Módulo 1

Aspectos
generales del
derecho
internacional
privado
1 Derecho
internacional privado
1.1. Presupuestos
Desde tiempos remotos, los seres humanos han realizado
algún tipo de actividad con trascendencia jurídica fuera de
su entorno más inmediato (“actividad exterior”) generando
así, inicialmente en un terreno meramente especulativo, el
planteo de ciertos problemas particulares. Así llegó un
momento en el que se empezó a advertir que tal vez no
fuera adecuado que las reglas vigentes en una determinada
demarcación política se aplicaran a supuestos que no
estaban exclusivamente vinculados con ella (Fernández
Arroyo, 2003, p. 39).

El derecho internacional privado (en adelante DIPr) es una rama del

derecho privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, basadas en el respeto al
elemento extranjero, aplicando un criterio de justicia.

Son presupuestos de esta disciplina: el pluralismo de ordenamientos

jurídicos y el tráfico privado externo.

1.1.1. Pluralismo de ordenamientos jurídicos

El pluralismo de ordenamientos jurídicos es uno de los presupuestos del
DIPr.

Este pluralismo significa que la realidad legislativa de los distintos Estados

se presenta como diversa, pues es evidente que los países no legislan de la
misma manera. (Dreyzin de Klor, 2015).

Si todos los Estados tuvieran los mismos criterios al momento de legislar,

no existiría este inconveniente.

1
Como explica Dreyzin de Klor (2015), el pluralismo jurídico es presupuesto
de la propia existencia de las relaciones de tráfico externo que son objeto
de la disciplina en la medida que produce problemas singulares.

1.1.2 Tráfico privado externo

Este segundo presupuesto alude a la realidad social de la persona, es decir,
al modo particular de actuación del sujeto, que, en el actuar de su vida
cotidiana y al entablar relaciones jurídicas con las demás personas en la
sociedad, debe necesariamente transponer la frontera. Ello implica que
una persona física o Jurídica de DIPr que desarrolle su vida o su actividad
en el seno de un mismo Estado, jamás dará lugar a la aplicación de un
derecho extranjero y, por lo tanto, no se presentará ningún problema
propio del DIPr.

Actualmente, esta realidad social se presenta de manera muy favorable,

sobre todo con el fenómeno de la globalización.

1.2. Precisión del objeto

El objeto del DIPr lo constituye la relación jurídica privada internacional,
también entendida como casos jusprivatistas con elementos extranjeros.

1.2.1 Elemento extranjero

Hemos referido ya que el objeto de esta disciplina lo constituye la relación
jurídica privada multinacional; empero, no se trata de cualquier relación
jurídica, sino de una relación jurídica calificada, cuya nota tipificante la
constituye la presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero
implica que el caso jusprivatista multinacional debe vincularse a través de,
por lo menos, uno de sus elementos personales, reales o voluntarios con el
derecho de un Estado extranjero.

No es necesario que todos los elementos se vinculen o reclamen la

potencial aplicación del derecho extranjero, sólo basta a tal efecto que por
lo menos uno de ellos posea este contacto. Por ejemplo: el matrimonio de
dos italianos, cuyo matrimonio se celebró en Italia y se fijó allí su primer
domicilio conyugal; con posterioridad, los cónyuges mudan su domicilio a
nuestro país, planteándose aquí la demanda de divorcio. Adviértase que,

2
en este caso, el elemento personal “domicilio” es el que contiene el
elemento extranjero.

1.2.2 La situación privada internacional

La situación privada internacional es el “caso” que se caracteriza por ser
internacional, es decir, jusprivatista con elementos extranjeros.

El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de

potencia y de impotencia; puede ser la misma actual o eventual. El caso
debe, además, pertenecer al derecho privado, o sea, al derecho civil o
comercial. El DIPr no se ocupa (en principio) de los casos que pertenecen al
derecho público.

La razón está en que sólo en la órbita del derecho privado rige el principio
de extraterritorialidad. Este principio supone que en un país no se aplica
solamente el derecho privado propio, sino que existe la posibilidad de
aplicar derecho privado extranjero. Por ello se afirma que el DIPr está
indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del Derecho.

El caso jusprivatista debe incluir, al menos, un elemento extranjero para

que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado
extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al DIPr, debe
haber al menos un elemento de la relación jurídica de carácter extranjero.

Los elementos de la relación jurídica son: personales (verbigracia: domicilio

o nacionalidad de los protagonistas), reales (vgr: lugar de situación del
bien) y conductistas o voluntarios (vgr: lugar de ejecución o lugar de
cumplimiento de un contrato).

Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una

relación jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia
de una relación jurídico privada nacional, regida en consecuencia por el
derecho local.

Cuando en algunos de los elementos de la relación jurídica se hace

presente el elemento extranjero, estamos en presencia de una relación
jurídico privada internacional. Según este criterio, las relaciones jurídicas
privadas pueden ser: absolutamente nacionales, relativamente
internacionales o absolutamente internacionales. Al DIPr le interesan las
dos últimas.

A continuación explicaremos cada supuesto:

a) Relaciones jurídico privadas absolutamente nacionales: son

aquellas en las cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo

3
 país. Verbigracia: el caso en el cual se juzga sobre la validez de un
matrimonio argentino contraído entre dos personas de
nacionalidad argentina y con domicilio en la Argentina. Este tipo de
casos, hemos dicho, son irrelevantes para el DIPr, pues carecen de
la presencia del elemento extranjero.

b) Relaciones jurídico privadas relativamente internacionales: son

aquellas que nacen como un caso absolutamente nacional, pero por
una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.
Vgr: se juzga sobre la validez de un matrimonio celebrado en
España, entre dos españoles con domicilio en España, pero
domiciliados en Argentina a la fecha de interposición de la demanda
en Argentina.

c) Relaciones jurídico absolutamente internacionales: el caso ya

desde su génesis muestra elementos internacionales, y reclama la
posible aplicación de varios derechos. Vgr: controversia sobre la
validez de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y
una española, primeramente domiciliados uno de ellos en Alemania
y el otro en Inglaterra; planteándose el juicio en Argentina en
donde poseen su domicilio conyugal.

1.3. Autonomía científica

Se ha dicho que una disciplina tiene autonomía científica, en tanto posea
un objeto, contenidos y métodos propios. Tal es el caso del derecho
internacional privado.

En este apartado realizaremos un análisis de la autonomía científica de la

materia derecho internacional privado.

1.3.1. El Derecho Privado en su Perspectiva

Internacional
En cuanto al método, el DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo
metodológico, superando la postura “conflictualista” de Werner
Godschmidt (1995) quien entendía que la única norma objeto de estudio
de nuestra disciplina era la norma indirecta o de conflicto, y, como
consecuencia de ello, la visión metodológica del DIPr quedaba reducida
sólo al método indirecto o extraterritorialista.

En consecuencia, los métodos empleados por el DIPr son:

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  Territorialista: es un método de origen anglosajón, consistente en
que, frente a un caso jusprivatista multinacional, el juez aplicará su
propio derecho con total desprecio al elemento extranjero. Este
método tiene aplicación residual, pues sólo se aplica en forma
excepcional y sobrevive a través de la noción de orden público
internacional. La solución del método territorialista se inspira en el
derecho propio del país en el que la controversia surge.

 Extraterritorialista o indirecto: a diferencia del método anterior, el

gran mérito del método indirecto consiste en propiciar la aplicación
extraterritorial del derecho. Frente a un caso jusprivatista
multinacional, si la norma indirecta de importación del juez le indica
como aplicable un derecho extranjero, éste procederá aplicando
dicho derecho extranjero. La función de este método consiste en
elegir, de entre los distintos derechos en tela de juicio, aquel en el
que el caso tenga su sede o centro de gravedad.

Dicho en otros términos,

El método indirecto consiste en someter la relación jurídico-

privada internacional al derecho privado, con el cual posee
la conexión más íntima. Para ello se vale de la norma
indirecta o norma de remisión que no proporciona la
solución inmediata al caso controvertido, sino la indicación
del derecho privado interno de un país que es el que en
definitiva resolverá la cuestión. (Kaller De Orchansky, 1995,
p. 16).

Nace en el siglo XIII con la Glosa Magna de Acursio, donde por primera vez
se propició la aplicación de un derecho extranjero.

El método extraterritorialista se vale de dos métodos auxiliares: el método

analítico-analógico y sintético-judicial.

El método analítico analógico es, en primer término, analítico porque

descompone o separa dentro de cada relación jurídico privada
internacional los distintos aspectos que la integran. Por ejemplo: un
contrato celebrado en Perú por personas domiciliadas en Chile y Paraguay,
respectivamente, que tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En
este caso, es preciso distinguir: las formas extrínsecas del acto jurídico, la
capacidad de los contrayentes, la validez intrínseca del contrato y la
naturaleza del bien a fin de someter cada uno de estos aspectos al derecho
con el cual posee la más íntima conexión. Es analógico porque acude por
analogía al cuadro de categorías del derecho civil.

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Este método funciona correctamente en las relaciones jusprivatistas
relativamente internacionales. Sin embargo, en las relaciones jusprivatistas
absolutamente internacionales produce la fragmentación en el tratamiento
de las mismas, por ello el juez acude a una técnica de integración que se
denomina síntesis. Es aquí donde interviene el método sintético judicial.

El método sintético se nutre de los principios generales que inspiran y

orientan la tarea judicial y es la culminación del método indirecto. Consiste
en la integración que hace el juez, luego de la fragmentación del método
analítico, intentando dar una solución justa y equitativa al caso.

Suministra la síntesis del caso, pero ésta no la puede realizar el legislador,

sino el juez. (Godschmidt, 1995, p.12).

Por su parte, el método directo es el método de la concepción privatista.

Propicia que para solucionar los casos jusprivatistas mixtos hay que
elaborar una norma directa o sustantiva que resuelva el caso a través
de un derecho uniforme. Se vale de normas directas o materiales. Estas
normas, en sus consecuencias jurídicas, resuelven el problema planteado
en el tipo legal. El método directo o material corresponde a una
concepción nueva que propicia un ordenamiento material y uniforme para
las relaciones con elementos extranjeros.

1.3.2. El Derecho Tributario, Administrativo y Penal

en su Perspectiva Internacional
Las materias derecho penal internacional, derecho fiscal internacional,
derecho administrativo internacional y derecho tributario no integran en la
actualidad la lista del derecho internacional privado. Son materias que han
sido reservadas para ámbitos de estudio particulares y no como partes
integrantes del DIPr.

Tales materias sólo pueden encajar bien en el contenido del

DIPr si se parte de una aproximación normativista del objeto
(también denominada, justamente, publicista), ya que,
utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de que las
normas correspondientes a ellas también son susceptibles
de "entrar en colisión" y que, por lo tanto, debe
determinarse el ámbito espacial de vigencia de las mismas
(Fernández Arroyo, 2003, p. 50).

La situación obtiene recepción diferente si el Estado u otras personas de

derecho público realizan actividades en el ámbito de las relaciones
particulares, ingresando en el área del DIPr.

6
1.4. Contenido
Ya hemos dicho que el objeto del DIPr es la relación jurídico-privada
internacional y hemos explicitado las soluciones que históricamente se han
propiciado para resolver esas relaciones o casos (tema que se vincula con
los métodos de la disciplina). Es por ello que el objeto no se reduce a un
conjunto de normas o técnicas normativas: ellas tienen un valor
instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias
jusprivatistas multinacionales.

1.4.1. Contenido y objeto

Un razonamiento que parta de las normas podría concebir el objeto del
DIPr como un sistema por el cual los órdenes jurídicos estatales
delimitasen el ámbito espacial de aplicación de sus normas de DIPr. Se
trataría de un tipo de función normativa tendiente a resolver problemas de
aplicación de la ley en el espacio. Esta noción reduce, por una parte, el
contenido del DIPr, pues deja fuera la realización de la justicia en la
complejidad multinacional del caso (particularmente en la efectividad de la
solución total); por otra parte, lo extiende innecesariamente, pues el
problema de la aplicación de la ley en el espacio aparece en distintas ramas
del derecho, cuyos aspectos internacionales no responden estrictamente al
conflicto de intereses privados propio de nuestra disciplina (derecho fiscal,
derecho penal, derecho administrativo o de seguridad social).

La noción de un sistema dinámico, orientado por principios propios

tendientes a concretar la solución justa de la totalidad del caso
jusprivatista multinacional, obliga a examinar la eventual intervención de
las diversas jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la
controversia. Puesto que la jurisdicción internacional condiciona el sistema
de derecho internacional privado aplicable al caso, debe reconocerse una
conexión fundamental entre las normas que deciden el fondo de la
controversia y el procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente,
ejecutar en el país sentencias o decisiones provenientes del extranjero en
casos de nuestra disciplina.

1.4.2. Concepciones acerca del contenido

Las concepciones normativistas ponen el acento en la norma jurídica,
reduciendo el ámbito de actuación del DIPr a una concepción positivista.

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Las concepciones sustancialistas entienden que el DIPr, ni ninguna rama del
derecho que se precie de tal, pueden reducir su estudio al análisis de leyes
o normas. Sin duda, el estudio de las mismas es insoslayable, pero
insuficiente. Por ello, las concepciones sustancialistas sostienen que el DIPr
no debe quedarse en la dimensión normólogica, sino que debe contemplar
también la dimensión sociológica (doctrina, jurisprudencia) y dikelógica
(valor, justicia).

El contenido consistirá en todos aquellos procedimientos que son útiles

para arribar a la solución justa del caso iusprivatista multinacional.

El procedimiento general que más rápidamente conoció su desarrollo y

apogeo fue el que consiste no en resolver directamente la controversia con
reglas de fondo propias, sino que consiste en designar una ley estatal
interna (propia o extranjera) que mantenga con el caso un lazo de
razonable proximidad. Ha recibido el nombre de conflicto de leyes, pues a
los ojos del juez que falla determina el campo de aplicación de las
diferentes leyes en razón de los lazos de un caso con diferentes sistemas
jurídicos. Se trata de la designación de la ley aplicable al fondo de la
cuestión mediante un elemento localizador. El estudio del método
indirecto que genera la norma de conflicto típica constituye materia
esencial del DIPr, pero sólo es una porción de su contenido.

Junto con el conflicto de leyes, la doctrina francesa comprende en el

contenido del DIPr el conflicto de jurisdicciones, al que corresponde el
procedimiento de reglas materiales propias de la sanción judicial de los
derechos.

En suma, la concepción amplia acerca del contenido del DIPr comprende

tres materias esenciales: la determinación de la competencia jurisdiccional
internacional, el derecho aplicable al caso iusprivatista multinacional y el
reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales; todos aquellos
procedimientos aptos para la regulación de estas materias constituyen el
contenido del DIPr.

No obstante, debemos aclarar que esta concepción clásica del DIPr en

cuanto a su objeto y contenido ha entrado en crisis a partir de una serie de
fenómenos condicionantes tales como la globalización, el crecimiento y el
auge del derecho de la integración y la cooperación jurídica internacional,
la expansión de la autonomía de la voluntad (que conlleva la privatización
del DIPr), la influencia de los derechos humanos, por señalar algunos.
“Todos estos fenómenos inciden directa o indirectamente sobre el DIPr,
tanto sobre el objeto como sobre el contenido, pues es indudable que han
contribuido a multiplicar y diversificar el contenido las relaciones jurídicas
de DIPr” (Fernández Arroyo, 2003, p.62).

8
1.5. Las materias reguladas y su
caracterización
Según hemos explicitado supra, la concepción clásica en cuanto al
contenido del DIPr comprende: la competencia judicial internacional, el
derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales.

1.5.1. Competencia judicial internacional (conflicto

de jurisdicción)
La competencia judicial internacional responde a la pregunta: ¿Cuál es el
juez competente para resolver la relación jurídica internacional o el caso
jusprivatista multinacional con elementos extranjeros? Y se refiere al
llamado conflicto de jurisdicciones.

La doctrina anglosajona ha puesto el acento en el conflicto de

jurisdicciones antes que en el conflicto de leyes. Ello implica que frente a un
caso de DIPr lo más importante será determinar quién es el juez
competente y luego, en segundo término, la ley aplicable al mismo.

La jurisdicción internacional puede ser directa o indirecta. En el primer caso

se trata de determinar qué autoridad es competente para resolver el caso
jusprivatista con elementos extranjeros, conforme a ciertas leyes que
determinan la jurisdicción internacional de carácter unilateral. La
jurisdicción indirecta, en cambio, presupone que ya existe una decisión de
algún juez en la esfera internacional y, a través de normas omnilaterales de
jurisdicción, se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que
juzguen la competencia del juez extranjero en la tramitación del
reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera. Las normas
omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la jurisdicción
extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia de una
sentencia firme. La jurisdicción indirecta comprende todos los casos de
auxilio judicial internacional. Debe tenerse presente que a los fines de
determinar la jurisdicción, existen distintos criterios atributivos de
jurisdicción, tales como: el domicilio, el paralelismo, el fuero del
patrimonio, el del lugar de celebración o ejecución de un contrato, entre
otros.

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1.5.2. Derecho aplicable (conflicto de leyes)
El derecho aplicable responde a la pregunta: ¿Cuál es la ley aplicable a la
relación jurídica internacional? Y se refiere al llamado conflicto de leyes.

La escuela continental Europea pone el acento en el conflicto de leyes

antes que en el conflicto de jurisdicción. Es decir que frente a un caso de
DIPr será más importante determinar cuál es la ley aplicable al mismo
antes que determinar la jurisdicción. Más aún, la jurisdicción se determina
por una ley.

En rigor de verdad, ambas cuestiones son importantes y ninguna puede ser

soslayada a la hora de resolver un caso de DIPr. Sin embargo, frente a una
relación jurídica privada internacional entendemos que será conveniente
determinar, en primer término, la autoridad competente para resolverlo y,
en segundo lugar, habrá que analizar la ley aplicable.

En el DIPr, existen diversas normas que son objeto de estudio. Estas

normas pueden ser: indirectas, directas y de policía.

Las primeras, también denominadas formales, adjetivas o de conflicto, son

aquellas que contemplan en su tipo legal una situación jurídica
internacional o un sector jurídico a reglamentar (la capacidad, el
matrimonio, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), pero
no dan la solución al caso, sino que remiten a otro ordenamiento.
Determinan cuál es el derecho aplicable a la solución del caso.

Las normas directas, también llamadas materiales o sustanciales, son

aquellas que en su consecuencia jurídica dan la solución material que
reclama el caso jusprivatista.

Finalmente, las normas de policía, denominadas también de aplicación

inmediata, son aquellas que, a través de su punto de conexión, autoeligen
el derecho propio o local. Éstas se diferencian del orden público
internacional toda vez que éste último rechaza la aplicación del derecho
extranjero a posteriori, es decir, después de advertir la incompatibilidad del
derecho extranjero, indicado como aplicable por la norma indirecta de
importación, con los principios que inspiran el orden jurídico interno. En las
normas de policía, ese rechazo a la aplicación del derecho extranjero se
produce a priori.

Desde este punto de vista, esta disciplina asiste a un pluralismo que no

sólo comprende a los métodos empleados por el DIPr, sino que también
alcanza a las normas, superando de esta manera a la doctrina del
conflictualismo.

10
1.5.3. Reconocimiento de actos y decisiones
Este tópico es un supuesto típico de jurisdicción indirecta. Es, además, una
materia propia del auxilio judicial internacional, que integra, a su vez, el
derecho procesal internacional.

El reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales es el grado

más alto de la cooperación judicial internacional y, por ello, exige que se
valore exhaustivamente una serie de requisitos. Estos requisitos son:

 Formales (legalización, autenticación y traducción, en caso de ser

necesario).

 Procesales (autoridad competente, sentencia firme, respeto a las

garantías del debido proceso, citación personal del demandado).

 Sustanciales (que la decisión no sea contraria al orden público

internacional del Estado requerido).

1.6. Fenómenos condicionantes del

Derecho Internacional Privado. Actual
El conocimiento del DIPr actual no puede estudiarse de manera aislada
separado de la coyuntura en la que se desenvuelve. Toda tentativa de
profundizar en él debe estar necesariamente referida a una situación
histórica real y concreta.

Al haberse modificado las condiciones generales en que se desenvuelve el

ser humano, se han conmovido las estructuras que cimientan el mundo
jurídico. Los tiempos que vivimos, de profundos cambios histórico-
sociológicos, constituyen una nueva era en la historia; ello obliga a un
replanteo de la disciplina frente a la crisis que la afecta en la
internacionalidad y en la privacidad.

En relación a la internacionalidad, la manifestación del problema engarza

con el cuestionamiento de las fronteras de los Estados. Actualmente, los
países están impregnados por las fuerzas económicas y culturales y
también por los regionalismos.

La crisis en la privacidad se observa principalmente en los procesos de

integración; en éstos se desdibuja, de alguna medida, la línea divisoria
entre el derecho privado y el derecho público. La interacción entre estos
ámbitos se evidencia principalmente en el derecho comercial internacional,

11
en el que la intervención estatal ha cobrado mayor protagonismo. (Dreyzin
de Klor y Saracho Cornet, 2003, p. 17).

Las manifestaciones de la crisis en lo internacional y en la privacidad

repercuten en los ordenamientos normativos.

De esta forma, la concepción clásica del DIPr ha sido puesta “en

jaque” a partir del surgimiento de una serie de fenómenos que podemos
calificar como condicionantes.

Entre estos fenómenos, podemos mencionar: la globalización, el

crecimiento y auge del derecho de la integración y la cooperación jurídica
internacional, la expansión de la autonomía de la voluntad (que conlleva la
privatización del DIPr), la influencia de los derechos humanos, entre otros.

Todos estos fenómenos intervienen en la transformación del DIPr,

conduciendo a la superación de la concepción tradicional. Cada uno,
individualmente considerado, amerita una ponderación particular por la
incidencia con que gravita en el fenómeno producido.

1.6.1. Integración económica y política. Formas y

grados de cooperación e integración económicas
Los procesos de integración regional revisten también significativa
trascendencia en función de los cambios que traen aparejados. En efecto,
la aparición en la escena regional del Mercado Común del Sur (en adelante,
MERCOSUR) ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurídico
de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurídicas
de que se nutre el DIPr.

A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su particular

concepción de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales
(DIPr interno), las disposiciones producidas en función de acuerdos con
otros Estados (DIPr Convencional) y las reglas que aparecen en el marco del
comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el ámbito
del ius mercatorum (derecho transnacional), se suman a partir de la puesta
en marcha del bloque las que se crean en el marco del proceso de
integración económica. Las cuales vienen a conformar la vertiente que
conocemos como derecho internacional privado institucional. Estas fuentes
jurídicas constituyen los ámbitos de producción normativa sin cuya
referencia es imposible contemplar la realidad del tráfico externo de
nuestros días.

Puede comprenderse lo planteado si se piensa que un esquema de

integración suscita un crecimiento del comercio internacional, por el mayor

12
número de relaciones de tráfico externo que se generan con la
consecuente libre circulación de personas, bienes, servicios y factores
productivos. La viabilidad de la experiencia en mucho depende de la
seguridad jurídica, la certeza y previsibilidad de que se dote al esquema, lo
que directamente deviene del derecho creado para actuar como soporte
de su funcionamiento. De allí, el interés directo e inmediato del DIPr que
busca soluciones ante cada realidad, no sólo teorizando en el campo
doctrinario.

En la medida en que en la elaboración de los instrumentos de esta nueva

vertiente jurídica se respeten los principios propios de la integración y sus
fines, el marco normativo brindará soluciones acordes a ellos y encontrará
así plena justificación en un DIPr institucional autónomo que facilite las
relaciones jurídico-privadas.

La integración comprende distintos grados, a saber:

 Área de libre comercio: implica la libre circulación de bienes o

servicios dentro del espacio conformado. Este objetivo se alcanza
mediante la reducción o eliminación mutua de los aranceles
aduaneros y demás reglamentaciones comerciales restrictivas que
afectan los bienes o servicios originarios de los países involucrados.
Verbigracia: Tratado de Libre Comercio de América del Norte (North
Free Trade Agreement – NAFTA).

 Unión aduanera: además de las características que tiene la zona de

libre comercio, los países miembros establecen en la unión aduanera
un arancel externo común en sus relaciones con otros países. Vgr: el
MERCOSUR.

 Mercado Común: a la libre circulación de bienes, servicios y factores

productivos y a la unión aduanera, se le suma la eliminación de los
controles sobre los movimientos del capital, el trabajo, provocando
la libre circulación de factores de producción, es decir, de mano de
obra y de capital. Vgr: La Asociación Latinoamericana de Integración
(ALADI).

 Comunidad económica: constituye la forma más completa de

integración al fundir en uno solo los estadios anteriores. Existe
cuando los países coordinan sus políticas monetarias y fiscales y
delegan a organismos supranacionales, con personalidad separada
de los Estados que la componen, el dictado de normas comunes
sobre políticas comerciales, de servicios, de transporte, entre otros y
la resolución de conflictos. Vgr: la Unión Europea.

13
1.6.2. La formación de una sociedad multicultural
La formación de una sociedad multicultural es otro de los fenómenos
condicionantes del DIPr. Se trata de un fenómeno sociológico que impacta
en forma directa en el derecho. En efecto, la existencia de culturas,
costumbres e idiosincrasias diferentes a lo largo del globo terráqueo ha
llevado a que cada Estado legisle de una manera diferente su realidad
social y esto, sin duda, incide en uno de los presupuestos del DIPr: la
diversidad legislativa, que se traduce en una pluralidad de ordenamientos
jurídicos.

Como vimos anteriormente, existen determinadas materias que se

presentan como propensas a la uniformidad legislativa, tal es el caso de las
materias comerciales. En cambio, en otras materias que se vinculan
estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio, entre
otros), es muy difícil lograr uniformidad. De lo que se desprende que a
mayor participación de la persona, mayor diversidad legislativa.

1.6.3. El auge de la cooperación internacional

El incremento de las relaciones jurídico-privadas de tráfico externo trae
consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no
trabar la realización de la justicia. La cooperación jurisdiccional consiste en
que los jueces del proceso (denominados exhortantes o requirentes)
solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que les
ayuden en su tramitación; por ejemplo, notificando resoluciones o
receptando la declaración de testigos domiciliados en la jurisdicción de
éstos últimos.

El auge del fenómeno del auxilio judicial internacional en sus diferentes

niveles se constituye como otro de los elementos condicionantes,
tornándose imprescindible contar con disposiciones normativas generadas
en foros o ámbitos internacionales.

El auxilio judicial internacional pertenece al ámbito del derecho

internacional privado en general y, en particular, al derecho procesal civil
internacional, entendido éste como la regulación atributiva de eficacia de
determinados actos del proceso extranjero.

La cooperación judicial en sentido amplio comprende tres capítulos

tradicionales:

14
 1) La atribución o distribución de la competencia internacional entre
las distintas judicaturas de los Estados.

2) El cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por

la judicatura de un Estado.

3) El reconocimiento y la ejecución extraterritorial de las sentencias

pronunciadas por jueces de un Estado extranjero.

Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones

restrictivas o insuficientes de la cooperación judicial internacional: si bien,
en principio, la solicitud de la misma debe partir y ser recibida por
organismos judiciales, ello no es necesario, pues igualmente pueden
intervenir organismos administrativos. Esto motiva que en algunos casos
prefiera hablarse de auxilio jurídico internacional.

Así las cosas, el exhorto debe proceder de una autoridad judicial

propiamente dicha o de un organismo administrativo de carácter
jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control judicial
suficiente para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustraído a toda revisión ulterior. No obstante, si el exhorto
dimana de un tribunal de un Estado, con el que el Estado del juez
exhortado mantiene relaciones diplomáticas, es suficiente a los fines de
cumplimentar la rogatoria, salvo, por supuesto, que lo solicitado atente
contra el orden público internacional.

El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, toda la actividad de

naturaleza procesal llevada a cabo en un procedimiento judicial o
administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado extranjero. De este
modo, incluye la información del derecho extranjero, los actos de mero
trámite como las intimaciones, citaciones, entre otras, el diligenciamiento
de pruebas por solicitud de autoridades extranjeras, la traba de medidas
cautelares, el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.

Fundamenta la necesidad del auxilio judicial internacional el hecho de que

la jurisdicción del juez se circunscribe a determinada porción del territorio
y no puede ejercerla más allá. Sucede que algunas veces es necesario
practicar un acto procesal en algún lugar diverso de dicho territorio, en
cuyo caso es forzoso acudir a la autoridad judicial competente solicitando
su cooperación. De esta necesidad, han nacido los exhortos, los despachos
y las cartas rogatorias que constituyen, en definitiva, el instrumento por
medio del cual se vehiculiza o efectiviza el auxilio judicial internacional.

15
Se trata de cooperar en cuestiones atinentes a trámites jurídicos. Es por
ello que mediante convenios internacionales se intenta facilitar la
cooperación que en la práctica jurisdiccional resulta sumamente útil, ya
que, por una parte, se evitan traslados y disminuyen los costos y gastos que
se ocasionan, en tanto que, por otra parte, se crean lazos entre los Estados
que ven de este modo fortalecidas las relaciones entre ellos.

Avanzando en la comprensión del auxilio judicial internacional, es

necesario destacar la existencia de diversos modelos históricos
desarrollados a los fines de su materialización y de distintos grados o
niveles que dicha cooperación puede presentar en la práctica. Ambos se
refieren a los alcances o extensión de la cooperación judicial internacional.

Desde el punto de vista histórico, se considera que se han verificado tres

modelos o formas de concreción:

a) El modelo más antiguo estaba inspirado en el principio de la

soberanía nacional. En su seno no se preveía la hipótesis de
litispendencia internacional. Por supuesto que dentro de este
modelo no tienen cabida, en principio, las medidas cautelares ni
ninguna otra resolución judicial que no sean las sentencias firmes.

b) El segundo modelo, que puede calificarse como de transición,

procuró atemperar la rigidez del primero. Éste se constituyó
principalmente sobre la base de pactos o acuerdos internacionales.

c) El tercer modelo es el de integración transnacional, propio de la

Unión Europea y de todo el derecho comunitario evolucionado.

Desde el punto de vista de los niveles de cooperación, examinamos sus

distintos grados:

a) La cooperación de primer grado comprende los pedidos para

cumplir providencias de mero trámite, tales como aquellas que no
deciden la cuestión controvertida, sino que impulsan el proceso a
través de citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones,
rendición de prueba y otras semejantes. A pesar de ser las de
menor envergadura, desde el punto de vista cuantitativo son las
más importantes, siendo que en el derecho comparado abarcan
aproximadamente el 80% de la cooperación judicial.

La concepción general en materia de cooperación judicial internacional

admite la realización de actos de cooperación de primer grado sin un

16
control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los
mismos y la no generación de efectos perjudiciales para terceros.

b) La cooperación de segundo grado está integrada por las medidas

cautelares. La traba de medidas cautelares en el extranjero es,
quizás, el aspecto más difícil de la cooperación judicial
internacional, por cuanto supone el ejercicio de medidas de
coerción sobre las cosas y las personas sin que se haya dirimido
definitivamente la controversia de fondo, todo ello con una
potencialidad generadora de perjuicios respecto de quien padece la
medida y de terceros.

Por ello, resulta sumamente controvertido el nivel o intensidad del control

de competencia que debe ejercerse respecto de la cooperación judicial
internacional de segundo grado, ubicada a mitad de camino entre la inocua
cooperación de primer grado y la significativa cooperación de tercer grado.

c) Finalmente, y en el nivel más alto, encontramos la llamada

cooperación de tercer grado, referida al reconocimiento y ejecución
de sentencias y laudos extranjeros.

Este es, sin hesitación alguna, el supuesto más importante de la jurisdicción

indirecta. En este caso, ya se ha hecho justicia; existe un pronunciamiento
de un juez extranjero. En todo caso, el problema consiste ahora en
determinar si los jueces de nuestro Estado reconocerán o eventualmente
ejecutarán la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecución se pretende. El
reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son
necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones,
principio fundamental del derecho internacional privado comparado.

Sin embargo, el valor de la justa solución uniforme exige cierto control de

la decisión extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan
cualquier solución foránea dispuesta aún por sentencia judicial. El control
de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho
comparado. El reconocimiento y/o ejecución se lleva a cabo mediante el
cumplimiento de determinados requisitos. La cooperación de tercer grado
exige un riguroso control de competencia, pudiendo suscitarse
discrepancias en orden a la manera de practicarlo, pero no en cuanto a la
necesidad de hacerlo.

17
1.6.4. Impacto del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el Derecho Internacional
Privado
El impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho internacional privado es otro de los fenómenos condicionantes.

Este condicionante se encuentra en estrecha relación con el enunciado

supra, la formación de una sociedad multicultural. En este escenario
planteado, donde la internacionalización y las relaciones de sociedad y
multiculturalidad cobran importancia como fuerzas rectoras, se procede a
la constitucionalización de los tratados de derechos humanos.

En virtud de este fenómeno, se interrelacionan los derechos de los

diferentes ordenamientos jurídicos, incluyendo el derecho internacional
privado y el derecho internacional público, con toda la normativa atinente
a los tratados de derechos humanos.

Los derechos humanos, en su carácter de inherentes a la persona,

trasvasan toda la normativa de los distintos ordenamientos. La justicia
universal exige que su contenido sea respetado desde todas las ramas de
los derechos, por lo que el DIPr deberá ser coherente con el sistema de los
derechos humanos.

En la actualidad, el DIPr se articula y se concierta con el

derecho internacional público y con los DDHH, debiendo
explorarse en su profundización cuestiones que reflejan que
el ámbito subjetivo, el ámbito material y su función no
admiten un acotamiento metodológico ni estructural.
(Dreyzin de Klor, 2012, p. 124. Recuperado de
http://goo.gl/f98MYX).

En este punto, serán claves las tareas que se desarrollen en los foros de
codificación, quienes serán los encargados de una correcta armonización
para garantizar la eficacia del derecho internacional. El proceso que viene
desplegándose en relación a la constitucionalización de los derechos
humanos se manifiesta en la evolución de los sistemas jurídicos. El DIPr no
es una materia aislada, se implanta dentro de un ordenamiento jurídico,
razón por la cual los derechos humanos funcionan como condicionantes.

18
2. Formación de un
Sistema de Derecho
Internacional Privado

2.1. Planteamiento general

La formación de un sistema de derecho internacional privado nos coloca
frente al problema de las fuentes. Existen numerosos criterios en relación
al concepto de fuentes. Siguiendo a Kaller de Orchansky (1995), podemos
referirnos a:

 Fuentes de inspiración o fuentes desde un punto de vista histórico:

alude a los documentos donde se encuentra la materia objeto del
estudio. En este sentido, las obras de Story, Savigny y Freitas
constituyen la fuente histórica de inspiración de las normas de DIPr.

 Fuentes de vigencia o generadoras: se denominan así a aquellas de

donde emanan o derivan las reglas jurídicas de una disciplina. En
este sentido, las normas escritas contenidas en el derecho
constituyen fuente de vigencia del DIPr.

 Fuentes de carácter interpretativo: son la jurisprudencia y la

doctrina que desempeñan un papel fundamental en la
interpretación del derecho.

En este módulo empleamos el vocablo fuentes en el sentido de fuentes de

vigencia del derecho, es decir, como generadora de normas de esta
disciplina.

Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regímenes normativos,

las dimensiones del DIPr se clasifican en:

a) Derecho internacional privado interno.

19
 b) Derecho internacional privado convencional.

c) Derecho internacional privado institucional.

d) Derecho internacional privado transnacional.

2.1.1. Derecho Internacional Privado argentino:

Código Civil y Comercial de la Nación
Con la sanción del Código Civil y Comercial, aprobado por ley 26.994 y
promulgado según decreto 1795/2014, se incorpora en el libro sexto el
título 4, destinado a las disposiciones de derecho internacional privado.
Adriana Dreyzin de Klor (2015), miembro de la Comisión de Reforma, nos
explica que:

En términos generales, y pese a no superar la dispersión

normativa que caracterizó durante tanto tiempo a la
materia, el fraccionamiento de la asignatura ha disminuido
considerablemente, y me animo a adelantar que la nueva
regulación de DIPr constituye un avance muy significativo
con relación a la que le precede. (2015, p. 2. Recuperado de
http://goo.gl/oVCwI7).

A continuación se expone en la siguiente tabla la organización de los

contenidos del título Disposiciones de derecho internacional privado:

Tabla 1

Capítulo 1 -
Disposiciones
TÍTULO IV -
generales
Disposiciones de
derecho
internacional
Capítulo 2 -
privado Jurisdicción
internacional

Capítulo 3 - Parte Sección 1ª - Personas humanas

20
especial

Sección 2ª - Matrimonio

Sección 3ª - Unión convivencial

Sección 4ª - Alimentos

Sección 5ª - Filiación por naturaleza y

por técnicas de reproducción humana
asistida

Sección 6ª - Adopción

Sección 7ª - Responsabilidad parental e

instituciones de protección

Sección 8ª - Restitución internacional de

niños

Sección 9ª - Sucesiones

Sección 10ª - Forma de los actos

jurídicos

Sección 11ª - Contratos

21
 Sección 12ª - Contratos de consumo

Sección 13ª - Responsabilidad civil

Sección 14ª - Títulos valores

Sección 15ª - Derechos reales

Sección 16ª - Prescripción

Fuente: Elaboración propia.

2.1.2. Importancia del crecimiento de las

dimensiones convencional y de la integración
Sin duda alguna, el crecimiento de las dimensiones convencional y de la
integración ha gravitado fuertemente en el DIPr. Ya hemos visto en la
unidad anterior la enorme influencia que han tenido la cooperación jurídica
internacional y el derecho de la integración.

En materia de fuentes, el crecimiento de la dimensión institucional ha dado

origen a un nuevo derecho: el derecho de la integración. Este derecho, al
igual que el derecho interno y el derecho convencional, es fuente de
vigencia directa de nuestra disciplina.

2.2. Dimensión autónoma

El DIPr interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones
jurídico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a
esta fuente también se la conoce como dimensión autónoma. (Dreyzin Klor
y Saracho Cornet, 2003, p. 41).

22
2.2.1. La Constitución Nacional como núcleo del
sistema de Derecho Internacional Privado
La Constitución Nacional es el núcleo del sistema de DIPr autónomo o
interno. De esta manera, los valores de ordenación social impuestos por la
Constitución Nacional se proyectan a todo el ordenamiento jurídico y, por
tanto, al DIPr.

La carga axiológica que proporciona esta fuente fundamental es obra de

inspiración de las normas jurídicas del sistema legal y repercute no sólo a la
hora de legislar, sino también al momento de aplicar el derecho.

En argentina, la relación entre la Constitución y la reglamentación de las

situaciones privadas internacionales, especialmente en los últimos
tiempos, condujo a la reivindicación del carácter nacional del DIPr.

En un sentido, las normas de DIPr llevan a cabo la realización del programa

ordenado por los principios y valores contenidos en la Constitución,
mientras que, en otro sentido, se asiste al recurso necesario de la
Constitución cuando se trata de corregir las carencias legislativas
precedentemente apuntadas. La Constitución pasa a ser principio y fin de
la legislación internacional privatista y parámetro esencial de su aplicación.

2.2.2. Código Civil y Comercial de la Nación

Respecto del Código Civil y Comercial como principal fuente autónoma,
Dreyzin de Klor (2015) explica que:

No hemos logrado aún la aspiración de máxima de los

jusprivatistas internacionalistas que gira en torno al
reconocimiento de la autonomía legislativa de una disciplina
que goza de autonomía científica. Empero, el hecho de
agrupar buena parte de la materia bajo un único título,
aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores, es un paso
importante en tal dirección. (2015, p. 2. Recuperado de
http://goo.gl/oVCwI7).

El Código Civil y Comercial, dentro de la normativa de fuente autónoma,

constituye un aporte fundamental para la sistematización de la materia a
nivel interno.

23
2.3. Dimensión convencional
El derecho internacional convencional es fruto del acuerdo de dos o más
Estados, o bien se genera en el marco de las organizaciones
internacionales.

Fruto del derecho convencional surgen los convenios y tratados

internacionales, pudiendo ser éstos bilaterales o multilaterales, según
vinculen a dos Estados entre sí o a más de dos Estados, respectivamente.
Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:

Incorporación: los tratados pertenecen al derecho internacional y su

incorporación al derecho interno depende del sistema y de la práctica
constitucional de cada Estado. La concepción dualista niega la
intercomunicación entre el derecho interno y el internacional y le atribuye
a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad específica y
fuentes de producción autónomas.

Según la concepción dualista, los tratados constituyen fuente de

inspiración, no de vigencia y se incorporan al derecho interno después de
una doble intervención de los organismos competentes: la primera
intervención consiste en la aprobación del tratado y su ratificación
internacional y la segunda intervención consiste en el dictado de una ley
mediante la cual se opera la recepción interna.

La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de

las fuentes de producción de normas. Acepta que el derecho internacional
se incorpore automáticamente al derecho interno, una vez cumplido el
proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura, los
tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas.

Dentro de la concepción monista se distingue un monismo

internacionalista (con predominio del derecho internacional
sobre el derecho interno) y un monismo nacionalista o
moderado (con predominio del derecho interno sobre el
derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado lo
constituye la Constitución Nacional de 1853 antes de la
reforma de 1994 (Orchansky, 1995, p. 26).

Jerarquía: cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno,

surge otro interrogante: ¿Qué jerarquía posee el tratado respecto de las
leyes internas? Una vez más se enfrenta la concepción internacionalista
con la nacionalista. La primera otorga al tratado prioridad de rango;
mientras que la segunda equipara al tratado con una ley, en tanto lo

24
considera de igual jerarquía y sostiene el principio según el cual las leyes
posteriores derogan a las anteriores.

En la evolución histórica en nuestro país debemos tener presente que

existen dos etapas bien definidas al respecto:

 Antes de la reforma de la Constitución Nacional de 1994: se aplicaba

de manera literal el orden de prelación establecido en el art. 31 de la
Constitución Nacional (Constitución – leyes internas – tratados
internacionales), es decir que existía supremacía de la Constitución y
las leyes por sobre los tratados internacionales, además de la
necesidad del dictado de una ley para la incorporación del tratado al
derecho interno vigente.

 Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por

el art. 75, incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional, podemos
esbozar el siguiente cuadro de situación:

Poseen jerarquía constitucional: las declaraciones, convenios y los

tratados de derechos humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo
de la reforma de la carta magna. Los nuevos tratados y convenciones sobre
esta materia requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada cámara para revestir igual jerarquía.

Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los tratados concluidos con

Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede; b) los tratados de integración que deleguen competencia
legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

No parece razonable haber asignado igual rango a los tratados que surgen
del derecho internacional convencional y a los nacidos de un proceso de
integración, máxime habiéndose previsto constitucionalmente la
delegación de facultades legisferantes y jurisdiccionales en organizaciones
supracionales. Al otorgárseles la misma jerarquía, se plantea la posibilidad
de un eventual conflicto. Piénsese en la existencia de tratados
provenientes de diferentes fuentes normativas (convencional e
institucional) que se expidan sobre idéntica materia y que vinculen a los
mismos Estados.

Reconocen jerarquía inferior a la Constitución y a las leyes: los convenios

internacionales que se celebren en las provincias, con conocimiento del
Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política
exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o el crédito público de la Nación.

25
Vigencia: generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su
entrada en vigencia, después del depósito del instrumento de ratificación o
del canje de ratificación efectuado por los países signatarios. La ratificación
internacional supone, a su vez, la existencia de una ley aprobatoria, dictada
por los organismos constitucionalmente competentes de cada Estado.

Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de

inmediato por los particulares como fuente de derechos y obligaciones. Es
por ello que debemos distinguir entre tratado “no autoejecutorio” y
“autoejecutorio”. Los primeros no son operativos sino “programáticos”.
Los jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no pueden
invocarlos directamente ni como fuente de derechos y obligaciones hasta
que el derecho interno los desenvuelva a través de los actos legisferantes
adecuados.

Por el contrario, el tratado “autoejecutorio” contiene normas

inmediatamente aplicables por los jueces y genera, directamente, derechos
subjetivos a favor de las personas.

2.3.1. Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de

Derecho Internacional Privado
La ONU es una organización intergubernamental de carácter permanente,
cuyos integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes, ya que
participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y
países con sistemas codificados.

No obstante esta marcada diversidad, los vincula un objetivo común que es

la unificación progresiva de las normas de DIPr. La temática ha sido
abordada por los convenios que tienen fuente en este foro:

1. Formas (disposiciones testamentarias. Legalización de actos

públicos extranjeros).

2. Procesal y cooperación (notificación de actos judiciales en materia

civil y comercial; obtención de prueba en el extranjero,
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras).

3. Jurisdicción (elección del foro).

4. Sociedades y personas jurídicas (reconocimiento de la personería

jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras).

26
 5. Contratos (intermediación y representación, venta internacional de
mercaderías; ley aplicable a los contratos sobre compraventa
internacional).

6. Responsabilidad (por la fabricación de productos).

7. Menores y alimentos (protección de menores; adopción; aspectos

civiles de la sustracción de menores; obligaciones alimentarias).

8. Matrimonio y divorcio (regímenes matrimoniales; divorcio).

9. Sucesiones (administración internacional de sucesiones).

10. Accidentes (circulación por carretera).

2.3.2. Regional: Tratados de Montevideo de 1889-

1940. Código Bustamante de 1928. Conferencias
Especializadas Interamericanas de Derecho
Internacional Privado (CIDIP)
En relación a los Tratados de Montevideo, en 1878, se celebra en Lima
(Perú) el primer Congreso Latinoamericano de derecho internacional
privado. En el encuentro, se elaboró un tratado por el que se unifican las
reglas de DIPr (civil, penal y procesal), adoptándose la nacionalidad como
punto de conexión. Este principio, sumamente resistido en la región, fue el
principal motivo de las escasas ratificaciones que recibiera (Perú y Costa
Rica).

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de

Argentina y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso
sudamericano, en el que participaron representantes de Bolivia, Brasil,
Chile, Paraguay, Perú y los Estados convocantes. Por primera vez, estos
países consienten en obligarse a través de un cuerpo formativo por el que
se unifican normas de conflicto. Se trata del primer intento de codificación
internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanzó vigencia efectiva. Como
resultado de la labor desarrollada y con predominio del método
conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos
tratados, a saber:

 Tratado de derecho civil internacional.

 Tratado de derecho comercial internacional.

 Tratado de derecho procesal internacional.

27
  Tratado de derecho penal internacional.

 Tratado sobre propiedad literaria y artística.

 Tratado de patentes de invención.

 Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica.

 Convención sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia,

Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia ratificó el tratado de derecho civil, el
de derecho comercial, el de derecho procesal y el convenio sobre el
ejercicio de profesionales liberales. Ecuador, únicamente este último.

En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se

celebra nuevamente en esa ciudad un segundo Congreso de DIPr con el fin
de revisar los tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia, los
acuerdos resultantes de esta reunión son los siguientes:

 Tratado de derecho civil internacional.

 Tratado de derecho comercial terrestre internacional.

 Tratado de derecho de la navegación comercial internacional.

 Tratado de derecho procesal internacional.

 Tratado de derecho penal internacional.

 Tratado sobre asilo y refugio político.

 Tratado sobre propiedad intelectual.

 Tratado de patentes de invención.

 Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica.

 Convención sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Argentina ratificó los tratados de derecho civil, comercial, de la navegación,

procesal, del ejercicio de Profesionales Liberales y el protocolo adicional.
Uruguay y Paraguay ratificaron todos los tratados.

28
Código de Bustamante: en 1928, en ocasión de celebrarse la VI Conferencia
Internacional de La Habana, se aprueba el Código de Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante. El texto elaborado por Antonio Sánchez
de Bustamante y Sirvén refleja el significativo influjo que ejerció la doctrina
de Manzini en su autor al adherir a la concepción apriorística del orden
público internacional. Clasifica las leyes personales en personales (de orden
público interno), territoriales (de orden público internacional) y voluntarias
(de orden privado).

La obra del jurista cubano ejerció una notoria influencia en numerosos

trabajos de la doctrina americana y europea como así también en la
jurisprudencia no sólo de los Estados donde adquirió vigencia, sino además
en los tribunales de los países que quedaron fuera de su ámbito espacial de
aplicación. Este código vincula a quince países del continente. Argentina
aún no lo ha ratificado.

Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr (CIDIP): surgen en el

marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA). Consisten
en convenios sectoriales sobre temas específicos, empleando en la mayoría
de los casos la técnica conflictual y, excepcionalmente, para algunas
cuestiones se vale del materialismo.

Las Convenciones aprobadas son las siguientes:

CIDIP I (celebrada en Panamá en 1975):

 Conflicto de leyes en materia de cheques.

 Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagarés y facturas.

 Arbitraje comercial internacional.

 Exhortos y cartas rogatorias.

 Recepción de prueba en el extranjero.

 Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979):

 Normas generales de derecho internacional privado.

 Domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado.

 Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles.

 Conflicto de leyes en materia de cheques.

29
  Protocolo adicional a la convención interamericana sobre exhortos y
cartas rogatorias.

 Prueba e información acerca del derecho extranjero.

 Cumplimiento de medidas cautelares.

 Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales

extranjeros.

CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984):

 Conflicto de leyes en materia de adopción de menores.

 Personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el derecho

internacional privado.

 Protocolo adicional a la convención interamericana sobe recepción

de pruebas en el extranjero.

 Competencia en la esfera internacional para la eficacia

extraterritorial de las sentencias extranjeras.

CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989):

 Contrato de transporte internacional de mercaderías por carreteras.

 Obligaciones alimentarias.

 Restitución Internacional de Menores.

CIDIP V (celebrada en México en 1994):

 Tráfico internacional de menores.

 Derecho aplicable a los contratos internacionales.

CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002):

 Ley modelo sobre garantías mobiliarias.

 Ley aplicable y jurisdicción internacional competente en materia de

responsabilidad civil extracontractual (bases).

 Documentación mercantil uniforme para el transporte internacional

con particular referencia a la convención interamericana sobre
contrato de transporte internacional de mercaderías por carreteras
de 1989 y la posible incorporación de un protocolo adicional sobre
conocimiento de embarque.

30
Organización de las Naciones Unidas: en su seno actúan diversos
organismos como productores de normas.

En 1949, se funda la Comisión de Derecho Internacional (CDI) con la

finalidad de codificar y propender al desarrollo del derecho internacional
público; sin embargo, su labor se ha proyectado a materias del DIPr.

En 1966, por resolución de la Asamblea General, se crea la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la
finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial. Se
estimula así un derecho sustantivo, uniforme y único, destinado a
integrarse a los ordenamientos internos, pero que es internacional por su
origen, por su articulación y por la materia regulada.

2.3.3. Convenios bilaterales

Los convenios bilaterales son fruto del acuerdo de los Estados. La
característica central, y que los diferencia de los convenios multilaterales,
radica en que los primeros se concertan entre dos Estados, en tanto que
los segundos implican la participación de tres o más Estados.

Existe una infinidad de convenios bilaterales en esta disciplina. No

obstante, centraremos la atención en los Convenios multilaterales.

2.3.4. Relación entre convenios

El orden de aplicación de las fuentes es de suma importancia. Como ya
hemos dicho, cuando nos referimos a la Jerarquía de las fuentes a raíz de la
reforma de la Constitución Nacional de 1994, los tratados o convenios
internacionales poseen una jerarquía superior a las leyes o al DIPr interno o
autónomo. No obstante, debemos tener presente que respecto de una
misma materia pueden existir dos o más convenios. Entonces nos
preguntamos: ¿qué criterio debe primar a fin de determinar qué convenio
debe aplicarse? En tal sentido, se han esbozado los siguientes criterios:

 Criterio cronológico: implica que el tratado posterior deroga al

anterior y, como consecuencia de ello, se aplica al caso el posterior.

 Criterio de la especialidad: no obstante el criterio anterior, frente a

un supuesto en el cual existan dos o más tratados que regulen la
misma materia, pero que uno de ellos lo haga de manera más
específica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una
manera más específica.

31
  Criterio del favor negotii: implica que frente a dos tratados que
regulen la misma materia, pronunciándose uno por la validez de una
institución y otro por su invalidez, prevalecerá aquel que esté a favor
de la validez de la misma.

2.4. Dimensión institucional:

MERCOSUR
El derecho internacional privado institucional es el resultado de la labor
desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir
de la conformación de bloques de integración regional y está destinado a
regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñan en dicho ámbito.

La producción jurídica surge del MERCOSUR creada por los órganos que
poseen capacidad decisoria como el Consejo Mercado Común (Decisiones),
el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y la Comisión de Comercio del
MERCOSUR (Directivas). Al no haberse delegado competencia legisferante
en un órgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el
mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En
consecuencia, el derecho originario (Tratado de Asunción, Protocolo de
Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (decisiones,
resoluciones y directivas) no constituyen derecho comunitario entendido
como el ordenamiento vigente en el modelo europeo, paradigma de la
integración del siglo XX, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia
directa.

2.4.1. Estructura institucional

La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es propia de un
sistema de integración, sino que se corresponde con una organización
intergubernamental de tipo tradicional.

Los órganos previstos son típicamente intergubernamentales, sus

integrantes son acreditados por los gobiernos y consecuentemente actúan
y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus respectivos
gobiernos.

En otro orden de ideas, la estructura orgánica del esquema subregional

diseñada por el Tratado de Asunción es pequeña en cuanto a los órganos
que la conforman, pero se pretendió que sea dinámica en su

32
funcionamiento. Su particular característica radica en que nace en su
contenido estructural como un sistema provisorio.

Para el primer período se previó una organización provisional integrada por

los órganos políticos con poder decisorio: el Consejo Mercado Común
(CMC) y el Grupo Mercado Común (GMC), y un tercer órgano sin capacidad
decisoria, la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

 Consejo Mercado Común: es el órgano superior del MERCOSUR. Le

corresponde la conducción política y la toma de decisiones que
aseguren el cumplimiento de los objetivos del MERCOSUR.

Se integra por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los

países socios, previéndose la participación de los presidentes de los
Estados Partes, aunque sea una vez por año.

El órgano se pronuncia mediante Decisiones tomadas por consenso.

 Grupo Mercado Común: es el órgano ejecutivo del MERCOSUR que,

coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores, se integra
por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por país que
representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de
economía o sus equivalentes y el Banco Central. Tiene amplias
facultades de iniciativa.

Entre sus principales funciones y atribuciones se encuentra la de velar por

el cumplimiento del Tratado de Asunción, tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, proponer
medidas concretas tendientes a la aplicación del programa de liberación
comercial, entre otras.

Se expide por medio de Resoluciones, adoptadas por consenso.

 La Comisión Parlamentaria Conjunta: tiene como función estudiar

los proyectos de acuerdos específicos negociados por los Estados
antes que sean enviados a los respectivos Congresos. No obstante
ello, la principal tarea que le asigna el Tratado de Asunción consiste
en realizar las recomendaciones que estime convenientes a los
Poderes Ejecutivos. Este organismo no tiene capacidad decisoria,
sólo emite recomendaciones.

En el año 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 18 del

Tratado de Asunción, se firma el Protocolo Adicional al Tratado de
Asunción sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR, denominado:
Protocolo de Ouro Preto. Sin embargo, este documento no constituye el
texto definitivo sobre la estructura institucional del MERCOSUR, incurre

33
nuevamente en el defecto de adoptar un sistema transitorio, aunque con
características distintas a las del Tratado de Asunción.

La estructura orgánica creada por el Tratado originario fue mantenida y

ampliada por el Protocolo de Ouro Preto. En consecuencia, el art. 1° del
Capítulo I – Estructura del MERCOSUR – enumera los siguientes órganos:

 El Consejo Mercado Común (CMC).

 El Grupo Mercado Común (GMC).

 La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM).

 La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

 El Foro Consultivo Económico Social (FCES).

 La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM).

Se mantienen el CMC, el GMC, la CPC y la SAM, si bien el nuevo Protocolo

profundiza la caracterización de cada uno de ellos y les asigna funcionales
especiales y se agregan la CCM y el FCES.

La Comisión de Comercio tiene como principal finalidad la de asistir al

Grupo y velar por la correcta aplicación de los instrumentos de la política
comercial. Se compone por cuatro miembros titulares y cuatro suplentes
de cada uno de los estados miembros y se ha de reunir al menos una vez al
mes. La coordinación de sus reuniones es competencia de los respectivos
Ministerios de Asuntos Exteriores Nacionales.

Dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la

aplicación del Arancel Externo Común (AEC) y el resto de los
instrumentos de la política comercial común informando al
grupo sobre su aplicación o proponiendo su modificación,
así como el examen de las reclamaciones que realicen sus
secciones nacionales, cualquier estado miembro o, incluso,
cualquier particular, respecto de la interpretación de los
tratados o de la realización de prácticas restrictivas de la
competencia, de discriminación o de competencia (Pulgar
León y González Galarza, s.f., p. 9. Recuperado de
https://goo.gl/vBQGEF).

La Comisión adoptará directivas o propuestas en la materia de su

competencia, siendo las primeras obligatorias para todos los Estados.

34
El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de representación de los
sectores económicos y sociales de los Estados Partes del MERCOSUR. Tiene
funciones consultivas y se manifiesta mediante recomendaciones que eleva
al GMC. Está compuesto por un número igual de representantes por cada
Estado miembro y sus funciones se limitan a la de constituirse como un
foro representativo de intereses económico sociales.

La secretaría del MERCOSUR realizará funciones de apoyo administrativo al

resto de los órganos. Entre sus funciones está la de gestionar el archivo
oficial, la realización de publicaciones y traducciones, funciones de
logística. Su director se nombra bienalmente por el Grupo, aunque la
designación le corresponde al Consejo.

De los datos aportados se pueden observar varias de las características

que, a nuestro juicio, debilitan el funcionamiento de las instituciones e
implican por ello del debilitamiento de todo el proceso de integración.

Así, si se examina la estructura de todas las instituciones, se puede percibir

cómo todos los países mantienen el mismo poder de decisión. Además,
todas las decisiones de las instituciones se adoptan por unanimidad. Este
esquema responde más a un fenómeno de cooperación internacional que a
un esquema de integración.

Con este modelo se garantiza la adopción de decisiones fáciles, que todos

los países apoyen. Sin embargo, este modelo de funcionamiento garantiza
también que a la hora de adoptar decisiones de un mayor coste social,
político o económico (para todos o para alguno de los países del
MERCOSUR), las mismas habrán de adoptarse fuera del marco institucional
del MERCOSUR o, en otro caso, no serán adoptadas. Ejemplos recientes de
ello se pueden encontrar en el modo en que se ha reaccionado ante la
crisis asiática, particularmente Brasil. Se puede observar que las decisiones
más importantes han sido adoptadas por las autoridades nacionales,
marginando en cierta manera las instituciones del MERCOSUR.

2.4.2. Derecho originario

Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es
aquel que emana del Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Brasilia, este último hoy derogado por el Protocolo de Olivos.
Las normas que emanan de éstos, al no haberse delegado competencia
legisferante en un órgano supranacional, requieren ser incorporadas
conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados
Partes. En consecuencia, el derecho originario no constituye un derecho
comunitario entendido el comunitario como el ordenamiento vigente en el

35
modelo europeo, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia
directa.

2.4.3. Derecho secundario

El derecho originario es aquel que emana de los órganos que poseen
capacidad decisoria dentro del MERCOSUR como el Consejo Mercado
Común (Decisiones), el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y la
Comisión de Comercio del MERCOSUR (Directivas).

Al igual que en el caso anterior, requiere ser incorporado conforme el

mecanismo previsto por los Estados Partes y carece de aplicación directa e
inmediata, pues no es derecho comunitario.

Por Decisión N° 5 1991 (I), el CMC resolvió crear las reuniones de ministros
o de funcionarios de jerarquía equivalentes para el tratamiento de los
asuntos vinculados al Tratado de Asunción, en sus respectivas áreas de
competencia. En este contexto, se crea la Reunión de los Ministros de
Justicia del GMC, cuya función es proponer al CMC por intermedio del GMC
medidas tendientes al desenvolvimiento de un marco común para la
cooperación jurídica de los Estados Partes.

A tal fin se ha elaborado una serie de protocolos que contienen soluciones

sobre la Cooperación jurídica del MERCOSUR, que pueden considerarse
imprescindibles para cumplir los objetivos del mercado en formación.

Dichos protocolos son:

 Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil,

comercial, laboral y administrativa (Protocolo de las Leñas).

 Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual

(Protocolo de Buenos Aires).

 Protocolo sobre medidas cautelares (Protocolo de Ouro Preto).

36
2.5. Procedimiento de producción
jurídica de carácter transnacional: la
lex mercatoria y el arbitraje comercial
internacional
El derecho internacional privado transnacional es aquel que se genera en el
ámbito del comercio internacional por la acción de los particulares o de
organizaciones privadas.

Se trata de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial

internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos
comerciales, cuyo núcleo central reposa en los usos y costumbres
internacionales (lex mercatoria).

Los usos y costumbres internacionales, denominados en el ámbito

internacional como lex mercatoria, comprenden el conjunto de usos y
costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que,
independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una
suerte de derecho del comercio común internacional. Se dice también que
se trata de un conjunto de normas y reglas fragmentarias que rigen
exclusivamente determinados aspectos de la contratación internacional y
de las relaciones privadas comerciales internacionales. En consecuencia, no
se está frente a un sistema jurídico, atento su falta de completitividad,
dado que sólo se regulan algunos aspectos de tales relaciones jurídicas.
Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad
espontáneo en razón de que su sistema sancionador es débil, quedando a
merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan
entre los comerciantes. (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2003).

En este sentido, resulta imprescindible destacar la labor de la Cámara de

Comercio Internacional. Esta institución nuclea a más de ciento cuarenta
países, agrupando gran cantidad de empresas y asociaciones. Este
organismo, creado en 1919 con sede en París, funciona a través de comités
nacionales. El correspondiente a la República Argentina desarrolla sus
funciones en la Cámara Argentina de Comercio.

Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales, lo que se

evidencia en la adopción de los Incoterms (términos comerciales
internacionales) y en las reglas y usos sobre créditos documentarios. Se
trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas
por la Cámara de Comercio Internacional.

37
También es dable destacar la actuación del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo
internacional de carácter intergubernamental que desarrolla una intensa
labor en la unificación del derecho privado. Se constituyó en 1926 y tiene
su sede en Roma.

Para la realización de sus fines, utiliza varías vías valiéndose principalmente

de la preparación de leyes y convenciones. En 1994, se compilaron los
principios sobre los contratos comerciales internacionales, que tienen como
objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables
a los contratos mercantiles internacionales.

En la elaboración de los principios, se emplea una metodología material. La

vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través
del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Arbitraje Comercial Internacional: es un método alternativo de solución de

controversias eminentemente voluntario, por el cual las partes resuelven, a
través de una cláusula compromisoria o un compromiso arbitral, la
solución de conflictos presentes o futuros, por medio de la designación de
un tercero. Se sigue un procedimiento establecido también por las partes
que se va a resolver a través de un laudo obligatorio, pudiendo resolver
conforme a derecho o equidad.

Se trata de un método de heterocomposición porque interviene un tercero

(el árbitro) que tiene potestad decisoria.

Las partes pueden establecerlo a través de una cláusula compromisoria o

un compromiso arbitral. En el primer caso, se trata de una cláusula inserta
en un contrato, por la cual las partes establecen que, en caso de conflicto,
se someten al arbitraje privado internacional a fin de su resolución. En el
segundo caso, el compromiso arbitral es un contrato que se firma con
posterioridad al surgimiento del conflicto por el cual las partes deciden
someterse al arbitraje para la resolución de ese conflicto.

Ventajas:

El arbitraje posee grandes ventajas con relación a la jurisdicción. Entre

ellas encontramos:

 El árbitro es un juez de parte, por lo que es una persona que genera

confianza a las partes.

 Es un método altamente eficaz, pues trae aparejada la solución del

conflicto.

 Evita el conflicto de jurisdicciones.

38
  Implica un ahorro en tiempos con relación a la jurisdicción y esto
finalmente se traduce en un ahorro económico.

 El árbitro es una persona elegida por las partes y un experto en la

materia que va a juzgar.

No obstante estas ventajas, podemos señalar como desventaja que en los

contratos internacionales tipo, la parte más poderosa se impone sobre la
más débil y esto implica sacarla de los jueces naturales.

Naturaleza del Arbitraje:

Al respecto existen tres posturas: la publicista, la privatista y la intermedia

o ecléctica.

 La postura publicista sostiene que el arbitraje es una institución de

derecho procesal y, como consecuencia de ello, se asimila el árbitro
al juez y el laudo a la sentencia.

 La postura privatista sostiene que el arbitraje es una institución de

derecho contractual. Diferencia al juez del árbitro y a la sentencia
del laudo, ya que este último carece de fuerza ejecutiva.

 La postura intermedia o ecléctica considera que es una

jurisdicción convencional, en virtud de que existe un contrato que le
da origen y un procedimiento ajeno a este contrato.

Clases de Arbitraje:

 Ad hoc e institucional:

En el primer caso, las partes eligen los árbitros, quienes llevan adelante
todo el proceso, sin ninguna otra intervención. En cambio, en el arbitraje
institucional existe una entidad encargada de servir de apoyo a las partes
desde el inicio mismo del procedimiento hasta su culminación. Como, por
ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el
arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.

 Arbitraje de derecho y amigables componedores:

Los árbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo con lo dispuesto en el

ordenamiento jurídico, mientras que los amigables componedores
prescinden del mismo y resuelven según su leal saber y entender.

 Arbitraje voluntario o forzoso:

39
Teniendo en cuenta la fuente de donde provenga, ya sea de un mero
acuerdo de voluntades o de una disposición legal, puede clasificarse de esta
manera.

 Arbitraje interno e internacional:

Dependiendo de los elementos que compongan la relación y su vinculación

con uno o más Estados.

Sistema de solución de controversias en el ámbito del MERCOSUR:

originariamente, el sistema de solución de controversias estaba
contemplado en el Protocolo de Brasilia.

Dicho Protocolo preveía tres instancias:

a) Negociaciones directas entre los Estados Partes.

b) Intervención del Grupo Mercado Común.

c) Procedimiento arbitral (arbitraje ad hoc).

El 18 de febrero de 2002 se suscribió en Olivos un Protocolo que lleva su

nombre. El Protocolo de Olivos tiene carácter transitorio al igual que el
Protocolo de Brasilia, reemplazando a éste y a su reglamento.

El sistema de solución de controversias, aprobado por el Protocolo de

Olivos, tiene básicamente cuatro instancias:

Negociaciones directas

“Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve que la misma

sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente,
las mismas no deben durar más de 15 días” (Capón Filas, 2008,
Recuperado de http://goo.gl/p01z1w).

Procedimiento arbitral

El procedimiento de solución de controversias en el

MERCOSUR está básicamente establecido mediante dos
instancias de arbitraje. La primera instancia se realiza ante
un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda instancia se
realiza ante el Tribunal Permanente de Revisión del
MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden también obviar la
primera instancia y recurrir directamente al TPRM (per

40
 saltum). (Capón Filas, 2008. Recuperado de
http://goo.gl/p01z1w).

Tribunales Arbitrales Ad Hoc

Cuando un Estado o un particular tiene un reclamo contra

alguno de los estados miembros del MERCOSUR, luego de
presentar el reclamo en la Secretaría Permanente del
MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc
integrado por tres árbitros.

Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un árbitro

de una la lista permanente compuesta de 12 juristas de cada
uno de los países miembros.

El tercer árbitro, que se desempeñará también como

presidente, no debe tener la nacionalidad de ninguno de los
estados miembro. Si no puede ser elegido por común
acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo
entre aquellos que integran una lista de árbitros no
nacionales preestablecida por el Protocolo de Olivos para la
Solución de Controversias, art. 11, inciso 2. (Capón Filas,
2008. Recuperado de http://goo.gl/p01z1w).

El procedimiento consta de las siguientes etapas:

a) Presentación del reclamo y respuesta por escrito.

b) Examen de las pruebas.

c) Los alegatos orales.

d) El laudo en un plazo no mayor a 60 días, prorrogable por 30 días

más.

El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas

provisionales si hay presunciones fundadas de que el
mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños
graves e irreparables.

El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser

recurrido por cualquiera de ellas al Tribunal Permanente
de Revisión del MERCOSUR. Pero sólo sobre cuestiones

41
jurídicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni
aportar nuevas pruebas. (Capón Filas, 2008. Recuperado de
http://goo.gl/p01z1w).

El Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPRM)

puede intervenir directamente en primera instancia, si las
partes están de acuerdo en recurrir directamente a él. Este
mecanismo se denomina per saltum (por salto). En este
caso, el TPRM actúa examinando la totalidad del problema,
incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos
jurídicos.

Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un

laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado
por alguna de ellas, el Tribunal sólo analiza las cuestiones
jurídicas para verificar si existen errores en el laudo.

El laudo que dicta el Tribunal Permanente de

Revisión del MERCOSUR es obligatorio y definitivo.

Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las

partes son dos Estados, pueden también presentar el caso
ante el Grupo Mercado Común. En este caso, el GMC puede
realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin
de que resuelvan la diferencia. (Capón Filas, 2008.
Recuperado de http://goo.gl/p01z1w).

42
Referencias
Boggiano, A. (2000). Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las
relaciones privadas internacionales (2da ed. ampliada y actualizada). Buenos
Aires: Abeledo Perrot.

Bueres, A. J. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y

concordado (1ra Ed. Vol. 2). Buenos Aires: Hammurabi.

Capón Filas, R. (2008). Derechos Sociales en el Mercosur. Recuperado de

http://goo.gl/p01z1w

Dreyzin De Klor, A. y Saracho Cornet, T. (2003). Derecho Internacional Privado:

una visión actualizadas de sus fuentes. Córdoba: Advocatus.

Dreyzin de Klor, A. (2012). Derechos humanos, derecho internacional privado y

activismo judicial. Agenda Internacional Nº 30 (Vol. 19), pp. 119-138 ISSN 1027-
6750. Recuperado de http://goo.gl/f98MYX

Dreyzin de Klor, A. (2015). A propósito de los principios y las fuentes de las

normas de derecho internacional privado en el nuevo Código Civil y Comercial.
Nuestra Joven Revista Jurista Nº 1 (Vol. 2, serie 1), pp. 1-6 ISSN 2422-5312
Recuperado de http://goo.gl/oVCwI7

Dreyzin de Klor, A. (2015). El Derecho Internacional Privado Actual. Tomo 1.

Buenos Aires: Zavalia.

Fernández Arroyo, D. (2003). Derecho Internacional Privado de los tratados del

Mercosur. Buenos Aires: Zavalía.

Godschmidt, W. (1995). Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Depalma.

Kaller De Orchansky, B. (1995). Nuevo Manual de Derecho Internacional privado.

Buenos Aires: Plus Ultra.

Pulgar León, A. y González Galarza, J. L. (s.f.). Regulación de precios de

transferencia y valor aduanero en el Mercado Común del Sur. Recuperado de
https://goo.gl/vBQGEF.

www.21.edu.ar

43