DERECHO CIVIL III – LUIS BUSTAMANTE SALAZAR

(23 de Marzo del 2018)

I UNIDAD: CONTRATOS REALES

Cuando estudiamos la clasificación legal de los contratos, se encontraron precisamente

con los contratos reales y el artículo 1443 del Código Civil dice:

Artículo 1443 del Código Civil: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

Recordar que algunos sostienen en lugar de decir “tradición” debió decir “entrega” y
ya nos haremos cargo de esa observación que no compartimos para los efectos de esta
cátedra.

Entre nosotros, un contrato real para que sea perfecto es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere cosa y los contratos reales que regula el Código Civil son:

A. Comodato o préstamo de uso.

B. Mutuo o préstamo de consumo.
C. Deposito

La verdad es que esta categoría de contratos reales ha sido resistida por alguna parte de la
doctrina y se ha pretendido ponerle fin a los contratos reales para transformarlos en contratos
consensuales bilaterales o consensuales unilaterales. Entre nosotros, la cuestión no se ha
planteado y los códigos promulgados de Perú puso fin a los contratos reales y estableció un
principio; Los contratos se perfecciona con el consentimiento de la persona excepto aquellos
que observa la forma de la ley bajo sanción de nulidad y el Código Civil Peruano desconoce el
tipo de contratos que la tradición en el derecho romano se llama contrato real.

¿Qué se entiende por contrato real?

Es aquel cuya perfección exige además del consentimiento mutuo de las partes, la tradición
o bien la entrega de la cosa que es el objeto.

En ninguno de estos contratos, la convención puramente consensual es fuente de

obligaciones, se necesita de la entrega.

Estos contratos pueden ser estructurados como fuente de obligaciones, lo que hace
por ejemplo el artículo 2174 del Código Civil Chileno y lo compara con el artículo
correspondiente del Código Civil Peruano.

El Código Civil Peruano cuando define el comodato, no define como contrato real sino
que lo define en términos obligaciones y va decir:

Artículo 2174 del Código Civil Chileno: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga
uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.

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Apuntes elaborados por Pablo Palma Rivera.
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Artículo 1728 del Código Civil Peruano: "Por el comodato, el comodante se obliga a entregar
gratuitamente al comodatario un bien no consumibles, para que lo use por cierto tiempo o
para cierto fin y luego lo devuelva”.

Es distinta la redacción del artículo 2174 del Código Civil Chileno

El Código Civil Peruano, una de las obligaciones del comodante es entregar la cosa en
el plazo convenido, por el contrato de comodante queda obligado y cuando entrega de la cosa,
lo que está haciendo es realizar la obligación anteriormente contraída.

El Artículo 2196 que define el mutuo o préstamo de consumo y en el Código Civil

Peruano dice “Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuario una determinada
cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se devuelvan otros de la misma
especie, calidad o cantidad" igualmente la interpretación en el contrato de depósito de
nuestro Código Civil a diferencia del Código Civil Peruano que lo menciona en los siguientes
términos: “Por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo
y devolverlo cuando lo solicite el depositante” . En consecuencia, parece que las definiciones
del Código Civil peruano y nuestro Código Civil son distintas1.

Pero para nosotros el contrato de comodato, depósito y mutuo son contrato reales y
para que sea perfecta requiere la tradición de la cosa a que se refiere y en el depósito y el
comodato hay entrega.

En el mutuo hay tradición, respaldando que tanto el artículo 1443 y 2174 no existe
error.

CONTRATO DE COMODATO.

Contrato de gran aplicación en la vida real como por ejemplo Pedro gran amigo de
Juan le presta para que mantenga la cadena de frío respecto de sus helados una máquina de
refrigerios. Es posible que Pedro que ya aprobó su examen de grado, le preste sus apuntes a
Juan que está preparando. Ese es un contrato de comodato o préstamo de uso. Porque Juan
no puede apropiarse de esta máquina de refrigeración ni tampoco de los apuntes para que
haga uso de ellos.

Artículo 2174 del Código Civil: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.

De la definición legal del contrato de comodato o préstamo de uso aparecen las

características:

A. Contrato real: Se perfecciona con la tradición de la cosa prestada.

En el presente contrato hay dos partes; Comodante y comodatario. Una vez efectuada la
entrega resulta obligado el comodatario a restituir la misma especie. El profesor Orrego,
menciona que el Art. 2174 inciso 2º del Código Civil ratifica todo lo explicado de contrato real
que la ley emplea con una salvedad en que la ley emplea inapropiadamente la expresión
“tradición” en circunstancias que debió decir “entrega” y no puede haber tradición porque el

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https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512007000100001

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contrato de comodato no es un titulo de dominio sino de mera tenencia. Para los efectos no
estaremos de acuerdo a la crítica anterior de acuerdo a lo que señalaremos a continuación:

Vamos a recordar los conceptos de entrega y tradición. En el ámbito contractual,

entendemos por entrega “el acto material por el que se traspasa una cosa de una persona a
otra” y muchos sostienen que Andrés Bello mal empleó el concepto de tradición y entrega que
jurídicamente son inconfundibles. Porque la tradición importa la transferencia del dominio y la
entrega no es siempre tradición. Pero nosotros pensamos que Andrés Bello no mal empleo los
términos, por su profunda mentalidad romanista y ellos distinguían la “nuda traditio” que
consistía la entrega a un tercero la tenencia material sin desprenderse del dominio o el ánimo
de señor y dueño. La distinguían de la “traditio” que era el modo de adquirir el dominio que se
ubica en el artículo 670 del Código Civil.

Artículo 670 del Código Civil: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y
consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

En definitiva, Andrés Bello emplea la expresión tradición comprendiendo tanto la

“nuda traditio” como la “traditio” de los romanos, teniendo claro cuando la tradición
transfiere el dominio y la tradición solo transfería la mera tenencia.

En consecuencia, no es válida la crítica de la doctrina.

B. ¿Contrato unilateral o bilateral?

Una vez perfeccionado el contrato de comodato, la única parte obligada es el comodatario

a restituir la cosa prestada y ¿El comodante contrae obligación? Ninguna. Parece ser que el
comodante se obliga a hacer entrega de la cosa pero estaríamos frente a la visión
obligacionista como en el caso del Código Civil Peruano. En el caso chileno, antes de la entrega
no hay contrato, de forma tal, cuando el comodante entrega la cosa, él no está cumpliendo
una obligación previamente contraída sino que nace el contrato a la vida jurídica. Distinta
situación en el Código Civil Peruano

C. ¿Gratuito u oneroso? ¿Cuál de los contratantes reporta utilidad por el contrato?

Parece ser que es un contrato gratuito porque resulta gravado el comodante en beneficio
del comodatario y el comodante reporta utilidad.

La gratuidad es un elemento de la esencia del contrato de comodato o préstamo de uso

según lo señalado en el artículo 2174 del Código Civil

D. ¿Qué clase de título será? ¿Es un título de transferencia de dominio de aquellos por
su naturaleza sirven para transferir el título de dominio como la venta, la permuta y
la donación?

No, se trata de un titulo de mera tenencia y tal vez si nos trasladamos al artículo 714 del
Código Civil y capaz de los títulos de mera tenencia este el comodato.

Artículo 714 del Código Civil: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa
empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

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Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

E. ¿Es un contrato principal o accesorio?

Es un contrato principal porque subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención.

Cosas pueden ser objeto del comodato.

I.- REGLA GENERAL

A. Las cosas deben ser no fungibles.

Por una razón porque el comodatario debe restituir la misma especie prestada o recibida y
no podría restituir otra cosa de otra especie o genero a menos que exista consentimiento por
la otra dado que nos encontramos en el Derecho Civil Patrimonial, por ende, la voluntad de las
partes es fundamental.

B. No puede ser consumibles

C. Especie o cuerpo cierto.

¿El comodante podrá dar en préstamo cosas ajenas?

Hay un principio entre nosotros las reglas generales que los contratos sobre cosas ajenas
son validos pero inoponibles al verdadero dueño (relación a venta de cosa ajena) y no hay
nulidad.

En consecuencia nuestro comodante, no requiere ser dueño de la cosa prestada y nuestro

comodante puede ser usufructuario, a el en su favor se constituyó un derecho real pero mero
tenedor de la cosa y dueño y poseedor de su derecho real. ¿Puede celebrar contrato de
comodato? Podría porque hay un derecho real.

¿Arrendatario? Estamos frente a un Derecho personal de arriendo y podrá celebrar el

contrato de comodato y puede ser que no sea ni titular de derechos personales y reales sobre
la cosa pero igualmente puede prestarlo

¿Cuándo este contrato es oponible al dueño? La regla general, es que por definición los
contratos celebrados entre otros son oponibles erga omnes. Recordemos que los contratos
tienen efectos relativos, es decir, es fuente de obligaciones solo para los contratantes y por
extensión para sus herederos cuando sus obligaciones son transmisibles. Y como el contrato es
un hecho y como hecho es oponible a todos

Artículo 2188 del Código Civil: “Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la
reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra
el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al
comodatario”.

Habría que hacer una distinción donde el comodante es titular de un derecho real o
personal sobre la cosa. Si es titular de un derecho real es oponible al dueño y si no es titular de
un derecho real como lo es un derecho personal será el contrato inoponible al dueño.
Naturalmente, el dueño exige la restitución de la cosa prestada, el comodatario se va ver
privado de la cosa prestada y no podrá recurrir a la acción de evicción porque es propio de los
contratos onerosos mientras el comodato es un contrato gratuito.

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La Prueba en el contrato de comodato.

Resulta que sin importar el valor de la cosa prestada, el comodato puede ser probado por
testigos y lo dice expresamente el artículo 2175 y en concordancia con el artículo 1700 ambos
del Código Civil.

Artículo 2175 del Código Civil: “El contrato de comodato podrá probarse por testigos,
cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.

Artículo 1711 del Código Civil: “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes
los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.

Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que
ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega;
pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.

Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita,
y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales. D.L.
1.123/75 Art. 6º”.

Obligaciones que emana del contrato de comodato.

Si el comodato es un contrato, por ende, es fuente de las obligaciones, dijimos que es

un contrato unilateral que engendra obligaciones para una sola de las partes (comodatario). En
el comodatario pesa la obligación de restituir la misma especie una vez terminado su uso.

Entonces, si el comodatario está obligado a restituir la misma especie mueble o raíz

después de terminar el uso.

Obligaciones del comodatario.

Conservación de la misma cosa prestada y tiene que emplear el debido cuidado.

El comodatario responderá hasta culpa levísima debido a que requiere un mayor

cuidado de diligencia y extremadamente cuidado.

Artículo 44 del Código Civil: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

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Esta regla de responsabilidad puede alterarse:

A. Cuando el comodato fue en pro de ambas partes.

Ej: Aquel presta a su amigo un perro de caza con la obligación que lo adiestre.

En ese caso el comodatario ve atenuada su responsabilidad, queda responsable hasta

culpa leve cuando cede en beneficio de ambas partes.

B. Solo fuere en pro del comodante.

Se atenúa la responsabilidad del comodante que responderá hasta de culpa lata o grave.

Deterioros de la cosa

Nuestro comodatario está obligado a conservar la cosa prestada y en ella debe emplear el
debido cuidado ¿Tendrá alguna responsabilidad de los deterioros de la cosa?

La regla general es que el comodatario es responsable de los deterioros que provengan

aun de su culpa levísima.

En el evento que a consecuencia del deterioro de la cosa ya no sea susceptible de

emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de
la cosa que tenía, antes del deterior, abandonando la cosa al comodatario (hipótesis de venta
forzada) según el artículo 2178 inciso 2º del Código Civil.

Artículo 2178 inc. 2º del Código Civil: “Es por tanto responsable de todo deterioro que no
provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no
sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio
anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”.

Casos en que el comodatario no será responsable de los deterioros de la cosa.

1.- Deterioros provenientes de la naturaleza de la cosa.

2.- Uso legítimo de la cosa.

3.- (Regla general) de los deterioros de la cosa proviene debido a caso fortuito o fuerza
mayor salvo las siguientes excepciones que el comodatario será responsable:

a. Empleo en la cosa el comodatario un uso indebido o se encuentra el

comodatario en mora en el plazo de restitución (contra excepción;
deterioro y caso fortuito habría sobrevenido igualmente por caso fortuito
o fuerza mayor.).
b. En lugar de salvar la cosa prestada prefirió salvar las cosas suyas antes qu
las prestadas.
c. El comodatario cuando se hizo cargo del causo fortuito y fuerza mayor.

Es aplicación de regla general de los artículos 1547 y siguiente del Código Civil respecto a la
perdida de la cosa.

Derecho a usar la cosa prestada.

En los términos convenidos o si nada se convino de acuerdo al uso ordinario de la cosa

prestada.

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 Uso licito.

Frente a un uso ilícito, existe un incumplimiento contractual y se repara mediante

indemnización de perjuicios e incluso puede pedir la restitución de la cosa prestada dada en
comodato aunque el plazo de restitución este pendiente.

Obligación a restituir la cosa dada en comodato

¿Cuando el comodato debe restituir la cosa dada en comodato? La regla general es de

acuerdo al tiempo estipulado y de lo contrario después del uso a la cual fue prestado.

Art. 2180 del Código Civil: ““El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.

Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:

1º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular
que no pueda diferirse o suspenderse;

2º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”.

¿El comodante puede pedir la restitución de la cosa antes del plazo a la cual fue prestada?

A. Si se muere el comodatario.

Es un contrato intuito personae a menos que la cosa se haya prestado para un uso particular y
especifico que no pueda suspenderse o diferirse y en este caso los herederos no están
obligados a restituir la cosa (Artículo 2180 inc. 2º Nº 1 del Código Civil).

B. Si al comodante sobreviene una necesidad imprevista y es urgente de utilizar la cosa.

El comodante (Artículo 2180 inc. 2º Nº 2 del Código Civil).

No cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución

anticipada sino que debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no
previeron al contratar y además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación
(Excepción a la regla general de los contratos denominado pacta sunt servanda).

Artículo 1545 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.

C. Si ha terminado o no tuvo lugar el servicio a la cual la cosa fue prestada o no se llevó

a cabo.
D. Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa prestada.

Un sector de la doctrina señala que es un caso e condición resolutoria táctica que también
opera en los contratos unilaterales porque la ley lo señala.

Artículo 2177 del Código Civil: “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.

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En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio,

y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”

Casos en que el comodatario puede negarse a restituir legítimamente la cosa prestada.

1.- Comodatario invirtió una suma importante en expensas necesarias, extraordinarias y

urgentes.

2.- El comodatario sufrió perjuicio por la mala calidad o condición de la cosa prestada.

En esos casos el comodatario puede negarse legítimamente a restituir la cosa

prestada. Esto es, el denominado Derecho Legal de Retención del comodatario, debe estar
decretado judicialmente.

3.- La cosa prestada es embargada en manos del comodatario por decreto judicial
(denominado en el juicio ejecutivo como depositario provisional dentro del procedimiento
ejecutivo).

4.- Si el comodatario descubre que es el verdadero dueño de la cosa prestada.

Puede negarse a restituir, pero el comodante puede probar el dominio y en tal caso
deberá restituir. Salvo que el comodatario pruebe breve y sumariamente que la cosa le
pertenece.

¿A quién debe realizarle la restitución el comodatario?

Artículo 2181 del Código Civil: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona
que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al incapaz”.

A. Al comodante o a la persona quien tenga derecho a recibir la cosa a nombre del

comodante según la regla general.
B. Al incapaz que presto la cosa cuando usaba la cosa con el permiso de su representante
legal.
Acciones que entrega al comodante para pedir la restitución.

Dos acciones dispone el comodante:

A. El comodante es dueño de especie mueble o raíz: Puede ejercer la acción

reivindicatoria en contra del tercero cuando la cosa salió en manos del comodatario.

Artículo 2176 del Código Civil: “El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los
derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso
concedido al comodatario”.

Artículo 889 del Código Civil: “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de
una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela”.

B. Acción personal: Acción nacida por el contrato y puede ser entablada contra el
comodatario y sus herederos.

Obligaciones del comodante.

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Inicialmente, el contrato de comodante es unilateral y por ende genera obligaciones solo al

comodatario de acuerdo ya lo visto.

¿El comodante se obliga a entregar la cosa que será objeto del contrato de comodato? No
porque el contrato se perfecciona o nace a la vida jurídica con la tradición de la cosa.

Durante la vida del contrato podrá eventualmente nace obligaciones en virtud del comodante:

1º Obligación de pagar las expensas de la cosa.

Artículo 2191 del Código Civil: “El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las
expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las
condiciones siguientes:

1º Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al

caballo.

2º Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera
dejado de hacerlas”.

La obligación en concreto está en pagar las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes.

2º El comodatario ha sufrido perjuicio en ocasión de la mala calidad o condición de la cosa

prestada.

Debe reunir 3 requisitos dicho caso:

A.- Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios.

B.- Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario.

C.- Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o
precaver los perjuicios.

Artículo 2192 del Código Civil: “El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los
perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que
la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias:

1ª Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;

2ª Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;

3ª Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios”.

Derecho de retención del comodatario

El comodatario tiene derechos que reclamar por gastos o por indemnización.

Debe ser declarado judicialmente.

Puede cesar este derecho si el comodante caucione el pago de las indemnizaciones o

gastos que tuvo que incurrir el deudor.

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Artículo 2193 del Código Civil: “El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se
efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”.

Pueden existir varios comodatarios (Caso de solidaridad pasiva)

Artículo 2189 del Código Civil: “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables”.

Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se

deban al comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor.

A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible, y puede reclamarse del

comodatario que tenga la cosa en su poder.

Artículo 1526 Nº 2 del Código Civil: “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de
los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado
al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse
los casos siguientes: Nº 2; Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.

Los derechos y las obligaciones que nacen de un contrato a la muerte de la contratante

pasa a sus herederos porque ellos son los continuadores jurídicos del causante.

En el caso del comodato debemos hacer la siguiente distinción:

A. Muere el comodante: El contrato continúa y el comodatario deberá restituir a los

herederos del comodante.
B. Muere el comodatario (contrato intuitu personae): Sus herederos no podrán hacer uso
de la cosa y deberá restituir al comodante.
Hay una excepción
- Se presto para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, en
este caso los herederos del comodatario podrán diferir la entrega hasta que se
realice efectivamente el servicio.
- Los herederos enajenan a un tercero:
1. Si los herederos estaban de buena fe en la creencia que la cosa
pertenecía al causante deberá pagar el justo precio de la cosa o
ceder sus acciones que en virtud de la enajenación lo competa.
2. Si los herederos están de mala fe deberá indemnizar todo perjuicio
al comodante y podrá tener responsabilidad penal por el delito de
estafa.

Artículo 470 Nº 1 del Código Penal: “Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

1° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra
cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título
que produzca obligación de entregarla o devolverla”.

COMODATO PRECARIO Y EL PRECARIO

La regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa prestada antes

del plazo indicado o antes del uso por el cual fue prestada la cosa.

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A.- Comodato precario

Artículo 2194 del Código Civil: “El comodato toma el título de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”.

Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa

estaremos frente al comodato precario.

Requisitos:

- Cuando se estipula que el comodante podrá pedir restitución de la cosa

prestada en cualquier tiempo.
- Cuando no se presta la cosa para un servicio particular.
- Cuando no se fija un plazo para su restitución.

Hay contrato de comodato, con una salvedad que el comodante puede pedir en
cualquier tiempo su restitución de la cosa.

B.- Precario

Artículo 2195 del Código Civil: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución.

Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

Requisitos:

- Tenencia de una cosa ajena.

- Ausencia de contrato previo que faculte retener la cosa.
- Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tenencia.

Mera tenencia

Artículo 714 del Código Civil: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa
empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”.

¿Cuáles son las fuentes de la mera tenencia? El mero tenedor puede encontrarse en 3
situaciones:

A. Hecho real de la misma: Por ejemplo la situación del usufructuario, tiene un derecho
real de usufructo por la existencia de un derecho real, en virtud de un titulo del cual
emana un derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa.
B. Puede ser la mera tenencia sin reclamar derecho alguno sobre la cosa: Esto es, lo que
se llama precarismo porque también hay que calificar de mero tenedor al quien
detenta la cosa (sin ánimo de dueño, sin tener reflexiones alguna si tiene dueño o no).
Entonces lo importante no es conocer dominio ajeno.

CONTRATO DE MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

Título 31 y artículos 2196 y ss. Del Código Civil.

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Las cosas se reciben para ser consumidas material o jurídicamente.

El artículo 2196 regula lo que se llama del mutuo o del préstamo de consumo.

Cuando el mutuo recae sobre una suma de dinero, ese mutuo esta regulado en una ley
especial Nº 18.010 de operaciones de crédito de dinero.

Artículo 1º de la Ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una
de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención.

Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos

representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.

Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.

No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero

correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro préstamo marítimo o
avío minero”.

Artículo 2196 del Código Civil: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad”.

¿Qué es un contrato? Acto jurídico bilateral que crea obligaciones que puede ser de
dar hacer y no hacer. En que una de las partes, lo que dispone el Artículo 1438 del Código Civil
pretendiendo definir el contrato termina definiendo la obligación. En la parte final señala que
una parte puede ser una o muchas personas.

La obligación del mutuario es una obligación de genero porque esta obligado a restituir
otras tantas del mismo género y calidad.

Algunas observaciones del contrato de mutuo:

1.- El mutuo es una variante del contrato de consumo.

2.- Dado a su carácter de real, el contrato se verifica su existencia desde la entrega y por lo
tanto, es un requisito de existencia (sin entrega no nace).

3.- Se entrega cierta cantidad de cosas fungibles (tiene idéntico valor de cambio y susceptibles
de ser cambiados por aquellas que tenga idéntico poder liberatorio).

4.- Las cosas se reciben para ser consumidas material o jurídicamente y por lo tanto, el mutuo
solo puede recaer sobre cosas muebles.

5.- El mutuario recibe esta cierta cantidad de cosas fungibles con cargo (quiere decir
obligación) de restituir otras tantas (su situación es muy distinta a la del comodatario donde se
restituía la misma especia mueble o raíz que se ha prestado).

6.-Deben ser estas cosas del mismo género y calidad.

7.- Los contratantes son el mutuante y el mutuario.

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Apuntes elaborados por Pablo Palma Rivera.
DERECHO CIVIL III – LUIS BUSTAMANTE SALAZAR

Características del mutuo

Tenemos que tener en cuenta el Artículo 2196 del Código Civil y el Artículo 1º de la Ley
18.010 para mirar las características del contrato de mutuo

A. ¿Contrato real o consensual?

Mutuo regido por el CC: Sin dudas es un contrato real y se perfecciona por la simple
entrega. Andrés Bello emplea indistintamente la expresión “tradición” como traditio y nuda
traditio pero tiene muy claro cuando la tradición es mera entrega y cuando transfiere el
dominio.

Mutuo regido por la ley 18.010:

a.- Real: Una de las partes entrega.

b.- Consensual: Se obliga a entregar una cierta cantidad de dinero.

Claro que para probar la existencia del mutuo esta excluida la prueba testimonial según las
reglas generales (sobre 2 UTM).

B. ¿Contrato unilateral o bilateral?

A.- Del Código Civil: Es unilateral porque se obliga el mutuario o prestatario y no se obliga a
conservarla debido a que las consume material o jurídicamente y no está obligado a conservar
la cosa entregada.

B.- Mutuo de dinero está regido por la ley 18.010 puede ser unilateral o bilateral.

B1.- Unilateral: Cuando sea real y la parte se obliga a entregar.

B2.- Bilateral: El mutuante a entregar y el mutuario a restituir.

C. ¿Gratuito u oneroso?
a. Regulado por el Código Civil: La gratuidad es un elemento de la naturaleza del
contrato. No es esencial y las partes deben derogar la gratuidad para pactar la
onerosidad del contrato de mutuo.

Artículo 2198 del Código Civil: “Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se
deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas
haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor,
podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago”.

b. Regulado por la Ley 18.010: Es oneroso, salvo que las partes pacten
expresamente la gratuidad, pero para ello deben derogar la gratuidad que es
un elemento de la naturaleza y el prestaría además de restituir deberá pagar
una suma por el préstamo (denominado interés).

El mutuo de dinero es oneroso salvo que las partes pacten expresamente la gratuidad.

D. Titulo traslaticio de dominio.

Según los artículos 2197, 2195 y 703 del Código Civil.

Artículo 675 del Código Civil: “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

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Apuntes elaborados por Pablo Palma Rivera.
DERECHO CIVIL III – LUIS BUSTAMANTE SALAZAR

Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere.
Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.

Artículo 2197 del Código Civil: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y
la tradición transfiere el dominio”.

Artículo 703 del Código Civil: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos
legales de partición.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para
legitimar la posesión.

Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes,

no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un título nuevo”.

El mutuo es el único contrato real que transfiere el dominio y aquí el contrato es el

titulo y el modo es la tradición.

E. ¿Contrato principal o accesorio?

El contrato de mutuo del Código Civil y la ley 18.010 subsiste por si mismo sin necesidad de
otra convención.

F. Regulación.

Ambos regulados en extenso en el Código Civil y otro en la Ley 18010.

G. ¿contrato impersonal?

La persona del mutuario y mutuante no tiene ninguna importancia.

H. Contrato de ejecución diferida.

La obligación del mutuario o prestario se cumple en cierto plazo. Normalmente este plazo
es fijado por ambas partes.

Cosas objetos de mutuo

Mutuo regulado por el Código Civil: Cosas muebles y fungibles y al mismo tiempo serán
consumibles, es decir, cosas que no son dinero.

Mutuo regulado por la ley 18010: Recae sobre dinero.

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Apuntes elaborados por Pablo Palma Rivera.