituirlos o desheredarlos.
• Los hijos debían ser desheredados nominativamente, esto es designándo-

los individualmente.
• Mientras la hija de familia o el nieto podían serlo “intercoeteros” (colec-

tivamente)
DIFERENCIA ENTRE LA SUCESIÓN HEREDITARIA TESTAMENTARIA

Y AB- INTESTATO:
Sucesión testamentaria
Acto Jurídico, mediante el cual una persona dispone de sus bienes para
después de su muerte. Dentro del derecho romano, uno de los negocios
jurídicos más importantes era el testamento, siendo que en la Ley de las
Doce Tablas se establecía: Los Herederos (intestados) sólo pueden tener la
sucesión no habiendo heredero testamentario.
En la configuración jurídica del pueblo romano se encuentra el hecho de

que la figura de la sucesión testamentaria es la máxima exaltación de los
principios de la apropiación privada, los cuales sirvieron de base para la
formulación de los siguientes sistemas económicos.
En la época actual: se ha definido el testamento como un acto unilateral,

personalísimo, solemne, revocable, mortis causa, enderezado a disponer lo
que queremos que se haga después de nuestra muerte en los límites y con-
diciones impuestos por el derecho subjetivo.
Sucesión ab- intestada

Resulta cuando una persona fallece, sin haber designado un sucesor deter-
minado, por lo que los diferentes pueblos y entre ellos el romano, basado
en el vínculo de consanguinidad, consagró un determinado orden de llama-
miento mediante el cual el pariente más cercano debe ocupar la posición
de fallecido.
Es decir que la sucesión intestada se basa en una o más vocaciones legíti-

mas en ausencia del testamento del causante que instituya herederos. Sin
embargo, cuadra advertir que la vocación legítima, o llamamiento legal a
la adquisición hereditaria, no solo suple la ausencia de testamento -puesto
que, de ser así, dicho llamamiento bien podría encuadrarse como régimen
supletorio-, sino que, cuando los herederos o llamados por la ley gozan ade-
ollo
nidos 86
nadas
más, de una vocación legitimaria, resulta imperativo para el causante, en el
sentido tradicional que no puede excluirlos.
torio Anotaciones
Figura Nº 16 .Testamento ológrafo romano

http://www.ivoox.com/podcast-nuevo-testamento_sq_f164180_1.html
TEMA Nº 2: PROPIEDAD
1.1 CONCEPTO
Se deriva de la palabra Propietas, y viene a ser el señorío o dominio absoluto

sobre la cosa.
Justiniano la define como IUS UTENDI, FRUENDI ET ALIENANDI, que no es

otra cosa que el derecho de usar, gozar enajenar.
El concepto romano de propiedad está relacionado íntimamente con las facul-

tades que se originan del concepto de pertenencia y señorío, conocido como
dominio absoluto de la cosa, veamos algunas de las facultades más importantes:
IUS UTENDI O USUS. Se tiene el derecho de usar inmediatamente de la cosa to-
das las utilidades y beneficios que ella pueda darle; esto implica al mismo tiempo.
IUS POSSIDENTI, que viene a ser la posesión material y la libre disponibilidad

De la cosa; además implica el IUS ARCENDI ALIOS A REI USU, que viene a ser
el derecho que se tiene de impedir el libre acceso a su casa.
IUS FRUENDI O FRUCTUS. Al propietario le corresponde el derecho de go-

zar del fruto que puede recabar la cosa.
IUS ABUNTEDI O ABUSUS, se tiene el poder de consumir la cosa y así mismo

de disponer de ella de una manera definitiva, destruyendo o enajenándola.
Anteriormente la propiedad era el derecho exclusivo del paterfamilias, el cual

era dueño y soberano en el territorio familia al que le conoció como MANCI-
PIUM.
Las divisiones de la propiedad eran hechas por el Patriarca, el cual señalaba un

espacio de cinco pies entre propiedad y propiedad, con la finalidad de separarlo
o dividirlas con límites precisos, de este modo la propiedad adquirió de carácter
sagrado. La propiedad era perpetua y extensa de todo tributo.
Dicha propiedad constituía el DOMINIUN EX JURE QUIRITUM, o de propie-
dad civil15.
MANCIPIUM DOMINIUN Y PROPIETAS, fueron las denominadas sucesivas que
recibió el derecho de propiedad, entre los romanos y la folologia, puede mos-
trarnos en tres palabras el sello de cada una de ellas.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
87

seleccionadas
Los juristas romanos se abstuvieron de dar una definición general de la propie-

dad, porque veían que cada cosa, según su naturaleza, rinde un aprovechamien-
to distinto a su propietario; por ejemplo uno es el aprovechamiento que daRecordatorio
el Anotaciones
dinero, otro el que puede dar un esclavo y otro el que da una finca rústica. De
ahí que el contenido de la propiedad cambie según la naturaleza de la cosa.
Para indicar lo que hoy llamamos propiedad, los juristas utilizaron la palabra
dominium (señorío), que indica el poder que tiene una persona sobre una cosa.
Es dueño de una cosa aquel que tiene el poder, jurídicamente reconocido, de
recuperarla de cualquiera otra que la posea. Por eso, cabe decir que la propie-
dad es el derecho de recuperar una cosa de cualquier persona que la posea. Es
precisamente esta posibilidad de recuperar la cosa de cualquiera la que implica
que el propietario puede aprovecharse ampliamente de una cosa que nadie le
puede reclamar.
Si bien el contenido del aprovechamiento que puede hacer el propietario varía

según la naturaleza de la cosa, en términos generales cabe afirmar que el dere-
cho de propiedad contiene los de usar la cosa, aprovechar sus frutos, disponer
de ella y poseerla (uti, fruere, habere, possidere).
Es la que está protegida por la acción reivindicatoria. Por eso, es propietario civil
de una cosa aquél que prevalece judicialmente con esta acción respecto de cual-
quier persona que la posea. El propietario, antes de reclamar la cosa con la ac-
ción reivindicatoria dispone, como poseedor que también es, de los interdictos
posesorios para retener o recuperar la posesión. Sólo en el caso de que perdiera
en los interdictos, en los que no se analiza el derecho de la propiedad sino sólo la
situación del poseedor, tendría necesidad de ejercitar la acción reivindicatoria.
De los conceptos anteriores, se desprende la decisión que, en forma explícita,

hace la doctrina romanista de la propiedad reconocida por el derecho civil, de-
nominada dominio quiritario y de la propiedad permitida por el derecho preto-
riano, llamada dominio o propiedad bonitaria.
La propiedad es definida por Accarías, como aquello “en virtud de lo cual las
ventajas que puede procurar una cosa corporal son atribuidas totalmente a una
persona determinada”.
Girard la concibe como el “derecho real por excelencia, el más conocido y anti-
guo de lodos los derechos reales o el dominio completo o exclusivo que ejerce
una persona sobre una cosa corporal (plena in res potestas)”.
Por lo tanto:
a) La propiedad es el señorío más general que existe sobre la cosa.
b) La propiedad procura ventajas a su titular, quien, no sólo usa y goza la cosa,
sino que abusa y dispone de ella a voluntad, por estar sometida, exclusiva-
mente, a su poder.
c) EI señorío no requiere que el titular del derecho esté en contacto inmediato
y permanente con la cosa, sino que es suficiente la posibilidad de ejercerlo
libremente, con lo cual dicho derecho conserva toda su plenitud.
d) El derecho de propiedad se ejerce sobre una cosa corpórea o tangible. No tie-
ne validez en relación con las cosas incorporales, pues éstas no pueden entre-
garse, poseerse o constituir dominio. Sólo son susceptibles de cuasi-posesión,
cuasi-tradition y cuasi dominio, aun cuando ellas forman parte del patrimonio.
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15
Adame Goddard, Jorge, Curso de Derecho Romano Clásico I, Pag.104-110 http://www.edic-
tum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
ollo
nidos 88
nadas
Sin embargo, el derecho justinianeo permitió la propiedad, también de las cosas
incorporales, en razón, justamente, de su susceptibilidad de cuasi-posesión o
cuasi-tradition, los cuales eran medios de trasmisión de derechos.
torio Anotaciones
e) La propiedad es un derecho. Esto significa, que al titular del derecho de

propiedad le asiste un título jurídico. Este es el fenómeno concreto en el
cual descansa y se legitima el derecho y el cual invoca el titular cuando, por
perturbación o despojo, se le lesiona en su derecho.
f) La propiedad es el derecho real por excelencia. Es un vínculo directo entre

el sujeto y el objeto. Se ejercita sin consideración a personas determinadas.
La sociedad debe respetar el ejercicio legítimo de ese derecho, por lo que to-
dos los miembros de la sociedad, sin excepción, están obligados a abstenerse
de perturbarlo. Es considerado el derecho real por excelencia por cuanto
todos los demás derechos reales se subordinan a él.
g) La propiedad es, de los derechos reales, el más antiguo y conocido.
h) El derecho de propiedad se defiende, con la actio reivindicatio (acción rei-

vindicatoria) o acción real, que permite al propietario perseguir y exigir la
cosa, de manos de quien se encuentre.
Finalmente, se podría definir la propiedad como el derecho real de usar, gozar

y disponer de las cosas, de las cuales se es propietario, sujeto a las restricciones
impuestas por la ley y defendible por la acción reivindicatoria.
Evolución Histórica:
En los primeros tiempos de Roma la única propiedad conocida era la propiedad

quiritaria que se le denominaba “dominium ex iure quiritium”, por estar sancio-
nada por el derecho civil, requiriéndose para ser propietario:
1) Que se tratara de una cosa mancipi;

2) Que el propietario fuera ciudadano romano; y,
3) Que el dominio se hubiera adquirido por “mancipatio” o por “in iure cessio”.
Pero, en una época indeterminada se opera una evolución en el régimen de la

propiedad. En efecto, en la época anterior la tradición, o sea la entrega de la
cosa, de manos del propietario a un tercero, no importaba la traslación de la
propiedad; pues, el adquirente sólo recibía la posesión de la cosa y el enajenante
conservaba la propiedad quiritaria de la cosa hasta tanto aquella adquiriese por
usucapión; para lo cual era necesario, que hubiera estado poseyendo esa cosa
durante un año si se trataba de una cosa mueble o durante dos años si se trataba
de un inmueble; pero, mientras transcurría ese lapso ocurría lo siguiente:
a) Que el vendedor continuaba siendo propietario quiritario de la cosa; y,

b) Que el comprador era sólo propietario bonitario, reconocido por el derecho
natural.
Paulatinamente el pretor, en defensa de este poseedor, fue acordando prerroga-

tivas para beneficiar al adquirente, semejantes a las que el derecho de propiedad
confería a su titular; y así le concedió:
1) L
a llamada “acción publiciana”, para cuando el propietario quiritario le arre-
batara la posesión de la cosa trasmitida pudiera recuperarla ejerciendo esta
acción, que es parecida en sus efectos a la acción reivindicatoria concedida
por el derecho civil al propietario quiritario.
derecho romano
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de contenidos
89

seleccionadas
2) L
a “exceptio doli”, pues como los frutos de la cosa pertenecían al propietario
bonitario, puede oponer esta excepción al enajenante en caso de que éste
pretenda la propiedad de estos frutos.
3) L
a “exceptio rei venditae ettraditae”, para el caso en que el vendedor preten-
da, haciendo valer su título que le otorga el derecho civil, ejercer la acción
reivindicatoria; en cuyo caso, el adquirente, puede oponerle esta excepción,
paralizando así la acción reivindicatoria del propietario quiritario.
El régimen de la propiedad bonitaria al principio se aplicó sólo a las cosas man-

cipi, pero luego el pretor la concedió en numerosas ocasiones en que el derecho
quiritario negaba a ciertas personas el dominio quiritario no obstante lo equita-
tivo de sus pretensiones; citándose entre estos casos el del “bonorum possessor”,
o sea el heredero según el derecho pretoriano, que tiene los bienes obtenidos
“inbonis” en tanto que el heredero según el derecho civil, los tiene según el
derecho quiritario; y, segundo el “bonorum emptor”, o sea el comprador del
patrimonio de un insolvente, que adquiere este patrimonio “in bonis”, en tanto
que el insolvente conserva el dominio según el derecho quiritario.
La acción reivindicatoria.
Es una acción civil, en cuya fórmula se ordena al juez que condene al deman-
dado a pagar lo que la cosa vale, si el actor demuestra que es propietario civil;
la fórmula contiene una «cláusula arbitraria», que permite que el demandado
salga absuelto si restituye la cosa antes de que el juez dicte la sentencia, y para
facilitar esto, el juez, antes de condenar al demandado, le anticipa su juicio; si
el demandado restituye, sale absuelto, si prefiere quedarse con la cosa, saldrá
condenado a pagar la cantidad que el actor determinó, mediante un juramento
(iusiurandum in litem), que la cosa valía para él, en lo cual podía incluir su valor
afectivo. La acción reivindicatoria se da únicamente a favor de quien se presenta
como propietario civil de una cosa y en contra del poseedor de la misma. Por eso
cabe decir que en la acción reivindicatoria, el propietario tiene la legitimación
procesal activa, y el poseedor la legitimación procesal pasiva. Esta necesidad de
que el demandado sea el poseedor hizo que, antes del ejercicio de esta acción,
se reclamara con el interdicto posesorio correspondiente, de modo que el que
vencía en el interdicto quedaba como poseedor y sería el demandado en la ac-
ción reivindicatoria.
La restitución.
Si el demando decide restituir, debe hacer la restitución de modo adecuado a

juicio del juez. En principio, el demandado debe restituir la cosa con todos sus
frutos y accesorios (cum sua causa), y puede pedir el reembolso de los gastos
hechos para beneficio de la cosa; para determinar qué gastos son reembolsables,
se clasifican en tres tipos: gastos «necesarios», que son aquellos que requiere la
subsistencia de la cosa; gastos «útiles», que son los que incrementan su valor, y
«gastos voluptuarios», también llamados «suntuarios» o de lujo, que son los que
implican una erogación mayor al incremento del valor de la cosa.
Restitución del poseedor de buena fe.
Para determinar caso por caso el contenido de la restitución, se distingue entre

el demandado poseedor de buena fe y el de mala fe. El poseedor de buena fe,
retiene los frutos percibidos antes de la litis contestatio, pero debe restituir los
posteriores a ese momento; puede exigir el reembolso de los gastos necesarios
y útiles erogados antes de la litis contestatio; de los gastos posteriores a ese mo-
mento, puede exigir los que hayan sido necesarios para la producción de los
frutos. Puede además retirar los bienes accesorios que se puedan separar sin
detrimento de la cosa.
ollo
nidos 90
nadas
Restitución del poseedor de mala fe.
En cambio, el poseedor de mala fe, debe restituir todos los frutos percibidos an-
torio Anotaciones tes y después de la litis contestatio, debe indemnizar todo daño que haya causado
a la cosa y no puede exigir el reembolso de los gastos.
La restitución en el derecho de Justiniano.
Justiniano modificó este régimen, estableciendo que el poseedor de mala fe tie-

ne una responsabilidad semejante a la del administrador de cosa ajena, que res-
ponde, no sólo de los frutos efectivamente percibidos, sino además de los frutos
que hubiera podido percibir con una diligente administración; en compensa-
ción a esta mayor responsabilidad del poseedor de mala fe, se le permite exigir
el reembolso de los gastos útiles y necesarios, y retener los bienes accesorios que
pudieran separarse sin daño de la cosa principal.
Respecto del poseedor de buena fe, que en derecho clásico podía retener todos
los frutos percibidos, aun, por ejemplo, los que tuviera guardados en una bode-
ga, establece Justiniano que sólo puede retener los frutos consumidos y debe
restituir los no consumidos; la posición del poseedor de buena fe después de la
litis contestatio se equipara a la del poseedor de mala fe.
Otros recursos del propietario civil.
Además de los interdictos y la acción reivindicatoria, el propietario cuenta con

otros recursos para defender su propiedad en casos específicos:
i) en contra del poseedor que se niega a aceptar el litigio;
ii) para negar la existencia de un derecho real;
iii) para regular las relaciones de vecindad;
iv) para defender la existencia de derechos reales, y
v) algunas acciones penales.
Recursos en contra del poseedor que se niega a aceptar el litigio.
En contra del poseedor que se niega a aceptar el litigio, negándose por ejemplo
a dar la caución de comparecer ante el pretor, y en contra del poseedor que dejó
dolosamente de poseer la cosa, escondiéndola o cediéndola a otro para así evi-
tar el juicio, el pretor, si se trata de un inmueble, da al propietario el interdicto
quem fundum («por tal fundo»), por el que ordena se le dé la posesión del mis-
mo, y si se trata de una cosa mueble, le da una acción exhibitoria que condena al
demando si no exhibe la cosa; y si le exhibe, entonces ya se le puede demandar
con la acción reivindicatoria.
Recursos para negar la existencia de derechos reales.
El propietario, como se verá más adelante, puede conceder a otras personas al-
gunos derechos reales de uso («servidumbres») o de uso y disfrute («usufructo»)
sobre alguna cosa de su propiedad. Si no los había concedido y alguien preten-
día tener alguno, el propietario tiene una serie de acciones reales con el fin de
negar la existencia de tales derechos limitativos de su propiedad; a estas acciones
se les dio el nombre genérico de «acción negatoria».
Recursos para regular relaciones de vecindad.
Los propietarios de inmuebles tienen una serie de recursos procesales para solu-
cionar los conflictos que suelen darse entre fundos vecinos:
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
91

seleccionadas
i) tienen una acción para fijar los límites entre fundos vecinos (actio finium
regundorum);
ii) un interdicto (i. de glande legenda) que prohíbe que se impida al propietario
pasar cada tercer día a recoger los frutos del árbol plantado en su fundo que
hayan caído en el fundo vecino;

iii) dos interdictos (i. de arboribus caedendis) que prohíben se impida al propie-
tario cortar las ramas del árbol plantado en el fundo vecino, que se extienden
sobre el suyo a una altura menor de quince pies, o cortar el árbol del vecino
que se inclina sobre una construcción;
iv) la acción de contención de agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae), por
la que puede obtener del vecino que destruya las obras que hizo (por ejem-
plo, una represa), por las que alteró el curso normal de las aguas de lluvia;
v) u
n interdicto restitutorio (i. quod vi aut clam), por el que se ordena la demo-
lición de lo que alguien hubiera hecho en su predio, sin su permiso;
vi) puede pedir al pretor que el propietario del fundo vecino le dé una garantía
(cautio damni infecti) de que le indemnizará el daño que llegara a ocurrirle
por causa de una obra o derrumbe que se hace en el fundo vecino.
Recursos para defender la existencia de derechos reales.
Los propietarios de fundos que tengan a su favor derechos reales de servidum-

bre respecto de predios vecinos, como una servidumbre de extracción y conduc-
ción de agua, tienen las acciones reales y los interdictos correspondientes para
defender la existencia y ejercicio de esos derechos.
Acciones penales del propietario.
Tienen también las acciones penales por los delitos que afectan las cosas de su
Propiedad, principalmente las acciones por robo y las acciones por daños.
1.2 CARACTERÍSTICAS, CLASES
La propiedad característica de los ciudadanos romanos es la propiedad civil (do-

minium), defendida por la acción reivindicatoria. Pero hay otras pertenencias
jurídicamente reconocidas, y defendidas por otras acciones: la «propiedad pere-
grina», la «propiedad provincial» la «propiedad útil» y la «propiedad pretoria»
o «bonitaria».
• Propiedad peregrina.
Los que no son ciudadanos pero son habitantes del Imperio, los peregrinos
(peregrini), no pueden adquirir la propiedad civil, pero el pretor protege
sus adquisiciones por medio de acciones con ficción, como si fueran ciuda-
danos. De ellos se puede decir que tienen una «propiedad peregrina».
• Propiedad provincial.
Los inmuebles ubicados en las provincias son propiedad del Príncipe o del
Erario, por lo que sus poseedores tienen que pagar tributo. Pero los particu-
lares que los poseen quedan defendidos por la jurisdicción del gobernador,
por lo que cabe decir que tienen una «propiedad provincial».
• Propiedad útil
A las personas que tienen concedida la posesión de un inmueble a muy largo
plazo, como los concesionarios de tierras públicas, los enfiteutas o los super-
ficiarios, se les dio una acción reivindicatoria con la ficción de ser propieta-
rios, y se calificó su pertenencia como «propiedad útil», que coexiste con la
«propiedad directa» del dueño.
ollo
nidos 92
nadas
• Propiedad pretoria o bonitaria.
Finalmente, existe una «propiedad pretoria» o «bonitaria»; es la posesión
civil de buena fe, de bienes muebles o inmuebles, que el pretor protege, en
torio Anotaciones determinados casos, por medio de la acción Publiciana. Esta es una acción
pretoria, que el pretor otorga al poseedor civil, y en cuya fórmula se finge
que éste ha poseído el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usu-
capión; con ella el poseedor civil puede recuperar la cosa de cualquier per-
sona que llegara a tenerla, excepto del propietario civil, quien podría opo-
nerle la excepción de ser propietario (exceptio iusti domini), pero si éste le
había entregado previamente la cosa al poseedor, el poseedor superaba esa
excepción oponiendo la réplica de cosa vendida o entregada (rei venditae
etn traditae). Es en estos casos, en que el propietario civil hizo entrega de la
cosa al poseedor civil, cuando se puede hablar de una verdadera propiedad
pretoria, ya que el poseedor puede recuperar la cosa de cualquiera que la
tenga, incluso del propietario civil.
1.3 LIMITACIONES, MODOS DE ADQUISICIÓN (ORIGINARIOS Y DERIVA-

DOS), LA COPROPIEDAD Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
1.3.1 Limitaciones legales de la propiedad
ALVARO D’ORS, en su obra “Elementos de Derecho Privado Romano”, se

refiere a ella, en forma explícita, cuando dice: “Limitaciones por interés pú-
blico o moralidad:
a) P
aso obligado por una finca privada cuando la vía pública contigua se
ha hecho intransitable, o para dar acceso a un río público, o para hacer
posible el uso público de sus orillas. Así también deben de reparar la vía
pública contigua;
b) E
n la legislación tardía deben de tolerar que otra persona explote una
mina por ella descubierta mediante la indemnización para el propietario.
c) P
or exigencias morales. Por exigencias morales la propiedad se verá limi-
tada en favor de los esclavos. Los propietarios que entregaban sus esclavos
a las fieras sin previo permiso del magistrado, los que abandonaban a
los esclavos viejos y enfermos, los que maltrataban sin motivos justifica-
dos, como podía ser el castigo de un crimen por ellos cometido, tales
propietarios podían ser expropiados por el imperio del magistrado que
procedía a la venta forzosa de los mismos consistiendo la indemnización
en el precio. Estas limitaciones aparecieron como limitaciones morales
al derecho del propietario, pero acabaron por convertirse en verdaderas
limitaciones jurídicas.
JUSTINIANO concibe estas limitaciones como impuestas por el interés pú-

blico”.
Limitaciones por vecindad:
En la Ley de las XII Tablas, se estableció un conjunto de normas limitativas

a fin de evitar o impedir los posibles problemas que podían surgir entre los
particulares propietarios de fundos vecinos. Por esta razón, la propiedad por
vecindad, se restringió de acuerdo a las consideraciones siguientes:
a) E
l propietario de un fundo debía dejar entre el suyo y del vecino un es-
pacio libre de dos pies y medio, en caso de edificio y de cinco pies, si se
trataba de fundo para cultivo. Mediante la utilización de la actio finium
regundorum, podían solicitar la determinación de los límites, para facili-
tar así la circulación de personas y animales.
b) E
I propietario estaba obligado a aceptar los salientes de la pared del
vecino, orientados hacia su casa o su fundo, siempre que las mismas no
excedieran de medio pie.
derecho romano
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seleccionadas
c) E
l propietario que efectuara obras, que desviaran el curso natural de las
aguas, podía ser obligado a destruirlas, mediante la utilización que el ve-
cino afectado hacía de la actio aquae pluviae arcendae. Recordatorio Anotaciones
d) A
I vecino se le permitía cortar las ramas y talar los árboles de otro, si se
proyectaban sobre su edificio. Si aquél se oponía, el interesado estaba
autorizado a utilizar el interdictum de arboribus caedendis.
e) S
e prohibían aquellas construcciones que obscurecían las del vecino. Para
ello se podía ejercer la actio nevi operis.
f) E
n caso de que el vecino de un edificio amenazara con ruina al del propie-
tario de éste, se ejercía la cautio damni infecti o caución por daño no efec-
tuado, o sea, los que el edificio podría ocasionar en caso de derrumba-
miento, si el propietario se negaba a repararlo. Para requerir la caución,
era suficiente la simple posibilidad de amenaza de ruina. Esta limitación
fue obra del derecho pretoriano y surgió como una imposición del pretor.
g) U
n propietario tenía la facultad de impedir que el vecino se introdujera
en su propiedad contra su voluntad. Se le autorizaba al vecino la penetra-
ción en la misma, en días alternativos a los fines de recoger los frutos o
bellotas de sus propias plantas. En caso de negativa, podía hacer valer sus
derechos mediante el interdictum de glade-Iegenda.
o obstante que la propiedad sea la pertenencia plena de una cosa, el po-

N
der de disposición del propietario puede quedar limitado, por voluntad
del mismo propietario cuando constituye derechos reales sobre su cosa,
o por disposición imperativa del ordenamiento público. Las limitaciones
voluntarias se analizarán posteriormente, al tratar de la concurrencia de
derechos reales sobre una misma cosa. Aquí se tratan las limitaciones
impuestas por razón del interés público.
e señaló al definir la propiedad, que el propietario está sujeto a ciertas
S
y determinadas restricciones. Algunas de estas limitaciones se especifi-
caron por razón de la moralidad o del interés público; otras por la ve-
cindad y, finalmente, por la copropiedad, el condominio o la propiedad
múltiple.; que son básicamente dos: la expropiación forzosa y las prohi-
biciones.
Figura Nº 17. propiedades de un romano

http://www.ediciona.com/insulae_romana-dirpi-20252.htm
Expropiación forzosa.
El Derecho Romano no tiene una teoría de la expropiación por causa de in-
terés público, pero de hecho se practicó en situaciones específicas. La podía
ordenar el magistrado, como pena de confiscación de bienes por algunos
delitos, o para demoler un edificio, u ordenarla para beneficiar a un escla-
vo concediéndole la libertad. También se estableció en ciertas leyes como
ollo
nidos 94
nadas
sanción por violar leyes de contenido económico, o para favorecer a los que
hallan tesoros (expropiando al propietario del terreno la mitad del tesoro
para dársela al descubridor).
torio Anotaciones
Expropiaciones forzosas para facilitar las obras públicas, mediando o no in-

demnización; un sistema general de expropiación forzosa no existe en el de-
recho romano en virtud del imperium más que de unos principios jurídicos;
en provincias, el principio de que todo el suelo es propiedad del pueblo o del
Cesar permitía la expropiación sin ninguna violencia jurídica.
Prohibiciones que limitan al propietario.

Hubo también determinadas prohibiciones establecidas en las leyes que limi-
taban el derecho del propietario, entre otras, la de enajenar cosas en litigio,
o enajenar los bienes dado en dote, o la de limitar el número de esclavos que
el propietario puede manumitir en su testamento (lo cual implica disminu-
ción del valor de la herencia en perjuicio de los herederos).
Pprohibición de enterrar, incinerar, o inhumar en fundos que se hallan den-

tro de la ciudad.
Prohibición de demoler sin permiso oficial los edificios urbanos y, sobre todo
en Constantinopla, en época tardía, el deber de mantener y construir en
determinada forma urbanística;
1.3.2 Modos de adquisición (originarios y derivados)
Sabemos que la propiedad se adquiere por la acción de determinada hechos

reconocidos como idóneos para tal fin por el derecho objetivo
En la época antigua llamada quiritaria, no existía la adquisición derivativa

porque la propiedad se adquiría por IURE QUIRITUM, en este sentido los
jurisconsultos CAYO Y JUSTINIANO, distinguen entre la propiedad adqui-
rida por derecho natural, conocido por IUS GENTIUM.
Se entiende por adquisición de la propiedad el modo de convertirse en pro-

pietario de una cosa conforme al derecho.
La adquisición de la propiedad puede tener lugar de las siguientes modos:
1. Modo de adquisición originaria

El modo originaria, cuando el dominio sobre la cosa y sus correspondiente
derechos, se adquieren mediante una relación o negocio jurídico con el an-
terior propietario.
Es el modo de adquirir la propiedad de una cosa que no pertenecía a nadie,

sin que haya trasmisión de propiedad de un propietario anterior al adquiren-
te. Ejemplo, lo que ocurre en la ocupación.
2. Modo de adquisición derivativa

Cuando se constituye sobre la cosa un señorío que no tiene reparto o rela-
ción alguna con el anterior señorío ajeno.
En tanto que constituye un modo de adquisición derivado cuando se pro-
duce por transmisión de la propiedad, que hace al adquirente, el anterior
propietario.
El interés práctico de esta distinción radica en que el adquirente derivado

sufre las cargas reales, servidumbres e hipotecas, que el propietario anterior
derecho romano
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hubiera constituido sobre su cosa. En tanto que, el adquirente originario,
adquiere la cosa libre de toda carga o gravamen.
3. Adquisición a título universal y a título particular Recordatorio Anotaciones
La adquisición a título universal es la que hacía adquirir un patrimonio ínte-

gramente o una parte alícuota de él; por ejemplo, la sucesión por parte del
heredero; la adrogación, por parte del adrogante.
La adquisición a título particular, es la que hace entrar en el patrimonio del

adquirente una cosa determinada o un conjunto de cosas determinadas.
El interés práctico de esta distinción radica, en que el adquirente a título

universal está obligado al pago de las deudas de la persona a quien sucede;
en tanto que, el adquirente a título particular, no está obligado a pagar esas
deudas.
La adquisición a título universal es también llamada adquisición mortis cau-

sa, en cambio la adquisición a título particular es llamada también inter vivos.
4. Del derecho civil y del derecho de gentes

Adquisiciones del derecho civil, eran los modos de adquirir establecidos por
el derecho civil romano, tales eran: la mancipatio, la in iure cessio, la usuca-
pio, la adiudicatio y la lex.
Adquisiciones del derecho de gentes, eran los modos de adquirir estableci-

dos por este derecho, entre los cuales se pueden mencionar: la ocupación, la
tradición, la prescripción, etc.
El interés práctico de la distinción de estas dos maneras de adquirir radica,

en que las adquisiciones del derecho civil no podían emplearse sino por las
personas que tuvieran el ius commercium; en cambio las del derecho de
gentes podían emplearse por los peregrinos.
5. Convencionales y No Convencionales
Las adquisiciones convencionales, son aquellas que resultaban de un acuer-
do de voluntades entre el enajenante y el adquirente, como ocurría por
ejemplo: en la mancipatio, en la in iurecessio, en la tradición.
Las adquisiciones no convencionales, eran las que no implicaban ningún

acuerdo de voluntades, como ocurría por ejemplo: en la ocupación, en la
usucapión, en la adjudicación y en la ley.
Occupatio
La “occupatio” u ocupación, era un modo de adquirir la propiedad del de-
recho de gentes, y consiste en tomar posesión de una cosa que no pertenece
a nadie, de una res nullius. La adquisición de la posesión y de la propiedad
son concomitantes. Los requisitos para que tenga lugar la ocupación son los
siguientes: a) Que el sujeto sea capaz; b) Que tome posesión de la cosa; y, c)
Que la cosa no pertenezca a nadie.
Accessio
Hay “accessio” o accesión cuando una cosa se adhiere a otra por obra natural
o artificial para integrarse ambas en un solo cuerpo. EI dueño de la cosa
principal se hace dueño de la cosa accesoria.
Si la unión puede deshacerse conservando la cosa accesoria su originaria
individualidad, determina sólo una adquisición resoluble, pues al dueño de
ollo
nidos 96
nadas
la cosa accesoria se le concede la actio adexhibendum, para reclamar luego
su cosa por la reivindicatio.
En cambio, la unión orgánica, sólida y duradera, lleva aparejada una adquisi-
torio Anotaciones ción irrevocable. Esto no significa que el propietario de la cosa accesoria no
deba ser indemnizado; pero, para esto hay que ver si la conjunción ha sido
hecha por el propietario de la cosa principal o por el propietario de la cosa
accesoria.
1) Accesión de una cosa mueble a otra cosa mueble, lo que tiene lugar en
los siguientes casos:
a) F
erruminatio, que es la unión inmediata de dos objetos del mismo metal.
EI dueño de la cosa principal se hace propietario de la cosa accesoria, así
por ejemplo: el dueño de la estatua se hace propietario del brazo adhe-
rido a la misma. Distinta de esta situación es la “ad plumbatio”, o sea la
unión de objetos metálicos o no, de igual o diferente especie, mediante
un tercer elemento, plomo o estaño. Como esta unión puede deshacerse
sin detrimento de las cosas, no da lugar a adquisición depropiedad; por
lo que, luego de ejercida la acción ad exhibendum para obtener la sepa-
ración, se entabla la actio rei vindicatio.
b) Textura. Según el derecho justinianeo, accede a la tela ajena los hilos que
se le incorporan por bordados o entretejidos.
E
n la época clásica, la textura no otorga una adquisición definitiva de los
hijos; y el dueño de éstos, tenía la acción ad exhibendum, según opinaba
el jurista Ulpiano.
c) T
intura. EI colorante accede al paño, por lo tanto el propietario del paño
se hace propietario de la nueva especie, del paño teñido.
d) Escritura. Lo escrito sobre pergamino u otro objeto ajeno accede a éste,

pues lo principal es la materia y no lo escrito sobre ella, aun cuando sea
una obra literaria, jurídica, o de otra naturaleza.
e) P
intura. La pintura accede a la tabla, según opinión del jurista Paulo; en
tanto que según el jurista Gayo, es la tabla la que accede a la pintura. Esta
opinión de Gayo fue acogida por Justiniano, quien decía que sería ridícu-
lo considerar accesoria la obra de un granartista.
f) E
l diferente tratamiento otorgado por los juristas a la obra literaria y a la
obra pictórica se encuentra en que la primera no se unimisma con la ma-
teria (pergamino, papiro, etc.), en que se plasma gráficamente, mientras
que la segunda se adhiere a la materia (tabla,lienzo, etc.), para existir en
ella y con ella.
Adquisición de Frutos
Se ha establecido que todo producto o rendimiento normal de una cosa, con
periodicidad, conforme a su destilación económica y que no produzca al se-
pararse alteración esencial de la cosa, es considerado jurídicamente un fruto.
Cuando una cosa produce algo alterándose fundamentalmente su sustancia,

sin constituir un rendimiento periódico, se dice que se trata de un producto.
Para fijar el concepto de fruto jurídicamente es necesario el cumplimiento
de dos caracteres: en primer lugar, su periodicidad; y en segundo lugar, la no
alteración de la esencia de la cosa. En la doctrina romana se utilizan indistin-
tamente como sinónimos los conceptos de frutos y de productos.
derecho romano
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de contenidos
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seleccionadas
Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los primeros son los que se pro-
ducen sin la intervención del hombre, como la leche de la vaca, la lana de
las ovejas, los frutos de los árboles; en tanto que los segundos son los que se
obtienen con ocasión de una cosa, de su disfrute o explotación, comoRecordatorio
los Anotaciones
intereses de un capital, los réditos de una casa arrendada.
La adquisición de los frutos que ocurre cuando se separan de la cosa matriz,

puede tener lugar por el propietario de la cosa, y también por el poseedor de
buena fe de dicha cosa. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, regla
esta que se aplicaba en caso de reivindicación.
Adiudicatio
La adjudicación es un modo de adquirir la propiedad del derecho civil y

consiste en el otorgamiento del derecho por un pronunciamiento judicial,
en aquellos juicios que tuvieran por objeto obtener la división de una cosa
común; pues, el juez atribuía a cada uno de los litigantes la parte que le per-
tenecía del bien que hasta entonces había estado en condominio.
La adjudicación se aplicaba con ocasión del ejercicio judicial de las siguien-

tes acciones:
1) “ Actio familiae erciscundae”, que es la acción que compete a los herede-

ros para obtener la partición de una herencia.
2) “ Actio communi dividundo”, que es la acción que intenta cualquiera de
los condueños para obtener la división de la cosa común.
3) “ Actio finium regundorum”, que es la acción que intenta el propietario
de un fundo contra el propietario del fundo vecino para obtener la reli-
mitación o fijación de los linderos de cada fundo.
La Ley
La adquisición por razón de la ley procedía en el caso del tesoro, de los frutos
y de la accesión.
El tesoro era una cosa enterrada y oculta descubierta por azar y sobre la cual
nadie podía justificar su derecho de propiedad. EI tesoro pertenecía a quien
lo encontrara, a su inventor; y si el terreno en que se descubría pertenecía a
una tercera persona se dividía de por mitad entre el descubridor y el propie-
tario del suelo.
Modos Derivativos de Adquirir la Propiedad

Como se ha dicho, la adquisición a título derivativo ocurre cuando la trans-
misión de la propiedad tiene lugar de manos del anterior propietario a ma-
nos del adquirente en virtud de una relación jurídica preexistente, traspaso
que se hace íntegramente y sin reservas de ninguna naturaleza.
Constituyen modos de adquisición a título derivativo, para el derecho ro-

mano: la “mancipatio”, la “in iure cessio”, la “traditio”, la “usucapio” y la
“prescriptio”.
Mancipatio
La “mancipatio” o mancipación, era un modo de adquirir solemne, del dere-
cho civil, que exigía la presencia del enajenante, del adquirente de cinco tes-
tigos ciudadanos púberes y de un libre pens o porta balanza. La cosa objeto
de la venta debía estar presente en el mismo momento, salvo que se tratara
de un inmueble.
ollo
nidos 98
nadas
El adquirente tomaba entonces en sus manos la cosa que quería adquirir y
decía: “declaro que esta cosa me pertenece conforme al derecho quiritario
y que la he comprado con esta pieza de bronce y esta balanza” y al mismo
torio Anotaciones
tiempo golpeaba con la pieza de bronce uno de los platillos de la balanza.
En esa época no había todavía monedas que pudieran contarse y por eso se
servían de lingotes que se pesaban para determinar su peso y su valor, de ahí
la necesidad de la balanza; y se golpeaba el lingote contra el platillo de la
balanza, para que constara la calidad del metal que se daba como pago. Más
tarde cuando el Estado fabricó monedas, resultó inútil pesarlas y hacerlas
sonar; pero, por respeto a las antiguas tradiciones, se conservó la costumbre
a título simbólico.
In Iure Cessio
La “in iure cessio”, era un modo de adquirir la propiedad que consistía, en

una especie de abandono que hacía el propietario de su cosa al adquiren-
te. De allí el nombre que deriva de las expresiones: “cessio”, que equivale a
abandono; e “in iure”, que quiere decir ante el magistrado.
Era una especie de juicio simulado en el cual el enajenante y el adquirente

comparecían ante el pretor con la cosa, y allí el adquirente señalando la
cosa decía: “declaro que esa cosa me pertenece” y como el enajenante no
contradecía esta pretensión, el pretor hacía constar que el adquirente era el
propietario de esa cosa. Es un procedimiento similar al que se utilizaba para
manumitir un esclavo porvindicta.
Por ser un modo de adquirir del derecho civil, exigía que las partes gozaran
del ius commercii y se aplicaba para transmitir la propiedad de las res man-
cipi y de las res nec mancipi.
Esta forma de trasmitir la propiedad difiere de la mancipatio:
1) Por la forma: pues, la mancipatio exigía la presencia de cinco testigos

ciudadanos romanos púberes y un librepens, y no requería la presencia
de ningún magistrado; en tanto que, la iniure cessio tenía lugar ante el
pretor y no se requería la presencia de testigos, ni de librepens.
2) Por su aplicación: pues, la mancipatio sólo se aplicaba a las res mancipi;

en tanto que, la in iure cessiose aplicaba a las res mancipi y a las res nec
mancipi.
La in iure cessio y la mancipatio, tenían sin embargo de común, lo siguiente:
1) E
ran dos modos de adquirir la propiedad del derecho civil, implicando
ambos el goce del ius commercii en las dos partes contratantes: enajenan-
te y adquirente.
2) E
ran dos actos solemnes, que no admitían la adición de ninguna modali-
dad, o sea, que no podían quedar supeditados a la llegada de un término
ni al cumplimiento de una condición.
3) E
ran dos actos que exigían la presencia de los dos interesados, sin que
ninguna de las partes contratantes pudiera estar representada por un
mandatario.
4) L
os dos actos exigían la aportación de la cosa, para que se procediera a
llenar sus formas.
La in iure cessio cuyas formalidades eran molestas en razón de la presencia obli-

gatoria del magistrado, cayó pronto en decadencia y desapareció bajo Justiniano.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
99

seleccionadas
Traditio
La “traditio” o tradición, consiste en la entrega material de una cosa hecha
por una persona, llamada el “tradens”, a otra persona, llamada el “accipiens”.
Era un modo de adquirir la propiedad del derecho de gentes y por tanto Recordatorio Anotaciones
podía ser utilizado por los peregrinos. Pero, no toda tradición hace adquirir
la propiedad, pues, quien recibe una cosa por tradición puede adquirir: a)
La posesión y la propiedad; b) La posesión solamente; y, c) La simple detec-
tación o “possessio naturalis”.
Para que la tradición transfiera la propiedad y la posesión, se necesitaba:
1) Justa causa traditionis.

2) Entrega material de la cosa.
3) Que la cosa fuera susceptible de adquisición por este medio.
4) S
e entiende por justa causa traditionis, la intención de enajenar en el tra-
dens y la intención de adquirir en el accipiens. Esta justa causa resultaba
siempre de un acto jurídico anterior a la tradición y para la ejecución del
cual hacían las partes la tradición, por ejemplo: una venta, una donación,
un pago, etc.
Modalidades
Siendo la voluntad el elemento que domina en la tradición, pueden las par-

tes retrasar los efectos de ésta, subordinándolos a la llegada de un término
o al cumplimiento de una condición. Mientras el término no ha llegado o la
condición no se ha realizado, el accipiens sólo tiene la posesión y el tradens
la propiedad, y si ésta condición no se cumple el tradens queda definitiva-
mente propietario; en cambio si se cumple la condición, el accipiens queda
propietario de pleno derecho desde el día de la tradición16 .
De la tradición en las ventas
Las Institutas de Justiniano citan un caso de tradición hecha por causa de

venta bajo condición tácita, tal es el siguiente:
La venta de una cosa no transfiere la propiedad, sino que sólo obliga al ven-
dedor a procurar la posesión pacífica y duradera de la cosa al comprador y al
comprador a pagar el precio al vendedor. Ahora bien, ¿en que momento el
comprador adquiere la propiedad?
Si el vendedor tiene fe en el comprador y le acuerda un plazo para el pago,

adquiere la propiedad en el momento en que le es hecha la tradición; en
tanto que, si el vendedor no le ha acordado plazo al comprador para el pago,
éste adquiere la propiedad cuando pague, otorgue una fianza o una prenda,
y no al hacerle la tradición, pues, en este último caso por efecto de la tradi-
ción sólo adquiere la posesión de la cosa.
Usucapión
La usucapión es un modo de adquirir la propiedad que estableció la Ley de

las XII Tablas. Es un modo de adquirir del derecho civil y por tanto exclusiva
de aquellas personas que gozan del ius commercii.
Su nombre deriva de las voces: “capio” y “usu”, o sea adquisición por el uso,
por la posesión. Es la adquisición de la propiedad de una cosa por la pose-
sión de ella durante cierto tiempo y bajo ciertas condiciones.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Lorenzetti Ricardo, Gonzalo Sozzo, Luis (2003) Contratos: Parte Especial - Volumen2, books.
16
google.com/books?isbn=9507274359
ollo
nidos 100
nadas
Justificación de la usucapión
La usucapión, a primera vista, parece constituir, sobre todo en éste segun-

torio Anotaciones do caso, un atentado contra la propiedad; sin embargo, se justifica por dos
conceptos:
1) p
orque se dice que la usucapión suministra el único medio de prueba
irrefutable del derecho de propiedad. Sin ella, el derecho del propietario
estaría siempre sujeto a duda, puesto que su prueba resultaría imposible,
ya que sería necesario demostrar que se había adquirido la cosa del verda-
dero propietario, el cual tenía igualmente que demostrar la procedencia
del verdadero propietario, y así sucesivamente hasta llegar al primer ocu-
pante. Con la usucapión, por el contrario, basta comprobar que se ha po-
seído la cosa durante el tiempo y con las condiciones exigidas por la ley.
2) E
n el caso no imposible, pero si excepcional, de que la usucapión llevara
al resultado de despojar al verdadero propietario, supondría esto una ne-
gligencia inexcusable del propietario, cuyas consecuencias era justo que
soportara.
Condiciones necesarias para la usucapión
Con respecto a las condiciones necesarias para su realización, la usucapión

pasó por tres fases sucesivas. En una primera fase, no se exigían sino dos
condiciones: la posesión durante un año para las cosas muebles y de dos
años para las cosas inmuebles; y que la cosa poseída no fuera robada. En una
segunda fase, que comienza antes de fines de la República, se exigió además:
que el comienzo de la posesión no tuviera ningún vicio de violencia ni de
clandestinidad. En la fase definitiva, que se coloca entre los siglos I y II de
nuestra era, se exigió además: justo título y buena fe.
Considerando por tanto la fase definitiva en la historia de la usucapión, se ve

que se requerían cuatro condiciones para que esta se realizara:
1) Posesión prolongada.
2) Justo titulo.
3) Buena fe.
4) Que la cosa fuera susceptible de adquirirse por usucapión.
Sin embargo, la buena fe no era necesaria para transformar la propiedad

bonitaria en propiedad quiritaria.
1) Posesión prolongada. La posesión debía durar un año para las cosas mue-
bles y dos años para las cosas inmuebles, pero el poseedor actual podía su-
mar al tiempo de su posesión personal el tiempo durante el cual su autor
o causante había poseído.
Para un adquirente a título universal, un heredero por ejemplo, había con-

tinuación de posesión más que una nueva posesión, de modo que él aprove-
chaba las cualidades que ofrecía la posesión en su autor y sufría los vicios de
que pudiera ser tachada.
Por lo contrario, para un adquirente a título particular, había posesión nue-

va, que debía analizarse en “sí misma, independientemente de la posesión
de su autor.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
101

seleccionadas
2) J usto título. Es el acto jurídico que precede a la tradición y en cumpli-
miento del cual intervino esta tradición.
No debe confundirse el justo título con la justa causa en la tradición. El justo
título es el acto jurídico mismo: la venta, la donación, el pago, etc.; mientras
que justa causa es la intención de enajenar en el tradens y la intención de

adquirir en el accipiens. Si hago tradición a alguien de un mueble con inten-
ción de vendérselo y el cree que le estoy haciendo una donación, no habrá
ni venta ni donación, pero hubo intención correlativa de enajenar y de ad-
quirir; en consecuencia, si yo era propietario de ese mueble, la otra persona
habrá adquirido la propiedad por tradición, puesto que hubo justa causa
tradicionis. Si yo no era propietario del mueble, esa persona no lo adquirirá
por usucapión, porque no hubo justo título, y por tanto no podría adquirirlo
ni como comprador ni como donatario.
Para indicar con que título se adquiría por usucapión, se empleaba la ex-
presión “pro”. Se decía que se usucapía: “pro emptore”, “pro donato”, “pro
soluto”, “pro dote”, etc.
3) B
uena fe. Es la creencia en el accipiens de que el enajenante era realmen-
te propietario de la cosa que le entregaba.
Acerca del momento en que debe existir la buena fe bastaba con que existie-
ra en el momento en que se tomaba posesión, que es lo que se expresaba di-
ciendo: “que la mala fe superveniente no impide la usucapión”; salvo en caso
de venta en que era necesario que dicha buena fe existiera en el momento de
la venta y en el momento en que se iniciaba la posesión de la cosa vendida.
Se presumía que el poseedor era de buena fe, pues esta se presume siempre,
y al reivindicante que alega la mala fe, le corresponde probar esta mala fe.
4) C
osa susceptible de usucapión. No eran susceptibles de usucapión las co-
sas incorporales, los fundos provinciales, las cosas robadas y los inmuebles
adquiridos con violencia.
Las cosas incorporales no eran susceptibles de posesión y por tanto no po-

dían ser objeto de usucapión.
Los fundos provinciales no podían adquirirse tampoco por usucapión, por-
que no eran susceptibles de propiedad privada; pero más tarde pudo adqui-
rirse la propiedad de ellos, por lo que se llamó la “prescriptio longi tempo-
ris”.
Las cosas robadas no pudieron desde un principio usucapirse, por haberlo

prohibido así la Ley de las XII Tablas, y más tarde se confirmó tal prohibi-
ción por la Ley Atinia de fines del siglo VI. EI vicio de la furtividad impedía
la adquisición por usucapión para toda persona, aun para el adquirente de
buena fe. Se purgaba y resultaba posible la usucapión, cuando la cosa robada
volvía a la posesión de su propietario, o cuando éste estaba en posibilidad de
recuperarla.
1.3.3 La copropiedad
Cuando varios sujetos gozan y disfrutan por igual o en diversa medida de una
misma cosa, estamos ante un caso de condominio o copropiedad.
ollo
nidos 102
nadas
torio Anotaciones
Figura Nº 18. copropiedad romana

http://clasesdepropiedad.blogspot.com/2006/10/caractersticas-de-la-copropiedad-el.
html
Los juristas romanos cuando se refieren al condominio o copropiedad

hablan de res communis est o communis habetus; el término communio,
aunque también utilizado, no tienen valor específico. Los condóminos son
denominados sencillamente dueños o socios y el derecho que corresponde
a cada uno de ellos se llama en los textos dominium pro parte pro indiviso,
con lo que se entiende que cada uno tiene una fracción ideal del derecho de
propiedad sobre la cosa y no el derecho sobre una parte material de la misma
(non pars quanta sed pars quota).
Ulpiano describe claramente la idea refiriéndose a un esclavo común: se en-

tiende, dice el jurista, no como si todo él fuese cada uno de los condóminos,
sino más bien pro partibus indivisi, esto es, que la parte que cada uno tiene
sobre el esclavo es más bien ideal que corporal. Esta misma concepción se
refleja en el art. 392 C.c., según el cual hay comunidad cuando la propiedad
de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.
El origen del condominio fue el así llamado consortium, que por otra parte
es también el precedente del contrato consensual de sociedad. Gayo nos in-
forma que antiguamente, cuando moría el padre de familia se formaba entre
sus herederos una cierta sociedad llamada consortium ercto non cito, o sea,
de propiedad indivisa sobre los bienes del difunto, cuya estructura y caracte-
rísticas constituyen el antecedente de nuestro instituto.
Estructura interna y facultades de los condóminos
Cada uno de los condóminos adquiere ipso iure la propiedad de los frutos,
tanto naturales como civiles, producidos por la cosa común y según la medi-
da de su cuota. Al respecto, el art. 393 C.c. habla de beneficios en lugar de
frutos, pero siempre proporcional.
Lo mismo que el propietario tiene poder de disposición sobre la cosa, cada

uno de los condóminos dispone de su cuota, pudiendo venderla, donarla o
legarla. Puede así mismo gravarla con una hipoteca o constituir un derecho
de usufructo sobre ella, usando y disfrutando el condómino. Tales facultades
son admitidas en el art. 399 C.c.
Cuando un condómino renuncia a su cuota, ésta acrece ipso iure las cuotas de
los otros condóminos, proporcionalmente a cada una de ellas. Llamo la aten-
ción sobre la analogía existente entre el derecho de acrecimiento que tiene lu-
gar entre coherederos, según el cual, si el derecho de un coheredero cesa antes
de la adquisición de la herencia, el derecho de los otros coherederos acrece.
A propósito de la cosa, Sabino, citado por Pomponio, ilustra claramente los

siguientes extremos:
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
103

seleccionadas
a) T
odo condómino tiene derecho a impedir cualquier actividad de otro
condómino sobre la cosa común, oponiendo el veto (ius prohibendi).
Se entiende, actividades que impliquen una modificación del estado deRecordatorio

la Anotaciones
cosa y por ende una alteración del derecho de los restantes condóminos (por
ejemplo, construir servidumbres prediales sobre el fundo común).
b) Si alguno de los condóminos, al usar la cosa, la modifica o altera en alguna

medida (por ejemplo, construye una casa en el fundo común) sin que los
otros condóminos hayan ejercitado su derecho de veto, éstos sólo podrán
pedir una indemnización por daños, pero no que devuelva la cosa a su pri-
mitiva configuración (así, no podrán exigirle que destruya el edificio). La
indemnización pueden conseguirla mediante la actio communi dividun-
do, la cual, aunque normalmente dirigida a la división de la cosa común,
era también usada para regular las relaciones entre los condómino.
c) Si la modificación fue hecha cuando otros condóminos estaban ausentes,

éstos podrán exigir del condómino que devuelva la cosa a su statu quo
(podrán obligarlo a destruir el edificio de nuestro ejemplo). De todo lo
expuesto concluimos que en el Derecho romano cada condómino puede
usar normalmente la cosa común según la finalidad a que esté destinada,
siempre que no altere o modifique su estado actual, ni lesione el derecho
concurrente de los otros condóminos. En idéntico sentido se expresan
los artículos 394 y 397 del C.c. Es lógico, finalmente, que los condóminos
corran con todos los gastos a que el mantenimiento de la cosa pueda dar
lugar; se entiende que cada uno soportará los gastos que le correspondan
según la cuota.
1.4 PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD

La propiedad considerada en roma como derecho casi absoluto y exclusivo del pro-
pietario, conto con diferentes medios procesales de tutela que trataban de rechazar
y reaccionar frente a cualquier forma de agresión o lesión a este derecho real por
antonomasia. Las modalidades de protección contemplaban tanto los supuestos de
agresión más graves como el despojo (rei vindicatio), para recuperar lo perdido,
como otros tantos tipos de agresión más leves, que podían impedir el ejercicio de
las facultades inherentes a la propiedad y que, evidentemente, contrataron con
las respuestas jurídicas atinadas y apropiadas para subsanar el derecho vulnerado
según el caso de que se tratara.
Acción reinvidicatoria
1.5 LAS
IN IURA IN RE ALIENA: SERVIDUMBRE, USUFRUCTO, USO, SERVI-
DUMBRE
Las servidumbres son derechos reales establecidos sobre una cosa en provecho de
una persona o de un fundo perteneciente a un propietario distinto. De esta defini-
ción surge que existen dos clases de servidumbre:
1. Las servidumbres personales: Cuando el derecho de retirar la utilidad de la cosa

de otro se ha establecido a favor de una persona y no puede durar como máximo,
sino el tiempo que esa persona viva.
2. La servidumbre real o predial: Cuando la utilidad se ha establecido a favor de
un inmueble, que toma el nombre de fundo dominante, reservándose el nombre
de fundo sirviente para designar el inmueble que está gravado con la servidumbre.
Es claro que quien percibe la utilidad no es el llamado fundo dominante sino su
propietario, pero lo percibe como tal propietario y subsiste con la cosa o con el
inmueble y para el inmueble.
Caracteres comunes a las servidumbres personales y reales.

ollo
nidos 104
nadas
1. Las servidumbres personales y las servidumbres reales son derechos y por
lo tanto, son bienes incorporables, no susceptibles de posesión.
torio Anotaciones 2. Tanto las servidumbres personales como las reales, son derechos reales y
por lo tanto, no imponen a nadie la obligación de hacer sino simplemente
la de sufrir su ejercito, de dejar de hacer; y son derechos absolutos que
pueden ejercerse contra todos.
3. No pueden existir sino una cosa que pertenezca a otra persona, pues no se
puede tener una servidumbre sobre una cosa propia.
4. Constituye cargas excepcionales impuestas a la propiedad, pues lo normal

es que ésta esté libre de toda carga gravamen.
5. Constituyen desmembraciones de la propiedad, en el sentido de que cuan-

do una servidumbre grava una cosa, los diferentes atributos de la propie-
dad en vez de estar reunidos en manos del propietario, están divididos,
pues unos quedan en manos del propietario y otros pertenecen al titular
de la servidumbre.
CARACTERES COMUNES A LAS SERVIDUMBRES RURALES Y URBA-

NAS
No pueden existir sino sobre dos fundos pertenecientes a dos propietarios

diferentes.
Toda servidumbre, urbana o rural, debe aumentar la utilidad del fundo do-
minante, y no ser solo un simple placer para el propietario del fundo domi-
nante.
El derecho romano considera las servidumbres rurales y urbanas como ven-

tajosas para el fundo dominante y desventajoso para el fundo sirviente.
Toda servidumbre predial debe tener una causa perpetua.
Las servidumbres reales son indivisibles y esta indivisibilidad presenta interés

práctico desde tres puntos de vista: a) desde el punto de vista de su consti-
tución, b) desde el punto de vista de su reclamación en justicia, c) desde el
punto de vista de su extinción.
Modo de establecer o de constituir las servidumbres rurales o prediales
a) Derecho antiguo
Las servidumbres reales o prediales pueden establecerse o constituirse por

“translatio” o por “deductio”
La “translatio” ocurre cuando el propietario de un fundo establece ese dere-
cho en beneficio de otro.
La “deductio” ocurre cuando un propietario enajena uno de sus fundos, re-
servándose sobre él una servidumbre para utilidad de otro fundo, que con-
tinúa perteneciéndole.
Conforme al derecho civil romano, las servidumbres rusticas y las urbanas

podían establecerse por el procedimiento de la in iure cessio, por adjudica-
ción y también por legado. Solo las servidumbres rusticas podían constituirse
por mancipatio.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
105

seleccionadas
b) Derecho pretoriano
El pretor admitió que el ejercicio de una servidumbre equivalía a la posesión

de ella y la llamó quasi-possesio servitutis; de lo cual se llegó a concluir que
podían adquirirse por cuasi tradición o posesión prolongada.
Consistía la cuasi-tradición para el propietario del fundo dominante, ejercer

la servidumbre con la tolerancia del propietario del fundo sirviente.
El derecho civil no admitía que pudieran adquirirse servidumbres sobre del
fundo sirviente.
c) Derecho de Justiniano
Bajo Justiniano no existieron ni la mancipatio ni la in iure cessio; y las servi-

dumbres por vía de traslatio o por vía de deducto pudieron establecerse por
tradición, legado, adjudicación, pactos, y estipulaciones y aún por posesión
prolongada.
Extinción de las servidumbres reales

Las servidumbres reales se extinguen de la siguiente manera:
1. Por renuncia a la servidumbre por parte del propietario del fundo do-
minante, siendo en este caso que el propietario del fundo dominante re-
transfiera la servidumbre al propietario del fundo sirviente, de un modo
análogo a como ésta se había establecido.
2. Por la pérdida de uno de los dos fundos. Si se pierde o se destruye uno de

los fundos se extingue la servidumbre; pero, se admitió, que si uno de los
dos edificios era destruido y luego era reconstruido en el mismo sitio, la
servidumbre revivía.
3. Por confusión, o sea por reunión en manos de una misma persona de la

condición de propietario de ambos fundos, lo que puede ocurrir:
a) Porque el propietario del fundo dominante adquiera el fundo sirviente.

b) Porque el propietario del fundo sirviente adquiera el fundo dominante.
c) Por el no uso. Según el derecho civil por dos años de no uso y según el
derecho de Justiniano por diez o veinte años de no uso. Es de observar que
de esta forma solo se extinguen las servidumbres rurales, pues la urbanas,
requieren primero un acto contrario al ejercicio de la servidumbre por
parte del propietario del fundo sirviente o de un tercero y luego el trans-
curso del tiempo ya señalado.
Figura Nº 19. El emperador Justiniano

http://queaprendemoshoy.com/justiniano-i-el-grande-y-la-recuperatio-imperii-
ollo
nidos 106
nadas
USUFRUCTO
Como el usufructuario goza del “ius utendi” y del “ius fruendi” sobre la cosa
ajena, tiene el derecho de servirse de la cosa empleándola en el uso para el
torio Anotaciones cual está destinada y tiene también el derecho de adquirir todos los frutos
que produzca la cosa.
El usufructuario adquiere por tanto los frutos naturales y los frutos civiles
que en forma periódica produzca la cosa, pero no adquiere los que produzca
accidentalmente las cosas dadas en usufructo; por lo tanto, no adquiere los
hijos de la esclava dada en usufructo, ni la herencia o legado dados por un
tercero al esclavo sometido a usufructo, pues estos constituirán frutos ex-
traordinarios que pertenecen al propietario.
Obligaciones del usufructuario
El usufructuario está obligado a no cambiar la destinación de la cosa dada en

usufructo, a no emplearla en otro uso que aquel para el cual fue destinada.
El usufructuario está obligado a no desmejorar la cosa dada en usufructo,
debe gozar de ella como lo haría un buen padre de familia, un buen admi-
nistrador.
El usufructuario está obligado por ciertas cargas en razón de su usufructo, así:
a. El usufructuario de una cosa esta obligado a reparar dicha cosa, pero pue-
de descargarse de esta obligación abandonando el usufructo.
b. El usufructuario debe soportar todas las cargas, como los impuestos y los
tributos extraordinarios.
c. Está obligado a no dejar perecer las servidumbres establecidas a favor de la
cosa dada en usufructo y si las deja extinguir por no uso, será responsable
el propietario.
El usufructuario de un rebaño debe reemplazar las bestias muertas con la

cría, de modo que al estar el rebaño completo, la cría que sobre es la que le
pertenece. De igual manera el usufructuario debe remplazar las viñas y los
árboles que han perecido.
Si al comenzar el usufructo el usufructuario no quiere dar la caución, puede

el propietario negarse a permitir el ejercicio del derecho de usufructo.
Constitución del usufructo
Acerca de este punto, no hay nada de particular que decir, o sea sobre los
modos de constitución de este derecho, pues le es aplicable todo lo concer-
niente al establecimiento de las servidumbres reales o prediales.
Modos de extinción del usufructo
El usufructo se extingue:
Por muerte del usufructuario. Si el usufructo se estableció a favor de una per-
sona física se extingue al morir esta. Si el usufructo se estableció, a favor de
una persona moral o jurídica se extingue a los cien años de su construcción,
a menos que la persona moral o jurídica se destruya antes de ese tiempo, caso
en el cual el usufructo cesa con ella.
Capitis deminutio. Según el antiguo derecho civil toda capitis deminutio del
usufructuario extingue el usufructo.
Por el no uso, según el antiguo derecho civil el plazo para extinguir el usu-
fructo por no uso era de un año para que las cosas muebles y de dos años
para las cosas inmuebles, por ser este el plazo para la usucapión.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
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seleccionadas
Por consolidación, cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad.
Por la pérdida de la cosa. Si la cosa objeto del usufructo perece, el usufructo
se extingue.
USO
En el clásico Derecho romano, el uso (usus) fue el derecho de utilizar una
cosa sin apropiarse de los frutos de la misma. Las fuentes decían que aquel
a quien se ha dejado el uso puede usar, pero no puede obtener los frutos:
cui usus relictus est, uti potest, frui non potest (Digesto, lib. VII, título VIII,
De usu et habitatione, fr. 2, pr). Pero este rigor fue modificado por la prác-
tica y por la jurisprudencia, fundándose en que el simple uso, respecto de
muchas cosas, no reportaba ventaja apreciable y no podía suponerse que los
testadores que lo constituían hubieran querido conceder ventajas ilusorias.
Prevaleció, pues, que cuando la cosa sujeta a este derecho era susceptible
de procurar una ventaja el simple uso, se rehusaba al usuario el derecho de
percibir frutos; pero cuando el simple uso no procuraba ningún beneficio
o el que procuraba era insignificante, se añadían a él unas ventajas propias
del usufructo. Las legislaciones modernas han dado carácter normal a esa
ampliación del derecho de uso, haciendo de éste una especie de usufructo
limitado a las necesidades del usuario y su familia.
Por su parte, el CCC, siguiendo el mismo criterio del Código Civil, señala el
contenido del Derecho de uso diciendo “los usuarios pueden poseer y uti-
lizar un bien ajeno en la forma establecida por el título de su constitución
o, en su defecto, de modo suficiente para atender sus necesidades y las de
quienes convivan con ellos.
Usos especiales
Los usos especiales sobre una finca, sobre ganado y sobre un bosque o plan-
tas. El derecho de uso constituido sobre una finca que produce frutos da
derecho a percibir los que sean necesarios para atender las necesidades de
los titulares del derecho y de las personas que convivan con ellos.
El derecho de uso constituido sobre ganado da derecho a percibir, para aten-

der las necesidades a que se refiere el apartado anterior, las crías y los demás
productos.
El derecho de uso constituido sobre un bosque o sobre plantas da derecho a
Diagrama talar los árboles
Objetivos Inicio y a cortar las matas que sea preciso para atender las necesida-
des a que se refiere el apartado 1, e incluso a vender el producto, de acuerdo
con lo establecido por la sección tercera del Capítulo I - relativo al Usufructo
con facultad de disposición.
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Pag.104-110
LA PROPIEDAD
1. Concepto de propiedad.
Los juristas romanos se abstuvieron de dar una definición general de la propiedad,

porque veían que cada cosa, según su naturaleza, rinde un aprovechamiento dis-
ollo
nidos 108
nadas
tinto a su propietario; por ejemplo uno es el aprovechamiento que da el dinero,
otro el que puede dar un esclavo y otro el que da una finca rústica. De ahí que el
contenido de la propiedad cambie según la naturaleza de la cosa.
torio Anotaciones
Para indicar lo que hoy llamamos propiedad, los juristas utilizaron la palabra domi-
nium (señorío), que indica el poder que tiene una persona sobre una cosa.
Es dueño de una cosa aquel que tiene el poder, jurídicamente reconocido, de recu-
perarla de cualquiera otra que la posea. Por eso, cabe decir que la propiedad es el
derecho de recuperar una cosa de cualquier persona que la posea. Es precisamente
esta posibilidad de recuperar la cosa de cualquiera la que implica que el propietario
puede aprovecharse ampliamente de una cosa que nadie le puede reclamar.
Tipos de propiedad.
La propiedad característica de los ciudadanos romanos es la propiedad civil

(dominium), defendida por la acción reivindicatoria. Pero hay otras
pertenencias jurídicamente reconocidas, y defendidas por otras acciones: la «pro-
piedad peregrina», la «propiedad provincial» la «propiedad útil» y la «propiedad
pretoria» o «bonitaria».
Propiedad peregrina.
Los que no son ciudadanos pero son habitantes del Imperio, los peregrinos
(peregrini), no pueden adquirir la propiedad civil, pero el pretor protege sus ad-
quisiciones por medio de acciones con ficción, como si fueran ciudadanos.
De ellos se puede decir que tienen una «propiedad peregrina».
Propiedad provincial.
Los inmuebles ubicados en las provincias son propiedad del Príncipe o del
Erario, por lo que sus poseedores tienen que pagar tributo. Pero los particulares
que los poseen quedan defendidos por la jurisdicción del gobernador, por lo que
cabe decir que tienen una «propiedad provincial».
Propiedad útil
A las personas que tienen concedida la posesión de un inmueble a muy largo plazo,
como los concesionarios de tierras públicas, los enfiteutas o los superficiarios, se
les dio una acción reivindicatoria con la ficción de ser propietarios, y se calificó su
pertenencia como «propiedad útil», que coexiste con la «propiedad directa» del
dueño.
Propiedad pretoria o bonitaria.
Finalmente, existe una «propiedad pretoria» o «bonitaria»; es la posesión civil de

buena fe, de bienes muebles o inmuebles, que el pretor protege, en determinados
casos, por medio de la acción Publiciana. Esta es una acción pretoria, que el pretor
otorga al poseedor civil, y en cuya fórmula se finge que éste ha poseído el tiem-
po necesario para adquirir la propiedad por usucapión; con ella el poseedor civil
puede recuperar la cosa de cualquier persona que llegara a tenerla, excepto del
propietario civil, quien podría oponerle la excepción de ser propietario (exceptio
iusti domini), pero si éste le había entregado previamente la cosa al poseedor, el
poseedor superaba esa excepción oponiendo la réplica de cosa vendida o entrega-
da (rei venditae et traditae).
Es en estos casos, en que el propietario civil hizo entrega de la cosa al poseedor civil,
cuando se puede hablar de una verdadera propiedad pretoria, ya que el poseedor
puede recuperar la cosa de cualquiera que la tenga, incluso del propietario civil.
derecho romano
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seleccionadas
Contenido del derecho de propiedad.
Si bien el contenido del aprovechamiento que puede hacer el propietario varía

según la naturaleza de la cosa, en términos generales cabe afirmar que el derecho
de propiedad contiene los de usar la cosa, aprovechar sus frutos,disponer de ella y

poseerla (uti, fruere, habere, possidere).
La propiedad civil.
Es la que está protegida por la acción reivindicatoria. Por eso, es propietario civil de
una cosa aquél que prevalece judicialmente con esta acción respecto de cualquier
persona que la posea.
El propietario, antes de reclamar la cosa con la acción reivindicatoria dispone,

como poseedor que también es, de los interdictos posesorios para retener o recu-
perar la posesión. Sólo en el caso de que perdiera en los interdictos, en los que no
se analiza el derecho de la propiedad sino sólo la situación del poseedor, tendría
necesidad de ejercitar la acción reivindicatoria.
La acción reivindicatoria.
Es una acción civil, en cuya fórmula se ordena al juez que condene al demandado
a pagar lo que la cosa vale, si el actor demuestra que es propietario civil; la fórmula
contiene una «cláusula arbitraria», que permite que el demandado salga absuelto si
restituye la cosa antes de que el juez dicte la sentencia, y para facilitar esto, el juez,
antes de condenar al demandado, le anticipa su juicio; si el demandado restituye,
sale absuelto, si prefiere quedarse con la cosa, saldrá condenado a pagar la cantidad
que el actor determinó, mediante un juramento (iusiurandum in litem), que la
cosa valía para él, en lo cual podía incluir su valor afectivo.
La acción reivindicatoria se da únicamente a favor de quien se presenta como pro-

pietario civil de una cosa y en contra del poseedor de la misma. Por eso cabe decir
que en la acción reivindicatoria, el propietario tiene la legitimación procesal activa,
y el poseedor la legitimación procesal pasiva. Esta necesidad de que el demandado
sea el poseedor hizo que, antes del ejercicio de esta acción, se reclamara con el
interdicto posesorio correspondiente, de modo que el que vencía en el interdicto
quedaba como poseedor y sería el demandado en la acción reivindicatoria.
2. La restitución.
Si el demando decide restituir, debe hacer la restitución de modo adecuado a juicio

del juez. En principio, el demandado debe restituir la cosa con todos sus frutos y
accesorios (cum sua causa), y puede pedir el reembolso de los gastos hechos para
beneficio de la cosa; para determinar qué gastos son reembolsables, se clasifican en
tres tipos: gastos «necesarios», que son aquellos que requiere la subsistencia de la
cosa; gastos «útiles», que son los que incrementan su valor, y «gastos voluptuarios»,
también llamados «suntuarios» o de lujo, que son los que implican una erogación
mayor al incremento del valor de la cosa.
Restitución del poseedor de buena fe.
Para determinar caso por caso el contenido de la restitución, se distingue entre el

demandado poseedor de buena fe y el de mala fe. El poseedor de buena fe, retiene
los frutos percibidos antes de la litis contestatio, pero debe restituir los posteriores
a ese momento; puede exigir el reembolso de los gastos necesarios y útiles erogados
antes de la litis contestatio; de los gastos posteriores a ese momento, puede exigir
los que hayan sido necesarios para la producción de los frutos. Puede además reti-
rar los bienes accesorios que se puedan separar sin detrimento de la cosa.
ollo
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nadas
Restitución del poseedor de mala fe.
En cambio, el poseedor de mala fe, debe restituir todos los frutos percibidos antes
torio Anotaciones y después de la litis contestatio, debe indemnizar todo daño que haya causado a la
cosa y no puede exigir el reembolso de los gastos.
La restitución en el derecho de Justiniano.
Justiniano modificó este régimen, estableciendo que el poseedor de mala fe tiene

una responsabilidad semejante a la del administrador de cosa ajena, que responde,
no sólo de los frutos efectivamente percibidos, sino además de los frutos que hubie-
ra podido percibir con una diligente administración; en compensación a esta ma-
yor responsabilidad del poseedor de mala fe, se le permite exigir el reembolso de
los gastos útiles y necesarios, y retener los bienes accesorios que pudieran separarse
sin daño de la cosa principal.
Respecto del poseedor de buena fe, que en derecho clásico podía retener todos los
frutos percibidos, aun, por ejemplo, los que tuviera guardados en una bodega, es-
tablece Justiniano que sólo puede retener los frutos consumidos y debe restituir los
no consumidos; la posición del poseedor de buena fe después de la litis contestatio
se equipara a la del poseedor de mala fe.
Otros recursos del propietario civil.
Además de los interdictos y la acción reivindicatoria, el propietario cuenta con

otros recursos para defender su propiedad en casos específicos: i) en contra del
poseedor que se niega a aceptar el litigio; ii) para negar la existencia de un derecho
real; iii) para regular las relaciones de vecindad; iv) para defender la existencia de
derechos reales, y v) algunas acciones penales.
Recursos en contra del poseedor que se niega a aceptar el litigio.

En contra del poseedor que se niega a aceptar el litigio, negándose por ejemplo
a dar la caución de comparecer ante el pretor, y en contra del poseedor que dejó
dolosamente de poseer la cosa, escondiéndola o cediéndola a otro para así evitar
el juicio, el pretor, si se trata de un inmueble, da al propietario el interdicto quem
fundum («por tal fundo»), por el que ordena se le dé la posesión del mismo, y si se
trata de una cosa mueble, le da una acción exhibitoria que condena al demando si
no exhibe la cosa; y si le exhibe, entonces ya se le puede demandar con la acción
reivindicatoria.
Recursos para negar la existencia de derechos reales.

El propietario, como se verá más adelante, puede conceder a otras personas al-
gunos derechos reales de uso («servidumbres») o de uso y disfrute («usufructo»)
sobre alguna cosa de su propiedad. Si no los había concedido y alguien pretendía
tener alguno, el propietario tiene una serie de acciones reales con el fin de negar la
existencia de tales derechos limitativos de su propiedad; a estas acciones se les dio
el nombre genérico de «acción negatoria».
Recursos para regular relaciones de vecindad.
Los propietarios de inmuebles tienen una serie de recursos procesales para solucio-
nar los conflictos que suelen darse entre fundos vecinos: i) tienen una acción para
fijar los límites entre fundos vecinos (actio finium regundorum);
ii) un interdicto (i. de glande legenda) que prohíbe que se impida al propietario
pasar cada tercer día a recoger los frutos del árbol plantado en su fundo que hayan
caído en el fundo vecino; iii) dos interdictos (i. de arboribus caedendis) que prohí-
ben se impida al propietario cortar las ramas del árbol plantado en el fundo vecino,
derecho romano
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seleccionadas
que se extienden sobre el suyo a una altura menor de quince pies, o cortar el árbol
del vecino que se inclina sobre una construcción; iv) la acción de contención de
agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae), por la que puede obtener del vecino
que destruya las obras que hizo (por ejemplo, una represa), por las que alteróRecordatorio
el Anotaciones
curso normal de las aguas de lluvia; v) un interdicto restitutorio (i. quod vi aut
clam), por el que se ordena la demolición de lo que alguien hubiera hecho en su
predio, sin su permiso; vi)puede pedir al pretor que el propietario del fundo vecino
le dé una garantía (cautio damni infecti) de que le indemnizará el daño que llegara
a ocurrirle por causa de una obra o derrumbe que se hace en el fundo vecino.
Recursos para defender la existencia de derechos reales.
Los propietarios de fundos que tengan a su favor derechos reales de servidumbre

respecto de predios vecinos, como una servidumbre de extracción y conducción de
agua, tienen las acciones reales y los interdictos correspondientes para defender la
existencia y ejercicio de esos derechos.
Acciones penales del propietario.
Tienen también las acciones penales por los delitos que afectan las cosas de su pro-
piedad, principalmente las acciones por robo y las acciones por daños.
Limitaciones legales de la propiedad.
No obstante que la propiedad sea la pertenencia plena de una cosa, el poder de

disposición del propietario puede quedar limitado, por voluntad del mismo propie-
tario cuando constituye derechos reales sobre su cosa, o por disposición imperativa
del ordenamiento público. Las limitaciones voluntarias se analizarán posteriormen-
te, al tratar de la concurrencia de derechos reales sobre una misma cosa. Aquí se
tratan las limitaciones impuestas por razón del interés público, que son básicamen-
te dos: la expropiación forzosa y las prohibiciones.
3. Expropiación.
El Derecho Romano no tiene una teoría de la expropiación por causa de interés

público, pero de hecho se practicó en situaciones específicas. La podía ordenar el
magistrado, como pena de confiscación de bienes por algunos delitos, o para demo-
ler un edificio, u ordenarla para beneficiar a un esclavo concediéndole la libertad.
También se estableció en ciertas leyes como sanción por violar leyes de contenido
económico, o para favorecer a los que hallan tesoros (expropiando al propietario
del terreno la mitad del tesoro para dársela al descubridor).
Prohibiciones que limitan al propietario.
Hubo también determinadas prohibiciones establecidas en las leyes que limitaban

el derecho del propietario, entre otras, la de enajenar cosas en litigio, o enajenar los
bienes dado en dote, o la de limitar el número de esclavos que el propietario puede
manumitir en su testamento (lo cual implica disminución del valor de la herencia
en perjuicio de los herederos).
ACTIVIDAD N°1:
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ollo
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nadas
TEMA Nº 3: POSESIÓN
torio Anotaciones
3.1 CONCEPTO
Etimológicamente, el término posesión deriva de la locución latina possessio, que

a su vez proviene de possidere, palabra compuesta de sedere y el prefijo pos y que
equivale a poder sentarse o fijarse.
La propiedad entraña un poder jurídico sobre las cosas. La posesión un poder

meramente material. Posesión es el poder físico que se ejerce sobre una cosa, con
intención de manejarse como verdadero propietario de ella.
La posesión consiste, en el hecho de tener bajo nuestro poder una cosa, con la
intención de conducirse con ella, como verdadero propietario.
Del concepto anterior, se deduce:
a) Que la posesión es un hecho. Se sostiene que la propiedad es el derecho que se

tiene sobre la cosa. Cuando se dice que una persona es propietaria de una cosa,
nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre
la persona y la cosa. Es decir, que en virtud del título que asiste al propietario,
la propiedad es un poder jurídico al que va unida la disposición de la cosa. En
cambio, cuando se está en posesión de una cosa, efectivamente -tiene la cosa en
su poder-, que de hecho la cosa esta a su disposición, que se sirve de ella -posee-
dor-. Implica la posesión, por tanto, una relación de potestad entre una persona
y una cosa. Al poseedor, le es suficiente el ejercicio del derecho para obtener
protección posesoria, ya que tiene la intención de someter la cosa al ejercicio de
un derecho de propiedad, pues se comporta como dueño con ella. La posesión,
pues, es el poder físico que se ejerce sobre la cosa, poder que está valorado en sí
misma, independientemente de que sea o no conforme a derecho.
b) Que el objeto de la posesión es toda cosa corporal in commercium.
c) Que el poseedor tiene el goce y el disfrute de la cosa, con independencia jurídi-

ca y económica.
d) Que la cuestión de la legitimidad e ilegitimidad es ajena a la esencia misma de

la posesión.
e) Que el poseedor se comporta con la cosa, como propietario de la misma.
f) Que la propiedad implica la posesión, pero ambas pueden existir separadamen-

te:
1) Propiedad sin posesión: cuando la cosa se encuentra en poder de un tercero,

que la retiene con ánimo de dueño.
2) Posesión sin propiedad: cuando se tiene la cosa sin ánimo de dueño, sin el dere-
cho a su propiedad.
3.2 NATURALEZA JURÍDICA, ELEMENTO Y CLASES
NATURALEZA JURIDICA
¿Es la posesión un hecho o un derecho?

Algunos sostienen que la posesión es un hecho amparado por el ordenamiento
jurídico, otros, como lHERING, exponente de la doctrina objetiva de la posesión,
derecho romano
Desarrollo
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afirman que la posesión es un derecho, integrado por un interés el cual es el ele-
mento sustancial y el amparo jurídico al mismo, sus medios de defensa.
Este gran jurisconsulto es el creador de la teoría del interés. Según su concepción,

la posesión determina la relación jurídica entre el poseedor y la cosa poseída, co-

locándose así al lado de su propiedad y de ello deduce, como conclusión, que la
protección o defensa de la posesión debe ser entendida como un complemento ne-
cesario de la protección de la propiedad. Es así que, siendo los “derechos jurídica-
mente protegidos y, actuando la posesión como fuente de interés, ésta se configura
como un derecho que reclama protección y debe ser defendida”17.
SAVIGNY, por su parte, señala que la posesión, en su esencia, es un hecho, porque

se funda en circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existiría, por tanto,
su violación no constituye una trasgresión al orden jurídico, pero a su vez expresa
que, por sus consecuencias jurídicas, participa de la naturaleza de un derecho. Ad-
mite entonces, que la posesión entra en el dominio del derecho (no sólo en razón
de sus efectos, sino como causa determinante de los mismos. Ha sido llamada teoría
subjetiva de la posesión.
Diversas Figuras de la Posesión

Posesión y Tenencia
Tenencia: Se hace necesario distinguir la tenencia de la posesión. Cuando se reú-

nen el corpus y el ánimus genérico solamente, esto es, que puede tenerse material-
mente la cosa sin ánimo de dueña, se denomina tenencia. La tenencia es una mera
detentación. Se le ha llamado también posesión natural, como ocurre en el caso
del arrendatario y depositario, quienes son poseedores precaristas. El que ejerce la
detentación, no posee para sí ni en su propio nombre: sino a nombre de otro, no
estando protegidos por los interdictos posesorios. Para SAVIGNY, la posesión natu-
ral se identifica con la posesión ad interdicta.
Posesión: Cuando se reúnen en el sujeto los tres elementos, el corpus, el ánimus

genérico y el ánimus domini, nos encontramos ante la posesión jurídica, la cual se
identifica con la posesión ad usucapionem, esto es, la posesión jurídico-civil. Tales
poseedores defienden la posesión mediante los interdictos, o sea que son los verda-
deros poseedores, poseen para sí y en su propio nombre.
Algunos tratadistas distinguen en la posesión civil:

1.- Aquella apta o idónea para adquirir la propiedad por usucapión.
2.- De aquella que está defendida por los interdictos, como la posesión que se le
reconoce al acreedor pignoratio, en el contrato de prenda o al depositario, en el
secuestro, denominada posesión ad interdicta. Esta posesión incluye al poseedor
de mala fe, pero no conduce a la adquisición de la propiedad.
ELEMENTOS:
Para poseer, es necesario tener los elementos respectivos y estos son los contempla-
dos en el Derecho Romano.
1) El Hecho
2) La Intención
Se posee en CORPORE Y ANIMO
a. CORPORARE.- viene a ser elemento material, y es para el poseedor el hecho de
tener la cosa físicamente en su poder.
b. ANIMO.-viene a ser elemento intencional, y es la voluntad en el poseedor de

conducirse como amo sin serlo, con respecto a la cosa, es lo que se conoce como
ANIMUS DOMINI.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Vilcapoma Salas, Mary, Bases romanísticas del derecho sucesorio, http://www.slideshare.net/
17
diebrun940/sucesiones-en-el-derecho-romano
ollo
nidos 114
nadas
Todos los que reunían dos elementos poseían en realidad, y eran el propietario: el
que había adquirido una cosa recibiendo tradición a NOM DOMINIO; y el mismo
ladrón quien con la retención de la cosa robada, podía disponer de ella como si
torio Anotaciones
fuera el amo de la misma.
CLASES DE POSESIÓN:
a) Posesión natural y posesión civil.

SAVIGNY, sostiene que la posesión natural se identifica con la detentación, con la
posesión ad interdicta. La posesión civil se asimila a la posesión ad usucapionem,
que permite adquirir la propiedad. Hemos dicho, que algunos distinguen entre
la posesión civil, que conduce a la adquisición de la propiedad, de la posesión ad
interdicta, la cual protege al poseedor con acciones interdictales, no siendo esta
suficiente para adquirir la propiedad.
b) Posesión justa e injusta.

Esta clasificación está en función del acto inicial que provoca la adquisición de la
posesión.
La posesión justa es la obtenida sin causar lesión a su antiguo poseedor, es decir,

por un modo legal, sin utilización de vías clandestinas o violentas, y se le denomina
también posesión no viciosa.
La posesión injusta es la que se adquiere lesionando al poseedor anterior. De acuer-

do al vicio, puede ser viciosa (vi), clandestina (clan) y precaria (precario). Significa
vi, el que, mediante la fuerza física o la intimidación, expulsaba al poseedor ante-
rior; clan, el que había obtenido la posesión ocultamente, y precario el que tenien-
do una cosa en su poder, para su uso, se negaba a devolverla.
La protección o defensa de la posesión era, tanto para el poseedor justo, como al

injusto, porque al decir de LABEON, “para el resultado de la posesión no importa
mucho que uno posea justa o injustamente”, y se defiende aun a la posesión injusta,
según PAULO, “porque cualquiera que sea el poseedor tiene por su condición de
tal más derecho que el que no posee”.
Posesión de buena fe y de mala fe.
“Se posee de buena fe cuando existe la convicción de que se tiene un derecho legíti-
mo sobre la cosa poseída. La mala fe consiste en la conciencia que tiene el poseedor
de no tener derecho sobre la cosa”. La posesión de buena fe tiene importancia:
a) porque permite al poseedor adquirir la propiedad de la cosa, poseída por usu-

capión;
b) porque le permite al poseedor intentar la acción publiciana, que es la que tiene
el propietario bonitario;
c) porque adquiere los frutos, al igual que el propietario;
d) porque tiene los interdictos posesorios para defender la posesión; y

e) p
orque el poseedor de buena fe, cuando tiene justo título, se equipara al pro-
pietario. En las fuentes, se señala que “la buena fe le concede al poseedor tanto
cuanto la verdad”. Son estas las consecuencias prácticas de la posesión de buena
fe
En cuanto al poseedor de mala fe, los interdictos posesorios constituyen su única

defensa.
derecho romano
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seleccionadas
Los Interdictos
La posesión se defiende con los interdictos posesorios.

Interdictos es una orden dada por el magistrado. Se diferencia por esto de la ac-
ción, la cual encuentra su fundamento en la ley.
El interdicto es una especie de edicto dictado a petición de parte, por el pretor y en

las provincias, por el procónsul, para mandar o prohibir, imperativamente, alguna
cosa. Contiene reglas determinadas de derecho, que servían para un sólo caso y
tenían fuerza de ley para las partes.
En relación con la posesión, los interdictos tienen por objeto:
a) Retener la posesión o retinendae possessionis, o sea, conservar la posesión de

una cosa, haciendo cesar el acto que perturba su ejercicio, Son ellos, el uti pos-
sidetis, cuando se trata de bienes inmuebles y el utrubi, en el caso de bienes
muebles.
b) Recuperar la posesión o recuperandae possessionis. Para readquirir la posesión

que se hubiere perdido, proceden los siguientes interdictos:
1. – Para el que ha sido despojado por medio de la violencia o a mano armada, el

de unde vi.
2. – Para el propietario que ha sido despojado clandestinamente de un inmueble,

el clandestinae possessionis.
3.- E
l de momentariae possessionis, concedido por los emperadores, durante
el bajo imperio, a los despojados injustamente de un inmueble, sin emplear
violencia, para requerir la adquisición inmediata.
4.- El de precario, para recuperar un inmueble o mueble, cuyo uso hubiere sido
concedido a título de precario y reclamar la indemnización correspondiente,
si el reclamado se resistía injustamente, a su restitución.
Existen, además, otros interdictos posesorios, que estudia el derecho hereditario en

la sucesión legítima -abintestato-, al tratar la bonorum possesio (sucesión universal
del derecho pretoriano), tales como el interdicto quod legatorum y el interdicto
quorumbonorum.
La Cuasi posesión:
Brevemente, se ha estudiado que la posesión es un hecho material, que sólo pue-

de referirse a las cosas corporales. El derecho admite también una cuasi-posesión.
Ciertos derechos reales se identifican con las cosas, aun cuando son simples dere-
chos, tal ocurre con las servidumbres, la enfiteusis y la superficie.
Estos derechos reales, materializados en cosas corporales, dan lugar a la cuasi-po-

sesión y ella está protegida por los interdictos de retinendi, recuperandae y adispi-
cendi possessionis. En otros términos, se dice que la cuasi-posesión es la posesión de
derechos reales distintos de la propiedad, como en los casos arriba citados.
3.3 ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA, ACCIONES Y POSESORIAS
De acuerdo con un criterio puramente lógico habría de decirse que una persona
adquiere la posesión cuando llega a reunir el “corpus “ y el “animus “, que la pierde
cuando pierde uno de esos elementos o ambos y que, entre tanto, la conserva. Sin
ollo
nidos 116
nadas
embargo, los matices existentes en la materia exigen estudiar separadamente la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión.
torio Anotaciones ADQUISICIÓN E INICIACIÓN.

Debe advertirse que para algunos autores no puede hablarse estrictamente de ad-
quisición de la posesión sino de iniciación de la misma por considerar que la po-
sesión es un hecho durable y no un derecho. En concordancia con esta posición
dichos autores suelen negar la exactitud de la sistemática común que distingue en-
tre modos originarios y derivativos de adquirir la posesión. En efecto, arguyen que
la adquisición de la posesión entendida como iniciación de una situación de hecho
es siempre originaria en el sentido de que se produce siempre por la actuación de
la persona que se coloca frente a una cosa en actitud de propietario o de titular de
otro derecho real sin que ese supuesto pueda ser transmitido.
1° Sin embargo, es innegable que si a veces la posesión se inicia por la sola actua-
ción del poseedor (por ej.: cuando alguien se apodera de una cosa abandonada),
en otras oportunidades interviene también, concurriendo con su voluntad, un
poseedor precedente (por ej.: cuando el vendedor hace entrega al comprador
de la cosa que hasta entonces poseía). En este sentido se justifica distinguir entre
adquisición originaria y adquisición derivativa de la posesión o si se quiere entre
adquisición por acto unilateral y adquisición con el concurso del precedente
poseedor como dice Barassi.
A) La adquisición de la posesión que la doctrina tradicional denomina originaria se

produce por un acto unilateral del adquirente, sin que concurra con su voluntad
un poseedor precedente. Supone, desde luego, una conducta que constituya
respecto de la cosa el supuesto de hecho posesorio, o sea, la conjunción del
“corpus” o del “animus”.
a) Respecto del “corpus “ debe destacarse que tanto menos efectivo debe ser el
ejercicio del poder sobre la cosa cuanto menor sea la posibilidad de que otra
persona concurra al ejercicio de este poder. Correlativamente, cuando la pro-
babilidad de la concurrencia ajena sea mayor, tanto más debe aproximarse la
relación objetiva del adquirente al contacto corporal con la cosa. Por ejemplo, si
se tratara de la toma de posesión de una “res nullius” o de una cosa que está en
posesión de otro, es necesaria la aprehensión “corpore et tactu” pues sólo así se
elimina la posibilidad de que otros en el primer caso, o el precedente poseedor
en el segundo, se posesionen efectivamente de la cosa.
En cambio, cuando los peces entran en los viveros propios o los frutos caen en
el propio fundo, la posesión se adquiere sin más. Las reglas en la materia son
pues elásticas como lo son en general las reglas para determinar la existencia del
“corpus”; pero, en cualquier caso, es indispensable la iniciación de una situación
inequívoca de poder a favor de quien inicia la posesión con la advertencia de
que en el momento en que se adquiere la posesión es necesario exigir con mayor
rigor los requisitos de ésta que cuando se trata de su continuación.
b) Al lado del “corpus” es necesario el elemento intencional. En la adquisición

originaria dicho elemento está implícito y se exterioriza en la actuación pose-
soria. Como este elemento intencional es meramente táctico, sólo se requiere
una voluntad que tenga la capacidad natural de entender y querer sin que sea
necesaria la capacidad negocial (incluso cuando se trata de adquirir la posesión
de un derecho real).
B) La adquisición derivativa de la posesión se produce con la intervención de un

poseedor anterior. El medio correspondiente es la tradición o entrega de la cosa.
a) La tradición puede producir otros efectos jurídicos, lo que en ciertas ocasiones
enturbia su noción porque a veces se le atribuyen como notas esenciales las ca-
racterísticas que debe reunir para producir esos otros efectos jurídicos. Pero la
tradición en su sentido propio consiste en la entrega de una cosa para trasladar
a quien la recibe la posesión de la misma.
derecho romano
Desarrollo
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seleccionadas
Existen diversas formas de hacer tradición:
Puede hacerse tradición mediante la entrega efectiva, material o corporal de Ja
cosa. Este acto no es un negocio jurídico porque sus efectos no se fundan en el con-
tenido de las declaraciones de voluntad del “tradens” y del “accipiens” sino queRecordatorio
es Anotaciones
uno de los actos que la doctrina alemana califica de actos reales y cuya característica
es que sus efectos jurídicos están en función de que se produzca un determinado
resultado de hecho que en el caso que nos ocupa consiste en que el señorío de he-
cho sobre la cosa pase del “tradens” al “accipiens”. Esta entrega material no difiere
de la ocupación material de la cosa sino en cuanto que concurre la voluntad de
un poseedor precedente. Esta circunstancia unida al hecho de que no se trata de
un negocio jurídico explica que para adquirir la posesión por este concepto basta
también la capacidad natural de entender y querer.
La tradición puede consistir también en un acuerdo cuando el adquirente se en-

cuentra ya en una situación que le permita poder ejercer su poder sobre la cosa
(por ej. porque la tiene arrendada). Tampoco esta tradición consensual es un ne-
gocio jurídico sino un acto real.
Entre esas formas de tradición se señalan:
a”) La “traditio longa manu”, característica de los inmuebles y que consiste en mos-
trar el fundo al adquirente que se posesiona de él oculis et affectu. En tal caso,
es la presencia personal la que hace adquirir efectivamente la posesión.
b”) La “traditio brevi manu” que ocurre cuando el detentador adquiere la posesión
por el consentimiento del poseedor (por ej.: cuando el arrendatario que tenía
la cosa en su poder se la compra al arrendador en cuyo nombre venía poseyen-
do).
c”) El “constitutum possessorium” que representa el caso inverso del anterior ya
que consiste en que el poseedor conviene en enajenar la cosa a un tercero; pero
continúa detentándola (por ej.: cuando el poseedor vende una vivienda a otra
persona; pero conviene con ella en quedarse en la misma como arrendatario o
comodatario por cierto tiempo).
También puede ocurrir una entrega consensual cuando la cosa se halla en poder
de un tercero detentador y el poseedor conviene en transmitir la posesión a otra
persona. En este caso se coordinan tres voluntades: la del poseedor de renunciar
a su posesión, la del adquirente de considerarse y actuar como poseedor, y la del
tercero que, informado, modifica su posición en el sentido de dejar de poseer en
nombre del primero y comenzar a poseer para el nuevo poseedor.
Además de la tradición efectiva y de la consensual, existen otras llamadas a veces

simbólicas o fingidas cuando en realidad sería mejor denominarlas atenuadas. En
estos casos el “tradens” no entrega efectivamente la cosa al “accipiens”; pero lo co-
loca en una posición que le ofrece la segura posibilidad de esa posesión. Entre estas
formas se suelen citar:
a”) La tradición de los inmuebles mediante el otorgamiento del instrumento de

propiedad (aun cuando en realidad dicho otorgamiento puede no constituir
tradición en el sentido de que hablamos en ciertas circunstancias como por
ej.: cuando el vendedor no tenía la posesión de la cosa y el poseedor impide al
comprador tomar posesión de la misma).
b”) La tradición de los bienes muebles mediante la entrega de las llaves de los edi-
ficios que los contienen.
c”) La tradición de las cosas incorporales mediante la entrega de los títulos o por el
uso que de ellas hace el “accipiens” con el consentimiento del “tradens”. Pero,
ollo
nidos 118
nadas
en realidad estas formas de tradición atenuada pueden variar hasta lo infinito.
Por ejemplo, puede hacerse entrega de bienes mediante el endoso y entrega
de los documentos que sirven para reclamarlos de un tercero (transportador,
torio Anotaciones
almacén general de depósito, etc.).
2° La posesión puede adquirirse por sí o por medio de otro. En efecto, es posible
que una persona despliegue la actuación que conduce a adquirir la posesión en
condiciones tales que haya de concluirse que actúa “en nombre de otro” quien
es el que verdaderamente adquiere la posesión. No se trata propiamente de una
representación en materia posesoria ya que no es una sustitución en una declara-
ción de voluntad sino en la creación de un estado de hecho. El caso más frecuen-
te es que la sustitución se refiera al “corpus” de la posesión (por ej.: cuando una
persona compra una cosa y envía a un apoderado o dependiente suyo a recibir la
entrega material correspondiente). Sin embargo, la sustitución también puede
operar respecto del “animus” en el caso de los representantes de las personas
naturales o jurídicas.
En los casos en que el “corpus” es adquirido por otro y el “animus” por sí mismo, la
adquisición de la posesión sólo se produce cuando ambos elementos concurren. La
observación es importante porque frecuentemente en estos casos ambos elementos
no se adquieren al mismo tiempo sino que la adquisición del “animus” suele prece-
der a la del “corpus”.
3° Existe una forma especial de adquisición de la posesión por parte del sucesor a
título universal del poseedor llamada continuación en la posesión que por sus
especiales características trataremos más abajo bajo el rubro de “Sucesión en la
posesión”.
CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN.
1° De acuerdo con la pura lógica, debería decirse que el poseedor conserva la po-
sesión mientras conserva simultáneamente el “corpus” y el “animus” de la misma
con la advertencia de que la existencia de uno y otro se juzgan con menos rigor
que cuando se trata de determinar la adquisición de la posesión.
2° Sin embargo, el Derecho Romano admitía la posibilidad de conservar la posesión

“solo ánimo”, o sea, sin que se conservara el “corpus”. El caso clásico romano,
aunque no el único, fue la concesión que Justiniano hizo del interdicto unde vi a
quien había dejado vacante un fundo contra quien durante su ausencia hubiere
tomado posesión del inmueble, lo que implícitamente significaba reconocer que
el ausente conservaba la posesión —no corpore sino ánimo.
3° Pero lo importante es dilucidar si conforme a nuestro Derecho es posible conser-

var la posesión “solo ánimo”. La respuesta es negativa: ningún texto legal podría
citarse como fundamento de tal opinión.
Lo único que puede afirmarse es que la posesión se conserva en casos en que

el “corpus” sufre una atenuación (por ej.: se conserva la posesión de un animal
doméstico que sale del lugar donde lo tiene su poseedor mientras el animal
conserva la costumbre de volver; se conserva así mismo la posesión de una cosa
mientras accidentalmente se ignore su paradero siempre que se halle bajo el
poder del poseedor —no de otro que la tenga para sí—; etc.).
PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.
1° La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras: por desaparición simul-
tánea del “animus” y del “corpus”, por pérdida del “corpus” sólo o por la pérdida
del “animus” sólo.
derecho romano
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119

seleccionadas
2° Casos típicos de la pérdida de la posesión por desaparición de ambos elementos
son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenación seguida de la tradi-
ción de la cosa y el perecimiento total de la cosa.
3° Se pierde la posesión por desaparición de sólo el “corpus” cuando la cosa cae en
el dominio público o cuando un tercero se apodera de ella.
4° Ejemplo de la desaparición de la posesión por pérdida de solo el animus es el

caso del “constitutum possessorium”, arriba mencionado.
Sucesión de la posesión
I. Formas de sucesión en la posesión.
Existen dos formas de sucesión en la posesión que se denominan respectivamente,

continuación de la posesión y unión de posesiones.
II. Continuación de la posesión.
1° Conforme a la Ley, “La posesión continua de derecho en la persona del sucesor

a título universal”. En consecuencia, la continuación de la posesión.
A) Sólo ocurre a favor de un causahabiente a título universal del poseedor (por ej.:
de su heredero).
B) produce necesariamente y opera de pleno derecho desde el momento mismo
en que se abre la sucesión sin necesidad de que el causahabiente haya ejercido
ningún poder de hecho sobre la cosa. Y,
C) La posesión del causahabiente es la misma que la de su causante de modo que

sigue teniendo la misma cualidad que ésta y, eventualmente, sus mismos vicios.
2° Al atribuirse al heredero la condición de poseedor sin que haya ejercido ningún
poder de hecho sobre la cosa, en realidad se está dando a la palabra “posesión “
un significado diferente del que ordinariamente tiene con el objeto de conceder
al heredero la misma clase de protección que se da a los poseedores en el senti-
do común de la expresión. Esa posesión carente de toda actuación posesoria es
denominada por los autores del Derecho común, civilísima possessio, y más mo-
dernamente posesión incorporal. Y La continuación de que tratamos se refiere
tanto a la posesión propiamente dicha como a la detentación.
3° La continuación opera aun antes de que el llamado a la herencia la acepte y no

implica aceptación tácita de la herencia.
UNIÓN DE POSESIONES.
La unión de posesiones o “accessio possessionis” a su vez está prevista en los si-

guientes términos: “El sucesor a título particular puede unir su posesión a la de su
causante para invocar sus efectos y gozar de ellos”
1° Esa unión de posesiones supone pues un sucesor a título particular del poseedor,
sea por acto entre vivos (por ej.: una persona que le haya comprado la cosa po-
seída), sea en virtud de un acto “mortis causa” (por ej.: el legatario de una cosa
poseída por el testador).
2° A diferencia de la continuación en la posesión la unión de posesiones es facul-

tativa para el sucesor (quien puede pues no invocarla), y no opera de pleno
derecho.
ollo
nidos 120
nadas
3° Si el sucesor invoca la unión de su posesión con la de su causante, ambas pose-
siones se convierten en una sola, de modo que ésta tendrá los caracteres de la
posesión del causante, a menos que la propia del sucesor sea inferior. En cambio,
torio Anotaciones
si el causahabiente a título particular no invoca la unión de posesiones, conserva
su propia posesión con sus propios caracteres.
Siendo así se concibe que el sucesor no siempre invoque la unión de posesiones

ya que en ciertos casos ésta lo perjudicaría. Así, por ejemplo, si el causante había
poseído por 5 años con posesión viciosa y el sucesor ha poseído por 20 años con
posesión legítima ocurriría que si une su posesión a la de su causante el sucesor
tendría 25 años de posesión viciosa (lo que no le permite adquirir por usucapión
ya que ésta requiere posesión legítima); mientras que si el sucesor no une las dos
posesiones, su posesión legítima de 20 años le basta para usucapir.
4° Naturalmente, si el sucesor a título particular invoca la unión de posesiones tiene

que probar tanto la suya como la de su causante.
ACCIONES POSESORIAS
Las acciones posesorias se encuentran reguladas pueden definirse las acciones po-
sesorias Como aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos.
FUNDAMENTO
El fundamento de las acciones posesorias es la posesión, esto es, un hecho y no un

derecho. No obstante ello, el poseedor regular en los casos del art. 894 es titular de
la acción publiciana y además de la querella de restablecimiento o despojo violento
que se funda precisamente en el despojo violento y no en la posesión .
Estas acciones existen y encuentran su justificación en la necesidad de mantener la

paz social y en el hecho que éstas envuelven una apariencia de dominio respecto de
los bienes inmuebles y los derechos reales constituidos sobre ellos.
CARACTERISTICAS
Las acciones posesorias presentan las siguientes características:
1. La doctrina ha sostenido que las acciones posesorias son de carácter inmueble,
toda vez que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión sobre un bien
inmueble (Art. 916 en relación con el art, 580), aún cuando desde un enfoque
estrictamente civil de la acción esto no sería posible, porque las acciones ema-
nan de derechos y la posesión es un hecho. bienes muebles, en cambio, no
estarían protegidos por acciones posesorias, pero si por acciones penales en la
medida que éstas fueran procedentes.
2. Son acciones reales, no porque la posesión sea un derecho real, sino porque
tienen eficacia erga omnes, esto es, se pueden hacer valer contra cualquier per-
sona que perturbe o prive de la posesión.
Así lo confirma el Art. 927 que prescribe que la acción para la restitución puede
dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se
derive de la del usurpador por cualquier título
3. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción no cabe acción po-
sesoria alguna, porque el C.C. entiende que éstas cosas no se pueden poseer
(Art.917).
4. E
l titular de la acción posesoria puede ser un poseedor regular o irregular, Sin
embargo, como ya se ha indicado en varias oportunidades, el poseedor regular
derecho romano
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seleccionadas
del art. 894 también es titular de la acción publiciana y existe al menos un caso
en que el mero tenedor puede ejercer una acción posesoria, cual es la querella
de restablecimiento o despojo violento (Art. 928).
REQUISTIOS DE LA ACCION POSESORIA
a.) El que intente la posesión debe ser poseedor, sea regular o irregular y cumplir
con los requisitos que establece el art. 918, a saber:
i.) Posesión tranquila, esto es, no viciosa.
ii.) Posesión no interrumpida civil ni naturalmente.
iii.)Posesión por un año completo, admitiendo la agregación de posesiones cuan-

do ella sea procedente (Art. 920 inc. final y 717). Excepcionalmente la querella
de restablecimiento no requiere del plazo de un año, sino de 6 meses (Art.
928).Cabe destacar que tratándose de coposeedores nada impide que éstos
interpongan acciones posesorias contra un tercero que ha perturbado o esté
perturbando la posesión, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han
sostenido que no procede la acción posesoria entre comuneros, por las mismas
razones que ha no ha admitido la prescripción entre comuneros (Véase pres-
cripción entre comuneros). b.)Que se trate de inmuebles o derechos reales
constituidos sobre ellos; Por consiguiente, quedan excluidos los bienes mue-
bles y los derechos reales constituidos sobre ellos. Cuando se alude a los inmue-
bles debe entenderse por tales los inmuebles por naturaleza y por adherencia,
aún cuando la jurisprudencia ha incorporado los inmuebles por destinación.
Queda excluido el derecho real de servidumbre, dado que según el art. 917
sobre las cosa que no pueden ganarse por prescripción, (como las servidum-
bres continuas inaparentes y discontinuas de toda clase) no procede la acción
posesoria.c.). Debe interponerse la acción en tiempo oportuno.
TEMA Nº 4: LAS COSAS
1.4 Concepto
Las cosas divinas se dividían en:
1. COSAS SAGRADAS: (res sacrae) eran las consagradas a culto, para los paganos
eran los terrenos, los edificios y los objetos consagrados a los dioses superiores
por una ley, un senadoconsulto o una constitución imperial. Para el Cristianismo
eran las iglesias y los objetos consagrados al culto por los obispos.
2. COSAS RELIGIOSAS: (res religiosae) Eran los terrenos y los monumentos uni-
dos a las sepulturas.
3. COSAS SANTAS: (res sanetae) No eran con toda exactitud las cosas santas, eran
entonces las cosas que estaban protegidas contra los atentados de los honres,
asimiladas para ese efecto a las cosas divini juris. Como los muros y las puertas
de las ciudades.
Res Humani Juris (Cosas de Derecho Humano)

Todas las cosas que no fueran de derecho divino eran de derecho humano y se
gobernaban por el Derecho Humano. Se subdividían en:
ollo
nidos 122
nadas
• Cosas Comunes (res comunes): Eran las cosas cuya propiedad no pertenecían a
nadie y su uso eran común a toda la humanidad eran, por tanto, insusceptibles
de aprobación individual. Ej: El aire, el mar.
torio Anotaciones
• Cosas Publicas (res publicae): Eran las cosas cuyo uso era común a todos, pero
limitado al pueblo romano. Con exclusión de los pueblos. Ej: Las vías preto-
rianas o consulares, los puertos, las corrientes de agua que nunca llegaban a
secarse.
• Cosas Universales (res universitatis): Eran las pertenecientes a ciertas personas

morales, como las ciudades y las corporaciones, que por su destino público no
eran objeto de propiedad particular o individual. Ej: Los teatros, las plazas, los
baños públicos.
• Cosas Privadas o Singulares (res prívate o singularum): Eran todas las cosas
suceptibles de propiedad individual y privada que entraban a formar el patri-
monio particular de las personas se llamo también bienes (bona) porque eran
destinados al bien particular de las personas.
4.2 Clasificacion de las cosas privadas (res privatae)
1. COSAS DE DOMINIO Y COSAS NO DOMINADAS

Cosas de dominio (res mancipi) eran las cosas cuya propiedad podía ser adquirida
únicamente por la mancipatio (agarrar con la mano) y en general por los medios
propios del derecho civil (jus civile) se consideraban como las más importantes
para la economía como los fundos rurales, las servidumbres rurales, los esclavos, las
bestias de carga y tiro, etc.
Las cosas no dominadas (res nec mancipi) eran todas las demás, su adquisición po-
día efectuarse por simple tradición y en general por los medios de adquirir según
el jus gentium.
2. COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES
Son Corporales todas las cosas del mundo exterior que caen bajo los sentidos, tie-
nen una composición material y pueden ser objeto de derechos. Son Incorporales
los derechos que sobre tal cosa se tienen. Ej: fama, honor.
3. C
OSAS MOVILES Y COSAS INMOVILES (RES MOVILES Y RES INMOVI-
LES)
No aparecen consagradas textualmente en el Derecho Romano pero se tenía dicha

apreciación. Cosas muebles son las que pueden moverse materialmente ya por si
mismas como los seres inanimados, ya por la mano del hombre.
Inmuebles son los fundos, los edificios y en general las que por su naturaleza u
otra causa no pueden ser transportadas de un lugar a otro, algunas cosas muebles
por naturaleza. Se consideran a veces como inmuebles por razón de circunstancias
especiales que la ley establece.
COSAS INCORPORALES
Las cosas incorporales se han clasificado tradicionalmente en derechos reales y
derechos personales, los primeros son los que tienen sobre las cosas de manera
directa, sin respecto a determinada persona, los segundos, llamados derechos de
acreencia o créditos, son los que se tienen con respecto a determinada persona que
se halla obligada a dar, hacer o no hacer la cosa objeto del derecho.
Entre los romanos se establecía muy claramente esta diferencia designada el dere-
cho real con la denominación derecho de la Cosa (jus in rem) y el derecho perso-
derecho romano
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123

seleccionadas
nal, con los términos derecho a la cosa (jus ad rem).
El derecho real no tiene un objeto pasivo determinado a cuyo cargo se halle una
obligación correlativa, como si lo tiene el derecho personal. Este sujeto pasivo Recordatorio
del Anotaciones
derecho personal es el deudor (debitor) a cuyo cargo se haya satisfacer lo que cons-
tituye el objeto del respectivo derecho.
Los derechos reales, según el derecho Romano se dividían en derechos reales civi-
les y derechos reales pretorianos. Los primeros fueron instituidos por el jus civile,
los segundos por el derecho pretoriano. Los derechos civiles fueron: la propiedad,
las servidumbres reales o prediales y las servidumbres personales. Los derechos rea-
les pretorianos fueron, la superficie, el derecho en el campo, derecho a sembrar
y la hipoteca.
Cuadro nº 1
la clasificación de las cosas en el derecho romano. (*)
Cosas basadas en el concepto jurídico de dentro o fuera del patri-

monio.
Son cosas que forman parte del patrimonio de los par-
ticulares y son susceptibles de ser enajenadas dentro
del comercio. Estas cosas están dentro del derecho
civil y pueden ser adquiridas a través del rito de la
mancipatio:
Las cosas mancipi en Roma era:
Res man- - Fundos de tierra y casas situadas en Italia y en las
cipi regiones investidas del ius italicum.
- Las servidumbres rurales sobre los mismos fundos.
- Los esclavos.
- Las bestias de carga y de tiro, bueyes, caballos, mulas
y asnos.
Cosas basadas en su naturaleza física.

ollo
nidos 124
nadas
Son aquellas cosas que pueden trasladarse fácilmente

sin daños para su naturaleza. Ejemplo, las cosas que el
Muebles hombre mueve, sillas, mesas, equipos de sonido, ropa,
torio Anotaciones
etc.
No pueden trasladarse sin dañar su naturaleza, son los
Inmuebles fundos y cuanto se encuentre unido a ellos artificial o
naturalmente de modo estable. Ejemplo, el suelo es el
inmueble por excelencia.
Son seres animados que pueden moverse por ellos mis-
Moventia mos. Ejemplo, caballos, vacas, esclavos.
Genéricos Son las cosas que tienen características comunes con
otras.
Específicos Son cosas únicas que no son iguales a otras.
Son las cosas que al primer uso que se haga de ellas
Consumi- se extinguen o pasan a otro patrimonio, ejemplo, ali-
bles mentos.
No consu- Son las cosas que pueden ser usadas de manera repeti-
mibles da y no desaparecen, ejemplo, coche, casa.
Son aquellas cosas que pueden sustituirse unas por las
otras, por estar definidas por el género al que perte-
Fungibles necen, son aquellas cosas que se cuentan, se miden y
se pesan.
Son las cosas que no pueden sustituirse las unas por
No fungi- las otras, por estar determinadas por sus características
bles particulares.
Son las cosas que existen porque tienen un cuerpo
Corpóreos material, que afectan nuestros sentidos externos, por
ejemplo, al esclavo, caballos, terrenos, oro, plata, vacas,
DENTRO gallinas, utensilios domésticos, etc.
DEL CO- Son abstracciones que no afectan nuestros sentidos y
MERCIO que se conciben por la inteligencia, son derechos sus-
Incorpó-
reos ceptibles de estimación y representan un valor pecunia-
rio en bienes de los particulares, ejemplo, los derechos,
las ideas.
Principales La cosa determinante de la función del todo. Ejemplo,
una casa.
La cosa que depende de la principal ya que coopera
Accesorias con ella y le otorga características que la distingue de
otras principales y que no es absorbida por esta, ejem-
plo, los muebles que están dentro de la casa.
Simples Es una sola cosa o un solo elemento, ejemplo, un libro,
un lápiz, una silla.
Compues- La unidad de varias cosas simples forman una cosa
compuesta, siempre y cuando sus elementos están ma-
tas terialmente unidos entre sí.
Son las cosas susceptibles de descomponerse en partes
diversas. Son las cosas que pueden dividirse en partes
Divisibles conservando cada una de ellas las cualidades y esencia
del todo y un valor económico proporcional.
Indivisi- Son las cosas dotadas de una unidad tal que no admi-
bles ten descomposición.
Es el dinero o el objeto de valor, aquí se aprecia el dine-
Capital ro como una cosa, debemos considerar el tipo de dine-
ro que este aceptado como cosa de cambio.
Cosa Es la cosa donde se aplica el capital, el terreno, la casa,
matriz el negocio.
Las cosas que surgen como resultado del aumento pe-
Frutos riódico y normal de otra cosa (capital) o (cosa matriz)
y cuyo destino sea separarse de ella.
derecho romano
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seleccionadas
Son cosas que están fuera del patrimonio de los par-

ticulares, por su naturaleza misma hacen imposible la
Res nec apropiación individual porque pertenecen a todos, a
mancipi un país, a un estado, al municipio, a los ciudadanos.,
por lo que se encuentran fuera del comercio.
Por razo- Sol, la luna, las estrellas.
nes
físicas
De derecho humano. ( humani iuris): Eran cosas que
pertenecían al derecho humano por ser profanas.
Res communes: Son cosas cuya propiedad no pertene-

cía a nadie y su uso era común a todos los hombres, su
naturaleza excluía toda apropiación individual, ejem-
plo, el aire, el mar, las costas.
Por Res publicae: Eran cosas que pertenecían al pueblo

razones romano, eran las vías de comunicación, los puertos,
jurídicas carreteras.
FUERA Res universitatum: Eran cosas colectivas que se utiliza-

DEL CO- ban por el estado, las ciudades, los teatros.
MERCIO
Res nullius: Eran cosas de nadie, existían en la natura-
leza sin ser propiedad de nadie, pero podían ser objeto
de apropiación de cualquiera.
De derecho divino. ( divini iuris): Se consideraban co-

sas pertenecientes a los dioses y se colocaban bajo su
protección
Res sacrae: Son las cosas como terrenos, construccio-

nes, y objetos sagradas dedicadas al culto de los dioses
mayores, establecidos así por una ley, senadoconsulto o
Por constitución imperial.
razones
divinas:
Res religiosae: Son las cosas dedicadas a los dioses do-
mésticos, figuras (tótem), altares domésticos y sepultu-
ras.
Res sanctae: Son cosas destinadas a separar ciudades o

fundos, murallas o puentes, que son invocadas y coloca-
das bajo la protección del Dios Terminus
(*) http://romanoucat.files.wordpress.com/2013/05/la-clasificacic3b3n-de-las-cosas-en-el-dere-
cho-romano.pdf

de contenidos
seleccionadas
Adame Goddard, Jorge

Pag.100-103
http://wwwedictum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
POSESIÓN DE LAS COSAS

Introducción.
La atribución de una cosa a una persona, atribución que en principio debe ser res-
petada por todas las demás, puede ser de dos tipos: una cosa puede ser atribuida a
una persona como poseedor o como propietario.
ollo
nidos 126
nadas
Aunque hay diferentes modalidades de posesión y de propiedad, se puede señalar
que la diferencia fundamental está en que el poseedor es aquel que tiene físicamen-
te una cosa, y el propietario aquél que, aunque no la tenga físicamente, la puede
torio Anotaciones
reclamar de cualquier persona que la posea. Por eso se suele decir que la posesión
es un hecho, y la propiedad, un derecho.
Esa diferencia, aunque es real, no es tajante, pues hay ciertos tipos de posesión
que están jurídicamente protegidos, por lo que puede admitirse que el poseedor
tiene ciertos derechos sobre la cosa, que no son los mismos del propietario. Y, por
otra parte, el propietario ordinariamente tiene la posesión de la cosa, por lo que
se afirma que el derecho de propiedad contiene, entre otros, el de poseer la cosa.
El mero control físico de una cosa se llama tenencia o detentación. Este es un hecho
que no tiene protección jurídica; tal es el caso del ladrón que tiene la cosa robada,
o el comodatario que tiene una herramienta prestada para usarla gratuitamente.
Tales sujetos son meros detentadores de una cosa, y no propiamente poseedores.
Son, en cambio, poseedores, quienes pueden defender la tenencia de la cosa. En el
Derecho Romano se reconocen dos tipos de posesión: i) la posesión pretoria, que
es la protegida por los interdictos posesorios; y ii) la posesión civil, que, además de
la defensa interdictal, puede estar defendida por una acción pretoria con ficción
(la acción «Publiciana») y que conduce a la adquisición de la propiedad.
La posesión pretoria.
Es la posesión defendida por los interdictos que otorga el pretor.
Originalmente el pretor intervino para proteger a un particular que estaba asenta-

do en un terreno público, sobre el cual no podía haber propiedad privada; a dicho
asentamiento se le llamó possessio. El pretor protegió a quien estaba asentado ahí,
por medio de un interdicto denominado uti possidetis («tal como posees»), por el
que prohibía que otro le perturbara o molestara en su posesión.
A partir de esta defensa de una situación de hecho, el pretor fue ampliando la pro-
tección interdictal a otros detentadores de cosas, muebles o inmuebles, como son:
i) los que aparentemente son propietarios (aunque se demuestre luego que no lo
son); ii) los concesionarios, a cambio de una renta, de tierras
públicas; iii) los «precaristas», es decir a quienes se cede gratuitamente el uso y

aprovechamiento de una tierra de propiedad privada; iv) los acreedores pignora-
ticios respecto de las cosas que tienen en prenda; v) los «secuestrarios», que son
personas que tienen una cosa depositada que deben entregarla a quien resulte de-
terminado por un evento posterior, por ejemplo una apuesta.
Interdictos de retener la posesión.

Son interdictos prohibitorios, porque en ellos el pretor prohíbe a otro que pertur-
be al poseedor, y por eso se dice que sirven para retener una posesión ya adquirida.
Son el interdicto uti possidetis («como posees») y el interdicto utrubi («en cuál de
los dos»).
Interdicto uti possidetis.

El primer interdicto que dio el pretor fue el ya mencionado interdicto uti possi-
detis, por el que se prohibía que se perturbara la posesión de un bien inmueble.
Este interdicto se otorgaba a favor de quien estuviera actualmente asentado en el
inmueble. En la fórmula del interdicto había una «cláusula de posesión viciosa»
que indicaba que prevalecía el poseedor actual, siempre y cuando él no hubiera
adquirido la posesión por un acto de violencia, clandestinidad o precario respecto
del adversario.
Interdicto utrubi.
Respecto de bienes muebles, el pretor dio otro interdicto de retener llamado utru-
derecho romano
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seleccionadas
bi («en cuál de los dos»), en el que prevalecía aquél que hubiera tenido la cosa
mueble más tiempo en los últimos doce meses; también tenía cláusula de posesión
viciosa.
Interdictos de recuperar la posesión.

El poseedor de un inmueble a quien el precarista se negara a restituir la posesión, o
el que fuera despojado violentamente por otro, podía defender su posesión con el
interdicto uti possidetis, pues la cláusula de posesión viciosa le permitía prevalecer
en el interdicto aunque no tuviera actualmente la posesión del inmueble. Pero el
trámite de este interdicto era complicado, porque las dos partes actuaban a la vez
como demandantes y demandados, ya que cada uno podía afirmar que el otro le
perturbaba en su posesión. Por esta posibilidad de que las dos partes sean a la vez
actores y demandados, se decía que los interdictos de retener eran «dobles»
Para fortalecer la protección posesoria de bienes inmuebles, el pretor concedió

otros interdictos, para recuperar la posesión de bienes inmuebles, que eran «sim-
ples», porque cada parte actúa exclusivamente como demandante o como deman-
dado. Los dio en contra del precarista (i. quod precario) y dos en contra del que
despoja violentamente (i. unde vi, i. unde vi armata).
Interdicto por lo poseído en precario (quod precario).

El pretor dio el interdicto quod precario («por lo que recibiste en precario»), por
el que ordena al precarista, es decir a quien posee «a ruegos» y gratuitamente un
inmueble ajeno, que restituya al poseedor el inmueble recibido en precario.
Interdictos por despojo (unde vi).
Para el caso de despojo violento, el pretor dio dos interdictos. El interdicto unde
vi («de donde con violencia»), por el que ordena al que despojó violentamente
que restituya al poseedor el inmueble invadido; este interdicto tenía cláusula de
posesión viciosa, por lo que si un poseedor expulsaba violentamente a quien a su
vez lo había despojado con violencia, éste último, aun cuando fue expulsado vio-
lentamente, no podía recuperar la posesión con el interdicto porque su posesión la
había adquirido por violencia.
Con el fin de evitar que el poseedor se hiciera justicia por propia mano, el pretor
dio otro interdicto llamado unde vi armata («de donde con violencia armada»)
por el que ordenaba la restitución del fundo despojado por violencia con hombres
armados, y que no contenía la cláusula de posesión viciosa, por lo que prevalecía
siempre el poseedor que hubiera sido despojado así, aunque él hubiera antes des-
pojado violentamente.
La posesión civil.
La jurisprudencia elaboró este concepto (possessio civilis) con el fin de identificar
la posesión que puede llevar al poseedor a convertirse, por la sola posesión conti-
nuada de la cosa, en propietario; esta posesión se contrapone a la de quien tiene
una cosa sin que pretenda poseer como propietario (possessio naturalis).
Elementos de la posesión civil.

Para que exista posesión civil, la última jurisprudencia clásica exigió del poseedor
dos elementos: i) el corpus, es decir, la tenencia física de la cosa, que la puede ad-
quirir y retener por medio de personas subordinadas, como un hijo o un esclavo,
o incluso un representante; y ii) el animus, es decir la intención de comportarse
como propietario de la misma; por razón del animus, el poseedor puede ser de
«buena fe», si ignora que su posesión lesiona la propiedad de otro, por ejemplo el
que, sin saberlo, adquirió una cosa robada, o de «mala fe», si conoce que la cosa es
de otro, como el que a sabiendas compra una cosa robada. Si falta alguno de estos
elementos, no hay posesión civil.
La retención de la posesión civil requiere también los dos elementos, aunque el
poseedor puede conservar el corpus por medio de terceras personas a quienes ha
cedido la tenencia de la cosa, como un arrendatario o un depositario; excepcional-
ollo
nidos 128
nadas
mente se admitió que el poseedor retenía la posesión, tan sólo con el ánimo, en el
caso del esclavo fugado.
torio Anotaciones Diagrama Objetivos Inicio
ACTIVIDAD N°2:
de contenidos

seleccionadas
de contenidos
CONTROL DE LECTURA Nº 2:
seleccionadas

de contenidos
GLOSARIO DE LA UNIDAD III

seleccionadas
Ánimus: significa en latín, espíritu; en la psicología analítica de Carl Gustav Jung

alude a «las imágenes arquetípicas de lo eterno masculino en el inconsciente de
Recordatorio una mujer, que forman un vínculo entre la consciencia del yo y el inconsciente
Anotaciones
colectivo abriendo potencialmente una vía hacia el sí-mismo»
Caspar Rudolf von Ihering: (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - † Gotinga, 17 de

septiembre de 1892), también conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un
ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa
y de la historia jurídica continental.
Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística, fue después fun-

dador y autor eminente de la sociología del Derecho. Sus teorías tuvieron gran
trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, espe-
cialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional.
El Digesto: (Pandectas en griego, Digestum en latín), es una obra jurídica publica-

da en el año 533 d. C. por el emperador bizantino Justiniano I.
Inmuebles: todos aquellos bienes considerados bienes raíces, por tener de común
la circunstancia de estar íntimamente ligados al suelo, unidos de modo inseparable,
física o jurídicamente, al terreno, tales como las parcelas, urbanizadas o no, casas,
naves industriales, o sea, las llamadas fincas, en definitiva, que son bienes impo-
sibles de trasladar o separar del suelo sin ocasionar daños a los mismos, porque
forman parte del terreno o están anclados a él.
Ley de las XII Tablas: (lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges) o
Ley de igualdad romana fue un texto legal que contenía normas para regular la
convivencia del pueblo romano. También recibió el nombre de ley decemviral. Por
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
129

seleccionadas
su contenido se dice que pertenece más al derecho privado que al derecho público.
Fue el primer código de la Antigüedad que contuvo reglamentación sobre censura
(pena de muerte por poemas satíricos). La ley se publicó al principio en doce tablas
de madera y, posteriormente, en doce planchas de bronce que se expusieron en el
foro. Debido a que no queda indicio alguno de su existencia, algún autor ha llega-
do a sugerir que no existieron.
Mortis causa: es una expresión latina que se utiliza en derecho para referirse a
aquellos actos jurídicos que se producen o tienen efecto tras el fallecimiento de una
persona. La expresión literal significa “por causa de muerte”, es decir, que tiene la
causa en el fallecimiento de una persona.
Propiedad: es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se

atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que
Objetivos Inicio
las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades
jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.
os
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III

s
Aguilar Gorrondona, J.(2008). Cosas, Bienes y Derechos Reales: Derecho Civil II, Volume 2,
Venezuela: Universidad Católica Andrés Bello.
o Anotaciones
Adame Goddard, J.Curso de Derecho Romano Clásico I. Pag.104-110. http://www.edic-
tum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
Modos de adquirir dominio

https://docs.google.com/document/d/1MrvtqDxAbuHun0m4WqJUvz5CiKcdsZOoVBJljSr-
LUrM/edit?pli=1
Lorenzetti, R., Gonzalo Sozzo, L.(2003).Contratos: Parte Especial - Volumen2, books.

google.com/books?isbn=9507274359
Vilcapoma Salas, M.Bases romanísticas del derecho sucesorio, http://www.slideshare.net/

diebrun940/sucesiones-en-el-derecho-romano
Morales Galito, E.(2008), La posesión, http://www.monografias.com/trabajos23/la-pose-

sion/la-posesion.shtml
http://es.wikipedia.org/wiki/
Objetivos Inicio
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

s

fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la Unidad:
s
1.- Capacidad del difunto para tener herederos. El causante tenía, además, que:
a. Ciudadano romano, siu iuris y liberto.

o Anotaciones
b. Ser capaz, ciudadano extranjero y sui iuris.
c. Ser capaz, ser libre, ciudadano romano y, sui iuris.
d. Ser capaz, liberto y ciudadano romano.
e. Siu iuris, romano, extranjero.
ollo
nidos 130
nadas
2.- Los herederos se dividen en dos grupos:
a. Herederos necesario y herederos conocidos.

torio Anotaciones
b. Herederos necesarios y herederos extraños.
c. Herederos conocidos y herederos extraños.
d. Herederos necesarios y herederos peregrinos.
e. Herederos necesarios y herederos pretorianos.
3.- Marque la alternativa incorrecta: las características de los testamentos:
a. Acto conforme al derecho civil.

b. Acto justinianeo.
c. Acto unilateral.
d. Es revocable.
e. Acto mortis.
4.- Existía la posibilidad que se pueda testar oralmente, sosteniendo en las manos las
tablillas que contiene el nombre del heredero y las disposiciones testamentarias:
a. Codicilio.
b. Extraordinario.
c. Nucupativo.
d. Fundado.
e. Tablillero.
5.- Por el cual el testador transfiere directamente al legatario la propiedad de la cosa, o

de un derecho real.
a. Legado permisivo.
b. Legado per damnationen.
c. Legado per praeceptionem.
d. Legado comunicationem.
e. Legado pervindicatiomen.
6.- Resulta cuando una persona fallece, sin haber designado a su sucesor determinado,
por lo que los diferentes pueblos y entre ellos el romano, basado en el vinculo de
consanguineidad, consagro un determinado orden de llamamiento mediante el cual
el pariente mas cercano debe de ocupar la posición del fallecido.
a. Sucesión ab-intestata.
b. Sucesión testamentaria.
c. Sucesión preationem.
d. Sucesiòn intercoeteros.
e. Sucesión fideocomisa.
7.- Se tiene del derecho de usar inmediatamente de la cosa todas alas utilidades y bene-
ficios que pueden darle.
a. Ius fruendi.
b. Ius utendi
c. Ius abutendi.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
131

seleccionadas
d. Ius fructus.
e. Ius arcendi alios.
8.- Los inmuebles ubicados en las provincias son propiedad del Príncipe o del Erario,
por lo que sus poseedores tienen que pagar tributo:
a. Propiedad peregrina.
b. Propiedad útil.
c. Propiedad pretoriana.
d. Propiedad bonitaria.
e. Propiedad provincial.
9.-Era un modo de adquirir la propiedad del derecho de gentes, y consiste en tomar la

posesión de una cosa que no pertenece a nadie.
a. Accsesio.
b. Usucapiòn.
c. Occupatio.
d. Factum.
e. Plumbatio.
10.- Es la acción que compete a los herederos para obtener la partición de la herencia:
a. Actio communi dividendo.

b. Actio familiae erciscundae.
c. Actio finium regundorum.
d. Actio commune actios.
e. Actio fullus comtae.
11.- Marque la alternativa incorrecta. Constituyen modos de adquisición a titulo deriva-

tivo para el derecho romano:
a. Usucapio.
b. Traditio.
c. In iure cessio
d. Mancipatio.
e. Finium.
12.- Marque la alternativa incorrecta. Considerando por tanto la fase definitiva en la
historia de la usucapión, se ve que se requerían cuatro condiciones para que esta se
realizara:
a. Posesión prolongada.
b. Buena fe.
c. Justo título.
d. Buen costo.
e. que la cosa fuera susceptible de adquirirse por usucapión.
13.- Es la creencia en el accipiens de que el enajenante era realmente propietario de la

cosa que entregaba:
a. Justo título.
b. Buena fe.
c. Posesión prolongada.
d. Cosa susceptible de usucapiòn
ollo
nidos 132
nadas
e. Adquisición bonitare.
14.- Cuando la cosa se encuentra en poder de un tercero, que la retiene con animo del
torio Anotaciones dueño:
a. Propiedad sin propiedad.

b. Propiedad sin posesión.
c. Propiedad con posesión.
d. Propiedad con usucapión.
e. propiedad con o sin posesión.
15.- Viene a ser elemento material, y es para el poseedor el hecho de tener la cosa físi-
camente en su poder.
a. Posesión justa
b. Posesión.
c. Animo.
d. Corporare.
e. Posesión injusta.
16.-cosas fuera del patrimonio:
a. Res extra patrimonium.

b. Res in patrimonium.
c. Res communen.
d. Res extra rex.
e. res in rex.
17.- Eran las cosas cuya propiedad no pertenecían a nadie y su uso era común en toda
la humanidad:
a. res singularum
b. Res private
c. Res universitatis.
d. Res comunes.
e. Res publicae.
18.-Son cosas que pueden ser usadas de manera repetida y no desaparecen.
a. Fungibles.
b. No consumibles.
c. Genérico.
d. Muebles.
e. moventìa.
19.- Son las cosas dotadas de una unidad tal que no admite descomposición:
a. Principales.
b. Capital.
c. Compuesta.
d. Frutos.
e. Indivisibles.
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
133

seleccionadas
20.- Son cosas que no pueden sustituirse las unas por las otras, por estar determinadas
por sus características particulares:
a. Simples.
b. No fungibles.
c. Indivisibles.
d. Frutos.
e. Accsesorias.
134
derecho romano
Desarrollo
de contenidos
135

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD IV: ACTO JURIDICO Y OBLIGACIONES
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV

Diagrama
Lecturas Objetivos
Glosario Inicio
Bibliografía
seleccionadas
LECTURAS
CONTENIDOS
Desarrollo Actividades Autoevaluación ACTIVIDADES
de contenidos
Recordatorio Anotaciones SELECCIONADAS
Lecturas
seleccionadas
Glosario
autoevaluación
Bibliografía
BIBLIOGRAFÍA

Tema N° 1: Derechos su- 1. Identifica y reconoce los 1. Asume una actitud crí-
cesorio Actividades Autoevaluación
Desarrollo
de contenidos
derechos sucesorios y tica y creativa para apli-
1.1 Conceptos sus fundamentos car los conceptos que
recibe
1.2 fundamentales: Suce- 2. Reconoce la importan-
sión universal y parti- cia del concepto de obli-
Lecturas
cular
seleccionadas
gaciones y cómo se hizo
efectivo en Roma
Tema N° 2: El Acto Jurídi-
co, Obligaciones y Accio- 3. Identifica los supuestos
nes en el Derecho Romano en que corresponde exi-
Recordatorio Anotaciones gir el resarcimiento por
2.1 Definición y diferen-
el incumplimiento de
cias
una obligación y cuando
2.2 Los actos jurídicos en existen justificantes para
el derecho Romano y ello
, clasificación
4. Identifica y reconoce el
2.3 Elementos:Esenciales, uso de los contratos con-
naturales y acciden- sensuales en el comercio
tales (modalidades),
ineficacia, nulidad y
anulabilidad de los ac- Actividad N° 1
tos jurídicos
Tema N° 3: Incumplimien- Actividad N° 2
to y extinción de las Obli-
gaciones
Tarea Académica Nº 2
3.1 Concepto
3.2 origen y evolución
3.3
Objeto de las obliga-
ciones, la prestación y
sus clases
3.4 Sujetos de las obliga-
ciones
3.5 elementos personales,
estipulación a favor de
terceros
3.6 créditos y deudas con-
traídas por sujetos so-
metidos a potestad
3.7 Fuentes de las obliga-
ciones
ollo
nidos 136
Actividades Autoevaluación UNIDAD IV : ACTO JURIDICO Y OBLIGACIONES
nadas

3.8 Efectos de las obliga-
torio Anotaciones ciones
3.9
cumplimiento e in-
cumplimiento (causas
y acciones)
Tema N° 4: Contratos
Consensuales
4.1 La compraventa: Con-
cepto, origen y evolu-
ción
4.2 características, ele-
mentos (partes, cosa
y precio), efectos para
los contratantes, pac-
tos
Lectura seleccionada N° 1:
no Clásico II
Pag.142-149
http://works.bepress.
com/cgi/viewcontent.
cgi?article=1157&contex-
t=jorge_adame_goddard
Autoevaluacion de la uni-
dad IV
derecho romano
UNIDAD IV : ACTO JURIDICO Y OBLIGACIONESDesarrollo
de contenidos
137

seleccionadas
TEMA N° 1: DERECHO SUCESORIO
1.1 CONCEPTO:
Conjunto de normas que regulan los bienes de la persona que muere, creando un
conjunto de nuevas relaciones jurídicas, las cuales se originan a consecuencia de
dicha muerte.
Cuando una persona fallece, fenece también su personalidad jurídica, pero no pe-
rece todo en el, ya que por lo que se refiere a su patrimonio, otras personas están
llamadas a sucederle.
Para comprender el derecho de sucesión en Roma se hace necesario asociar tres

conceptos que estaban indisolublemente ligados: La religión, la familia y la pro-
piedad. Cicerón dice: “que la religión prescribe que los bienes y el culto de cada
familia sean inseparables y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el
que reciba la herencia”. Entonces de este principio emanan las otras reglas del de-
recho sucesorio; por la misma razón el hijo heredera automáticamente a su padre;
no necesita aceptar ni rechazar la herencia; en cambio la hija si bien no quedaba
excluida de la sucesión como el culto de los dioses de la familia se perpetuaba en
la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación inferior al hijo19 .
Así estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia. Heren-
cia: “Es un derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una perso-
na”; los derecho personalísimos como el uso o la habitación que tenían el causante
y otros iguales no se transmiten a los herederos. Así le derecho hereditario tiene
como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una persona cuando muera.
Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto
de esta transmisión, llamada también hereditas. La hereditas debemos imaginarla,
como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano, como una masa de bienes
inmóvil; es el hombre el que pasa y a medida que trascurren las generaciones cada
pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto.
Es precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas la que hizo que

permaneciera indivisa como un todo; continuaba indivisa hasta que alguno de los
herederos pidiera la liquidación de la comunidad. Esto hace también estudiar la
circunstancia de que la sucesión hereditaria significa que el heredero asuma el
lugar que tenía el de cuius, en sus derechos y obligaciones transmisibles. Derechos
Reales Durante la vigencia del derecho de Justiniano no se transmitían el usufructo,
el uso y la habitación. En cuanto a las obligaciones no se transmiten:
a.- las que nacen del sponsio y de la fideipromiso.

b.- las nacidas de la locación conducción (arrendamiento).
c.- las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato.
d.- Casi todas las obligaciones nacidas de los delitos son intransmisibles, con ex-
cepción de la del hurto; la condictio furtiva, etc. Sucesiones a Titulo Universal y
Particular Suceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho
o conjunto de derechos. Se llama enajenante, autor, constituyente, al que pier-
de el derecho. Y sucesor, adquirente o causahabiente al que lo recibe.
La historia del derecho sucesorio y el análisis comparativo de las legislaciones mues-

tran gran variedad de soluciones que tratan, en definitiva, de contestar a un simple
interrogante: ¿continúa el heredero la persona del causante o exclusivamente los
sucede en sus bienes? Las respuestas han originado, en grandes líneas, dos sistemas
denominados: sucesión en la persona o sistema romano, y sucesión en los bienes o
sistema germano.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Derecho Romano. BuenasTareas.com. Recuperado 12, 2012, de http://www.buenastareas.com/
19
ensayos/Derecho-Romano/6778631.html
ollo
nidos 138
nadas
En Roma, se negaba la desaparición del fallecido como entidad de derecho y es-
tablecía su prolongación mediante la continuidad de su persona por el heredero.
Este y aquél son una misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto
torio Anotaciones
es ocupada instantáneamente por el sucesor.
Los germanos decían que la sucesión era una suerte de posesión combinada con
dominio que a la muerte del jefe de familia era continuada por sus herederos de
sangre. El heredero adquiría los bienes en mérito a esa copropiedad preexistente
es que éste resultaba un sucesor en los bienes, si necesidad de acudir al artificio de
la continuación de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde con los
bienes personales del heredero y, por tanto, él no está obligado personalmente por
el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce responder exclusivamente con
lo que ha recibido.
1.2 Fundamentos: sucesión universal y particular
SUCESIONES UNIVERSALES: Se sucede a título universal cuando una persona en

virtud de un acto único, toma un conjunto jurídico, activo y pasivo de otra persona.
En esta sucesión el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del anterior titular; en
esta forma el sucesor será propietario, acreedor o deudor con la base de la misma
causa del predecesor, así como será poseedor de buena o mala fe, según lo fuese
el predecesor; no adquiere nada más ni menos que lo que él tenía; O sea hay sólo
un cambio de sujeto mientras que la situación objetiva permanece inalterable. En
Roma hubo sucesión universal inter vivos y mortis causa no como hoy que sólo
existe esta última.
SUCESIONES PARTICULARES: En estas sucesiones se sucede no en un derecho

ya existente, pues lo que se adquiere es un derecho inexistente que potencialmente
estaba comprendido en el derecho del enajenante; en estas sucesiones no se toma
el puesto o el lugar del enajenante, pues se adquiere sobre la base de una relación
con el constituyente. En esta clase de sucesiones particulares el causahabiente que
adquiere el dominio; lo adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del
causante; si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende el
adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del título venta. Esto explica
que al adquirente a título particular no suceda en la buena o mala fe del enajenante
por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe, mientras que el ena-
jenante haya estado de mala fe; esta sucesión puede ser igual que en Roma: inter
vivos o mortis causa.
Figura Nº 20. Iconografía de mujeres romanas

http://www.ulpgc.es/index.php?asignatura=15510000802&ver=apuntespracticas
SUCESIÓN INTER VIVOS Y MORTIS CAUSA: La sucesión inter vivos, para que se
produzca no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente. La sucesión
mortis causa, requiere la muerte del autor. Sucesiones Inter Vivos Esta podía ser: A
título universal o singular. Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título sin-
derecho romano
de contenidos
139

seleccionadas
gular en el derecho romano por ej. Todos los casos derivados de contratos y pactos
sancionados Las sucesiones universales inter vivos miraban la especial constitución
de la familia romana. De ahí que no pasaron al derecho moderno; ellas fueron: La
Conventio in Manu; La Adrogatio; La reducción al estado de esclavitud.
* En la primera podemos señalar que los bienes de la mujer sui iuris que contrae
matrimonio cun manus pasan a la familia del marido.
La adrogación como vimos consistía en la adopción de un sui iuris, por lo que tras-
pasaba junto a su familia todos sus bines al adoptante, produciéndose una sucesión
universal entre vivos. Y el estado de esclavitud que como se dijo hacía pasar todo
el patrimonio del ciudadano romano; al Estado a su familia según correspondía.
Hubo además otros casos de sucesiones universales inter vivos como fueron: a.- La
bonorum addictio; la cual tenía lugar cuando un esclavo manumitido primeramen-
te y más tarde cualquier hombre libre, pedían que se le adjudicara una herencia
insolvente que pretendían vender los acreedores de ella, obligándose a pagar a
éstos y a cumplir las manumisiones testamentarias. b.- La Bonorum sectio; que tenía
lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por conquista, herencia o
por deudas originadas en el servicio público lo vendía; el comprador de todo el
patrimonio era sucesor a título universal.
• L
A CONFISCACIÓN; de los bienes que procedían cuando alguien había sido
condenado a pena capital; los bienes del condenado eran vendidos públicamen-
te a través de esta venta y el comprador de ellos era considerado sucesor uni-
versal. Sucesiones Mortis Causa La herencia es el tipo de sucesión mortis causa
más importante; es una sucesión a título universal; aquí el heredero sucede en
cuanto que toma la misma situación jurídica que ocupaba el difunto exceptuán-
dose los derechos intransmisibles. El heredero sucede la difunto en lugar y en el
derecho según señala Paulo, de ahí emanan las siguientes consecuencias:
1.- A
l ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto adquiere sus derechos y
también sus obligaciones sin límite alguno; el heredero sucedía en todo aquello
que la herencia le ofreciese comodidad y daño.
2.- A
l suceder el heredero en los derechos todas las relaciones del de cuius se trans-
miten a él sin ninguna alteración.
3.- A
l tomar el heredero el lugar del de cuius, esto lo hace en virtud de un acto
único, sin que sean necesarias tantos actos singulares de transferencia cuantas
sean las cosas o relaciones jurídicas transmitidas.
4.- P
or la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intrans-
feribles a título singular; por ej. Si la sucesión de un crédito no era transferible
a título singular en todo caso se trasmitía a título universal.
• D
ELACIÓN DE LA HERENCIA; La delación es el llamamiento que se hace al
heredero para que acepte la herencia. La delación era testada cuando el here-
dero era llamado a la herencia en virtud del testamento e intestada cuando el
llamado lo hacía la ley y a falta de testamento. Esta suponía el cumplimiento de
algunos requisitos de tipo objetivo y subjetivo.
• R
equisito objetivo.- Que el causante hubiese muerto. ¿En qué momento se rea-
liza la delación? Era necesario que el causante hubiese muerto, pero además
era preciso considerar si la delación era testada o intestada Sucesión Testada
Habiendo testamento la delación se producía en el instante mismo de la muerte
del testador si la institución de heredero era pura y simple o sin sustitución.
Si se instituyó bajo condición suspensiva, como el heredero estaba imposibili-

tado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición , no se esti-
maba la herencia como deferida La persona instituida en sustitución no tenía
ollo
nidos 140
UNIDAD IV : ACTO JURIDICO Y OBLIGACIONES
nadas
deferida la herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual debía
sustituir. Sucesión intestada No habiendo testamento la delación tenía lugar en
el instante de la muerte del de cuius. Sin embargo si el causante otorgo testa-
torio Anotaciones
mento pero éste era declarado nulo, la delación se producía en el momento de
establecerse la nulidad, señalemos también que morir intestado significa ade-
más de no haber otorgado testamento, el hecho de haber otorgado un testa-
mento nulo20.
• R
equisitos subjetivos Son los que miran al heredero y son las capacidades e
indignidades que serán vistos más adelante. Sucesión parte Testada e Intestada
Respecto de un mismo causante no se puede suceder en parte por testamento

y en parte por llamamiento hecho por la ley. Las razones que se tuvieron en
cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo testamento tenía
por objeto otorgar el título de heres a una persona que, en tal virtud pasaba a
ser el jefe de la familia a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal; y si
alguien ya tenía este título, el de heres no podía aspirar al mismo los herederos
legítimos aquellos llamados por la ley. Este principio tuvo una sola excepción
el militar podía testar respecto de una parte de su patrimonio, abriéndose la
sucesión legítima respecto de la parte no testada.
• E
najenación de la Delación: La delación era estrictamente personal; el único
que podía adquirir la herencia mediante su aceptación era el heredero; como
consecuencia era que la delación no podía enajenarse. Esto significa que el he-
redero no podía trasferir a otras personas su calidad de tal, sin embargo esto nos
e oponía a que el heredero, antes o después de la aceptación, pudiera enajenar
la masa de bienes que formaba la herencia. Pactos Sucesorios Aquí se compren-
den las convenciones que tiene por objeto la herencia de una persona que vive.
Hay tres clases de pactos:
a.- El pacto institutivo , que consiste en que una persona instituye heredero al otro
causante.
b.- El renunciativo, que es aquel por el cual una persona renuncia a la herencia de
otra.
c.- El dispositivo, que es aquel por el cual se dispone de la herencia de un tercero.
Efectos de estos Pactos
* Pactos Institutivos; como el derecho romano no conoció la figura abstracta del

contrato, sino determinados tipos de contratos a los que se agregaron luego los
pactos sancionados, el pacto institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipu-
lación. Juliano dice: si no me instituyes heredero ¿prometes darme tanta canti-
dad? Es nula porque es contra las costumbres.
* Pactos Renunciativos; la inutilidad de estos pactos la señalan varios textos entre

otros los siguientes: “ El padre declaró por instrumento dotal que la hija había re-
cibido la dote para que no esperase otra cosa más de la herencia paterna; es cierto
que aquella escritura no alteró el derecho de sucesión porque los pactos de las
personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de la leyes”. “ Es sentencia
de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pato, del mismo
modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de cuidad”. Modestino.
Porque eran contrarios a la leyes o implicaban una renuncia al estado civil lo que
era más grave con relación a la suicidad o porque se fundan en el deseo de la muer-
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Osorio, Hernan enero 18, 2011,Civil III: SUCESION - Hernan Osorio Opazo http://derechoci-
20
vil-siglo21.blogspot.com - Universidad Arturo Prat Victoria 2010

derecho romano
de contenidos
141

seleccionadas
te de alguna persona (Diocleciano y Máximo).
* Pacto Dispositivo; También fueron considerados inútiles, nulos; Papiniano dice:

“la donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inme-
diata que aún vivía, consta de fue nula”. En síntesis todos estos pactos son nulos:
los institutivos porque iban contra de la libertad de testar o contra la buenas
costumbres.
ADQUISICION DE LA HERENCIA: Clases de Herederos Hubo
a.- Necesarios,
b.- Suyos y necesarios y
c.- Extraños o voluntarios.
Los herederos necesarios y los suyos y necesarios, por fuerza adquirían la herencia,
no podía elegir, estaban obligados a aceptarla. Los herederos extraños o voluntarios
podían aceptar la herencia o también repudiarla.
A. Herederos Necesarios Cuando una persona dudaba de que sus propios bienes
pudieran pagar a sus acreedores, instituía como heredero a su esclavo, manumi-
tiéndolo en el mismo testamento, a fin de que los bienes hereditarios se vendie-
sen en nombre del esclavo y no en el suyo propio, recayendo así en el esclavo la
ignominia de la venta de sus bienes. La libertad del esclavo resultaba general-
mente ilusoria pues vendidos los bienes por los acreedores, el precio de venta
resultaba insuficiente para el pago de sus créditos, hacían efectiva la responsabi-
lidad en la misma persona del esclavo manumitido, reduciéndolo nuevamente a
esclavitud.
Bonorum Separatio Esta situación del esclavo manumitido fue remediada me-
diante la bonorum separatio. Así si el esclavo no había tocado los bienes he-
reditarios mediante el beneficio de separación impedía que se confundiese el
patrimonio del difunto con los bienes que él adquiría después de manumitido
respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto, sin com-
prometer sus propios bienes.
B. Herederos Suyos Necesarios La situación de estos herederos era igual a la de los

herederos necesarios: si no satisfacían las deudas hereditarias respondían con
su propio patrimonio y con su propia persona. Esta situación tuvo remedio con
la institución llamada ius abstinendi
Ius Abstinendi Requisitos El heredero no necesitaba impetrar del pretor el be-

neficio abstinendi pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la heren-
cia. El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un
plazo para deliberar, o sea, para estudiar si le convenía mantenerse en la absten-
ción a adir (aceptar) la herencia. Efectos de la abstención:
1.- el pretor consideraba al sius como si no fuese heredero.
2.- el pretor consideraba que el sius quedaba en la misma condición que el herede-
ro voluntario.
La abstención equivalía a repudio de la herencia, como si se tratase de un heredero

voluntario; la abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad esto es,
excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias con
la consiguiente bonorum venditio y nota de infamia; por tanto el sius era conside-
rado como heredero con todas las consecuencias compatibles con la institución
ollo
nidos 142
nadas
del ius abstinendi: si había sido instituido en testamento, valían las disposiciones
testamentarias21 .
torio Anotaciones Aceptación y Repudio de la Herencia Gayo señala: Los otros herederos no some-
tidos a la dependencia del testador, se llaman extraños. Adición Adire o Aditio
significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. Adire heritatem significa ir hacia
la herencia.
Los requisitos de la Adición o aceptación son:
a.- que se hubiere realizado la delación de la herencia.
b.- que el heredero tuviese pleno conocimiento de la delación ya que iba a ejecutar
un acto encaminado a la aceptación o repudiación.
c.- que el heredero aceptase plenamente, debía aceptar toda la herencia y sin agre-
gar modalidad alguna a la aceptación.
d.- el heredero debía tener testamentifactio, en el momento de la delación y conser-

varla sin interrupción hasta la adición.
Debía tener además la capacidad de ejercicio esto es, de obligarse al pago de las
deudas hereditarias como consecuencia de la adición.
Formas de Aceptación En cuanto a la forma de aceptar la herencia, es preciso dis-

tinguir entre el heredero instituido con creción y el instituido sin ella. Es con cre-
ción cuando el causante en su testamento le da un plazo determinado para aceptar
la herencia, generalmente de 100 días; si no acepta en ese plazo queda deshereda-
do. El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne, vale decir,
empleando palabras sacramentales. El instituido sin creción no estaba obligado a
sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adición (podía hacerlo de cualquiera
forma. Verbal, escrita, expresa o tácita).
Ius deliberandi El derecho civil no fijaba plazo al heredero para hacer la adición.
Gayo dice: “Es libre de adir cuando y mejor le convenga”. Otros principios jurí-
dicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la aceptación: la usucapio de la
herencia por un tercero o bien la sobrevenida de una incapacidad propio herede-
ro; pero como respecto del testador quedaban interrumpida las sacra privata, éste
hacía la institución con cretione. Plazo para deliberar El plazo para deliberar fue
introducido por el derecho pretorio, en beneficio de los acreedores hereditarios y
testamentarios.
Los acreedores demandaban al heredero a fin de que se pronunciara aceptando o

renunciando a la herencia; si aceptaba era heredero; si renunciaba no lo era; pero
si el heredero pedía un plazo para deliberar, el pretor se lo concedía por no menos
de 100 días; si el heredero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado decisión, se
le tenía como renunciante a la herencia.
Con Justiniano, el heredero tenía un plazo de 9 meses, si lo solicitaba al magistrado

y de 1 año si lo pedía el emperador; y si dejaba pasar el plazo sin haber tomado una
decisión se le reputaba como aceptante de la herencia. Repudiación El heredero
voluntario podía repudiar la herencia que le había sido diferida; La repudiación
de la herencia tenía una forma determinada; se podía repudiar la herencia no sólo
de palabra sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad. Los re-
quisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación; no se podía renunciar
sin previa delación y la capacidad se regía por los principios de la aceptación. Por
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Osorio, Hernan enero 18, 2011,Civil III: SUCESION , http://derechocivil-siglo21.blogspot.com
21
- Universidad Arturo Prat Victoria 2010

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regla general la repudiación no admitía retractación; el pretor podía conceder la in
integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado la herencia.
Beneficio de Inventario Respecto del heredero, caso del cual nos ocuparemos aquí Recordatorio Anotaciones
la confusión del patrimonio del de cuius con el suyo propio podía serle perjudi-
cial, si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad
insolvente; respondía a los acreedores del causante con el patrimonio hereditario
y con el suyo. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la res-
ponsabilidad del heredero. Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio
de inventario. Este debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del
testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella o de la delación de
la sucesión intestada y terminarse dentro del plazo de 60 días o de 1 año contado
desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos
del lugar de la apertura de la sucesión; debía practicarse con la presencia de un
tabulario (notario).
Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario,
éste no producía efecto alguno; cualquier interesado podía probar que el inventa-
rio se había omitido bienes y si esto se probaba y se acreditaba la mala fe del here-
dero, éste respondía por el doble.
Efectos:
1.- Mientras se hacía el inventario el heredero no podía ser demandado ni por los
acreedores hereditarios ni por los legatarios.
2.- El heredero respondía a los acreedores con los bienes hereditarios. 3.- El inven-
tario impedía la confusión de los bienes hereditarios con los bienes del herede-
ro, en consecuencia el heredero podía ejercitar en contra de los bienes heredi-
tarios las acciones que tenía contra el de cuius. Pago El heredero pagaba con los
bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaren;
pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen
sido pagados antes que ellos, ya que los legatarios hacían lucro.
La Herencia Yacente Entre la delación de la herencia y su aceptación por el here-

dero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo, en el cual falta un
titular de los derechos y obligaciones hereditarios; en este espacio de tiempo las
funtes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente). Respecto de esta institu-
ción algunos jurisconsultos consideraban a la herencia res nullis; otros para ciertos
actos retroceden hacia el causante como si aún viviese y fuese dueño de la herencia
y otros por fin avanzan hacia el heredero considerándolo como ya aceptante y por
consiguiente dueño de la herencia. Para los jurisconsultos clásicos la falta de un
titular en los derechos y obligaciones durante la yacencia, no tenía ninguna impor-
tancia porque bien comprendían que alguien debía recoger los bienes hereditarios
o él heredero que por fin aceptaba o los acreedores para la conservación de sus
créditos; por lo demás la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario
y en cuanto al voluntario ya nos referimos a las instituciones destinadas a festinar su
pronunciamiento por la aceptación o repudio; la aceptación tenía efecto retroacti-
vo al día de la muerte del de cuius. A la herencia yacente se le daba un curador más
que en provecho de la herencia misma en beneficio de los acreedores.
Responsabilidad por las deudas Hereditarias El heredero responde del pago de las
deudas hereditarias, principio que tiene fundamento en diversos textos romanos.
Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y
en el patrimonio del mismo heredero. Para el efecto del pago de los acreedores
hereditarios existía en realidad una confusión del patrimonio del de cuius con el
patrimonio del heredero, confusión que se realizaba cuando el heredero tenía un
patrimonio, cuando se trataba de un heredero extraño, ya que el heredero nece-
sario (esclavo manumitido por el testamento e instituido en el mismo y el hijo de
familia) no tenía bienes propios. Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas
hereditarias se le puso un límite mediante las siguientes instituciones: Respecto del
ollo
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nadas
heredero extraño mediante el mandato, el pactum ut minus solventur y el beneficio
de inventario.
torio Anotaciones Respecto del heredero necesario mediante la bonorum separatio y respecto del
heredero suyo y necesario mediante el ius abstinendi. Separación de Patrimonios
Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera insuficiente para pagar a los
acreedores del mismo; sin embargo si ese patrimonio recaía en poder de un here-
dero insolvente, al formarse una sola masa de bienes con mabos patrimonios, los
acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurría en igual condi-
ción al pago. Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y
rectitud de éste, el pretor para seguridad de los créditos de aquellos, introdujo la
bonorum separatio
Bonorum Separatio Su objetivo era que con el patrimonio del causante se pagaran
los acreedores hereditarios evitando que éstos concurrieran al pago con los acree-
dores del heredero. No podían obtener la bonorum separatio los acreedores del
heredero. Ellos tenían otros remedio para su pago La pregunta era ¿Podían los
acreedores que habían obtenido la separación y que no habían sido pagado ínte-
gramente, podían exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patri-
monio del heredero? Ulpiano y Paulo les niegan este derecho porque para obtener
la seguridad e el pago de sus créditos, renunciaron a la responsabilidad que podía
ofrecerles el patrimonio del heredero Papiniano señala en cambio, que es confor-
me a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero, siempre que
estuvieran pagados todos los acreedores de éste.
TEMA N° 2: EL ACTO JURÍDICO
2.1 DEFINICIÓN Y DIFERENCIAS
Es una manifestación de la voluntad de una o más partes realizada con la intención

de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
La expresión hecho en un sentido amplio comprende todo tipo de acontecimien-

tos. Se llama HECHOS SIMPLES a los acontecimientos que no producen conse-
cuencias jurídicas, y HECHOS JURÍDICOS a cualquier suceso, circunstancia, acto
o situación al cual el ordenamiento jurídico le reconoce la creación de efectos jurí-
dicos, esto es, hacer nacer, modificar o extinguir derechos subjetivos. Un mismo he-
cho puede ser simple o jurídico dependiendo de si produce o no efectos jurídicos.
Los hechos jurídicos se clasifican en hechos jurídicos propiamente tales, hechos

voluntariamente realizados, pero si intención de producir efectos jurídicos y actos
jurídicos.
El acto jurídico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lícito, que tiene por
fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones. El acto jurídico produce una modificación en las
cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
La doctrina alemana distingue el acto del negocio jurídico, siendo este último una
especie de acto jurídico, caracterizado por tener una declaración de voluntad, a
diferencia del acto jurídico como concepto más amplio que abarca los hechos vo-
luntarios (tanto lícitos como ilícitos).
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con
bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un
lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de
posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser
productor de efectos jurídicos se denomina Hecho jurídico, cuando tal hecho pro-
cede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico.
El hombre establece relaciones con los miembros de la sociedad en que actúa y con
la propia naturaleza del medio en que se mueve. Las relaciones sociales están orga-
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nizadas y reguladas por el Derecho. Consiguientemente, dentro de sus relaciones
sociales, el hombre puede generar, modificar o extinguir derechos y sus obligacio-
nes. Por lo tanto, la actitud humana es una fuente jurìgena.
Esa doble naturaleza de las relaciones del hombre con la naturaleza y con la so-
ciedad, determina también la naturaleza de los hechos jurídicos. Hay algunos que
producen afectos jurídicos, consecuencias jurídicas y otros que no. Los primeros se
denominan hechos o actos jurídicos, y los segundos son hechos a jurídicos que no
tienen trascendencia en el campo del derecho22 . (22)
2.2 EL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO ROMANO Y CLASIFICACION
• H
ECHO JURÍDICO: Cualquier suceso, circunstancia, acto o situación al cual
el O.J. le reconoce la creación de efectos jurídicos; esto es, crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos.
• H
ECHO EN SENTIDO AMPLIO: Comprende todo tipo de acontecimientos,
sucesos o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre.
• H
ECHO SIMPLE O MATERIAL: Acontecimientos que no producen conse-
cuencias jurídicas. Carecen de toda relevancia jurídica.
Categorías De Hechos Jurídicos:
• H
echos jurídicos propiamente tales: Aquellos hechos o sucesos de la naturaleza
que producen efectos jurídicos. Ej. Nacimiento, muerte, mayoría de edad, de-
mencia, etc.
• H
echos voluntariamente realizados por el hombre, pero sin la intención de pro-
ducir efectos jurídicos o consecuencias de derecho. Ej. Cuasicontratos, delitos y
cuasidelitos. Así, el homicida mata voluntariamente, pero no tiene la intención
de que posteriormente se le aplique una pena por el delito cometido.
• A
ctos o negocios jurídicos: Hechos voluntariamente realizados por el hombre
con la intención de producir efectos jurídicos o consecuencias de derecho.
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Unilaterales y bilaterales.
2. Gratuitos y onerosos.
3. Entre vivos y mortis causa.
4 .Solemnes y no solemnes.
5. Causados y abstractos.
6. Puros y simples y sujetos a modalidades.
7. Principales y accesorios.
8. Patrimoniales y extra patrimoniales.
9. De estricto derecho y de buena Fe.
ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.
Criterio: Se atiende al número de partes que son necesarias para que el acto jurídi-
co se forme, para que se perfeccione; esto es, para que nazca a la vida del derecho.
Recordemos que el nacimiento de un acto y la producción de efectos de éste son

dos cosas distintas. Así, el testamento está perfecto por la sola manifestación de
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nadas
voluntad del testador, pero para que produzca efectos, se requiere que el heredero
acepte la herencia.
torio Anotaciones • UNILATERALES: Son aquéllos que para nacer a la vida del derecho requieren
la concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor. Ej. Testamento.
• BILATERALES: Son aquéllos que para nacer a la vida del derecho requieren
del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Ej. Contrato.
Los actos jurídicos bilaterales se denominan convenciones.

• CONVENCIÓN: Acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones. Ej. Pago.

• CONTRATO: Acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear derechos y
obligaciones. Ej. Compraventa.
Todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato, por lo

cual la convención es el género y el contrato la especie. Por ej. la compraventa es
un contrato, pues crea derechos y obligaciones; en cambio, el pago es simplemente
una convención, pues extingue derechos y obligaciones.
Los contratos también se clasifican en unilaterales y bilaterales, y estos últimos, en

bilaterales perfectos e imperfectos.
• CONTRATO UNILATERAL: Es aquél en que una sola de las partes que con-
curren a la celebración del contrato resulta obligada. Ej. Mutuo o préstamo de
consumo.
• CONTRATO BILATERAL (PERFECTO): Es aquél en que ambas partes resul-

tan obligadas recíprocamente. Ej. Compraventa.
• CONTRATO BILATERAL IMPERFECTO: En principio sólo resulta obligada

una de las partes, pero eventualmente pueden resultar obligadas ambas partes.
Ej. Comodato o préstamo de uso.
El concepto romano clásico de contrato no corresponde exactamente al dado,

pues se requería, además, que tuviera nombre propio y estuviera protegida por
una acción. Aquellas convenciones que no poseían acción recibían el nombre de
PACTOS.
ACTOS JURÍDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
Criterio: Se atiende al beneficio o utilidad que reportan y si significa o no un sacri-

ficio pecuniario.
• GRATUITO: Acto jurídico unilateral o bilateral en que a la utilidad patrimo-

nial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no corresponde una pérdida
patrimonial suya. Tiene por finalidad el beneficio o utilidad de una sola de las
partes. Ej. Donación.
• ONEROSO: Es aquél en que a la ventaja patrimonial que adquiere una parte

corresponde una disminución de su propio patrimonio. Tiene por finalidad el
beneficio o utilidad de ambas partes. Ej. Compraventa, arrendamiento.
En ciertos actos jurídicos la gratuidad u la onerosidad del acto es fundamental para

que éste mantenga su naturaleza y no degenere en otro distinto. Así, la gratuidad
es esencial en la donación.
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ACTOS JURÍDICOS ENTRE VIVOS Y MORTIS CAUSA.
Criterio: Se atiende al rol que cumple la muerte en este tipo de actos.

• MORTIS CAUSA: Es aquél en que la muerte del sujeto que lo otorga es un

requisito esencial o supuesto necesario para que el acto produzca efectos. Ej.
Testamento.
• ENTRE VIVOS: Son aquéllos que están destinados a producir efectos en vida
de su autor o de las partes. Ej. Compraventa.
4. ACTOS JURÍDICOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES.
Criterio: Se atiende a si en el negocio la voluntad debe manifestarse a través de ri-

tualidades preestablecidas por el ordenamiento o si puede expresarse de cualquier
manera.
• SOLEMNES: Son aquéllos en que la ley, en consideración a la naturaleza del

acto exige ciertas formalidades indispensables para la existencia de éste, para
que nazca a la vida del derecho. Ej. Matrimonio, testamento.
• NO SOLEMNES: Son aquéllos en que la voluntad puede manifestarse en cual-

quier forma, dando nacimiento al acto, pudiendo ser la manifestación tanto
expresa como tácita.
ACTOS JURÍDICOS CAUSADOS Y ABSTRACTOS.
Criterio: Se atiende al rol que cumple la causa en este tipo de actos.
• CAUSADOS: Son aquéllos que no estando por ley sometidos a formalidades es-
peciales, llevan su causa en sí mismos. La causa aparece como ineludiblemente
unida a la existencia del acto jurídico. Si ésta no existe o es ilícita, el acto no se
perfecciona o bien no produce efectos. Ej. Pago.
• ABSTRACTOS: Son aquéllos cuya validez depende del cumplimiento de cier-

tas formalidades. La forma sustituye a la causa o se identifica con ella. No inte-
resa mayormente la causa, configurándose el negocio sobre la base de determi-
nados requisitos jurídicos.
La mayor parte de los actos del ius civile eran abstractos; en cambio, en los actos de
buena fe, del ius gentium, normalmente se exigía la concurrencia de causa lícita
como requisito de validez del acto.
ACTOS JURÍDICOS PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDADES.
Criterio: Se atiende a si se ha introducido un elemento que venga a alterar el acto.
• PURO Y SIMPLE: Es aquél que inmediatamente da nacimiento a un derecho

produciendo sus efectos desde que se otorga o celebra. Ej. Matrimonio.
• SUJETO A MODALIDADES: Es aquél que para producir efectos depende de

ciertas circunstancias especiales o cláusulas restrictivas.
ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

ollo
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nadas
Criterio: Se atiende a la relación de dependencia que pueda existir entre diversos
actos jurídicos.
torio Anotaciones • PRINCIPAL: Es aquél que subsiste por sí mismo. Ej. Compraventa, matrimo-
nio.
• ACCESORIO: Es aquél que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación principal. Ej. Prenda, hipoteca, fianza.
Para existir requieren de un acto jurídico principal al que acceden y garantizan.

Existe el aforismo que señala que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Así,
si el acto principal es nulo, lo será también el accesorio, pero no viceversa.
Una categoría especial es la de los ACTOS DEPENDIENTES, cuya finalidad no es

la de garantizar el cumplimento de las obligaciones de un acto principal, pero la
producción de sus efectos, no de su nacimiento, está supeditada a la existencia de
otro acto.
ACTOS JURÍDICOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES O DE FAMI-

LIA.
Criterio: Se atiende al interés por ellos regulado.
PATRIMONIALES: Se refieren a derechos y obligaciones de carácter pecuniario.

Ej. Compraventa, arrendamiento.
EXTRAPATRIMONIALES O DE FAMILIA: Se refieren a la adquisición, modifi-

cación o pérdida de los derechos relativos a la persona o a la familia. No tienen
contenido económico. Ej. Matrimonio, adopción.
ACTOS JURÍDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE.

(Única clasificación típicamente romana)

• ESTRICTO DERECHO: Eran los propios del ius civile romano, del ius quirita-
rium, pudiendo sólo ser utilizados por los ciudadanos romanos o por quienes
gozaran del ius commercium. Eran por regla general formales y valían exclusi-
vamente al tenor de lo pactado, de lo expresado. Ej.

Stipulatio, in iure cessio, adjudicatio.
• DE BUENA FE: Suplen de alguna manera las deficiencias y dificultades de los

de estricto derecho. Exentos de formalidades, su celebración era más simple.
No estaban reservados exclusivamente a los ciudadanos romanos, sino que po-
dían ser utilizados por los peregrinos o extranjeros.
o obligaban únicamente a cumplir con lo prometido, sino que imponían

N
como obligatorio todo aquello exigible entre personas justas y leales, o sea, que
obran de buena fe.
2.3 ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO: ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDEN-

TALES (MODALIDADES), INEFICACIA, NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS
ACTOS JURÍDICOS
1. Esenciales  1.1 Generales o comunes

1.2. Específicos o particulares
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2. Naturales
3. Accidentales
2.3.1 Elementos esenciales del acto jurídico.
Son aquéllos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho o
bien degenera en otro acto distinto.
Pueden ser generales o comunes y específicos o particulares. Cuando falta
un elemento esencial, el acto no produce efecto alguno, es jurídicamente
nulo23 .
a. ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES O COMUNES.

S
on aquéllos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho.
Son propios a todos los actos jurídicos.
b. ELEMENTOS ESENCIALES ESPECÍFICOS O PARTICULARES.

on los relativos a un determinado acto jurídico, y cuya ausencia puede
S
determinar la inexistencia o nulidad del acto o bien que éste degenere en
otro distinto. Ej. El precio es un elemento esencial de la compraventa. Si
no hay precio no hay compraventa.
c. ELEMENTOS NATURALES.
on aquéllos que no siendo esenciales en un acto jurídico se entienden
S
pertenecerle sin necesidad de cláusulas especiales, pero las partes pue-
den, si así lo quieren, excluirlos del acto mediante cláusula expresa. Ej.
En el contrato de compraventa, la obligación de saneamiento de la evic-
ción y de los vicios redhibitorios.
3.1 ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son aquéllos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto, pero las partes
pueden introducirlos o agregarlos mediante cláusulas especiales. Ej. Condición,
plazo, modo.
Figura Nº 21. Pareja de esposos

http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_en_la_Antigua_Roma
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http://asignaturasderechoacabrera.blogspot.com/2012/05/derecho-civil-general-1-clase-del-
23
11-de.html
ollo
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nadas
REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO
1. REQUISITOS DE EXISTENCIA: Son aquéllos sin los cuales el acto jurídico no

torio Anotaciones nace a la vida del derecho.
1. Voluntad.
2. Objeto.
3. Causa.
4. Solemnidades en los casos que la ley lo exija.
Cuando falta un requisito de existencia la sanción es la nulidad.
2. REQUISITOS DE VALIDEZ: Son aquéllos cuya omisión o violación no impiden

por regla general su nacimiento, sino que lo vician y permiten anularlo.
1. Voluntad exenta de vicios.

2. Objeto lícito.
3. Causa lícita.
4. Capacidad (de ejercicio).
Cuando falta un requisito de validez la sanción es la anulabilidad, pero ello exige

declaración judicial.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURÍDICO
I. VOLUNTAD: Actitud o disposición moral para querer algo. Puede ser expresa
o tácita, verbal o escrita, dirigida a persona determinada o indeterminada. La
voluntad se forma cuando concurren la oferta y la aceptación.
n los actos jurídicos unilaterales se prefiere hablar de voluntad; en los bilatera-

E
les, de consentimiento.
CONSENTIMIENTO: Acuerdo de voluntades de las partes con el propósito de

producir efectos jurídicos. El consentimiento se forma cuando concurren la oferta
y la aceptación.
OFERTA: Acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar
una determinada convención, bastando para que ésta quede perfecta la sola aquies-
cencia de la persona a quien fue dirigida.
REQUISITOS DE LA OFERTA: Además de los requisitos exigidos para toda mani-

festación de voluntad, debe ser completa.
ACEPTACIÓN: Acto jurídico por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su

conformidad con ella. Puede ser expresa o tácita, verbal o escrita, pura y simple o
condicionada.
REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN: Además de los requisitos exigidos para toda

manifestación de voluntad, debe ser:
1. Pura y simple.
2. Dada en tiempo oportuno (manifestarse dentro del plazo legal o dentro del pla-
zo señalado por el oferente).
3. Darse mientras la oferta esté vigente. Determina que una oferta no esté vigente:
a. Retractación del proponente.
derecho romano
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b. Muerte del proponente.
c. Incapacidad sobreviniente del proponente.
REQUISITOS DE LA VOLUNTAD
MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. La voluntad no manifestada no existe

para el derecho. Puede ser expresa o tácita.
EXPRESA: Se formula explícitamente; es decir, se hace perceptible mediante sig-

nos externos que revelan inequívocamente la concertación de un negocio jurídico
(declaración verbal o escrita, gestos e indicaciones). Se le llama también explícita
o directa.
TÁCITA: Se formula implícitamente. Puede deducirse indirectamente, con seguri-

dad, de un comportamiento externo, incompatible, normalmente, con una volun-
tad distinta. El hecho del que se deduce la voluntad debe ser concluyente, inequí-
voco, incompatible con una voluntad contraria a la deducida.
Eficacia de la voluntad tácita. Tiene el mismo valor jurídico que la voluntad expre-
sa, sin perjuicio que cuando el ordenamiento exige que la voluntad se manifieste
en una forma determinada, la voluntad tácita no será suficiente para generar el
acto jurídico. Si nada se dispone en este sentido, la voluntad debe exteriorizarse de
cualquier modo.
El silencio y la manifestación de voluntad. La regla general es que el silencio no

es manifestación de voluntad, ni expresa ni tácita, ni positiva ni negativa. Para el
derecho el silencio es siempre equívoco y la única voluntad que exterioriza es la
de guardar silencio. De allí que cuando las partes, por excepción le atribuyen al
silencio carácter o eficacia de voluntad, estamos ante una voluntad presunta. Ej.
Asignatario constituido en mora de aceptar, la ley presume repudio.
Así, el silencio en principio no puede ser interpretado como una declaración tácita
de voluntad, salvo cuando el propio derecho le otorga al silencio valor de asenti-
miento (mancipatio, in iure cessio). Por ejemplo, si la hija solicita a su pater consen-
timiento para casarse, y éste guarda silencio, se entiende que acepta.
Excepcionalmente se considera manifestación de voluntad al silencio acompañado

de circunstancias externas que le permiten atribuir este valor. El silencio es “elo-
cuente”, con él se expresa cabalmente una determinada voluntad (silencio circuns-
tanciado o cualificado).
SERIEDAD DE LA VOLUNTAD.
El individuo debe tener conciencia del negocio que pretende celebrar. No se consi-
dera seria la voluntad que manifiesta una persona que no comprende el alcance de
sus actos, como un demente o un niño de pocos años, y tampoco lo es la de quien
no tiene ánimo de obligarse. No producen efecto las declaraciones hechas en bro-
ma (Locandi gratia).
SIMULACIÓN (simulatio o negotium simularum): Es la discordancia querida entre

la voluntad declarada y la voluntad real; esto es, lo verdaderamente querido por los
declarantes. La simulación puede ser absoluta o relativa.
ABSOLUTA: No existe intención alguna de celebrar un negocio jurídico y normal-

mente se emplea para perjudicar a los acreedores.
RELATIVA: Se aparenta celebrar un negocio, pero en realidad se ha querido cele-

brar otro distinto. Hay un negocio simulado y un negocio disimulado.
VICIOS DE LA VOLUNTAD: Son aquellas circunstancias y situaciones que influ-

ollo
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nadas
yen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurídico, de forma que hacen que
no haya una correspondencia entre la manifestación exterior de la voluntad y la
voluntad efectiva de los sujetos, o bien influyen sobre la formación de la voluntad.
torio Anotaciones
Cuando existe un vicio de la voluntad, el acto es susceptible de ser anulado. Los

vicios de la voluntad son:
A .Error.
B. Dolo.
C. Fuerza.
ERROR: Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad o de una

norma de derecho.
EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN LOS QUE LA VOLUNTAD

ADOLECE DE ERROR
Hay que distinguir entre error de hecho y de derecho:
1. Error de Derecho. Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de una o más

normas jurídicas.
Por regla general, el error de derecho no vicia el consentimiento, por una razón
de seguridad jurídica.
Sujetos que podían invocar el error de derecho y por tanto alegar su ignorancia:
a. Menores de 25 años.
b. Mujeres (sólo en algunos casos).
c. Soldados en campaña.
d. Rústicos.
Supuesto: Quien alegue su propia ignorancia del derecho trate de evitar un daño y
no de obtener un lucro.
Error de Hecho. Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad, que

puede ser un hecho, una cosa o una persona.
Por regla general, el error de hecho no vicia el consentimiento.

Puede ser de distintas clases:
In qualitate.
En los motivos.
Error in negotia: Es aquél que recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se
celebra. Ej. Una de las partes cree haber dado una cosa a la otra en virtud de una
compraventa y la otra cree haberla recibido en virtud de una donación.
Efecto: Vicia el consentimiento, siendo por tanto el acto más que anulable, nulo.
Error in corpore: Es aquél que recae sobre la identidad física de la cosa específica
que es objeto del negocio jurídico.
Ej. Una persona vende el fundo “Semproniano” y la otra parte entiende que com-
pra el fundo “Corneliano”.
Efecto: Vicia el consentimiento, siendo por tanto el acto más que anulable, nulo.
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seleccionadas
Error in substancia: Es aquél que recae sobre las cualidades esenciales y determi-
nantes de la cosa que es objeto del negocio jurídico.
Ej. Una persona compra a otra un brazalete de bronce creyendo que es de oro.
Efecto: Hay que distinguir entre:
a. Actos de estricto derecho: No vicia el consentimiento, no siendo anulable el

acto.
b. Actos de buena fe: Sí vicia el consentimiento, siendo anulable el acto.
Error accidental o error sobre cualidades no esenciales: Es aquél que recae sobre
una cualidad no sustancial de la cosa que es objeto del negocio jurídico. Ej. En el
caso de un libro, la calidad de sus hojas, el estilo de la letra, el color de las tapas, etc.
Efecto: Hay que distinguir entre:
a. Actos de estricto derecho: No vicia el consentimiento
b. A
ctos de buena fe: Por regla general, tampoco lo vicia, salvo que reúna 2 requi-
sitos:
1. Que sea una cualidad determinante para llevar a una de las partes a celebrar
un acto o contrato.
2. Que la otra parte tuviera conocimiento de que esa era cualidad determinante
para celebrar el contrato.
Error in personan (intuito persona): Es aquél que recae sobre la identidad física
de la persona de la contraparte en el caso de un contrato o de la persona que se
pretende beneficiar con el acto que se otorga.
Efecto: Por regla general, no vicia el consentimiento, pero excepcionalmente sí

lo vicia en los actos INTUITO PERSONA (actos realizados en consideración a la
persona).
Ej. Confección de un cuadro, de una obra de arte, etc.
Error in quantitate: Es aquél que recae sobre la cuantía y medida o dimensiones

del objeto del negocio. Ej. Creo haber comprado 10 sacos de trigo, y la otra parte,
en realidad, me ha vendido sólo 5. Este tipo de error se incluye hoy en el error
accidental.
La jurisprudencia clásica resolvió casos relativos a la stipulatio, y al no haber concor-

dancia entre la pregunta (¿prometes dar 10 caballos?) y la respuesta (prometo dar
5 caballos), no había consentimiento. Justiniano decidió que el negocio era válido
por la cantidad inferior.
Error in qualitate. Es aquél que recae sobre una cualidad de la cosa que no es esen-
cial para determinar su sentido económico-social.
Ej. Pretendo comprar madera de una calidad superior y se me vende una de calidad
inferior, pero que tiene análoga finalidad económico-social. Este tipo de error se
incluye hoy en el error accidental.
Efecto: Se aplica lo dicho respecto del error accidental.

ollo
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nadas
Error en los motivos o in causa. Se refiere a los motivos que indujeron al testador a
instituir heredero o legatario a una determinada persona.
torio Anotaciones ERROR COMÚN: Es la creencia generalizada que tiene todo un grupo social o
una comunidad sobre un hecho o situación a la que estiman como verdadera no
siéndolo realmente.
Para que un error sea común deben concurrir los siguientes requisitos:
a. Debe ser común.

b. Debe tener un motivo justo.
c. Debe haber buena fe en el que lo padece.
B. DOLO (dolus)
Conceptos:

LABEON: Toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar
o defraudar a otro.
CIVIL (art.44 inc. final): Intención positiva de inferir injuria a la persona o propie-
dad de otro.
ÁMBITOS EN QUE PUEDE OPERAR EL DOLO EN EL CAMPO DEL DERECHO

PRIVADO
1. En el ámbito de la celebración de actos y contratos. El dolo actúa como vicio del
consentimiento.
2. En el ámbito de la ejecución de los actos y contratos. El dolo actúa como agra-
vante de la responsabilidad del deudor.
3. En el ámbito de los delitos civiles. El dolo actúa como elemento del delito civil.
CLASIFICACIONES DEL DOLO
DOLO BUENO: Normales y lícitos artificios utilizados en los negocios para motivar
a la otra parte a que celebre un acto o contrato. Ej. Promotoras en el supermercado.
En el dolo bueno no hay intención de engañar o defraudar, por lo que no constitu-
ye un vicio del consentimiento.
DOLO MALO (Concepto de Labeón): Reuniendo ciertos requisitos puede consti-

tuir vicio del consentimiento.
POSITIVO: Consiste en hacer uno mismo o en hacer por otro cosas que dan lugar
a creer lo que no es.
NEGATIVO: Consiste en guardar deliberadamente silencio sobre algún hecho o

circunstancia que la otra parte necesite conocer para formarse un juicio verdadero
de la realidad.
DETERMINANTE (causa dans): Es aquél que ha sido la razón determinante de la

declaración de voluntad, sin el cual la otra parte no habría contratado. Para que el
dolo vicie la voluntad necesariamente tiene que ser dolo determinante.
INCIDENTAL (incidens): Es aquél que no induce a celebrar el acto o contrato,
derecho romano
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seleccionadas
pero hace que éste se celebre en condiciones distintas a las que se habría concluido
si las maniobras fraudulentas no hubieren existido.
EFECTOS DEL DOLO Recordatorio Anotaciones
Hay que distinguir entre:
a. Actos jurídicos de buena fe. Si cumple ciertos requisitos el acto es viciado y por
lo tanto anulable.
1. Que fuera determinante.

2. Que tratándose de actos jurídicos bilaterales, fuera obra de una de las partes.
Si el dolo no es determinante, el acto jurídico es válido, pero la víctima tiene dere-
cho a ser indemnizada por quien lo ha fraguado o se ha beneficiado con él.
2. Actos de estricto derecho. Hay que distinguir entre la regulación del ius
civile y la del ius honorarium.
Situación en el ius civile:

En el antiguo derecho, y parte del clásico, el dolo no viciaba la voluntad, excepto
cuando éste producía un error esencial (in negotia o in corpore), caso en el cual
el negocio no podía nacer, por no existir voluntad. Si el error no era esencial, no
había medio de declarar la nulidad del negocio viciado. Principio: “Quisiste enga-
ñado, pero igual quisiste.”
Una primera excepción a esta regla se establece en materia de stipulatio con la cláu-
sula de dolo. Se permite a las partes incorporar esta cláusula, por la cual cada una
de las partes se hacía prometer por su contraparte una suma de dinero, para el caso
que ésta incurriese en dolo. Tenía, eso sí, las siguientes limitaciones:
a. Debía pactarse.
b. Beneficiaba únicamente al acreedor.
c. Sólo operaba en la stipulatio.
VIOLENCIA O FUERZA: Conjunto de apremios físicos o morales que se ejercen

sobre una persona con la finalidad de inducirla a prestar su voluntad para otorgar
o celebrar un determinado acto jurídico. Puede ser física o moral. Los romanos, al
emplear el término metus, aluden primordialmente a la fuerza moral o sicológica.
FUERZA FÍSICA: Consiste en forzar materialmente al individuo a manifestar una vo-

luntad que no es la suya. La fuerza física suprime de tal manera la libertad que no hay
manifestación de voluntad. Se trata de una presión corporal que coarta la voluntad
de la víctima, anulándola por completo. Así, más que un vicio de la voluntad, la fuerza
física es una causa de ausencia de la misma. El acto que una persona celebra forzada
físicamente se considera inexistente, ya que, en rigor, no ha existido voluntad.
FUERZA MORAL: Consiste en la creación de una situación de temor, mediante

una amenaza efectiva e injusta de un mal.
REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO. Hay que

distinguir entre:
a. Actos jurídicos de buena fe.
1. Debe ser injusta. Es injusta la amenaza contraria a derecho, contraria a la ley; esto
es, sin ninguna base de derecho por parte de quien la emplea.
ollo
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nadas
2. Debe ser grave. Debe tratarse de una amenaza suficiente como para atemorizar a
la parte que va a negociar y obligarla a manifestar una voluntad. Para apreciar la
gravedad se consideran factores tales como: sexo, edad, condición, lugar y tiem-
torio Anotaciones
po. Labeón nos dice que para que el metus constituyera vicio del consentimiento
debía provocar un temor a un mal mayor como la esclavitud o la muerte. Y Gayo
nos dice que lo es aquélla capaz de impresionar a un hombre muy valiente.
Para calificar de grave a la fuerza no es necesario que quien vaya a sufrir el mal sea
la víctima de la amenaza, dado que puede referirse a un mal contra ella misma o
bien un mal que se causara a otra persona.
El temor reverencial: Es el solo temor a desagradar a las personas a quienes se debe

respeto y sumisión. No basta para viciar el consentimiento, por cuanto por sí solo
no se le considera grave.
3. Debe ser determinante. Debe ir encaminada a obtener efectivamente el otor-

gamiento o la celebración de un acto o contrato, de modo que si no hubiese
existido fuerza el acto o contrato no se habría otorgado o celebrado.
3. Actos jurídicos de estricto derecho.
1. Solución del ius civile: En un comienzo, y hasta bien entrado el derecho clásico,
la fuerza no viciaba el consentimiento. Es así como surge el principio: “Quisiste
violentado, pero igual quisiste”, por lo cual la voluntad, aun cuando esté irregu-
larmente determinada, existe y el acto debe producir sus efectos.
2. Solución del ius honorarium: Surgen distintos remedios procesales creados por
el pretor:
II. OBJETO
Concepto: Las cosas materiales o inmateriales (hechos) que se debe de dar, hacer
o no hacer. Las cosas materiales o inmateriales sobre las que recae el acto jurídico.
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA COSA QUE SE TRATA DE DAR O

ENTREGAR
1. DEBE SER REAL. El objeto debe existir o al menos esperarse que exista al tiem-
po de efectuarse la declaración de voluntad. Si el objeto se espera que exista se
habla de negocio sobre cosa futura y se distingue:
a. Compra que recae sobre una cosa futura. El negocio jurídico recae sobre la
cosa misma. Ej. Los frutos de tal plantación.
b. compra que recae sobre una esperanza. El negocio jurídico versa sobre la
esperanza o la suerte. Ej. Los peces que se pesquen o las aves que se cacen.
2. DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE. El objeto debe estar indivi-

dualizado en su entidad física o bien señalada por su cantidad al momento de
celebrarse u otorgarse el acto.
La determinación puede ser en cuanto a género o especie.
• Importancia de la determinación.
derecho romano
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seleccionadas
A. E
n relación a la distinción entre actos de estricto derecho y de buena fe.
En los actos de estricto derecho, puesto que valían al tenor de lo pactado, se cum-
plían entregando cualquier cosa del género sin importar su calidad, a menos que Recordatorio Anotaciones
se hubiese establecido expresamente.
En los actos de buena fe, al igual como ocurre hoy, cuando el objeto se determina
en género, las cosas que lo componían debían ser a lo menos de una calidad media
o mediana.
B. Cuando perecen las cosas que son objeto de un contrato como consecuencia de
caso fortuito o fuerza mayor, hay que distinguir:
Si el objeto está determinado como género, el caso fortuito o fuerza mayor no libe-
ra al deudor, por cuanto rige el principio de que “el género no perece”.
• Si el objeto está determinado como especie, el caso fortuito o fuerza mayor
libera al deudor.

Otra posibilidad es la DETERMINABILIDAD del objeto; esto es, que el acto o con-
trato contenga reglas que permitan su ulterior determinación. Ej. Un sujeto se obli-
ga a comprar todo el paño necesario para hacer un terno.
DEBE SER COMERCIABLE. La cosa debe ser susceptible de dominio o posesión

por los particulares. Debe encontrarse dentro del comercio humano; es decir, no
haber sido excluida de él por su naturaleza, destinación o por ley.
DEBE SER POSIBLE.
A lo imposible nadie está obligado. La imposibilidad puede ser física o jurídica.

Físicamente imposible es el objeto que es contrario a las leyes de la naturaleza física.
Jurídica o moralmente imposible es aquel objeto que es contrario a la ley, al orden

público y a las buenas costumbres.
Requisitos que debe reunir el hecho que se debe o no ejecutar.
1. Debe ser determinado.

2. Debe ser posible. Aquél que es física y moralmente posible.
3. Debe ser lícito. Cuando no es contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres.
Concepto de orden público: Conjunto de principios básicos e instituciones funda-

mentales en que se apoya el O.J. dándole una orientación o sentido. Son las normas
que aseguran el respeto de un mínimo de orden juzgado como indispensable para
el mantenimiento de la organización social.
Concepto de buenas costumbres: Es un concepto elástico que responde al sentido

moral de la conciencia social valorado en orden a los fines del O.J.
III. CAUSA
Acepciones de la expresión causa en el ámbito del derecho privado:

1. Causa entendida como fuente de las obligaciones.
2. Causa entendida como cumplimiento de las solemnidades en los actos jurídi-
cos de estricto derecho.
ollo
nidos 158
nadas
3. Causa entendida como título, hecho, acto jurídico o negocio que sirve de
antecedente a otro.
4. Causa entendida como motivo o finalidad que induce a celebrar un acto o
torio Anotaciones contrato.
BREVE REFERENCIA A LAS TEORÍAS SOBRE LA CAUSA
CONCEPCIÓN CLÁSICA
1. TEORÍAS OBJETIVAS
TEORÍA DE LA FUNCIÓN ECONÓMICA- SOCIAL
2. TEORÍAS SUBJETIVAS
3. TEORÍA ANTICAUSALISTA
La teoría objetiva dice que para determinada clase de actos la causa será la misma.
La teoría subjetiva dice que hay que analizar los motivos sicológicos.
La teoría anticausalista se basa en los defectos de las otras teorías. Dice que la causa
no sirve; es un elemento falso, inútil y artificial, ya que la causa es lo mismo que
objeto.
Requisitos de la causa.
1. Debe ser real. Debe existir realmente.

2. Debe ser lícita. Es causa ilícita aquélla contraria a la ley, al orden público y a las
buenas costumbres.
SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LO EXIJA

SOLEMNIDAD: Es aquel medio de exteriorización de la declaración de voluntad
de una manera predeterminada y concreta que exige la ley.
Hoy en día, la regla general es que los actos no sean solemnes. Ej. De actos jurídicos
solemnes: testamento, matrimonio, compraventa de inmuebles, etc.
PRECISIONES TERMINOLÓGICAS. Normalmente se utilizan las expresiones for-

malidad y solemnidad como sinónimas, pero estrictamente existe entre ellas una
relación de género a especie. Así, podemos decir que las formalidades son ciertas
exigencias de forma o externas, establecidas por la ley por distintas razones u obje-
tivos. Se distinguen cuatro categorías:
1. Formalidades por vía de prueba. Limitan los medios de prueba que se pueden
utilizar para demostrar la existencia de un acto. Si no se cumple con éstas, la san-
ción es la imposibilidad de probar el acto mediante ciertos medios probatorios
que la ley establece.
2. Formalidades habilitantes. Son los requisitos exigidos por la ley para completar
la voluntad de un incapaz o para protegerlo. Consiste en la autorización de una
persona determinada o bien de la justicia. Si no se cumple con éstas la sanción
es la posibilidad de privar de efectos al acto mediante declaración judicial.
3. Formalidades por vía de publicidad. Su finalidad es proteger a los terceros que
pueden verse alcanzados por lo efectos de un acto jurídico, de forma tal que
si no se cumplen las formalidades puedan hacer valer la inoponibilidad como
sanción, esto es, que no les afecten los efectos del acto jurídico.
4. Formalidades propiamente tales o solemnidades. Se pretende cautelar la ex-

derecho romano
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159

seleccionadas
presión de la voluntad misma, manifestarla válidamente mediante el empleo de
ciertas formas. Afecta la existencia del acto jurídico en caso de no cumplimiento.
Las solemnidades no se presumen, sólo existen en virtud de un texto expresoRecordatorio

de Anotaciones
la ley.
CAPACIDAD
CAPACIDAD: Aptitud de la persona para gozar; es decir, ser titular de derechos

y poder ejercerlos por sí misma. La capacidad se clasifica en capacidad de goce y
capacidad de ejercicio. Esta terminología no es romana. Los términos utilizados en
Roma para explicar la posición de un individuo respecto del O.J. son caput y status.
CAPACIDAD DE GOCE: Aptitud legal para ser titular de derechos y correlativa-

mente sujeto pasivo de obligaciones.
CAPACIDAD DE EJERCICIO: Aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto

de derechos para ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o
autorización de otra persona.
ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURÍDICO
Son aquéllos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto, pero las partes
pueden introducirlos o agregarlos mediante cláusulas especiales. Llamados tam-
bién modalidades.
Los más importantes son:

1. Condición.
2. Plazo.
3. Modo.
CONDICIÓN (condicio)
CONDICIÓN: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción

de un derecho.
ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN.
a. Hecho. Puede consistir en un hecho u omisión.

b. Futuro.
c. Incierto.
CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES
1. POSITIVA O NEGATIVA.
Criterio: Se atiende a la naturaleza del evento, según si exige o no la realización de

un hecho.
POSITIVA (condicio faciendi): Consiste en que acontezca un hecho.
NEGATIVA (conditio non faciendi): Consiste en que no acontezca un hecho (omi-

sión).
CAUSALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS.
ollo
nidos 160
nadas
Criterio: Se atiende a la causa del evento, según si la realización o verificación del
evento depende de la voluntad de uno de los interesados, o del azar, o bien de la
voluntad de un tercero o de un complejo de circunstancias en el cual estén en juego
torio Anotaciones
voluntad y azar.
CAUSALES (casualis): Su verificación (cumplimiento o incumplimiento) depende

de un azar o de un hecho o voluntad de un tercero. Ej. Si llueve; si Ticio va a Roma.
POTESTATIVA: Depende de la voluntad o de un hecho del acreedor o del deudor.

Pueden clasificarse en:
a. Simplemente potestativa. Depende de un hecho voluntario que debe realizar el

acreedor o deudor. Ej. Si vas a Roma.
b. Meramente potestativa. Depende del arbitrio, del querer, de la sola voluntad del
acreedor o deudor. Ej. Si yo quisiera. Las condiciones meramente potestativas
son nulas, porque se entienden carentes de seriedad.
MIXTA (vel mixta): Depende en parte de la voluntad del acreedor o deudor y en

parte de la voluntad de un tercero o del azar. Ej. Si te casas con Claudia.
3. POSIBLES E IMPOSIBLES.
POSIBLE: El hecho en que consiste es física y moralmente posible.
IMPOSIBLE: El hecho en que consiste es físicamente imposible. (Contrario a las

leyes de la naturaleza física) o moralmente imposible (contrario a la ley, al orden
público y a las buenas costumbres).
EFECTOS DE LAS CONDICIONES IMPOSIBLES Hay que distinguir:
Si son físicamente imposibles, hay que distinguir si está redactada en términos po-
sitivos o negativos.
Términos positivos: El acto es nulo salvo en las disposiciones testamentarias.
Para los Sabinianos, siguiendo el principio favor testamenti, la asignación era pura
y simple; se tenía por no escrita la condición, siendo válidas las disposiciones.
Para los Proculeyanos era inválida la disposición.
Términos negativos: Se considera que el acto es puro y simple; se tiene por no

puesta la condición.
Si son moralmente imposibles: El acto es nulo, salvo en las disposiciones testamen-
tarias.
LÍCITAS E ILÍCITAS.
LÍCITA: Aquélla no contraria a la ley, al orden público y a las buenas costumbres.
ILÍCITA (conditio turpis o illicita): Aquélla contraria a la ley, al orden público y a

las buenas costumbres.
SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA.
derecho romano
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seleccionadas
SUSPENSIVA (condicio a qua): Es aquélla de la que depende el nacimiento de un
derecho; mientras no se cumpla suspende la adquisición de un derecho.
RESOLUTORIA (condicio ad quam): Es aquélla de la que depende la extinciónRecordatorio

de Anotaciones
un derecho, o sea cuando de ella depende la cesación o extinción de los efectos de

un negocio jurídico que originalmente es eficaz.
ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE UNA CONDICIÓN
PENDIENTE (condicio pendet). Lo está cuando el hecho en que consiste aún no se

ha verificado, pero todavía puede realizarse, desconociéndose si este acontecimien-
to a que está sujeto el negocio puede producirse o no.
CUMPLIDA (conditio existit). Lo está cuando el acontecimiento futuro e incierto

se verifica.
Si es positiva, la condición se encuentra cumplida cuando acaece el hecho en que

consiste la prestación.
Si es negativa, la condición se encuentra cumplida cuando se llega a tener la certeza

de que el hecho en que consiste no acaecerá.
FALLIDA (conditio déficit). Condición no cumplida.

Es necesario distinguir según si es positiva o no.
Si es positiva, se encuentra fallida cuando se adquiere la certeza que el hecho no
acaecerá.
Si es negativa, se encuentra fallida cuando se verifica el hecho.
EFECTOS DE LAS CONDICIONES
E. de las C. Suspensivas: lo que se hace es supeditar la producción de efectos de un

acto jurídico a la verificación o no verificación de un hecho futuro y objetivamente
incierto Estados en que se encuentra:
a) Pendiente: el acto no existe; el derecho no ha nacido.
Consecuencias:
1) no se puede exigir cumplimiento del acto;

2) acreedor no puede pedir pago;
3) si el deudor paga, puede pedir restitución (aún no debe);
4) no corren plazos de prescripción (extintiva);
5) aun si no existe derecho se pueden solicitar medidas conservatorias, pues existe
un germen de derecho (si se cumple la condición se vaya a cumplir el derecho;
generalmente se busca conservar la cosa)
b) Cumplida: derecho real (dominio de una cosa). Desde cuando el derecho se
entiende incorporado al patrimonio (momento en que se consideran realizados
los efectos del acto: EX TUNC (desde la celebración del acto; efecto retroactivo);
EX NUNC (desde que se verifica la condición; “desde ahora”). Derecho personal
(obligación): el derecho existe desde que se incorpora al patrimonio (¿quién es
titular de los derechos, pater o alieni?)
c) Fallida: se desvanece la esperanza de adquirir un derecho; acto o negocio jamás
existió E. de las C. Resolutorias: hecho futuro, incierto de la que depende la
extinción de un derecho.
ollo
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nadas
Tipos:
1) Ordinaria
a) Pendiente: acto produce todos sus efectos; pueden solicitarse medidas con-
torio Anotaciones servativas por quien se vea beneficiado por la extinción de los efectos
b) Cumplida: se extinguen los efectos del acto
c) Fallida: efectos del acto se tornan definitivos y permanentes
2) Tácita
3) Pacto comisorio
a) Simple (C. resolutoria tácita expresada)
b) Certificado (compraventa: por no pago del precio, por incumplimiento de
otras obligaciones; otros)
4) En el derecho romano clásico (solo existen las condiciones suspensivas; el acto

no puede contener en sí mismo una condición que determine su resolución; sí se
concibe que por un segundo acto las partes puedan dejar sin efecto al acto prime-
ro, incluso pueden celebrar los actos al mismo tiempo, pero el segundo debe estar
sujeto a una condición)
PLAZO (diez)
PLAZO: Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un

derecho.
Elementos del plazo:

1. Hecho.
2. Futuro.
3. Cierto.
La manera más común de establecer un plazo es fijar un día, pero igualmente la

condición puede estar referida a un día, y además un plazo puede no estar referido
a un día y aparentar ser condición. De esta forma para diferenciar un verdadero
plazo de una condición los juristas distinguen entre dies certus y dies incertus. La
certidumbre o incertidumbre se pueden referir al an (“sí”) o al quando (“cuando”).
a. Dies certus an certus quando (se sabe que ocurrirá y cuándo sucederá) PLAZO.
Ej. Ticio se obliga a dar una carroza transcurridos 20 días de celebrada la stipu-
latio.
b. Dies certus an incertus quando (se sabe que ocurrirá, pero no se sabe cuándo)
PLAZO. Ej. Te daré mi carroza el día que muera Ticio. (24)
c. Dies incertus an certus quando (no se sabe si ocurrirá, pero de ocurrir, se sabe
cuando será) CONDICIÓN. Ej. Te regalaré mi carroza cuando cumplas 20 años.
d. Dies incertus an incertus quando (no se sabe si ocurrirá ni tampoco cuándo)

CONDICIÓN. Ej. Te regalaré mi carroza el día que se case Ticio.
(24) http://bgconv.com/docs/index-67270.html?page=36
CLASIFICACIONES DEL PLAZO
1 Convencional, Legal y Judicial

2. Expreso y Tácito
derecho romano
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3. Determinado e Indeterminado
4. Suspensivo y Extintivo
1. CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.
CONVENCIONAL: Establecido por las partes.

LEGAL: Establecido por la ley.
JUDICIAL: Establecido por el juez.
2. EXPRESO Y TÁCITO.
EXPRESO: Formulado en términos explícitos por las partes, el juez o la ley. TÁCI
TO: Aquél que es necesario e indispensable para cumplir con el acto o contrato.
3. DETERMINADO E INDETERMINADO.
DETERMINADO: Aquél en que se sabe cuándo ocurrirá el hecho futuro y cierto en

que consiste el plazo. Ej. El 1 de enero de 2005.
INDETERMINADO: Aquél en que se sabe que el hecho en que consiste el plazo

ocurrirá, pero no se sabe cuándo. Ej. La muerte de una persona.
4. SUSPENSIVO Y EXTINTIVO.

SUSPENSIVO (dies a quo: plazo a partir del cual, término inicial): Hecho futuro y
cierto del cual depende el ejercicio de un derecho.
EXTINTIVO o resolutorio (dies ad quem: plazo hasta el cual, término final): He-
cho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho.
ESTADOS DEL PLAZO

Sólo puede estar pendiente y cumplido, nunca fallido, pues es siempre cierto.
EFECTOS DEL PLAZO

Hay que distinguir entre plazo suspensivo y extintivo.
a. Efectos del plazo suspensivo. El plazo suspensivo no afecta la existencia del de-
recho sino sólo su ejercicio. Hay que distinguir si el plazo está pendiente o cum-
plido:
PENDIENTE.
1. El acreedor no tiene derecho a demandar el cumplimiento de la obligación.
2. Si el deudor paga, aunque no sea exigible la obligación, paga bien y no tiene
derecho a repetir lo pagado.
3. No siendo exigible la obligación, no corre la prescripción extintiva.
El negocio produce todos sus efectos. Así:
1. Se torna exigible la obligación, pudiendo el acreedor demandar su cumplimien-

to.
2. Corre la prescripción.
b. Efectos del plazo extintivo. Hay que distinguir:
b.1 Solución del derecho moderno. Hay que distinguir:
ollo
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nadas
b.1.1 Si está pendiente: El acto existe y el derecho es exigible. El acto produ-
ce sus efectos como si fuera puro y simple.
torio Anotaciones b.1.2 Si está cumplido: Se extingue el derecho y su correlativa obligación.
b.2 Solución del derecho romano. En un principio no se admitió el efecto del

plazo extintivo, pero sí el plazo resolutorio, como un pacto de resolución
sujeto a plazo suspensivo. Si cumplido el plazo el acreedor demandaba el
cumplimiento, el deudor podía paralizar la acción de cobro.
PARALELO ENTRE PLAZO Y CONDICIÓN
Similitudes.
1. Ambos son elementos accidentales del acto jurídico.
2. Ambos son hechos futuros.
3. En ambos el acreedor puede solicitar medidas conservativas.
Diferencias.
1. El plazo es un hecho cierto y la condición, un hecho incierto.

2. El plazo suspensivo suspende el ejercicio de un derecho que ya nació; en cambio,
la condición suspensiva suspende el nacimiento de un derecho.
3. Pendiente el plazo suspensivo, si el deudor paga, paga bien y no tiene derecho
a restitución; en cambio, pendiente la condición suspensiva, si el deudor paga,
paga mal y tiene derecho a restitución.
MODO (modus)
Es el gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad en orden a destinar el
todo o parte de ella a un determinado fin lícito. Ej. Que Ticio sea mi heredero,
pero que en el fundo que recibe levante un monumento funerario en mi memoria.
A simple vista, pareciera lo mismo decir “Doy 100 a Ticio para que haga un mo-
numento” que “Doy 100 a Ticio si hace un monumento”. El primero es un acto
gratuito sujeto a un modo y el segundo, un acto gratuito sujeto a una condición.
PARALELO ENTRE MODO Y CONDICIÓN SUSPENSIVA
1. El modo sólo se puede incluir en actos gratuitos; en cambio, la condición suspen-
siva puede serlo tanto en actos gratuitos como onerosos.
2. El modo no afecta la existencia de los efectos del acto; en cambio, mientras no se
cumpla la condición suspensiva los efectos del acto no han nacido.
3. El modo no suspende, pero obliga; en cambio, la condición suspende pero no
obliga.
Características del modo.

1. El acto de que se trate debe ser gratuito.
2. Imponer al beneficiario un gravamen, que no persiguiera un fin ilícito.
EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS CONCEPTO: Conjunto de derechos y

obligaciones que de él emanan.
Conceptos relacionados:
PARTE O PARTES: Personas que directamente o representadas concurren con su

voluntad a la generación de un acto jurídico.
derecho romano
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seleccionadas
TERCERO: Persona que ni directamente ni representada concurre a la generación

de un acto jurídico.
Actos ERGA OMNES: Son los actos que por su propia naturaleza producen efectos
respecto de todos. En general, los actos de familia y de estado civil producen efectos
erga omnes. Ej. Reconocimiento de un hijo.
LA REPRESENTACIÓN
Estamos ante una representación cuando la manifestación de voluntad declarada
en un acto jurídico es realizada por una persona distinta a favor o a cargo de la cual
se quieren producir los efectos del negocio jurídico.
Legal y Voluntaria
Clases de representación
Directa e Indirecta.
LEGAL Y VOLUNTARIA.
VOLUNTARIA: Aquélla concertada por un acto de voluntad del representado a

favor del representante, de conformidad con el cual aquél procederá en lo sucesivo
a nombre de éste, pudiendo ser perfecta (directa) o imperfecta (indirecta).
LEGAL: Aquélla concedida por la ley a determinadas personas otras que por su
edad, sexo o situación mental están incapacitadas de actuar por sí y han de hacerlo
por medio de tales representantes.
DIRECTA E INDIRECTA.
DIRECTA (perfecta): Aquélla en que los actos o declaraciones de la voluntad rea-

lizados por el representante producen sus efectos directamente con relación al re-
presentado, en su patrimonio.
Elementos:
a. Que una persona ejecute un acto o celebre un contrato.
b. Que en la ejecución del acto o en la celebración del contrato actúe a nombre
de otra.
c. Que el representante esté facultado para ello por la ley o por voluntad del repre-
sentado.
Si se dan estos supuestos se producen los efectos propios de la representación di-
recta: el acto o contrato no obliga o beneficia al representante sino al representado.
INDIRECTA (imperfecta): Aquélla en que los efectos de la declaración de voluntad

o de la actuación del representante se producen en favor y en contra del mismo,
por lo que se precisan nuevos actos jurídicos para que los referidos efectos pasen
al representado. En ella el representante obra por cuenta del representado, pero
en nombre propio, en el sentido que los efectos del negocio jurídico se produzcan
exclusivamente en la persona del representante, para luego, mediante otro acto
jurídico, transferir estos efectos al representado.
El no haber aceptado la representación directa como principio general se explica

por:
a. En un comienzo los actos jurídicos en Roma son formales, exigiéndose la inter-
vención personal y directa de las partes.
b. La constitución de la familia romana, el pater no necesita recurrir a personas

ollo
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nadas
extrañas, ya que cuenta con los miembros de su propia familia que están sujetos
a su potestad, y los utiliza para la celebración de los negocios.
torio Anotaciones En todo caso, existiría un cierto reconocimiento de la representación directa en

ciertas soluciones, como por ejemplo, la posibilidad de adquirir la posesión me-
diante un procurator, y el efecto práctico de las acciones adjectitia qualitatis. Del
mismo modo la regulación dada a la representación reconocida a tutores y cura-
dores.
INVALIDEZ O INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

Se habla de invalidez cuando un acto jurídico presenta anormalidades que afectan
la existencia o producción de efectos de un acto jurídico o bien que permiten la
cesación de ello.
El acto inválido es ineficaz. Ej. El testamento válidamente elaborado, pero no pro-

duce efectos porque los herederos rechazan la herencia. Entonces es inválido.
Un acto ineficaz no necesariamente es inválido; simplemente no produce efectos.
Y no produce efectos porque puede faltar un presupuesto (requisitos de existencia,
requisitos de validez).
Los actos jurídicos son celebrados para que sean eficaces jurídicamente, sin embar-
go sucede que en muchos casos los actos jurídicos no son eficaces, porque:
• N
o llegan a producir los efectos jurídicos por haber nacido muertos o porque
los efectos jurídicos que estaban produciendo llegan a desaparecer por un even-
to posterior a la celebración del acto jurídico,
• P
or ser contrarios a las normas imperativas, el orden público y las buenas cos-
tumbres.
En estos supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia.

“Si el acto jurídico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto
es ineficaz tanto cuando no se dan los efectos (sociales, económicos, etc.) persegui-
dos o cuando se hacen cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas
personas”.
La razón de ser de esta categoría jurídica radica en el hecho que cuando se celebra
un acto jurídico y este no cumple con algún requisito que establecen las normas
jurídicas, cuando el contenido del acto jurídico no se ajusta a derecho o por contra-
venir principios del orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas,
cuando estos se encuentran viciados o cuando los actos jurídicos que han venido
produciendo normalmente sus efectos, desde la fecha de su celebración dejan de
producirlos; el ordenamiento jurídico reacciona en forma negativa estableciendo
sanciones.
El sustento de la categoría genérica de la ineficacia de los actos jurídicos es la tutela

del principio de legalidad en el ámbito de los actos de la autonomía privada, pues
el objetivo del sistema jurídico es que los actos de la autonomía privada produzcan
efectos jurídicos, siempre y cuando los mismos se ajusten a los requisitos de orden
legal para que los actos jurídicos sean eficaces.
Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurídicos o que
habiéndolos producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la ce-
lebración del acto jurídico.
Dentro de la doctrina se han desarrollado diversas categorías jurídicas que sancio-
nan el acto ineficaz, tenemos:
• La inexistencia jurídica que desarrollaremos mas adelante.

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seleccionadas
• Nulidad Absoluta, que desarrollaremos mas adelante.
• Nulidad Relativa, que desarrollaremos mas adelante.
• I noponibilidad, se produce en ciertos casos aún su pretender crear derechos
y obligaciones para los terceros, pueden ser desconocidos o impugnados Recordatorio
por Anotaciones
ellos, por cuanto los efectos que se producen entre las partes lesionan indebi-
damente otros derechos, tenemos como ejemplos la acción pauliana, el acto
simulatorio respecto a terceros.
Clases de ineficacia:
a. Ineficacia total, el acto jurídico no produce NINGUN efecto jurídico, por ejem-
plo la declaración de nulidad.
b. Ineficacia parcial, el acto produce una parte de sus efectos pero no los demás. El
acto contiene una o más estipulaciones ineficaces, junto a otras que son eficaces,
por ejemplo en testamento produce los efectos queridos por el testador, menos
las disposiciones a favor del notario o de los testigos.
c. Ineficacia inicial, donde el acto jurídico no ha quedado válidamente constitui-

do, por lo que no puede producir efectos jurídicos.
d. Ineficacia posterior, donde el acto inicialmente eficaz sobreviene en ineficaz,

tenemos la revocación, la retractación.
e. Ineficacia Legal, cuando la ineficacia del acto jurídico está dispuesta por ley.
f. Ineficacia voluntaria, la ineficacia del acto está dispuesta por la voluntad de las
partes, por ejemplo los actos sometidos a condición.
g. Ineficacia definitiva.
h. Ineficacia transitoria, llamada también suspendida, donde el acto no produce

sus efectos temporalmente.
i. Ineficacia Absoluta, es una ineficacia erga omnes, el acto carece de efectos para
toda persona.
j. Ineficacia relativa, denominada también estrictu sensu, el acto no produce efec-

tos encuentra a determinadas personas pero si con relación a otras, los actos con
ineficacia relativa se llaman inoponibles.
NULIDAD. Existe nulidad cuando el vicio es tan esencial que para el O.J. es como si
el negocio no existiera, de forma tal que no produce ningún efecto jurídico.
Características.
1. Opera de pleno derecho; no requiere declaración judicial.

2. Puede ser invocada por cualquiera.
3. No es susceptible de confirmación en atención a que se trata de un acto inexis-
tente.
ANULABILIDAD. Existe anulabilidad cuando el negocio produce todos sus efec-

tos, pero está amenazado de impugnación por parte del interesado.
Características.
1. No opera de pleno derecho; requiere declaración judicial.

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nadas
2. Debe ser solicitada por el individuo a quien el acto perjudique.
3. El acto puede ser confirmado.
torio Anotaciones
LA CONVALIDACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO
Es la validación del negocio inválido, cuando intervengan las circunstancias previs-
tas por la ley para ello.
Principales maneras de convalidación:
1. Transcurso del tiempo (la invalidez inicial puede sanarse por no ejercitar los
medios de impugnación; actio o exceptio).
2. Ratificación (renuncia al derecho que se tiene de reclamar la convalidación del

acto)
3. Remoción de la causa (en algunos casos, el negocio inválido se torna válido por
desaparecer la causa o razón de la anulabilidad).
TEMA N° 3:MPLIMIENTO Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
3.1 Concepto
Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido reunidos bajo
el título de modos de extinción de las obligaciones, que no tiene un carácter uni-
forme y que no poseen todas unas eficacias iguales.
El Vínculo de derecho entre el acreedor y el deudor no estaba llamado a perpetuar-
se indefinidamente. Debía llegar un momento en que el deudor se libertara de la
carga de su obligación y entonces esta última quedaba extinguida.
El medio propio y natural de extinguirse toda obligación era el pago, es decir, la
satisfacción del objeto de aquella por parte del deudor.
Existen dos tipos de modos de extinción de las obligaciones, unas que operan de
pleno derecho (ipso jure) y otras que solo producían sus efectos extintivos por vía
de excepción (exceptionis ope).
Las obligaciones como la propiedad, resisten a la acción del tiempo, son perpetuas.
Estos dos derechos, aunque diferentes en sí mismos, se parecen por su naturaleza
perpetua, pero que en tanto que la propiedad no se extingue más que por causas
accidentales, sucede lo contrario con los derechos de crédito u obligaciones, pues
al acreedor no le interesa que el deudor le deba perpetuamente una prestación,
tiene interés en que le satisfaga su obligación para que en esa forma él incremente
su patrimonio. Los derechos de crédito son apreciables en dinero y al deudor le
interesa cumplir con su obligación para así desligarse de su acreedor y recobrar su
libertad, en esta forma, se dice que hay “solutio”, pues el lazo de derecho que los
unía se ha roto.
La prestación de la cosa debida constituye el fin natural y regular de la obligación;
pero esto no fue suficiente en Derecho Romano para liberar al deudor; sólo en la
época clásica el derecho civil reconoció al pago como modo de extinguir la obli-
gación. En general, podemos decir que los modos de extinción de las obligaciones
han seguido un desarrollo paralelo al de los contratos.
EL PAGO
Es el acto que producía al acreedor el beneficio que debía reportar de su acreencia,
era la finalidad propia de la obligación.
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seleccionadas
Figura Nº 22. Monedas con las cuales se realizaban los pagos en Roma http://igualdad.
facilisimo.com/foros/otras-secciones/las-mujeres-de-la-roma-antigua-impulsaron-los-microcre-
ditos_763647.html
En principio cualquier persona podía realizar el pago en nombre del deudor, ex-
cepto en el caso que se haya pactado un acto personal del deudor, por haberse
celebrado el contrato en vista de sus peculiares cualidades personales. Pudiendo el
tercero realizarlo con o sin el consentimiento del deudor.
El pago debía ser hecho a la persona del acreedor, su mandatario; si era incapaz, a
su tutor, curador o en caso de que hubiese un gestor de negocios.
En lo referente al objeto de la obligación, esta debía cumplirse pagando la misma

cosa que se había prometido, entregándose esta en su totalidad.
El pago tiene por efecto extinguir de pleno derecho la obligación.
El cumplimiento de una obligación es un hecho que consiste en la integra, efectiva

y oportuna realización de la prestación o debitum, objeto de la obligación.
Por consistir toda prestación en un cierto “hacer” genérico se hablaba en términos

generales de “satisfacer una obligación” al hecho de su cumplimiento, y como el
efecto de satisfacer una obligación era disolver la relación que ligaba a acreedor y
deudor los juristas solían hablar de solutio, y como además liberaba al deudor de la
prestación, también hablaban de liberatio.
El cumplimiento efectivo de una obligación mediante la realización de la presta-

ción correspondiente adquiere caracteres propios dependiendo de la naturaleza
de la prestación. En efecto, el cumplimiento de las obligaciones con prestación
de dare se realiza mediante la constitución del dominio o de un derecho real, em-
pleándose específicamente la voz solutio (pago) para referirse a ella; y el cumpli-
miento de obligaciones de facere se realiza mediante su satisfactio.
En época clásica el cumplimiento de las obligaciones con prestación de dare se

verificaba mediante su solutio o pago, es decir, mediante cualquier acto formal
o real que consistiera en una datio y, por lo tanto, constituyera el dominio de un
derecho real.
De este modo podían presentarse las siguientes situaciones:
Si la prestación es de dare y consiste en constituir el dominio en el acreedor, su

cumplimiento se realiza dependiendo de la naturaleza de la cosa objeto de la pres-
tación, de tal manera que si es mancipi requerirá de un acto formal de adquisición
dominical (mancipatio), y si es una rec nec mancipi, normalmente mediante tra-
ditio.
Si la prestación consiste en un pago de dinero, ella se realiza mediante su datio que

se denomina numeratio.
Si la prestación consistía en la constitución de una servidumbre o un usufructo su

ollo
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nadas
cumplimiento se verificaba por la realización del acto apropiado a la constitución
sobre la cosa ejecutado por el deudor. (Ej. in iure cessio servitutis).
torio Anotaciones En todos estos casos ha existido un acuerdo previo entre acreedor y deudor en
orden a pagar y a recibir el pago, acuerdo que constituye la causa del acto de trans-
ferencia, y que siempre es por causa de pago, esto es, solutionis causa.
Producto del pago el acreedor se convierte en dueño de la cosa pagada y, en con-

secuencia, en su poseedor civil pro soluto, y si el deudor que ha pagado no era
dueño sólo se convierte en poseedor civil, por lo cual el deudor no ha cumplido
efectivamente la prestación y no se ha liberado de ella, supuesto que no ha dado,
pero si luego el acreedor pagado llega a adquirir el dominio de la cosa mediante
la usucapio pro soluto, entonces se ha cumplido la datio, liberándose el deudor.
Si se constituye un derecho real sobre una cosa que no pertenece al deudor, éste
no se libera de la obligación y el acreedor nada obtiene, porque tal acto es nulo,
aunque en época post-clásica se decía que el acreedor había obtenido la quasi pos-
sessio del derecho real y, en consecuencia, podía adquirirla por la longi temporis
praescriptio.
Si se debía una cosa indivisible a varios acreedores, ella debía ser dada por cuotas
(pro indiviso) y si era divisible pro partes.
La solutio producía como efecto jurídico la liberación del deudor, y si la obligación

era civil tal efecto operaba ipso iure, y si era de origen pretorio también operaba
automáticamente, aunque no se decía técnicamente ipso iure.
Si no existía obligación (civil o natural) la solutio lógicamente no podía producir

efecto liberatorio, porque se había tratado de una solutio indebitum (pago de lo
no debido) y quien había pagado podía repetir la cosa o el derecho real mediante
la condictio indebiti.
3.2 ORIGEN Y EVOLUCIÓN
LUIS ROMERO ZAVALA en su libro DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EEN EL

PERÚ TOMO I, nos da a conocer: El derecho romano, mediante las INSTITUCIO-
NES de JUSTINIANO( de quien se dice recogió la definición dada por FLORENTI-
NO)definió la obligación en los siguientes términos: “obligatio est juris vinculum,-
quo necesítate adstringimur alicuius solvendaerei secumdum nostrae civitatis iura”,
que quiere decir: “la obligación es un vinculo jurídico que nos impone la necesidad
de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad”. Otro texto se atribuye a
PAULO del cual se deriva esta definición: “obligatio est juris vinculum, quo necesí-
tate adstringimur ad aliquid dandum, vel faciendum vel praestandum”24.
En ambas definiciones, la obligación es un vínculo jurídico. Esto es lo característico

del derecho romano y refleja claramente el sentido y la estructura de la obligación
en esa época, que consiste en un estado de sujeción jurídica, sometimiento total
en que se encuentra el deudor, al extremo de convertirse en esclavo del acreedor;
y aún posteriormente cuando la obligación deja de ser un sometimiento personal
sujeción absoluta aún subsiste.
2. Otro concepto; La obligación es un vinculo que nos obliga a cumplir un deter-

minada conducta.
En términos semejantes se define en las instituciones de justiniano: “ La obligación

es un vinculo jurídico por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar
alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad”.
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seleccionadas
Además, encontramos que: “ la esencia de la obligación no consiste en que uno
haga nuestra cosa o una servidumbre, si no en constreñir a otro para que nos dé,
haga o indemnice algo”.
Al igual que otros conceptos romanos, la obligación sufrió transformaciones a lo

largo de su vida jurídica y por tanto se hace necesariosegui8r su evolución en las
distintas etapas históricas.
Según el autor Italiano Bonfante, el concepto de obligación debió haber aparecido

en el campo de los delitos, la responsabilidad penal implica el sometimiento del
infractor quien quedaba obligatus; es decir, sometido a la victima. Tanto el ladrón
como el que pedía prestado quedaban obligados con su propia persona; más que
tener un significado patrimonial la obligación implica un sometimiento personal.
Así, por ejemplo, al celebrarse un préstamo por medio del, nexum, se creaba un
dependencia de carácter físico entre acreedor y deudor.
Este sometimiento fisco ocasionaba que en caso de incumplimiento el deudor pu-

diera perder la libertad e incluso la vida, situación por además primitiva e injusta
que fue corregida en gran parte en le año 326 a.c., por la lex poetelia papiria que
prohibió la venta y el derecho de dar muerte al deudor incumplido, estableciendo
además la circunstancia de que una persona sólo respondía con sus bienes por
aquella obligación que hubiera contraído, salvo que éstas provinieran de un delito.
Es a partir de este momento cuando aparece el concepto de obligación como un

lazo o vinculo jurídico entre los sujetos de la misma, por el cual el acreedor tiene
derecho a determinar conducta que el deudor debe realizar.
Refiriéndose al deudor podemos diferenciar dos aspectos distintos de la obligación
: debitum o deuda; es decir, el deber de cumplir, y obligatio o responsabilidad, o
sea, la sujeción en caso de incumplimiento.
Los tratadistas alemanes del siglo pasado al estudiar estos aspectos de la obligación,
en alemán, schuld ( deuda) y haftung (responsabilidad) ,- que en el nexum recaían
sobre dos personas distintas-, llegaron a la conclusión que el momento en que am-
bos se fusionaron para incidir en una sola persona_ el deudor- , nació el concepto
unitario de obligación que actualmente conocemos.
3.3 OBJETO DE LAS OBLIGACIONES LA PRESTACION Y SUS CLASES
A) OBJETO UNITARIO.
Obligaciones Divisibles. Son las obligaciones en las cuales se puede dividir el objeto
sin afectar su esencia.
Tipos de Divisibilidad.
a). Material. Son aquellos objetos que se pueden dividir físicamente.

b). Intelectualmente. Son aquellos bienes que aunque no se pueden dividir física-
mente, se pueden dividir los derechos sobre ese bien.
Obligaciones Indivisibles. Son aquellas en las que el objeto no se puede dividir, ni

físico ni intelectualmente.
Obligaciones de Género. Son aquellas obligaciones que están determinadas a que

el deudor entregue un bien según sus características generales y número. (Ej. 10
caballos, 4 botellas de vino, etc).
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Sánchez Neyra, Carlos Alberto, Las obligaciones en Roma, http://www.monografias.com/traba-
24
jos81/obligaciones-roma/obligaciones-roma.shtml
ollo
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nadas
Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto. Es una obligación en donde el deudor
se compromete a entregar un bien que contenga características únicas o especifi-
cadas, es decir no existe otro bien igual. (Ej. Un Cuadro Original de Van Gogh, la
torio Anotaciones
última botella de vino de la cosecha de 1811, etc).
LAS OBLIGACIONES PERECEN POR.
a). Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Es un acto humano o de la naturaleza que es

imprevisto e irresistible.
b). Dolo. Es cuando existe la intención de hacer un daño a la cosa.
c). Culpa. Es la destrucción de la cosa por descuido del deudor.
Si la obligación es de genero esta no se extingue si la cosa se destruye o se pierde

por fuerza mayor, caso fortuito, ni dolo ni culpa. Ya que el deudor puede reempla-
zar el bien por otro de similares características.
En cambio las obligaciones de especie si se extinguen, si el objeto se destruye o

pierde bien sea por fuerza mayor o caso fortuito. Ya que el bien no es fungible y por
lo tanto no se puede sustituir por uno de características similares.
B). OBJETO UNITARIO.
Obligaciones Acumulativas. Son aquellas en las que existen varios objetos afectos a
la obligación. Y esta obligación se cumple solo hasta que se entregan todos los ob-
jetos. (Ej. Se debe en una obligación acumulativa, un caballo, un carro y un perro).
Obligaciones Alternativas. Son aquellas en las que existen varios objetos afectos a
la obligación, pero esta obligación se extingue con la entrega de uno de los objetos
pactados en la obligación. (el objeto lo puede escoger, el deudor, el acreedor o un
tercero a favor del deudor o del acreedor). (Ej. Se debe en una obligación alterna-
tiva, un caballo, o un vehículo o una tonelada de arroz. Con la entrega de uno de
los objetos se extingue la obligación).
Obligaciones Facultativas. Son aquellas en las que existe un solo objeto afecto a la
obligación pero el acreedor faculta al deudor para que este le pague con un objeto
diferente del pactado en el contrato. (el objeto que reemplazara al objeto principal
se debe pactar desde el inicio de la obligación). (Ej. Se debe en una obligación fa-
cultativa, un carro pero se le da la facultad al deudor para que cumpla la obligación
con la entrega del carro o la entrega de otra cosa).
Objeto in Obligatione. Es el objeto afecto al deudor y que este debe entregar al

acreedor.
Objeto in Facultate Solutione. No es objeto de la obligación, este es solo un objeto

que puede suplir al objeto in obligatione.
OBLIGACIONES SEGÚN EL VÍNCULO JURÍDICO.
Obligaciones Civiles. Son aquellas obligaciones en las que el acreedor puede hacer
valer la acción sobre el deudor, para solicitarle el cumplimiento de la obligación.
Obligaciones Naturales. Son aquellas obligaciones en que el acreedor no puede

valer la acción sobre el deudor, para hacer cumplir la obligación.
Causas para la existencia de una obligación natural.
1) Según su Nacimiento. a). si no se cumplen las formalidades del contrato. b).

obligaciones de los incapaces sin autorización del curador o el tutor.c). Obliga-
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ciones entre el paterfamilias y el hijo menor de edad, que no tenga peculio. d).
obligación entre un esclavo y un libre, o entre un libre y un extranjero.
2) Posteriores al Nacimiento. a). por prescripción de las obligaciones, ya que des-

pués de la fecha de prescripción el acreedor no podía exigir el pago de la obli-

gación. b). capitis deminutio, si el ciudadano romano sufre la capitis deminutio
se convierten sus obligaciones civiles en naturales (solo por capitis deminutio
máxima o media).
Obligaciones de Derecho Estricto.
a) Desde su Nacimiento. tiene que cumplir con ciertas formalidades para poderse
dar una obligación. (Ej. Necesitan de la Stipultaio o la Sponsio).
b) Frente a los Efectos. Tiene efectos distintos a la buena fe. El formalismo que se
pacto es el que se debe cumplir. Si existen vicios en el consentimiento en las obli-
gaciones de derecho estricto, no se declara nula la exigibilidad, pues se cumplió
con el formalismo y no se pueden anular dichos contratos.
Obligaciones de Buena Fe. Son aquellas que no necesitan de una formalidad para
su nacimiento. (Ej. Contrato de Compraventa).
Obligaciones de Derecho Honorario. Son aquellas que existen por el derecho pre-
toriano (jueces). Los jueces son los que las reconocen.
Obligaciones de Derecho Civil. Son aquellas obligaciones que se encuentran esta-

blecidas en las leyes.
Obligaciones Puras y Simples. Son aquellas que producen efecto en cuanto a su

cumplimiento, desde el perfeccionamiento del contrato. (no es tan sujetas a Plazo
o a Condición).
Obligaciones Sujetas a Modalidad.
1) Condición. Son obligaciones que están sujetas a un hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento de la obligación o de la extinción de una obligación.
(Puede ser Suspensiva o Resolutoria).
a) Suspensiva. Es aquel hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de

una obligación. (Ej. Si me venden el edificio le compro su casa).
b) Resolutoria. Es aquel hecho futuro e incierto del cual depende la resolución de
un derecho o la extinción de una obligación. (Ej. Le compro la casa, pero si me
venden el edificio usted me devuelve el dinero y yo le devuelvo la casa).
Obligaciones de Ejecución Instantánea. Es la obligación que se cumple y se acabo

(Ej. Se entrega el dinero y se acaba la obligación).
Obligaciones de Ejecución Sucesiva. Es la obligación que se cumple y un tiempo

después se tiene que volver a cumplir. (Ej. Un contrato de arrendamiento, pues se
paga un canon mensualmente).
2) Plazo. Es un hecho futuro y cierto del cual depende el cumplimiento, extinción

y resolución de una obligación.
Día Cierto Determinado. Le pago por el préstamo del carro el 12 de octubre del
2006.
ollo
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nadas
Día Cierto Indeterminado. Le presto un millón de pesos el día que se muera pedro.
Día Incierto Determinado. Présteme 50 mil pesos y se los pago si me graduó el 20

torio Anotaciones de octubre.
Día Incierto Indeterminado. Si me gano el baloto me obligo a realizar una dona-

ción.
a) Suspensivo. La obligación existe desde el momento en que se hizo el contrato,

pero solo se puede exigir cuando se cumpla el plazo establecido por las partes.
b) Resolutorio. Es el hecho futuro y cierto del que depende la extinción de una

obligación.
3.4 SUJETOS DE LAS OBLIGACIONES
La mayor parte de las legislaciones modernas se han inspirado en los principios

fundamentales que en el derecho romano rigieron en materia de obligaciones y
contratos. No es, por tanto, aventurado decir que es esta la parte más importante
en el estudio del derecho romano.Se encuentra en las Instituciones de Justiniano
la siguiente definición: Obligatio est juris vinculum quo necessítate adstringimur
alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura. (La obligación es un vínculo
jurídico que nos impone la necesidad de satisfacer o pagar a otro una cosa según el
derecho de nuestra ciudad).Analizando la anterior definición se verán las distintas
partes o elementos que entran en la composición de este ente jurídico.a). Juris vin-
culum. Con esta primera parte se indica el lazo de unión que debe existir entre los
dos sujetos que, como veremos en seguida, no pueden faltar en ninguna obligación;
y este vínculo o lazo de unión entre los dos ha de ser de carácter puramente jurídi-
co, lo que excluye de la definición otra clase de vínculo que puede existir entre dos
más personas, tales como las puramente morales.b). Quo necesítate adstringimur.
De esta parte de la definición se desprende que sobre toda persona sujeta a una
obligación pesa la necesidad de cumplirla, necesidad también de carácter jurídico
y que viene a establecer el vínculo de dependencia del deudor hacia el acreedor.
De esta necesidad jurídica se desprende que el acreedor debe tener la facultad de
constreñir a su deudor al cumplimiento de la obligación, y esta facultad es lo que
así en el derecho antiguo como en el moderno se llama acción, entendida esta en
sentido sustantivo.C. Alicujus solvendae rei. Con el término alicufus se entiende la
persona a cuyo favor se constituye el vínculo jurídico, o sea el sujeto activo de dicho
vínculo. Solvendae signifíca el hecho de satisfacer el objeto de la obligación, y de
ahí el término solutio con que en el derecho romano se designaba el pago, y la
palabra solución, que el derecho civil moderno emplea también como sinónimo de
pago. El vocablo rei se halla empleado en la definición en su más amplio sentido.
Con él se indica no solamente una cosa corporal, sino todo lo que es susceptible de
ser objeto de una obligación.d). Secundum nostrae civitatis jura. En esta parte de la
definición se da a entender que las obligaciones en un principio eran sancionadas
tan solo por el derecho de los ciudadanos romanos, llamado derechos quiritario,
en contraposición al jus gentium o derecho de los no ciudadanos, aún cuando más
tarde vinieron a generalizarse los principios sobre la materia, extendiéndose a toda
clase de personas
El sujeto activo es la persona o personas a cuyo favor debe satisfacerse el objeto de la

obligación. Toda obligación a cargo de una persona supone un derecho correlativo
a favor de otra, y la persona en quien reside ese derecho es el sujeto activo del víncu-
lo jurídico. A esa persona se le daba la denominación de creditor, que corresponde
a la moderna denominación de acreedor.
El sujeto pasivo era quien debía efectuar la prestación a favor del acreedor; era
quien debía pagar, y se llamaba en el derecho romano debitor, que corresponde a
la denominación de deudor, con que el derecho civil moderno denomina al sujeto
derecho romano
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pasivo de la obligación. Igualmente solían los romanos comprender bajo la deno-
minación general de reus, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la obli-
gación, según veremos en el estudio de las obligaciones correales.Si se contempla
la obligación desde el punto de vista del sujeto activo se denomina crédito activoRecordatorio Anotaciones
o acreencia; y si se le mira bajo el aspecto del sujeto pasivo, se denomina crédito
pasivo o deuda.La necesidad de que exista un sujeto activo y un sujeto pasivo de-
terminados entre los cuales se establezca el vínculo jurídico de la obligación, hace
resaltar la diferencia entre el derecho real y el personal. Según hemos visto, toda
obligación a cargo de una persona implica la existencia de un derecho correlativo
a favor de otra; pero en este caso, la relación se establece de persona a persona, del
acreedor hacia el deudor, mientras que en el derecho real la relación jurídica se
establece directamente entre el titular del derecho y la cosa materia de él. No hay,
pues, en el derecho real un sujeto pasivo determinado a cuyo cargo se halle el cum-
plimiento de una obligación. Puede sentarse la siguiente regla general: todo dere-
cho correlativo a una obligación a cargo de determinada persona, es un derecho
personal. El objeto de la obligación podía consistir en dar alguna cosa trasfiriendo
el dominio o la posesión de ella, caso en el cual se designaba con el verbo dare; o
bien, trasferir únicamente la tenencia y entonces se empleaba el verbo praestare; o
bien en ejecutar un hecho, acción o inacción que se comprendía bajo la denomina-
ción general de facere. Y finalmente, comprendiendo el derecho moderno, bajo la
denominación común de dar, la entrega de alguna cosa, sea en propiedad, posesión
o tenencia, se ha dicho, siguiendo en lo esencial el concepto del derecho romano,
que la obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en
virtud del cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas, con res-
pecto a otra o a tras (acreedor o acreedores), a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Hemos visto que en una obligación el acreedor debe estar provisto de la facultad
legal de constreñir a su deudor al cumplimiento de aquella. Esa facultad legal es lo
que en sentido sustantivo se denomina acción y como hemos dicho que el derecho
correlativo de una obligación es derecho personal, se dice en este caso que la ac-
ción del acreedor contra el deudor es acción personal, para diferenciarla de la ac-
ción real que tiene el titular de un derecho real para hacerlo judicialmente efectivo.
Hay sin embargo, cierta clase de obligaciones que veremos adelante, en las cuales el
acreedor no está provisto de acción para constreñir a su deudor a que las cumpla.
Son las obligaciones llamadas naturales, fundadas en un vínculo de pura equidad
y que en rigor jurídico no debieran llamarse obligaciones, pero que, produciendo
ciertos y determinados efectos entre las partes, se ha convenido en llamarlas así.
3.5 ELEMENTOS PERSONALES, ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS
Estipulación a favor de otro
Como es sabido, el derecho de las obligaciones se encuadra dentro del más amplio
grupo de los derechos patrimoniales, en los cuales rige el principio de acuerdo con
el cual, corresponde exclusivamente al titular la conservación y alteración de su pa-
trimonio, o en formulación negativa, nadie puede intervenir en patrimonio ajeno.
Sin embargo existen casos excepcionales en los que la actuación de una persona
produce consecuencias en el patrimonio ajeno, tal y como acontece con la estipula-
ción a favor de un tercero, institución que será analizada en estas líneas. Para poder
hablar de tercero al contrato, es necesario que el contrato no haya sido celebrado
en su nombre (como un caso de representación), ni tampoco adquiera el mismo
derecho del contratante que ha intervenido directamente.
Por lo tanto debe entenderse por estipulación a favor de un tercero aquélla que
atribuye a una persona extraña al contrato, un derecho completamente diverso de
aquellos que se originan a favor de las partes. Cuando se estudia el tema de los efec-
tos de los contratos con relación a terceros se sabe que por regla general el contrato
no afecta a los terceros, ni los perjudica ni los beneficia. Pero existen excepciones
como la que ahora analizaremos.
CONCEPTO
Es la declaración unilateral de voluntad realizada por el promitente, a raíz de una
operación principal entre él y el estipulante, y en virtud de la cual, un terceo (pro-
ollo
nidos 176
nadas
misorio o beneficiario) se convierte en acreedor insive sin saberlo.
La estipulación a favor de un tercero es en nuestro Derecho Positivo, es decir una

torio Anotaciones clausula accesoria al contrato.
SUJETOS DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DEL TERCERO
Promitente: es la persona que lleva a cabo el acto con el estipulante en favor del
tercero.
Estipulante: es la persona que acuerda con el promitente la realización del acto.
Tercero: es quien recibe el beneficio como consecuencia de la estipulación.
3.6 CRÉDITOS Y DEUDAS CONTRAÍDAS POR SUJETOS SOMETIDOS A POTESTAD
En el Derecho romano la primitiva concepcion de la obligatio como un vínculo per-

sonal que sujetaba al deudor con respecto al acreedor determino que en principio
las obligaciones se considerasen intransmisibles, pero con el tiempo las exigencias
del trafico jurídico fueron creando diversas formas de transmisión:
La delegatio nominis: Presenta una novacion, en esta delegatio los acreedores ce-
dentes y cesionario asi como el deudor estipulan la extincion de la obligación pre-
existente entre el acreedor cedente y el deudor asi como la creación de una nueva
obligación y que tendrá el mismo objeto pero cuyas características variaran.
La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras

nacieron cuando el acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin
de que actuase contra el deudor reclamándole el cumplimiento de la obligacion.
Si bien en un principio dicho cognitor era un representante procesal por que el
acreedor le eximia de rendirle cuentas de su gestión.
Si en Roma la transmision estaba sujeta a limites muy estrictos en cambio en las

provincias su transmision en ocasiones se efectuaba con la simple entrega del docu-
mento provatorio de la obligacion.
3.7 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Este estudio de las fuentes de las obligaciones constituye un aspecto fundamental

de la vida del hombre en la sociedad. Su importancia se basa en que todos aquellos
hechos o actos capaces de obligar, con o sin su anuencia, a las personas.
En la actualidad las fuentes de las obligaciones tienen carácter taxativo; esto signi-
fica que una persona solo puede quedar obligada cuando ocurren los supuestos de
los hechos previstos en el ordenamiento jurídico.
Se entiende por obligaciones, un vínculo de derecho en el que una o varias o per-

sonas están obligadas a dar, hacer o no hacer algo respecto de otra u otras personas
en virtud de un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o ley.
Las, obligaciones como todas las cosas del mundo, deben tener una causa inme-
diata y eficiente. Por eso todos los tratadistas antiguos y modernos, así como las
legislaciones civiles positivas, hablan de las fuentes de las obligaciones, es decir de
la causa inmediata de donde ellas surgen.
Fuentes de Obligaciones:
derecho romano
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seleccionadas
Son todos aquellos hechos o actos de la vida real que, enfocados desde el punto de
vista jurídico, son susceptibles de producir obligaciones.
Su estudio lleva a determinar como una persona teóricamente libre de toda suje-
ción, puede quedar jurídicamente obligada, es decir convertirse en deudor o acree-

dor de una obligación.
Su carácter es taxativo porque para que exista una obligación debe estar previamen-
te consagrada en el ordenamiento jurídico positivo. Debe provenir de una fuente
reconocida por tal ordenamiento.
Clasificación de las Fuentes de las Obligaciones en el Derecho Romano:
1) Clasificación del jurista Gaius (Gayo), siglo II d.C.
Proporciona una primera clasificación con el nombre de bipartita.

“Las obligaciones nacen de los contratos y de los delitos”
Ante la insuficiencia de la clasificación, el jurista añade, en su obra “Res quotti-

dianae” una tercera fuente de las obligaciones “variae causarum figurae” (varias
especies de causas). De esta forma llega la llamada clasificación tripartita, expresa:
las obligaciones nacen de un contrato o de un delito, o por cierto derecho propio,
según las varias especies de causas.
Contrato: Acuerdo de voluntades provisto de un nombre y una sanción, atribuidos
por el derecho civil.
Delito: Todo acto contrario a derecho (iniuria), que por causar un daño a otro, se
halaba castigado por la ley con una pena. (El derecho romano no exigía la inten-
ción dolosa como requisito indispensable para la caracterización del delito, como
ocurre en el derecho moderno).
Ex variis causarum figuris: Hecho por los cuales se causan daños a una persona en
su integridad física o en la de su patrimonio, o bien se enriquecía o favorecía una
persona a costa de otro y que no encuadraban dentro de los contratos ni de los
delitos, pero estaban sancionados, por el derecho. Ejemplos: Obligación de pagar,
pago de lo indebido, gestión de negocios.
Se critica por el hecho de agrupar casos que no tienen características comunes y

resultan, a veces, muy dispares entre sí.
2) Clasificación Justinianea
Se enumeran cuatro fuentes de obligaciones, esta se determina en cuatro especies,

pues o nacen de un contrato o como de un contrato, o de un delito o como de un
delito.
Las obligaciones nacen de los contratos o de algunos hechos que producen efectos
como si fueran contratos, de los delitos o de otros hechos que producen efectos
como si fueran delitos.
Contrato.
Quasi ex contractu: Las obligaciones que proceden de la gestión de negocios, de la
tutela, de la curatela, de la indivisión, del pago de lo indebido, la del heredero de
cumplir los legados.
Delito.
Quasi ex delicto: La obligación del juez que hace suyo el proceso, la de aquel desde
cuya habitación se hubiere arrojado o vertido alguna cosa de modo que causara
ollo
nidos 178
nadas
perjuicio a otro, la de aquél que en paraje por lo cual suele pasarse, tiene deposi-
tada o suspendida una cosa cuya caída pudiera causar daño, y la del dueño de una
nave, hostería o establo por los hurtos o daños cometidos en ellos por gente de su
torio Anotaciones
servicio.
Algunos ejemplos de analogía de efectos (no de naturaleza):
Mandato (contrato): Gestión de negocios. (como de un contrato)

Mutuo: Pago de lo indebido. (como de un contrato)
Sociedad: (contrato): indivisión (como de un contrato)
Esta clasificación se critica como incompleta, pues nos encontramos con ciertas
obligaciones, como la de prestarse alimentos entre ciertos parientes o la de dotar,
que no pueden incluirse en ninguna de las cuatro categorías, pues son creadas por
la ley.
3) Clasificación de los Romanistas Modernos

Algunos romanistas considerando la clasificación justinianea incompleta estable-
cen las siguientes fuentes de las obligaciones:
Obligaciones nacidas de la voluntad: Contrato y promesa unilateral.

Obligaciones nacidas de la violación de la ley: Actos ilícitos.
Obligaciones nacidas del enriquecimiento sin causa: Pago de lo indebido y gestión

de negocios.
Obligaciones nacidas de la ley: Obligación de dotar a las hijas, de alimentos entre

ciertos parientes, las derivadas de la tutela y de la curatela, del condominio (copro-
piedad, propiedad de varios titulares sobre un mismo objeto) etc.
Se rechaza de la clasificación tradicional la figura del cuasi contrato por conside-

rársele una categoría indefinida cuya determinación precisa resulta imposible. Se
elimina la categoría de cuasi delito a la que se aconseja incluir dentro de la noción
más amplia del acto ilícito, cuya característica es la violación de la ley.
Delito: Acto sancionado por la ley penal. Comisión de un hecho dañoso que obliga
a su reparación.
Categorías de los delitos según los romanos:
1) Delitos Públicos (crimina): Delitos consistentes en la violación de las normas de

importancia social tal, que el Estado castigaba su infracción con una pena públi-
ca, organizando para su represión tribunales especiales, cuales los quaestiones
perpetuae, que eran tribunales penales integrados por un número determinado
de ciudadanos presididos por un Preator.
Figura Nº 23. Manifestación en la antigua Roma

http://iurisconsultus.blogspot.com/2008_05_01_archive.html
derecho romano
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seleccionadas
Tienen ese carácter entre otros:
Parricidium: Delito público consistente en la muerte violenta de una persona libre,

homicidio. Posteriormente, homicidio cometido por la persona del padre, la ma- Recordatorio Anotaciones
dre, hijos, cónyuge y demás parientes próximos.
Perduellio: Delito público de la lesa majestad, consistente en atentados contra la

seguridad del Estado o del Príncipe.
Crimen Peculates: Peculado. Delito público que comete el magistrado que substrae
fondos públicos o abusa de los mismos, contra el cual se da una acción transmisible
pasivamente respecto a los herederos y que persigue una condeno por lo que se
hubiere beneficiado.
Crimen Repetundarum: Delito público consistente en la infracción cometida por

los magistrados concusionarios, que en su favor habían percibido de los goberna-
dores exacciones abusivas (cobro injusto o violento). El proceso a que daba lugar
tendía a la restitución de las cosas injustamente logradas o de su valor.
Crimen Laesae Maiestatis: Delito público que comprende los actos que iban contra
la soberanía del pueblo romano, la seguridad de Estado en sus órganos o en la
persona del príncipe.
Crimen Falsae Monetae: Delito público de falsificación de moneda.
Crimen Receptatorum: Delito público de encubrimiento o complicidad cometido

por quien encubre u oculta a un delincuente.
2) Delitos Privados (delicta – malefecia): Aquellos que lesionaban los intereses pri-
vados de los ciudadanos o particulares. La victima podía perseguir al culpable, ya
que para hacerle imponer una pena corporal o una condena pecuniaria, y tenía
contra el autor del delito tres acciones.
a) Acciones penales: Para obtener sobre el autor una pena corporal.

b) A
cciones Reipersecutorias: Para obtener la restitución de la cosa y una indem-
nización.
c) Acciones Mixtas: Englobaban las dos anteriores.
Los principales delitos privados eran:
El Furtum (hurto): Delito de hurto o robo cometido por quien intenta apropiarse
o se apropia fraudulentamente de objetos que pertenecen a otro o hace uso ilícito
de los mismo.
La Rapina: Delito consistente en la sustracción violenta de una cosa ajena, del cual se
deriva a favor de la víctima una acción penal pretoria infamante para obtener del autor
del delito una indemnización equivalente al cuádruplo del valor de la cosa sustraída.
El Damnum inuria datum: Daño en las cosas ajenas causado injustamente; constitu-
ye una serie de delitos sometidos a reglas uniformes en cuanto a la indemnización a
que dan lugar y a la exigencia de que el daño sea consecuencia de actos realizados
por el autor sobre la cosa; muerte del esclavo ajeno, de animales cuadrúpedos gre-
garios, daños causados por fractura, incendio, deterioro, etc.
La inuria: En sentido lato o amplio significa todo acto contrario a derecho. En sen-
tido restringido consiste en el ataque a una persona física con golpes o heridas más
o menos graves. El ataque a la personalidad que supone puede hacerse físicamente
o por difamación, ultraje oral o escrito, violación de domicilio, etc.
ollo
nidos 180
nadas
3.8 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Efectos Generales Y Accidentales.

torio Anotaciones
Cuando se contrae una obligación, se produce para el acreedor una expectativa
—la de cobrar la prestación debida— y para el deudor una responsabilidad —la de
cumplir con aquello a lo cual se obligó.
Si hay cumplimiento, el nexo obligatorio quedará disuelto. Si no lo hay —ni se dan

ninguna de las otras causas de extinción—, cabe analizar los efectos que provoca
dicho incumplimiento.
El principio general determina que el deudor verá agravada su responsabilidad si el

incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona —caso del dolo
o de la culpa— y deberá, incluso, responder del retardo en el cumplimiento —lo
cual genera la mora—. Si el cumplimiento no se realiza, se abrirá la posibilidad para
el acreedor de ejecutar la obligación, lo que en la época clásica se realiza general-
mente mediante la venta pública del patrimonio (bonorum venditio) del deudor.
En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en término

determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios, que deberá abonar el
deudor culpable al acreedor.
Obligación de derecho estricto y de buena fe.

La diferencia entre obligaciones de derecho estricto y de buena fe resulta de la
diversa facultad de apreciación del juzgador, ya que en las primeras ella estaba redu-
cida prácticamente al control de la observancia de los requisitos formales del nego-
cio, mientras que en las segundas aquella facultad era mucho mayor, ya que podía
tener en cuenta la intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena.
Así, en las acciones de derecho estricto, como eran las derivadas de los contratos
verbales, del contrato literal y del mutuo, en la intentio de la fórmula indicaba el
pretor las pretensiones del actor y la relación jurídica invocada, para fijar en la
condemnatio el monto de la condena pecuniaria que debería imponerse al reo de
acogerse la demanda. No se sometía a la decisión del juez mas que una cuestión de
derecho, por lo que éste sólo debía investigar si existía o no el crédito mencionado
en la intentio.
En cambio, en las obligaciones bonae fidei, estas limitaciones no existían, ya que el

juez podía tener que resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de
la condena.
Además, una vez reconocidas las exceptiones doli y quod metus causa, su inserción
en la fórmula en la etapa in iure era imprescindible, tratándose de actiones stricti
iuris. En cambio, en las de buena fe, no era necesaria su inserción en la fórmula
para que el juez pudiera considerarlas en la etapa apud iudicem
2. Pacta Adieta
Inejecución De Las Obligaciones
Debemos ocuparnos ahora de la inejecución de las obligaciones, con especial re-

ferencia a la imposibilidad de cumplir, lo que puede obedecer a distintas razones:
caso fortuito o fuerza mayor, culpa o dolo.
Caso fortuito.
Por caso fortuito o fuerza mayor (casus, vis maior, factum, fatalitas, vis divina, dam-
num fatale, en la terminología romana) se señala un hecho imprevisible o inevita-
ble que determina la imposibilidad de cumplir la obligación.
derecho romano
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seleccionadas
Se entiende que hay caso fortuito o fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento
no previsto por el deudor; o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.
Culpa. Recordatorio Anotaciones
Comprendía la culpa (culpa, negligentia, desidia) toda conducta reprensible que

provocara incumplimiento sin que mediara intención del deudor. Obedecía a im-
pericia o negligencia, siendo indiferente que ésta consistiera en una acción (culpa
in faciendo) o en una omisión (culpa in omitten do). Incurría en culpa, por tanto,
el deudor que dejaba de cumplir la prestación, no por malevolencia o por una
conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de una determinada diligencia o
cuidado, llegando así a consecuencias que podía y debía haber previsto y que, por
ende, era dable evitar para no causar daño al acreedor.
Se entiende que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligación cuan-
do éste se debe a una imprudencia o a una negligencia imputable al deudor.
Dolo.
Se entiende por dolo toda conducta antijurídica consciente y querida. Así, el dolo
se presentaba como elemento integrante del delito y, como vimos, se manifesta-
ba también como vicio de la voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o
una maquinación que tendía a engañar o a mantener en el error a una persona
con quien se concertaba un negocio jurídico. Aplicado el concepto a las relaciones
obligacionales, el dolo era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendien-
te a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la
prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al
acreedor 25.
Se entiende que hay dolo como causal de incumplimiento de una obligación cuan-
do el deudor ha cometido un hecho o una omisión deliberada efectuada para per-
judicar al acreedor.
Mora.
Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido
tiempo por el deudor o la no aceptación de la prestación por el acreedor. Se distin-
gue, pues, el retardo o mora del deudor (mora debitoris) del retardo o mora del
acreedor (mora creditoris).
El mero retardo culpable —ya del deudor en el cumplimiento de la obligación, ya

del acreedor en recibir el pago— podía, en ciertos casos, tener importantes conse-
cuencias. Ese retardo se denomina genéricamente mora.
Mora del deudor. Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes con-
diciones.
Un retardo del cumplimiento de la obligación, para lo cual ésta debe ser válida y
exigible, que no lo es si media un plazo o se le puede oponer una excéptio.
Ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor.
En ciertos casos es necesaria una conminación expresa por parte del acreedor al
deudor (interpeflatio).
La mora agrava la situación del deudor.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Luis R. Arguello, Manual De Derecho Romano. I y II,
25
http://www.monografias.com/trabajos7/
derom/derom.shtml#ixzz2v6u7QAv8
ollo
nidos 182
nadas
Tiene la obligación de responder por los riesgos de la cosa, incluso si ésta perece
por caso fortuito, ya que se entiende que a su respecto se ha perpetuado la causa de
la obligación (perpetuatio obligationis).
torio Anotaciones
Si se trata de una obligación de buena fe, entonces, a partir de la mora, son debidos
los intereses —en caso de tratarse de una suma de dinero— o los frutos —en caso
de tratarse de una cosa fructífera.
La mora del deudor cesa cuando cumple la prestación debida, aun cuando el acree-
dor no la acepte. En este supuesto incurriría, en principio, en mora el acreedor.
Mora del acreedor. El acreedor se encuentra en mora cuando no acepta la presta-

ción que le ofrece cumplir el deudor en tiempo y forma. Consiste ésta, pues, en un
retardo en la recepción.
La mora del acreedor tenía los siguientes efectos:

El deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de
que hubiera cometido dolo.
El deudor podía hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservación de

la cosa.
El deudor podía consignar el dinero y las cosas debidas, sellándolos y depositándo-

los en un lugar público, como ser un templo.
Con la mora del acreedor cesan los intereses que se debieran por mora del deudor,
es decir, los moratorios; luego de la consignación, cesan también los intereses con-
vencionales.
3.9 CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO (CAUSAS Y ACCIONES)
Este incumplimiento se tipifica cuando la conducta del deudor manifestada o evi-

dente se traduce en el sentido que no cumplirá la prestación debida, es determi-
nante en la no extinción normal de la obligación.
Esta conducta puede obedecer al propósito voluntario o negligente del deudor de
incumplir la obligación que se manifiesta en actuar o no actuar, lo que hace nacer
las figuras del dolo y la culpa. Con respecto al dolo, a la preexistencia de una obli-
gación (generalmente conformada en un tipo contractual) puede conceptuarse
como el motivo surgente que da origen al incumplimiento de la obligación debido
al propósito del deudor de no enmarcar su conducta para cumplirla debidamente.
Si el dolo afecta una relación obligatoria, se dice en doctrinas que existe culpa con-
tractual. El dolo en lo civil no es lo mismo que en lo penal, bien si el dolo proviene
de un acto o hecho no tipificante de una relación obligatoria, pero ilícitos, no
conformados a la ley, mas productores de efectos jurídicos respecto a otra u otras
personas, en doctrina se dice que existe culpa extra contractual o un ilícito civil. Al
hablar de contractual no precisamente la obligación debe ser nacida de un contra-
to, sino que pueden ser obligaciones surgidas de otro modo, como por medio de
la ley, la denominación de la culpa contractual hay que referirla ampliamente a la
existencia de un vínculo obligatorio previo.
En el dolo que da origen al incumplimiento obligatorio, tienen papel relevante la

intención y al propósito de incumplir y en un momento determinado la imposibi-
lidad de cumplir conforme a lo pactado o lo previsto en la ley, esto es el hecho del
incumplimiento.
El incumplimiento puede presentar dos fases si la obligación puede cumplirse des-

pués, o sea con retardo surge la figura denominada incumplimiento temporal que
derecho romano
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da origen a la mora, si la obligación no puede ser cumplida, ni aún con retardo, sur-
ge la figura denominada incumplimiento definitivo, con el cual se relaciona el cum-
plimiento por compensación, necesariamente posterior al cumplimiento normal.
EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

CONCEPTO DE PAGO.
Se entiende por pago o cumplimiento de la obligación a la exacta realización de la

prestación debida al acreedor
(Diego Espín Canovas, Manual de Derecho civil Español, página 149).
La palabra pago puede ser analizada, lo que se da corrientemente, a la palabra, se

considera al pago como el cumplimiento de una obligación estrictamente de carác-
ter pecuniario y desde el punto de vista legal y técnico se entendería que el pago
es el cumplimiento efectivo de la obligación, no importando la clase de obligación
que sea. El pago como cumplimiento tiene como efecto inmediato la extinción de
la obligación, y a criterio de la mayoría de los tratadistas constituye el modo más
NORMAL para que la obligación se extinga, constituyendo el modo más satisfacto-
rio para el acreedor por ser el que más se acomoda a sus necesidades.
DEFINICIÓN.
“Es el total cumplimiento de la prestación llevado a cabo por el deudor con ánimo
de extinguir el vínculo obligatorio” (Federico Puig Peña, Compendio de Derecho
Civil Español, Tomo III Obligaciones y Contratos, página 312).
CARACTERÍSTICAS.
Las principales características del pago serían:
1º. Se precisa que exista una obligación, no sólo una obligación civil.
2º. Debe de existir un ánimo de pagar o sea que forzosamente tiene que haber por
parte de quién paga un ánimo de donar o definitiva de pagar, pero lo esencial y
que debe existir es el ánimo de pagar.
3º. Debe ser preciso el hecho en que consiste la prestación, sin lugar a dudas cons-
tituye éste el elemento más importante. Es necesario que haya un hecho o una
prestación, también puede existir una abstención, es necesario estudiar este úl-
timo elemento (abstención) subjetivamente las personas que intervienen en el
pago, y objetivamente, las cosas que son objeto del pago.
TEMA N° 4: CONTRATOS CONSENSUALES
LOS CONTRATOS CONSENSUALES

Son aquellos que se originan por el acuerdo o encuentro dela voluntad de las partes
con el consentimiento. Forman por el solo acuerdo de las partes.
Estos contratos derivan del derecho de gentes: constituyen operaciones de uso tan
frecuente y utilidad práctica tan grande, que se le encuentra en todas las legislacio-
nes. Por eso el derecho civil no exige para su perfección formalidad especial alguna.
La simple convención es bastante para que haya contrato, sin ninguna solemnidad
de palabra ni escritura.
Los contratos consensuales pueden formarse entre ausentes.

Hay cuatro tipos de contratos consensuales: la compra-venta, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato.
ollo
nidos 184
nadas
4.1 LA COMPRA- VENTA: CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCION
En cuanto a la evolución histórica de la compraventa, los romanos veían en la per-

torio Anotaciones muta el germen de la compraventa. Ahora bien, para que la compraventa sustituya
a la permuta, es necesario que aparezca el dinero en su función de facilitar el inter-
cambio de mercancías.
Otro estudio de la evolución de la compraventa, lo representa la mancipatio. En su

función originaria la mancipatio era una compraventa real, al contado, en la que se
intercambiaba la cosa y el precio. Pero la mancipatio solo servía para transmitir las
res mancipi y solo podía ser utilizada por ciudadanos romanos, quedando excluidos
los extranjeros. Y pronto se convierte en una venta imaginaria, simbólica.
En la época republicana avanzada, ya se puede hablar de la configuración moderna

de la compraventa y la definiremos como un contrato consensual bilateral perfec-
to de buena fe y meramente obligacional. Por tanto el origen de la compraventa
clásica, hay que buscarlo en el tráfico negocial de los peregrinos, nace cuando se
incrementa en Roma el tráfico comercial cuando Roma empieza a relacionarse con
otros pueblos extranjeros y por tanto, la mancipatio no era asequible a los mismos.
Por tanto, el que digamos que es un contrato de buena fe, esto termina de explicar
su procedencia del ius gentium.
La compraventa es un contrato en virtud del cual una de las partes que se llama
vendedor se obliga a entregar a otra parte, llamada comprador, una cosa y a garan-
tizarle su pacífica posesión y disfrute a cambio de un precio cierto en dinero.
En esta definición no se indica que se trasmite la propiedad, y esto es así porque
con la compraventa no se trasmite la propiedad, tan solo se garantiza la pacífica
posesión y el disfrute de la cosa.
Es un contrato por el cual dos personas convienen que una debe procurar a la otra
la libre posesión y el goce completo y pacífico de una cosa determinada, mediante
pago de un precio fijado en dinero.
El que debe la cosa es el vendedor. El que debe el precio es el comprador.

La venta es perfecta desde que el vendedor y el comprador se han puesto de acuer-
do sobre la cosa vendida y sobre el precio26 .
El acuerdo de las partes, necesario para la perfección de la venta, debe recaer sobre
la cosa vendida y sobre el precio, que son objeto mismo de la obligación de cada
uno de los contratos y constituyen, por consiguiente, elementos esenciales del con-
trato. DE LA COSA VENDIDA.
Todas las cosas susceptibles de entrar en el patrimonio de los particulares pueden

constituir el objeto de una venta. Pueden ser vendida una cosa corporal, o una in-
corporal; una servidumbre, un crédito, una herencia; pero no una herencia futura.
La venta de la cosa ajena es válida.
EL PRECIO
Para que la venta sea válida es necesario que el precio consista en dinero amoneda-
do, que sea cierto y serio.
El equivalente que el comprador debe dar al vendedor a título de precio, no puede

constituir en una cosa cualquiera. Es preciso que sea una suma de dinero.
El precio debe ser cierto, es decir, determinado, o cuando menos susceptible de

derecho romano
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serlo. Así la venta es válida si es hecha con el dinero del comprador. También es vá-
lida, si los contratantes han sometido la determinación del precio al arbitrio de una
persona designada; en este caso es una venta condicional que sólo produce efecto
si el tercero fija el precio. Recordatorio Anotaciones
En nuestro derecho el precio de la venta debe determinarse y designarse por las

partes (Art. 1591.C.C.).También se puede someter el precio al arbitraje de un ter-
cero (Art. 1592.C.C.).
La Obligación Del Vendedor
El vendedor debe hacer tener al comprador la cosa vendida; proporcionarle su

goce completo y duradero.
El vendedor debe hacer entrega de la cosa vendida al comprador con todos sus ac-
cesorios y con los frutos que ha producido desde el día del contrato, salvo cláusula
contraria.
Debe en fin ceder todas las acciones que pueda tener con motivo de la cosa.
En nuestro derecho existen dos obligaciones principales; la de entregar, y la de
garantizar la cosa que se vende (Art. 1603.C.C.)
Obligación Del Comprador
El comprador debe pagar al vendedor el precio convenido, con los interese a con-
tar del día en que ha contratado a disfrutar de la cosa vendida e indemnizarle de
los gastos hachos para el mantenimiento y conservación de la cosa. Esta obligación
del comprador difiere de la del vendedor en que el comprador debe transferir al
vendedor la propiedad del precio. Contra el comprador el vendedor tiene la acción
venditi. No puede, por otra parte, obligarle a pagar sino al vencimiento, y si el mis-
mo cumple su obligación entregando la cosa vendida.
Figura Nº 25. Vendedor en la antigua Roma

http://www.cinecreatif.com/senateur-romain.shtml
Cuando el vendedor no ha efectuado tradición de la cosa vendida, su interés está

salvaguardado por el derecho de retención. Puede negarse a entregar a en tanto no
haya sido pagado. Es preciso por lo demás que las dos obligaciones sean exigibles;
este medio de defensa se le escapa al vendedor si ha dado un termino al comprador
para pagar, sin reservarse el mismo plazo para entregar.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Petit Eugene. (1997)Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido por Manuel Rodríguez
26
Carrasco. Editora Dalis. Moca R. D.

ollo
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nadas
En nuestro derecho la obligación principal del comprador, es pagar el precio el día
y en el lugar convenido en la venta. (Art. 1650.C.C.).
torio Anotaciones El comprador debe los intereses del precio de la venta, hasta que pague el capital,
en los tres casos siguientes: habiéndose convenido de esta manera al tiempo de
la venta; si la cosa vendida y entregada produce frutos u otros rendimientos, si ha
sido el comprador requerido para el pago. En este último caso no se devengan los
intereses, sino después del requerimiento. (Art.1652.C.C.).
Según el Art. 1654.C.C la facultad de resolución de la venta por falta de pago del
precio pertenece de pleno derecho al vendedor.
Si el comprador no paga el precio, puede pedir el vendedor las rescisión de la venta.
Después de extinguido el privilegio con que favorece al vendedor por Art.,2103, no

podrá ejercer la acción que se refiere en el presente Art.,en perjuicio de terceros
que hayan adquirido, sobre un inmueble, derecho procedentes del comprador, y
que se hayan conformado por leyes.
La Garantía De Evicción
No basta que el vendedor haya entregado al comprador la libre posesión de la cosa

vendida, es necesario también que esta posesión sea duradera. Si un tercero hace
reconocer e justicia su derecho sobre la cosa, y despoja al comprador, es decir, le
quita en totalidad o en parte, el vendedor está obligado a ir en auxilio del compra-
dor y si no ha podido impedir la evicción, reparar sus consecuencias, indemnizán-
dole; tal es la obligación de garantía.
Esta en el derecho clásico, surge naturalmente del contrato de venta y el compra-

dor puede demandar su ejecución por la acción empti. Ya en la época primitiva,
cuando la venta era una venumdatio, consistente en una traslación de propiedad
operaba por mancipación, el vendedor estaba obligado a acudir en auxilio del com-
prador accionado en reivindicación por un tercero, a objeto de probar que siendo
el mismo el propietario, había transferido la propiedad. Así el juicio sostenía al
comprador como un tutor sostiene al pupilo.
Si el comprador sucumbía, estaba obligado a pagarle el doble del precio.
Más tarde cuando la venta se realizó por una doble estipulación, el comprador
pudo ponerse en guardia contra la evicción valiéndose de las palabras mismas de
la estipulación; haciéndose prometer por el vendedor rem licere habere lo que le
autorizaba si era despojado.
Condiciones en la que el vendedor está obligado a la garantía:
El vendedor está obligado a indemnizar al comprador en las siguientes condiciones:
1. Es necesario que el comprador haya sufrido un perjuicio, porque no tiene ya el

goce completo y pacífico de la cosa vendida; por ejemplo que se le haya quitado
la propiedad o el usufructo.
2. Es necesario que este perjuicio implique una falta de derecho en el vendedor;
ya sea que haya vendido la cosa ajena o que haya vendido una cosa gravada con
derechos reales. Pero el comprador no tiene derecho a garantía si ha perdido el
pleito que le quita la cosa por la ignorancia o el error del juez. Tampoco se puede
quejar si ha sido despojado por propia culpa; por ejemplo si ha disminuido el
usucapir o si ha omitido el llamar al vendedor en su auxilio.
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En virtud de la obligación de garantía, el vendedor debe, en efecto, cuando el
comprador se lo pida, intervenir en el juicio y suministrarle los medios de defensa
que puede tener. Sólo cuando el comprador sucumbe a pesar de su ayuda, es que
debe indemnizarle. Recordatorio Anotaciones
El vendedor debe indemnizar al comprador despojado. La evicción no tiene por

efecto anular la venta u autorizar al comprador a recobrar el precio que ha pagado.
El contrato permanece válido; hay solamente inejecución de la obligación del ven-
dedor que debe al comprador daños e intereses.
La indemnización varía según la naturaleza de la acción. Si el comprador ejerce

la ex estipulatu, tiene derecho invariablemente a la cantidad estipulada; corrien-
temente al doble del precio, si ejerce la acción empti, obtiene una indemnización
reglada equitativamente por el juez y que tiene que ser igual al perjuicio causado
por la evicción; comprende. El valor de la cosa despojada, en el día de la evicción;
el de los frutos que el comprador ha tenido que restituir; el de los gastos que ha
podido hacerse rembolsar por el propietario. El comprador puede, obtener menos
de lo que ha costado la cosa, si ha disminuido el valor; pero puede también recibir
más, si la cosa ha adquirido plusvalía a la fecha de la evicción.
Con los daños e intereses así calculados pueden ser considerables, la jurisprudencia
se estableció en el entendimiento de que no debería sobrepasar la cantidad fijada
en general por la stipulatio dupla, es decir el doble del precio.
En nuestro código civil con relación a la garantía de evicción, dice que aún cuando
el tiempo de la venta no hubiere estipulado nada sobre la garantía, estará en dere-
cho obligado el vendedor a garantizar al adquiriente de la evicción que experimen-
te en todo o parte del objeto vendido o las cargas que se pretendan sobre el mismo
y que no se hayan declarado en el momento de la venta (Art. 1626).
En caso de evicción total los Art. 1631 al 1633 C.C. dicen que cuando al tiempo de
evicción ha disminuido el valor de la cosa vendida, o ésta se ha deteriorado conside-
rablemente, bien por negligencia del comprador o por accidente de fuerza mayor,
no está por esto el vendedor menos obligado a restituir la totalidad de su precio.
Pero si ha aprovechado el comprador los deterioros causados por él, tiene entonces
derecho el vendedor a retener del precio una suma que iguale este provecho.
Si la cosa vendida ha aumentado de precio en la época de la evicción, siendo este

aumento independiente de la gestión del comprador, está obligado el vendedor a
pagarle lo que valga más del precio de venta.
Pero cuando la evicción es parcial dice el Art 1637 C.C. si en caso de evicción de
una parte del predio vendido, no hubiere rescindido a venta, el valor de la parte de
que el comprador ha sido despojado, deberá serle reembolsado, según tasación en
la época de la evicción, y no proporcionalmente al precio total de la venta, bien sea
que la cosa vendida haya aumentado o disminuido de precio.
De La Garantia De Los Vicios Ocultos
El vendedor debe también garantía al comprador, en razón de los vicios ocultos que
pueden afectar a la cosa vendida y disminuir su valor
El vendedor debe conocer lo defectos de que adolece la cosa. Ya sea de buena o de

mala fe, si no los ha declarado al comprador, o si ha firmado cualidades de que la
cosa está desprovista. Los ediles proporcionan contra él dos acciones a elegir por el
comprador según su interés:
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nadas
La acción redhibitoria tiende a la resolución de la venta. Puede ser ejercida durante
seis meses útiles desde la fecha del contrato.
torio Anotaciones La acción astimatoria o quantis minoris tiene objeto obtener una disminución del
precio. Puede ser ejercida varia veces, a medida que el comprador descubre nuevos
vicios, pero solamente durante un año útil a partir de la venta.
En el derecho actual, el vendedor está obligado a garantizar la cosa vendida por los
defectos ocultos que ésta tuviere, si la hicieren inútil para el uso a que se destina, o
que disminuyen de tal modo este uso, que no la habría comprado o hubiere dado
un precio meno, a haberlos conocido. (Art. 1641. C. C.).
EL ARRENDAMIENTO
El arrendamiento es un contrato perfecto por el solo consentimiento de las partes,

de cualquier modo que se manifieste. El escrito y las arras que pueden acompañar
al arrendamiento, no son más que medios de prueba.
El acuerdo de las partes debe recaer sobre la cosa objeto del arrendamiento, y sobre
el precio.
Elementos que son esencia del contrato:
1. Por lo general, el arrendamiento puede tener por objeto toda cosa mueble o
inmueble, corporal o incorporal, susceptibles de figurar en el patrimonio de los
particulares. Hay que hacer excepción, sin embargo, de las servidumbres predia-
les, que no pueden ser arrendadas sin el terreno a que pertenecen, y las cosas
que se consumen por el uso, a menos que sean arrendadas como cuerpos ciertos,
pero nada impide arrendar la cosa ajena, pues el arrendador puede perfecta-
mente obligarse a procurar el goce al arrendatario.
2. El precio de arrendamiento debe presentar iguales caracteres que el precio de

la venta. Debe ser cierto, debe constituir en dinero; si por el disfrute de una cosa
se ha prometido una remuneración de otra naturaleza; no hay más que un con-
trato innominado. Sin embargo, al tratarse de un arrendamiento de un fundo, la
renta podía ser fijada en especie. En fin el precio debe ser serio; de lo contrario
no hay arrendamiento; pero puede haber según los casos, en un comodato o en
una donación.
El arrendamiento igual que la venta produce obligaciones reciprocas a cargo de

AMBAS PARTES.
La Ogligacion Del Arrendador
Debe proporcionarle al arrendatario el uso y el goce de la cosa durante el tiempo

del arrendamiento. El arrendatario tiene derecho a usar la cosa y recoger los frutos
que únicamente, adquiere como usufructuario, por percepción. Aunque su situa-
ción sea comparable a la del usufructuario, por las ventajas que saca de la cosa alqui-
lada, difiere de ella en que el arrendador está personalmente obligado a procurarle
el goce de la cosa, mientras que el simple propietario no tiene con el usufructuario
ninguna obligación; debe solamente no poner obstáculos algunos a su disfrute. El
motivo de tal diferencia es que el arrendatario tiene un derecho de crédito contra
el arrendador, y el usufructuario tiene un derecho real sobre la cosa.
Para ejecutar esta obligación, es decir, para procurar al arrendatario el goce de cosa
arrendada, el arrendador debe entregársela. Esta tradición, sin embargo, no hace
pasar al arrendatario más que la detención.
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Debe además, el arrendador garantizarle contra la evicción. Con mayor razón debe
indemnizarle si enajena el inmueble arrendado. En semejante caso, el arrendata-
rio, que no tiene derecho real oponible a los terceros, puede ser expulsado por
el adquiriente, a menos que una cláusula contraria inserta en la venta. Pero tiene
derecho de reclamar al arrendador daños e intereses. Asimismo está obligado el
arrendador a dar garantía al arrendatario por razón de los vicios ocultos que dismi-
nuyen la utilidad de la cosa arrendada.
El arrendador es responsable no solamente de su dolo, sino también de toda falta; pues

está interesado en el contrato. Pero no tiene responsabilidad por los casos fortuitos.
En el derecho actual con relación al arrendamiento de casas y haciendas rurales. El

Código civil dice lo siguiente:
El arrendador, está obligado por naturaleza del contrato, y sin que haya necesidad
de ninguna estipulación particular:
1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada.

2. A conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada.
3. A dejar al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. (Art.
1719).
El arrendador está obligado a entregar la cosa en buen estado de reparaciones de

toda especie. Debe hacer en la misma, durante el arrendamiento, todas las repara-
ciones que se hagan necesarias, y que no sean las locativas. (Art. 1720).
Se debe dar garantía al inquilino de todos los vicios y defectos de la cosa arrendada
que impidan su uso, aun cuando no los conociese el arrendador en el momento del
arriendo. Si de estos vicios resultase alguna pérdida, estará obligado el arrendador
a indemnizarle. (Art.1721).
Si durante el arrendamiento se destruye en totalidad la cosa arrendada por caso

fortuito, queda aquél rescindido de pleno derecho; si no se destruye sino en parte,
puede el inquilino, según las circunstancias, pedir una rebaja en el precio, o aun la
rescisión del arrendamiento. (Art. 1722).
La Obligación Del Arrendatario
El arrendatario tiene que pagar el precio convenido, merces y debe, como el com-
prador, transferir su propiedad al arrendador. Pero la merces no consiste en un
precio único, pagadero en una sola vez para toda la duración del arriendo.
Se halla dividida en una serie de prestaciones periódicas, cada una de ala cuales,
se llama pensio, sólo exigible en el plazo convenido, generalmente, a fin de cada
año. Por otra parte, como la merces es el equivalente del disfrute que el arrenda-
tario obtiene de la cosa arrendada, cesa de deberla desde el día en que el disfrute
se ha hecho imposible sin culpa suya. Por lo tanto, cuando un colono de un fundo
rural ha tenido mala cosecha por caso fortuito o fuerza mayor, tiene derecho a una
reducción del alquiler del año, salvo compensación con las anualidades siguientes,
si hay excedente de cosechas.
El arrendatario está, además obligado a restituir la cosa arrendada, el expirar el

arriendo. Es responsable de todo deterioro sobrevenido por dolo o culpa suyos,
porque debe usar de la cosa como diligente padre de familia. Esta obligación le
resulta del contrato en que él está interesado; no es, pues, menester, que de caución
de disfrutar como buen padre de familia, como debe hacerlo el usufructuario. El
arrendador puede exigir la ejecución de las obligaciones del arrendatario ejercien-
do contra él la acción locati.
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Al igual que en el derecho romano, en el derecho actual las obligaciones del arren-
datario son las mismas.
torio Anotaciones El arrendatario está obligado principalmente:

1. A usar de la cosa arrendada como un buen padre de familia, y con arreglo al
destino para que le ha sido dada por el contrato, o el que se deduzca de las cir-
cunstancias a falta de convenio.
2. A pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. (Art. 1728. C.C.).
Es responsable de los deterioros y pérdidas que ocurran durante su posesión, a no

ser que demuestre que han sobrevenido sin culpa suya. (Art. 1732. C.C.).
Los Riegos Del Arrendamiento
En principio, los riegos son para el arrendador. En efecto, si la cosa arrendada pere-
ce por caso fortuito, el arrendatario, que debe devolverla al finalizar el arriendo, y
que es deudor de un cuerpo cierto, queda liberado. Por otra parte cesa de pagar las
merces, pues que no es más que la remuneración de su disfrute; y desde que éste se
hace imposible, ya no debe nada. Es, pues, el arrendador quien soporta la pérdida
de la cosa arrendada. Lo mismo sucede con una pérdida parcial o un simple dete-
rioro, pues, el arrendatario puede obtener una reducción de la merces, y se libera
al fin del arriendo devolviendo la cosa tal como está27 .
Las mismas soluciones son aplicadas cuando hace el contrato a plazo o bajo condi-
ción. Estas modalidades pueden in insertas en el arrendamiento, como en la venta
y producen sus efectos habituales.
LA SOCIEDAD
La sociedad tiene el significado de asociación. Se aplica a toda reunión de personas

que se han propuesto alcanzar un fin común, unas veces se asocian con un interés
pecuniario, religioso o político para luchar contra un peligro o bien para crear
recurso que el individuo aislado es incapaz de procurarse.
La sociedad propiamente se distingue de la asociación en general en que tiene por

causa el personal interés de los asociados.
La sociedad es un contrato consensual en lo que dos o más personas se compro-

meten a poner cierta cosa en común para obtener de ella una utilidad en dinero.
Todos los asociados están sujetos a las mismas obligaciones, sancionadas por la mis-
ma acción la de pro-socio.
Clases De Sociedad
La sociedad se divide en dos clases: sociedades universales y las sociedades particu-
lares.
Universales: cuyo carácter es abarcar la universalidad o una parte alícuota del pa-
trimonio de los socios, se distinguen las universales de las particulares por su objeto
que no es hacer operaciones especiales con mira a realizar beneficios. En los prime-
ros siglo romano y en familia donde se encuentran la más antigua aplicaciones los
asociado en común eran parientes a quienes un mutuo efecto o interés reciproco
establecía entre ellos una comunidad de bienes.
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Petit Eugene. (1997)Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido por Manuel Rodríguez
27
Carrasco. Editora Dalis. Moca R. D.

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seleccionadas
En nuestro derecho existen dos clases de sociedades universales: la sociedad de
todos los bienes presentes y la sociedad universal de ganancias (Art.1836.C.C).
Particulares: esta sociedad es de origen menos antiguo, ha desempeñado en Roma

un papel considerable, pero, sin alcanzar la importancia que ha adquirido en los

tiempos modernos, aunque esencialmente en los guerreros y los agricultores. Los
romanos no fueron extraño a los negocios comerciales, los pequeños negocios eran
menospreciados y dejado a los esclavos y libertos, las grandes empresas con gran
utilidad los caballeros romanos no desdeñaban tomar parte de ellas y explotaban
todo el comercio de Galia y de Asia.
El Código Civil dice que la sociedad particular e aquella que no se aplica sino a cosas
determinadas, o a su uso, o a los frutos que las mismas pueden producir. (Art. 1841).
Efecto De La Sociedad
La sociedad produce a cargo a todos los socios la misma obligación y garantía.

La garantía y aportaciones en la que el socio se ha comprometido a suministrar su
crédito y su industria y su obligación prestando los servicios prometidos.
La Disolución De La Sociedad
La disolución de la sociedad pone fin a las operaciones sociales, pero, no extingue

las obligaciones nacidas entre los socios.
EL MANDATO
El mandato es el contrato por el cual una persona da encargo a otra persona, para
que acepte gratuitamente un acto determinado o un conjunto de operaciones, el
que da el mandato se llama mandante y el que se encarga se llama mandatario.
Formación del mandato

El contrato de mandato es perfecto por el solo acuerdo de las partes, el consenti-
miento puede ser dado por palabras o por mensajero, el mandato no es válido sino
reúne las condiciones siguientes:
1. Debe ser gratuito, el mandatario presta un servicio al mandante que ha puesto

en él su confianza.
2. Debe tener por objeto un acto lícito; si no, es nulo.
3. Es necesario que el mandante tenga un interés pecuniario en la ejecución del
mandato.
Las diferentes variedades del mandato pueden dividirse en dos categorías, según el
contrato sea inmediatamente obligatorio, o que sólo llegue a serlo por un comien-
zo de ejecución.
Efectos Del Mandato

El mandato es un contrato sinalagmático imperfecto. Produce una obligación esen-
cial a cargo del mandatario: la de ejecutar el mandato. De un modo incidental,
puede el mandante ser obligado a indemnizar al mandatario.
La Obligación Del Mandatario
Debe ejecutar el mandato y dar cuanta de él al mandante, quien para obligarle, tie-
ne contra él la acción mandati directa. Esta acción implicaba una condena infaman-
te. Si no cumple su obligación, se expone a daños e intereses, a la infamia resultante
de la condena, y no puede hacerse indemnizar por sus desembolsos.
ollo
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nadas
La Obligación Del Mandante
Este debe hacer de modo que el mandato no ocasione al mandatario ningún per-
torio Anotaciones juicio, si el mandatario hace gastos justificados, o ha sufrido pérdidas a causa de la
ejecución del mandato, el mandante debe indemnizarle de ellas.
Si el mandatario ha contraído obligaciones, debe procurarle su liberación, ejecu-

tándolas o tomándolas a su cargo mediante una novación. Por otra parte es res-
ponsable de toda falta para con el mandatario, puesto que está interesado en el
contrato.
Las Relaciones Del Mandante Y El Mandatario
En nuestro derecho actual el mandante está representado por el mandatario. Se le

considera como habiendo tratado con los terceros por intermedio del mandatario,
y las consecuencias del acto surten efecto directamente en su persona. Pero ésta
idea de representación no es admitida en el derecho romano, en el que la regla
general es que una persona sui juris no puede adquirir más que por sí misma y no
puede obligar más que a sí misma. Resulta de esto que el mandatario no representa
al mandante. La relaciones creadas por mandato entre las pare son extrañas a los
terceros, que no tienen negocio más que con el mandatario. Es este solo quien se
hace propietario, acreedor o deudor, según la índole del acto realizado.
Figura Nº 26. Representación del mandato en la antigua Roma

http://consensusmandato.blogspot.com/2013/05/contrato-de-mandato-en-el-derecho-roma-
no.html
La Extinción Del Mandato

Se acaba por el cumplimiento del acto de que estaba encargado el mandatario.
Puede también tener fin antes ser ejecutado, o cuando sólo ha recibido un comien-
zo de ejecución. Cuando es así, las obligaciones ya nacidas y no ejecutadas no son
anuladas. Pero estando disuelto el contrato, ya no se producen nuevas.
Las causa que pueden traer la extinción del mandato son.

El mutuo disentimiento.
La voluntad del mandante que tiene el derecho de revocar el mandato cuando le

plazca.
La voluntad del mandatario, que puede renunciar a cumplir el mandato con tal
que no resulte ningún daño para el mandante, si no, le debe una indemnización, a
menos que haya tenido un motivo legitimo para renunciar la muerte del mandante
o del mandatario, pues el mandato implica una confianza absolutamente personal,
que no puede sobrevivir a una de las partes. El mandatario continuo, por lo demás,
obrando válidamente mientras no esté informado de la muerte del mandante.
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4.2 CARACTERÍSTICA, ELEMENTOS (PARTES, COSA Y PRECIO), EFECTOS PARA
LOS CONTRATANTES, PACTOS.
4.2.1 CARACTERÍSTICAS Recordatorio Anotaciones
La compraventa en el derecho romano clásico tiene las siguientes caracterís-

ticas: Bilateralidad y reciprocidad: En dicho contrato, hay actos recíprocos
protegidos por dos acciones diversas: la compra por la actio empti y la venta
por la actio venditi.
Obligatoriedad: El contrato crea sólo obligaciones de las partes y no trans-

mite ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva su
origen en la conexión de dos estipulaciones independientes.
a) Es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimien-

to de cualquier forma manifestado. Según Gayo (3, 139), las recíprocas
obligaciones entre vendedor y comprador surgen apenas existe acuerdo
sobre la cosa y el precio, aunque el vendedor no haya entregado la cosa ni
el vendedor el precio. También en el artículo 1450 C.c. se considera que
el contrato se perfecciona cuando hay acuerdo sobre la cosa y el precio.
b) La compraventa no tiene efectos reales, y ello quiere decir que por sí
misma no transmite la propiedad. Para hacer adquirir la propiedad al
comprador, el vendedor debe llevar a cabo uno de los modos derivativos
de adquirirla. Nuestro Código civil, separándose de otros Códigos euro-
peos y del proyecto del año 1851, acoge la teoría romana, atribuyendo a
la compraventa únicamente efectos obligacionales, siendo necesaria para
la transmisión del dominio la traditio (artículos 609 y 1095 C.c.).
4.2.2 ELEMENTOS: (PARTES DE LA COSA Y PRECIO)
Además del acuerdo, son elementos esenciales del contrato de compraventa

la cosa y el precio.
A. Pueden ser objeto del contrato de compraventa todas las cosas que están
en el comercio de los hombres y cuya venta sea lícita. También el Dere-
cho romano admitió la venta de cosas incorporales o derechos, como en
el caso de que alguien se obligue a constituir un derecho de usufructo a
favor del comprador mediante precio. Asimismo es factible la venta de
cosas futuras, de las que distinguimos los siguientes supuestos:
a) Emptio rei speratae, esto es, compra de cosas esperadas. Es la venta de co-
sas cuya futura existencia depende del azar. Por ejemplo, la venta de una
futura cosecha o de futuras crías de ganado doméstico. La venta no nace
pura sino sometida a la condición suspensiva de si los frutos o las crías
llegaran a nacer. Si la condición no se cumple (si la cosecha se pierde o
el parto se malogra), no tendrá lugar el contrato de compraventa y no
surgen las obligaciones ni para el comprador ni para el vendedor.
b) Emptio spei. En la emptio spei o compra de “esperanza”, en realidad, no
se vende tanto una cosa futura, como una expectativa o probabilidad. La
venta aquí no está condicionada, ya que el comprador se obliga, igual-
mente, a pagar el precio, aún cuando resulte fallida la esperanza. Por
ejemplo, la venta de un billete de lotería.
c) También constituye un caso de compraventa de cosa futura aquél en que

compramos una cosa que no existe en el momento del acuerdo, pero
cuya futura existencia depende de la actividad del vendedor, así si com-
pro un mueble a un abanista que tendrá que fabricar, o encargo una
túnica a un sastre que deberá confeccionar. Tampoco aquí la compra-
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venta es condicionada, pues si la cosa no llega a existir esteremos ante un
incumplimiento de la obligación por parte del vendedor.
torio Anotaciones Debemos advertir que si proporcionamos los materiales para que sobre ellos
se realice la obra (la tela para confeccionar la túnica), salimos del ámbito
de la compraventa de cosa futura para entrar en el de la locatio conductio
operis (arrendamiento de obra).
B.
El precio debe reunir cuatro requisitos: cierto (certum), verdadero
(verum), consistente en dinero: (in pecunia numerata) y justo (iustum).
a) Debe ser cierto, esto es, suficientemente determinado. Se entiende por

tal:
- Aquél fijado en cifra en el momento del acuerdo. Por ejemplo: venta de un
fundo por 10.000 sestercios.
- Aquél determinado en relación a circunstancias que sirvan para fijarlo:

venta de una casa por cuanto la compró el vendedor, o por lo que tenga en
su caja el comprador (Ulpiano 18, 1, 7, 1).
- Justinianeo admite como precio cierto aquél remitido al arbitrio de un

tercero, siempre que éste quiera y pueda señalarlo. Sin embargo no existe
posibilidad de remitir la determinación del precio del arbitrio de una de
las partes.
La doctrina romana de la determinación del precio la recoge en substancia

nuestro Código civil en sus artículos 1447 a 1449.
b) Debe ser verdadero, no simulado. Según Ulpiano (D. 18, 1, 36), si se esta-
bleció el precio pactando con el comprador que no lo exigirá, no existe
venta sino donación.
c) Debe consistir en dinero. Frente a los Sabinianos, para los que el precio
podía consistir en cualquier cosa, los Proculeyanos, cuya tesis prevaleció,
opinaban debía pagarse en dinero, pues en caso contrario, argumentaban,
la compraventa se confundía con la permuta y, a la postre, no podría distin-
guirse quien es el vendedor o quien el comprador: aunque el artículo 1445
sienta que el precio debe consistir en dinero, el 1446 admite la posibilidad
de que parte del precio se pague en dinero y parte en otra cosa.
d) Que el precio sea justo significa que nos sea desproporcionado en re-
lación al valor de la cosa vendida. En Derecho clásico no se exige este
requisito, pero Justiniano introdujo la figura de la laesio aenormis, según
la cual, si en la venta de inmuebles, el precio recibido fuese inferior a la
mitad de su “justo” valor (lesión enorme), podría el vendedor rescindir
la venta, a menos que el comprador pagase el complemento del precio28 .
4.2.3 EFECTOS PARA LOS CONTRATANTES, PACTOS
El contrato produce sus efectos entre las partes contratantes. No tiene efec-
tos frente a terceros, sino en los casos previstos por la ley. Si las partes cele-
bran el contrato regulando sus propios intereses es lógico que los efectos
contractuales son para ellas.
Son partes u otorgantes del contrato los que intervienen en su celebración

por sí o mediante representante. Las partes contratantes son los titulares de
los intereses regulados en el contrato; ellas son las que adquieren los dere-
chos y contraen las obligaciones derivadas del contrato.
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El representante de las partes actúa por cuenta, en representación y en
nombre de estás, por tanto, no adquiere ningún derecho ni contrae ningu-
na obligación originada por el contrato. Los efectos del contrato celebrado
por representante se producen directamente en la esfera jurídica del repre-
sentado. Es parte en el contrato el representado, no el representante.
Excepcionalmente, por disposición de la ley, es parte contratante quien no

ha intervenido en la celebración del contrato pero que es afectado direc-
tamente en sus derechos. Por ejemplo, conforme al art. 1708.1, en caso de
enajenación de bien arrendado inscrito, el adquirente (quien no ha interve-
nido en la celebración del arrendamiento) deberá respetar el contrato, que-
dando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos
y obligaciones del arrendador.
A la parte o su representante que suscribe el contrato se le denomina sig-

natario.
4.2.4 PACTO
Conforme un principio del derecho civil romano, el simple pacto no daba

lugar a acciones que permitieran requerir su cumplimiento, sino que sola-
mente concedían excepciones.
La jurisprudencia derogó esta regla en el caso de los pactos añadidos a un

contrato de buena fe, con el fin de alterar los efectos naturales del mismo.
Así ocurrió en la compraventa, donde se consideró a los pactos como partes
integrantes del contrato, ya que los mismos conformaban el consentimiento
recíproco. Así se reconoció que no era necesario crear una acción especial
para perseguir su cumplimiento, sino que éste podía conseguirse con la mis-
ma acción de contrato.
1) Pacto de retroventa (pactum de retrovendendo): el vendedor se reserva-

ba el derecho de volver a comprar la cosa vendida, dentro de cierto tiempo
o sin límite de tiempo, por el mismo precio o por otro distinto determinado
o a determinarse.
El vendedor podía ejercer su derecho a la retroventa, mediante la actio ven-

diti, o a través de la actio prescriptis verbis (C.4,54,2), pues se consideraba
que si el vendedor había cumplido el contrato al cual se hubiera agregado
este pacto, se encontraba en la misma situación que el contratante que hu-
biera cumplido un contrato innominado.
Normalmente, en el contrato se indicaba el plazo dentro del cual el vende-

dor podía ejercer este derecho, pero también era perfectamente posible
que no se hubiera fijado plazo y, en ese caso, pudiera ejercerlo en cualquier
momento.
El vendedor podía, mediante la oferta del precio convenido, exigir la resti-

tución de la cosa vendida, y si ésta estuviera deteriorada, los daños e intere-
ses correspondientes.-
Si el comprador hubiera transmitido la cosa a un tercero, el vendedor sólo

podía exigir el resarcimiento de los daños e intereses, ya que no podría en-
tablar la acción reivindicatoria contra el tercero, ya que el pacto era para él,
res inter acta. Si el comprador hubiera constituido sobre la cosa algún dere-
cho real a favor de terceros, el vendedor al ejercer su derecho a la retroven-
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Carrillo de Albornoz. Antonio, (2012); Derecho Privado Romano, http://www.derechoromano.
28
es/2012/08/contrato-de-compraventa.html
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nadas
ta, debía recibir la cosa con los gravámenes que pesaren sobre ella, y tendría
derecho a requerir al comprador los daños e intereses correspondientes.-
torio Anotaciones La utilidad de este pacto podría encontrarse en caso que el vendedor se
hubiera visto obligado a vender la cosa presionada por sus necesidades eco-
nómicas. De esta manera, si sus negocios prosperaban, tenía la posibilidad
de recuperar la cosa vendida.
2) Pacto de preferencia o derecho de tanteo (pactum protimeseos): el ven-

dedor se reserva el derecho de ser preferido a cualquier otro comprador,
ofreciendo las mismas condiciones, para el momento en que el compra-
dor decidiera vender la cosa objeto del contrato. Sólo sería un pacto de
retroventa, sujeto a la condición de que el comprador decidiera vender
la cosa.
L
os efectos son análogos a los indicados para el pacto de retroventa: el
vendedor podrá ejercer la preferencia, solamente contra el comprador,
por medio de los acciones venditi ó praescriptis verbis.-
i el comprador ha enajenado la cosa sin comunicárselo al vendedor y

S
éste se vio imposibilitado de ejercer la preferencia, sólo podrá reclamarle
a aquél, los daños e intereses, ya que no tiene ningún derecho contra el
tercero adquirente.-
3) Pacto comisorio (lex commissoria): Se trata de un derecho que se reserva

el vendedor para resolver el contrato y solicitar la restitución de la cosa,
si ésta hubiera sido entregada, si el comprador no paga el precio en el
tiempo convenido.
Torrente opina que este pacto corresponde a una época más tardía.-
Si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido, el vendedor po-
día solicitar la resolución, sin necesidad de constituirlo en mora.
El comprador quedaba, como consecuencia de este pacto, obligado a res-

tituir la cosa comprada en el estado que la había recibido, libre de cargas
y con todos sus frutos para ello, se le reconoce al vendedor, en la época
justinianea una actio in rem, pues este pacto concedía la revocación real de
la adquisición de la propiedad8, en contraposición a la eficacia meramente
obligatoria que tiene el mismo pacto en la época clásica. Si la cosa se hu-
biera deteriorado por culpa del comprador, sostiene que este pacto resultó
siempre sospechoso, por ocultar generalmente operaciones usurarias, como
cuando el prestamista se hace vender la cosa por un precio omnicomprensi-
vo del capital e intereses, y que de no efectivizarse el pago, se queda directa-
mente con la propiedad de la cosa.
En el Derecho Argentino, ver más delante Borda, este pacto genera sospe-
chas de una simulación.
Respondía por los daños.- Si no podía restituirla, respondía por los daños
e intereses.
Si la restitución se hiciera imposible por haber dispuesto de la cosa el

comprador, en principio, el vendedor no tendría acción contra el tercero,
conforme una Constitución de Alejandro Severo (C.4,54,3), aunque las
opiniones se encuentran divididas.-
derecho romano
de contenidos
197

seleccionadas
Figura Nº 27. Moneda del Emperador Alejandro Severo

http://es.wikipedia.org/wiki/Alejandro_Severo
Es conveniente señalar que el vendedor podía, indistintamente, solicitar la reso-

lución o exigir el cumplimiento, aunque, si optara por esto último, se considera
que renunció al pacto comisorio (D.18,3,7). Igual presunción se aplica si expirado
el plazo para el pago del precio, el vendedor recibía todo el precio o parte de él a
cuenta. Vale decir, que no se le reconoce al vendedor el ius variandi.
En el Digesto, citando a Paulo, se considera a este pacto como condición resoluto-

ria.
4) Pacto de mejor comprador (in diem addictio): Se trata del derecho que se le
concede al vendedor de dejar sin efecto la venta, si dentro de cierto plazo (in
diem) se presentaba un tercero que ofreciera comprar la misma cosa por un
precio mayor u ofrecía mejores.
Los juristas clásicos discutieron ampliamente sobre esta figura, especialmente si se

trataba de una condición suspensiva formulada negativamente, o era una venta per-
fecta que podía resolverse por decisión del vendedor, cuando se hiciera una mejor
oferta en el plazo convenido10.
En la época justinianea, según Bonfante11, este pacto concede la revocación real de

la adquisición de la propiedad, vale decir, que se le reconoce al vendedor la actio
in rem, cuando se realice la condición resolutoria. Esto se contrapone a la mera
eficacia obligatoria que tenía el pacto en la época clásica.
Con Justiniano, este pacto podía configurarse también como condición suspensiva.
En ese caso, el comprador sólo se hacía propietario de la cosa cuando había trans-
currido el término señalado en el contrato sin que se presentara un mejor com-
prador. Las partes debían convenir expresamente este efecto suspensivo del pacto,
pues de lo contrario, tenía efecto resolutorio.
ollo
nidos 198

nadas
seleccionadas
torio Anotaciones
Adame Goddard, Jorge

Pag.85-87
http://wwwedictum.com.ar/miWeb4/Adame.pdf
Cesión de bienes (cessio bonorum).

Cuando se inicia la acción ejecutiva, y estando las partes ante el magistrado, lo más
frecuente es que el deudor que no tiene dinero para pagar la condena reconozca
la deuda y ofrezca en pago sus bienes, es decir que haga una cesión de sus bienes
(cessio bonorum) a favor de sus acreedores. Los acreedores no pueden rechazar
este ofrecimiento. El deudor que hace esta cesión obtiene dos ventajas: i) evita toda
posibilidad de ejecución sobre su persona, y ii) obtiene el «beneficio de competen-
cia», esto es que su responsabilidad por las deudas queda limitada al valor del pre-
cio que se obtenga por la venta de sus bienes, de modo que si el precio no alcanza
a pagar la totalidad de las deudas, tendrá que dividirse proporcionalmente entre
todos los acreedores, quienes recibirán un pago parcial y no podrán reclamar poste-
riormente al deudor por las partes de sus créditos que no alcanzaron a ser pagadas.
La venta del patrimonio (venditio bonorum).
Si el deudor cede sus bienes, el pretor, mediante un decreto de misio inposses-

sionem, pone a los acreedores en posesión de los mismos. Los acreedores pue-
den entonces pedir al pretor que nombre un administrador de los bienes (curator
bonorum), y posteriormente ellos elegirán un encargado de venderlos (magister
bonorum). La venta se hace en bloque, de todos los bienes, y por subasta. La com-
pra se adjudica al mejor postor, quien paga el precio al magister, y éste lo reparte
proporcionalmente entre los acreedores.
El comprador de los bienes (bonorum emptor).

El comprador de los bienes (bonorum emptor) adquiere la propiedad pretoria de
los mismos y dispone de un interdicto para reclamar su posesión efectiva.
Para poder ejercitar las acciones que tenía el titular del patrimonio (es decir, el
deudor concursado), el pretor da al comprador dos acciones pretorias adaptadas a
su situación: i) si el deudor concursado sigue vivo, el pretor da al comprador la «ac-
ción Rutiliana», que es una acción con transposición de personas, en cuya fórmula
aparece en la intentio el nombre del deudor concursado y en la condemnatio el
nombre del comprador de la herencia, o ii) si el deudor concursado ha fallecido, el
pretor da al comprador la «acción Serviana», que es una acción útil o con ficción,
en cuya fórmula se finge que el comprador es el heredero del deudor.
La venta de los bienes uno por uno (distractio bonorum).
En ocasiones se permite, en vez de la venta de todo el patrimonio, la venta de los

bienes uno por uno hasta satisfacer a todos los acreedores. Este modo de venta
permite obtener más dinero por la venta de los bienes y q ue el deudor pueda así
conservar algunos bienes. Esto se hace para favorecer a ciertas personas: i) a los
incapaces, sin tutor o curador, que heredan del deudor concursado; ii) a los deu-
dores que son de familia senatorial; también puede hacerse iii) por convenio entre
los acreedores. En estos casos el pretor nombra un curator que proceda a la venta
de los bienes separadamente.
Ejecución (proscriptio) contra el deudor que no cede sus bienes.

derecho romano
de contenidos
199

seleccionadas
La situación de este deudor se agrava, pues la ejecución se vuelve forzosa. El pretor

ordena la missio in possessionem a favor de los acreedores, mediante un decreto
(proscriptio) que tiene efecto infamante, esto es que tiene el efecto adicional de
inhabilitar al deudor para ciertos actos jurídicos y públicos.
Después, en un plazo breve, procede a la venta de todo el patrimonio. Si con el

precio obtenido por la venta no se logran pagar íntegramente todos los créditos,
los acreedores conservan sus acciones en contra del deudor para poder exigirle
posteriormente que pague las cantidades no cubiertas.
Interdicto por fraude a los acreedores (interdictum fraudatorium).
Cuando el precio obtenido por los venta de los bienes no ha sido suficiente para
pagar totalmente los créditos, sea que el deudor hubiera hecho cesión de sus bie-
nes, sea que se hubiera dado contra él la ejecución forzosa, los acreedores tienen
un interdicto llamado «fraudatorio» (y en época posctlásica, «acción pauliana»).
La finalidad de este interdicto es que los acreedores recuperen los bienes que el
deudor pudo haber vendido, cuando ya era deudor de esos acreedores y antes de
que el pretor decretara la missio in possessionem a favor de éstos, con el fin de
evitar que esos bienes pudieran ser embargados y vendidos para pagar a los acree-
dores, es decir con la finalidad de defraudar a los acreedores. El interdicto lo ejerce
el curator a nombre de los acreedores en contra de los terceros adquirentes de
esos bienes que tenían conocimiento del fraude (scientia fraudis) que el deudor
intentaba, aunque también se admitió contra todos los terceros adquirentes a título
lucrativo, es decir los que adquieren sin dar nada a cambio, como los donatarios
ACTIVIDAD N°1:
de contenidos

seleccionadas

ACTIVIDAD N°2:
de contenidos

seleccionadas
TAREA ACADÈMICA N’ 2
de contenidos

seleccionadas
ollo
nidos 200
Actividades Autoevaluación Diagrama Objetivos Inicio

nadas
GLOSARIO DE LA UNIDAD IV
seleccionadas
torio Anotaciones
Adrogatio: consiste en la adopción de un sui iuris, es decir, de alguien que no se

encuentra bajo la patria potestad de otro. En el período postclásico, cabe destacar
Recordatorio la adrogatio de impúberes (mujeres menores de 12 años; hombres menores de 14
Anotaciones
años), autorizada por rescripto del emperador Antonino Pío, en la que se presenta
claramente el cambio de mentalidad en la evolución jurídica de la adopción roma-
na: de ser una institución para servir al adoptante, se pasa a proteger al adoptado.
Contrato: es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común

entre dos o más, personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en
virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o
cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contra-
to es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral.
Capacidad: se refiere a los recursos y actitudes que tiene un individuo, entidad o

institución para desempeñar una determinada tarea o cometido.
Derechos extra patrimoniales son los derechos que no pueden ser considerados
parte del patrimonio. No son un bien, ni siquiera la posibilidad de ser uno; en
otras palabras, no tienen valor económico; no son susceptibles de ser valorizados
en dinero. Son la contrapartida de los derechos patrimoniales. Los derechos extra
patrimoniales son los derechos inherentes a la persona.
Dolo: (variante en latín vulgar de la palabra clásica dolus) es la voluntad deliberada

(elemento volitivo) de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud (elemento inte-
lectivo, intelectual o cognitivo). En los actos jurídicos, el dolo implica la voluntad
maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída.
Herencia: al acto jurídico mediante el cual una persona que fallece transmite sus
bienes, derechos y obligaciones a otra u otras personas, que se denominan herede-
ros. Así, se entiende por heredero la persona física o jurídica que tiene derecho a
una parte de los bienes de una herencia. El régimen jurídico que regula las heren-
cias es el Derecho de sucesiones.
Mandato: es un contrato mediante el cual una persona (mandante) confía la ges-

tión de uno o más negocios a otra (mandatario), quien se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera. Es un contrato consensual, bilateral, imperfecto, de
buena fe y gratuito.
Mutuo: es un contrato de préstamo de dinero que suele ser remunerado mediante

el pago de intereses en función del tiempo. Si el mutuo se encuentra garantizado
mediante un derecho real de hipoteca se denomina mutuo hipotecario. Una espe-
cie de préstamo son las líneas de crédito asociadas a las cuentas corrientes.
Pacto: es un convenio o tratado solemne, estricto y condicional entre dos o más par-
tes en que se establece una obediencia a cumplir uno o varios acápites establecidos
en un contrato formal y en que ambas partes se comprometen a ejecutar ciertas
acciones y a recibir retribuciones de la otra parte por su cumplimiento.
derecho romano
Objetivos Inicio
de contenidos
201
os Lecturas Glosario Bibliografía
seleccionadas
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV
s
Derecho Romano. BuenasTareas.com. Recuperado 12, 2012, de http://www.buenastareas.com/

ensayos/Derecho-Romano/6778631.html
o Anotaciones Osorio, H.(2011). Civil III: SUCESION - Hernan Osorio Opazo http://derechocivil-siglo21.
blogspot.com - Universidad Arturo Prat Victoria 2010
Osorio, H. (2011). Civil III: SUCESION , http://derechocivil-siglo21.blogspot.com - Universidad

Arturo Prat Victoria 2010
http://msalazargomez.galeon.com/
http://asignaturasderechoacabrera.blogspot.com/2012/05/derecho-civil-general-1-clase-del-11-de.
html
http://bgconv.com/docs/index-67270.html?page=36
Sánchez Neyra, C. Las obligaciones en Roma, http://www.monografias.com/trabajos81/obliga-

ciones-roma/obligaciones-roma.shtml
Luis R. A. Manual De Derecho Romano. I y II, http://www.monografias.com/trabajos7/derom/

derom.shtml#ixzz2v6u7QAv8
Petit Eugene. (1997).Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido por Manuel Rodrí-
guez Carrasco. Editora Dalis. Moca R. D.
Carrillo de Albornoz. A.(2012).Derecho Privado Romano, http://www.derechoromano.

es/2012/08/contrato-de-compraventa.html
ollo
nidos 202
as Glosario Bibliografía Diagrama Objetivos Inicio

nadas
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV
de contenidos
torio Anotaciones
Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso,

para fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la Unidad:
seleccionadas
1.- A quien le pertenece”que la religión prescribe que los bienes y el culto de cada fa-
milia sean inseparables y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que
reciba la herencia”
a. Gayo.
b. Ciceron.
c. Petit.
d. Herencia.
e. Justiniano.
2.- Se sucede a título universal cuando una persona en virtud de un acto único, toma un
conjunto jurídico, activo y pasivo de otra persona:
a. Sucesiones Inter vivos.

b. Sucesiones particulares.
c. Sucesiones mortis causa.
d. Sucesiones universales.
e. Sucesiones divisibles.
3.- Es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia:
a. Delación.
b. Confiscación.
c. Pacto dispositivo.
d. Pactos institutivos.
e. Confirmación.
4.- Debía realizarse recurriéndose a la estipulación. Juliano dice: si no me instituyes

heredero ¿prometes darme tanta cantidad? Es nula porque es contra las costumbres:
a. Pactos dispositivos.
b. Pactos instintivos.
c. Pactos renunciativos.
d. Pactos retroventa
e. Pactos de separatio.
5.- Marque la alternativa incorrecta, Los requisitos de la Adición o aceptación son:
a. Que se hubiere realizado la delación de la herencia.

b. Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la delación ya que iba a ejecutar
un acto encaminado a la aceptación o repudiación.
c. Que el heredero aceptase plenamente, debía aceptar toda la herencia y sin agre-
gar modalidad alguna a la aceptación.
d. El heredero debía tener testamentifactio, en el momento de la delación y conser-
varla sin interrupción hasta la adición.
e. Que el heredero acepte previo consentimiento del pater familia.
derecho romano
de contenidos
203

seleccionadas
6.- Su objetivo era que con el patrimonio del causante se pagaran los acreedores here-
ditarios evitando que éstos concurrieran al pago con los acreedores del heredero:
a. Deudas a los pater. Recordatorio Anotaciones
b. Herencia yacente.
c. Bonurum separatio.
d. Heredero voluntario.
e. Ius deliberandi.
7.- Marque la alternativa incorrecta, El Acto jurídico es una manifestación de la voluntad

de una o más partes realizada con la intención de:
a. Crear.
b. Modificar
c. Extinguir derechos.
d. Patrimonios.
e. Obligaciones.
8.- Marque la alternativa incorrecta, clasificación de los actos jurídicos:
a. Unilaterales y bilaterales.
b. Gratuitos y onerosos.
c. Matrimoniales y no abstacto.
d. Entre vivos y mortis causa.
e .Solemnes y no solemnes.
9.- Acto jurídico unilateral o bilateral en que a la utilidad patrimonial que obtiene el
sujeto o uno de los sujetos no corresponde una pérdida patrimonial suya. Tiene por
finalidad el beneficio o utilidad de una sola de las partes.
a. Gratuito.
b. Oneroso.
c. Mortis causa.
d. Abstracto.
e. Bilateral.
10.- Marque la alternativa incorrecta, requisitos del acto jurídico - requisitos de existen-
cia: Son aquéllos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho.
a. Voluntad.
b. Objeto.
c. Causa.
d. Obligación.
e. Solemnidades en los casos que la ley lo exija.
11.- Sujetos que podían invocar el error de derecho y por tanto alegar su ignorancia:
a. Menores de 25 años.
b. Ciudadanos.
c. Mujeres (sólo en algunos casos).
d. Soldados en campaña.
e. Rústicos.
ollo
nidos 204
nadas
12.- Marque la alternativa incorrecta, CAUSA, Acepciones de la expresión causa en el
ámbito del derecho privado:
torio Anotaciones a. Causa entendida como fuente de las obligaciones.

b. Causa entendida por el no pago de la obligación.
c. Causa entendida como cumplimiento de las solemnidades en los actos jurídi-
cos de estricto derecho.
d. Causa entendida como título, hecho, acto jurídico o negocio que sirve de ante-
cedente a otro.
e. Causa entendida como motivo o finalidad que induce a celebrar un acto o
contrato.
13.- Es el acto que producía al acreedor el beneficio que debía reportar de su acreencia,
era la finalidad propia de la obligación.
a. Hipoteca.
b. Prorrateo.
c. Obligación.
d. Deuda.
e. Pago.
14.- Son aquellas en las que existen varios objetos afectos a la obligación. Y esta obliga-
ción se cumple solo hasta que se entregan todos los objetos.
a. Obligaciones acumulativas.
b. Obligaciones facultativas.
c. Obligaciones de buena fe.
d. Obligaciones indivisibles.
e. Obligaciones cierto cuerpo.
15.- Es la persona o personas a cuyo favor debe satisfacerse el objeto de la obligación.
a. Sujeto pretoriano.
b. Sujeto nominal.
c. Sujeto deudor
d. Sujeto activo.
e. Sujeto pasivo.
16.- Es la persona que lleva a cabo el acto con el estipulante en favor del tercero.
a. Estipulante.
b. Promitente.
c. Tercero.
d. Pasivo.
e. Activo.
17.- Obligación de dotar a las hijas, de alimentos entre ciertos parientes, las derivadas
de la tutela y de la curatela, del condominio (copropiedad, propiedad de varios titu-
lares sobre un mismo objeto) etc.:
a. Obligaciones del acreedor y el deudor.

b. Obligaciones nacidas de la voluntad:
c. Obligaciones nacidas del enriquecimiento sin causa:
derecho romano
de contenidos
205

seleccionadas
d. Obligaciones nacidas de la ley.
e. Obligaciones nacidas de la violación de la ley.
18.- Delito público que comprende los actos que iban contra la soberanía del pueblo
romano, la seguridad de Estado en sus órganos o en la persona del príncipe:
a. Crimen Laesae MaiestatisCrimen.

b. Crimen Repetundarum.
c. Falsae Monetae.
d. Crimen Receptatorum.
e. Perduellio.
19.- Toda conducta antijurídica consciente y querida. Así, el dolo se presentaba como
elemento integrante del delito y, como vimos, se manifestaba también como vicio de
la voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o una maquinación que tendía a
engañar o a mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio
jurídico:
a. Culpa.
b. Dolo.
c. Homicidio.
d. Caso fortuito
e. Mora.
20.- Es un contrato perfecto por el solo consentimiento de las partes, de cualquier modo
que se manifieste. El escrito y las arras que pueden acompañar:
a. El pacto comisorio.
b. El usufructo.
c. La venta.
d. La compra.
e. El arrendamiento.
ollo
nidos 206
ANEXO: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES
de contenidos

as Glosario Bibliografía seleccionadas
nadas
anexo : CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES

torio Anotaciones
AUTOEVALUACIÓN DE AUTOEVALUACIÓN DE
LA UNIDAD I LA UNIDAD II
1.- E 1.- C
2. - C 2. - A
3. - C 3. - E
4. - C 4. - C
5. - B 5. - B
6.- B 6.- D
7.- A 7.- B
8.- C 8.- E
9.- A 9.- B
10.- D 10.- D
11.- B 11.- D
12.- C 12.- A
13.- C 13.- C
14.- C 14.- B
15.- D 15.- C
16.- A 16.- E
17.- A 17.- B
18.- B 18.- D
19.- A 19.- C
20.- a) V 20.- B
b) V
c) F
d) V
e) V
derecho romano
ANEXO: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONESDesarrollo
de contenidos
207

seleccionadas
AUTOEVALUACIÓN DE AUTOEVALUACIÓN DE
LA UNIDAD III LA UNIDAD IV
1.- C 1.- B
2. - B 2. - D
3. - B 3. - A
4. - C 4. - B
5. - E 5. - E
6.- A 6.- C
7.- B 7.- D
8.- E 8.- C
9.- C 9.- A
10.- B 10.- D
11.- E 11.- B
12.- D 12.- B
13.- B 13.- E
14.- B 14.- A
15.- D 15.- D
16.- A 16.- B
17.- D 17.- D
18.- B 18.- A
19.- E 19.- B
20.- B 20.- E
208

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DERECHO ROMANO

Jhon Pool Ramirez Fairlie

Autor: Jhon Pool Ramirez Fairlie

Impreso en el Perú en los talleres de Rebelars S.A.C

Todos los derechos reservados.

Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o

TEMA Nº 2: Tutela, Curatela Y Derecho De Sucesiones 66

LECTURA SELECCIONADA Nº 1 108

TEMA Nº 3: Posesión 112

TEMA Nº 4: las cosas 122

Actividad N°2 128

CONTROL DE LECTURA N° 2 128

GLOSARIO DE LA UNIDAD III 128

TEMA Nº 2: El Acto Jurídico, Obligaciones y Acciones en el Derecho Romano 144

TEMA Nº 3: Incumplimiento y extinción de las Obligaciones 168

LECTURA SELECCIONADA Nº 1 198

Actividad N°1 199

Actividad N°2 199

TAREA ACADEMICA N° 2 199

GLOSARIO de la unidad iv 200

Lecturas Glosario Bibliografía

Diagrama Objetivos Inicio

Identifica, describe, analiza y aplica conceptos, principios e instituciones del De-

Lecturas Glosario Bibliografía

UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO

UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV

Diagrama Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

Lecturas Glosario Bibliografía

1.1 ETIMOLOGIA: Recordatorio Anotaciones

La palabra derecho, se deriva en efecto de DIRIGE, e implica una regla de con-

1. HONESTE VIVERE (vivir honradamente)

Derecho o IUS, como lo llamaban los romanos es palabra de incierta etimología,

1.2 CONCEPTO DEL DERECHO ROMANO

Cualquier sistema de Derecho del que se hable en la actualidad, es el producto de

De esta manera, el Derecho Romano es el resultado del devenir histórico de una

Así, el Derecho Romano es el conjunto de normas e instituciones jurídicas que

La historia del Derecho Romano es considerada especial para la educación de los

• Por ser el sistema jurídico más completo que la humanidad ha producido y

Este devenir histórico ha sido dividido en dos grandes etapas:

“Es el ordenamiento jurídico que rigió al pueblo romano desde la fundación de la

a) Primera etapa clásica, del 130 al 30 a.C.

a) Etapa diocleciana, del 230 al 330 d. C.

4ª. Etapa: Derecho justinianeo. Del 527 al 565 d. C.

Las características esenciales de cada etapa antes citada son:

Lecturas Glosario Bibliografía

2. Derecho clásico: aplicado a partir del año 130 a. C. al 230 D. C. Su principal

1.3 FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Ahora bien, refiriéndonos al derecho privado romano, las fuentes se clasifican en

a. Fuentes reales, mismas que enmarcan todos aquellos acontecimientos de ín-

1.4 FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1.4.1 Ubicación y clasificación en el Código Civil

1.4.2 Desde el enfoque del digesto

1.5 FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Lecturas Glosario Bibliografía

Figura Nº 2. Concepto de pater familia con su familia

Al sujeto se le denominada persona, término que deriva de la palabra persona (voz

Cumplido esos tres elementos, el derecho romano consideraba al ser humano

Los que no tenían como una da nacimiento Roma, no gozaban de la condición de

Figura Nº 3. Condición del esclavo en el imperio romano

2. Derecho clásico: aplicado a partir del año 130 a. C. al 230 D. C. Su principal

a. Fuentes reales, mismas que enmarcan todos aquellos acontecimientos de ín-

• I ncapacidad de Derecho: Es siempre relativa ya que es inadmisible que una

• Incapacidad de Hecho: Según este totalmente incapacitado o solo parcialmente

1. Cautividad de Guerra: Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propie-

• I n Exclesia (en época de Constantino (siglo IV DC) se declara la libertad de

1. Nacimiento: No era el lugar del nacimiento sino la nacionalidad de los padres

c) En el año 212 el emperador Caracalla concedió el derecho de ciudadanía a