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TRATADO INTERNACIONAL-Concepto/TRATADO
INTERNACIONAL-Son independientes de su denominación formal
ACUERDO SIMPLIFICADO-Concepto/ACUERDO
SIMPLIFICADO-No pueden contener obligaciones internacionales
nuevas, o que excedan o modifiquen las asumidas en el tratado solemne
del cual se derivan
Demandantes:
- Luis Alfredo Sánchez y otros (D-7964).
- Sandra Rocío Barreto y otros (D-7965).
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
AUTO
I. ANTECEDENTES
La demanda se admitió por Auto del diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009).
En la misma providencia se dispuso: (i) decretar la práctica de algunas pruebas; (ii)
fijar en lista el asunto bajo revisión y simultáneamente correr traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia;
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Índice
Preámbulo
Artículo I Definiciones
Artículo II Consultas bilaterales sobre defensa y seguridad
Artículo III Objetivo de la cooperación y asistencia técnica en defensa y seguridad
Artículo IV Acceso, uso y propiedad de las instalaciones y ubicaciones convenidas
Artículo V Procedimientos de autorización de ingreso y sobrevuelo de aeronaves
Artículo VI Pago de tarifas y otros cargos
Artículo VII Respeto por las leyes nacionales
Artículo VIII Estatus del personal
Artículo IX Documentación para entrar, salir y viajar
Artículo X Importación, exportación, adquisición y utilización de bienes y fondos
Artículo XI Construcción
Artículo XII Contratación y contratistas
Artículo XIII Servicios públicos
Artículo XIV Facilitación administrativa
Artículo XV Uniformes y armas
Artículo XVI Seguridad
Artículo XVII Licencias de conducción, matrículas, seguros de vehículos y licencias
profesionales
Artículo XVIII Trato fiscal
Preámbulo
En el marco del Acuerdo de Asistencia Militar entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América, suscrito en Bogotá el 17 de abril de 1952 ("el Acuerdo de 1952"); de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, suscrita en Viena el 18 de abril de 1961
("la Convención de Viena"); del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín
entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, suscrito en
Bogotá el 23 de julio de 1962 ("el Convenio de 1962"); del Acuerdo entre el Gobierno de
Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América relativo a una Misión del Ejército,
una Misión Naval y una Misión Aérea de las Fuerzas Militares de los Estados Unidos de
América en la República de Colombia, suscrito en Bogotá el 7 de octubre de 1974 ("el Acuerdo
de Misiones Militares de 1974"); de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de
1988; de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, suscrita en Nueva York el 15 de noviembre de 2000; de las convenciones sobre
la lucha contra actividades terroristas, suscritas en el marco de las Naciones Unidas y de la
Organización de los Estados Americanos, de las cuales ambos países son signatarios; de la
Resolución 1373 de 2001 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; de la Carta
Democrática Interamericana de 2001; y de la Política de Defensa y Seguridad Democrática de
la República de Colombia; Teniendo en cuenta la Declaración de Cartagena, sobre la
producción, el tráfico y la demanda de drogas ilícitas, suscrita en Cartagena el 15 de febrero
de 1990, y la Declaración de San Antonio sobre la cooperación regional en la lucha contra el
problema mundial de las drogas y los delitos relacionados, suscrita en San Antonio el 27 de
febrero de 1992; Observando el Anexo al Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y
Afín entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de
América, suscrito en Bogotá el 30 de agosto de 2004, que establece un programa bilateral de
control de narcóticos, incluido un programa integral contra el narcotráfico, las actividades
terroristas y otras amenazas contra la seguridad nacional de Colombia; De conformidad con
el Memorando de Entendimiento para una Relación Estratégica de Seguridad para Promover
la Cooperación entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados
Unidos de América, suscrito en Bogotá el 14 de marzo de 2007; Teniendo en cuenta el Acuerdo
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de
América para Suprimir el Tráfico Ilícito por Mar (conocido como "el Acuerdo de Interdicción
Marítima"), suscrito en Bogotá el 20 de febrero de 1997 y el Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América Relativo al Programa
de Supresión del Tráfico Ilícito Aéreo de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas ("Acuerdo
Air Bridge Denial"), suscrito en Bogotá el 20 de diciembre de 2007; Reconociendo el historial
de cooperación bilateral, así como la importancia de promover y facilitar la cooperación
regional para contrarrestar las amenazas persistentes a la paz y la estabilidad, como el
terrorismo, el problema mundial de las drogas, la delincuencia organizada transnacional y la
proliferación de armas pequeñas y ligeras; Reconociendo la necesidad de fortalecer la
relación estratégica de seguridad entre las Partes, estrechar la cooperación bilateral en
materia de defensa y seguridad, así como para enfrentar las amenazas comunes a la paz, la
estabilidad, la libertad y la democracia; Afirmando que esa cooperación se funda en el pleno
respeto por la soberanía de cada Parte y por los principios y propósitos de la Carta de las
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Naciones Unidas; Observando la labor que lleva a cabo continuamente durante los últimos
años el Grupo de Trabajo Bilateral de Defensa Colombia - Estados Unidos y su Comité de
Dirección, el cual sirve de marco general para orientar la cooperación entre las Partes; Con
el deseo de suscribir un acuerdo que fortalezca la cooperación y asistencia técnica en defensa
y seguridad entre las Partes; y Reconociendo la importancia del fortalecimiento de la
interoperabilidad de las Fuerzas Militares de Colombia a través del incremento de su
capacidad de cooperar bilateral o multilateralmente con otras fuerzas militares; Han
convenido en lo siguiente:
Artículo I
Definiciones
Artículo II
Consultas bilaterales sobre defensa y seguridad
Las Partes convienen en continuar las consultas bilaterales sobre defensa y seguridad en el
Grupo de Trabajo Bilateral (GTB) de Defensa Colombia - Estados Unidos para promover la
relación estratégica entre las Partes.
Artículo III
Objetivo de la cooperación y asistencia técnica en defensa y seguridad
1. En el espíritu del Preámbulo de este Acuerdo y de conformidad con los acuerdos bilaterales
y multilaterales pertinentes de los cuales Colombia y los Estados Unidos sean parte, en
particular aquellos atinentes a la lucha contra el narcotráfico y el terrorismo y con sujeción al
ordenamiento jurídico de cada una de las Partes, éstas acuerdan profundizar su cooperación
en áreas tales como interoperabilidad, procedimientos conjuntos, logística y equipo,
entrenamiento e instrucción, intercambio de inteligencia, capacidades de vigilancia y
reconocimiento, ejercicios combinados, y otras actividades acordadas mutuamente, y para
enfrentar amenazas comunes a la paz, la estabilidad, la libertad y la democracia.
2. Las actividades mutuamente acordadas, mencionadas anteriormente, requerirán ser
autorizadas por y coordinadas con las autoridades colombianas pertinentes, quienes podrán
tomar las medidas de seguimiento que correspondan. La información derivada de tales
actividades será compartida por las Partes de acuerdo con los acuerdos existentes y los futuros
acuerdos. Estas actividades mutuamente acordadas no excederán lo establecido en los
acuerdos de cooperación bilaterales y multilaterales firmados por las Partes y respetarán las
normas colombianas. Para tal fin, las Partes podrán suscribir uno o más acuerdos de
implementación que establezcan un mecanismo ágil y eficiente para la autorización,
coordinación y seguimiento según la naturaleza de las actividades.
3. Las Partes se comprometen a fortalecer y apoyar iniciativas de cooperación regionales y
globales para el cumplimiento de los fines del presente Acuerdo.
4. Las Partes cumplirán sus obligaciones derivadas del presente Acuerdo de manera que
concuerde con los principios de la igualdad soberana, de la integridad territorial de los
Estados y de la no intervención en los asuntos internos de otros Estados.
5. Las Partes, a través de sus Partes Operativas, tienen la intención de suscribir un acuerdo de
implementación en el que se establezcan las líneas y características de la cooperación que los
Estados Unidos podrán otorgar a Colombia, para mejorar sus capacidades para el desarrollo
de actividades en el marco del presente Acuerdo.
Artículo IV
Acceso, uso y propiedad de las instalaciones y ubicaciones convenidas
para llevar a cabo las actividades dentro del marco del presente Acuerdo, incluida la
construcción convenida. Los Estados Unidos sufragarán todos los gastos de funcionamiento y
de conservación necesarios que se relacionen con la utilización de las instalaciones y
ubicaciones convenidas.
3. El personal de los Estados Unidos, los contratistas de los Estados Unidos y los empleados
de los contratistas de los Estados Unidos tendrán acceso y la capacidad de moverse libremente
dentro y entre las instalaciones y ubicaciones mutuamente convenidas que se requieran para
llevar a cabo actividades en el marco del presente Acuerdo. Lo anterior sin perjuicio de lo
establecido en el numeral 5 de este artículo.
4. Los edificios, las estructuras inamovibles y los montajes construidos por los Estados Unidos
serán para su uso, salvo acuerdo en contrario entre las Partes o sus Partes Operativas, hasta
la entrega de los mismos a Colombia, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 7 de
este artículo.
5. Para poner en práctica las disposiciones de los numerales 1, 2, 3 y 4 del presente artículo,
las Partes, a través de sus Partes Operativas, tienen la intención de suscribir uno o más
acuerdos de implementación en los cuales se establecerán los protocolos de seguridad y los
términos y condiciones para el acceso a dichas instalaciones y ubicaciones, así como a los
edificios, las estructuras inamovibles y los montajes construidos por los Estados Unidos para
su uso.
6. Colombia conservará el derecho de propiedad y título con respecto a las instalaciones y
ubicaciones convenidas, incluyendo los edificios, las estructuras inamovibles y los montajes
conectados a la tierra.
7. Una vez haya concluido el uso de cualquier instalación o ubicación convenida, o de parte de
la misma, incluidas las instalaciones construidas, mejoradas, modificadas o reparadas
conforme al presente Acuerdo, los Estados Unidos entregarán dichas instalaciones a
Colombia, en el estado de uso en que éstas se encuentren. Los Estados Unidos no contraerán
ningún gasto por concepto de esa entrega. Los Estados Unidos no estarán obligados a
desinstalar cualquier instalación, edificio o mejora de los mismos que se haya construido con
sus propios fondos, a menos que se haya acordado esa condición en el momento de la
construcción. Las Partes o sus Partes Operativas se consultarán acerca de las condiciones
para la devolución de cualquier instalación o ubicación convenida, incluyendo, donde hubiere
lugar, consultas sobre la posible compensación por las mejoras u obras de construcción.
Artículo V
Procedimientos de autorización de ingreso y sobrevuelo de aeronaves
1. Las aeronaves de Estado de los Estados Unidos serán autorizadas para entrar al territorio
colombiano, de conformidad con la normatividad colombiana.
2. Las Partes suscribirán un acuerdo de implementación en el que se establecerán los
procedimientos para la entrada, sobrevuelo y aterrizaje; se designarán los aeropuertos
internacionales para el ingreso y salida del país; y se establecerá un mecanismo para
determinar el número estimado de vuelos que harán uso de los aeropuertos internacionales, de
conformidad con la normatividad colombiana.
3. Cada Parte designará un punto de contacto para coordinar las solicitudes de entrada,
sobrevuelo y aterrizaje para las aeronaves de Estado de los Estados Unidos que operen en el
marco del presente Acuerdo.
4. Cuando se requiera, las aeronaves de estado de los Estados Unidos que lleven a cabo
actividades mutuamente acordadas en el espacio aéreo colombiano tendrán un observador
aéreo de Colombia a bordo, de conformidad con los procedimientos mutuamente acordados
por las Partes Operativas. Las funciones de dichos observadores y las calidades necesarias de
los mismos, se establecerán en el acuerdo de implementación previsto en el artículo III del
presente Acuerdo.
Artículo VI
Pago de tarifas y otros cargos
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Artículo VII
Respeto por las leyes nacionales
El personal de los Estados Unidos y sus personas a cargo respetarán las leyes de Colombia y
se abstendrán de realizar cualquier actividad que sea incompatible con ellas y con el presente
Acuerdo. Los Estados Unidos informarán al personal de los Estados Unidos y sus personas a
cargo acerca de las leyes, usos y costumbres colombianas pertinentes.
Artículo VIII
Estatus del personal
Artículo IX
Documentación para entrar, salir y viajar
Acuerdo, estarán exentos de pagos por entrada y salida del país u otros impuestos de salida, a
menos que utilicen aeropuertos comerciales.
Artículo X
Importación, exportación, adquisición y utilización de bienes y fondos
1. De conformidad con el Artículo IV, numeral 2, del Acuerdo de 1952 y el literal (a) del
Artículo IV del Acuerdo de 1962, Colombia exonerará a los Estados Unidos y a los
contratistas de los Estados Unidos, salvo los ciudadanos colombianos y los extranjeros con
residencia permanente en Colombia, de todas las tarifas, aranceles, impuestos y demás
tributos que de otra forma se gravarían en Colombia, por la importación, adquisición y
utilización de bienes en Colombia y sobre los fondos que se utilicen en Colombia para las
actividades que se efectúen de conformidad con el presente Acuerdo. El título de propiedad de
dichos bienes seguirá perteneciendo a los Estados Unidos, sus contratistas o las personas que
se encuentren en Colombia para llevar a cabo actividades en el marco del presente Acuerdo,
según el caso, y dichos bienes podrán sacarse de Colombia en cualquier momento.
2. Los Estados Unidos presentarán las declaraciones de aduanas de los bienes importados o
exportados para las actividades que se lleven a cabo en el marco del presente Acuerdo, los
cuales obtendrán el levante automático, en virtud del cual no serán objeto de inspección. Lo
anterior, sin perjuicio de las facultades que las autoridades competentes de Colombia puedan
ejercer, previa coordinación entre las Partes, a través de canales diplomáticos.
3. En virtud de lo establecido en el numeral 1 del Artículo VIII del presente Acuerdo, el
equipaje, los efectos personales, productos u otros bienes que sean para uso personal, del
personal de los Estados Unidos y sus personas a cargo, y que se importen o utilicen en
Colombia o se exporten de Colombia, están exentos de derechos de importación y exportación,
aranceles, impuestos, matriculación y autorización de vehículos y demás tributos, que de otra
forma se causarían en Colombia. Esos bienes muebles podrán cederse a otro personal de los
Estados Unidos, o sus personas a cargo, exentos de derechos, aranceles, impuestos y tributos
similares. En el caso de que dichos bienes se cedan en Colombia a personas o entidades a las
que no corresponda la exoneración de derechos, aranceles, impuestos y otros gravámenes, los
mismos los pagarán las personas que reciban dichos bienes, conforme a las leyes y los
reglamentos locales.
4. En concordancia con el literal (b) del Artículo IV del Acuerdo de 1962, Colombia exonerará
al personal de los Estados Unidos que esté presente en Colombia, para las actividades que se
desarrollen en el marco del presente Acuerdo, de impuestos en la compra, propiedad, uso y
disposición de bienes para su propio uso.
Artículo XI
Construcción
Artículo XII
Contratación y contratistas
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1. Respetando la ley colombiana y de conformidad con las leyes y reglamentos de los Estados
Unidos, los Estados Unidos podrán adjudicar contratos para la adquisición de artículos o
servicios en Colombia, incluidas las obras de construcción. Los Estados Unidos podrán
adjudicar contratos a cualquier oferente y llevar a cabo obras de construcción y otros
servicios con su propio personal. De conformidad con la política de los Estados Unidos de que
el procedimiento de solicitud de contrato sea abierto y plenamente competitivo, los Estados
Unidos recibirán con agrado las ofertas que presenten los contratistas colombianos o los
contratistas residentes en Colombia. Los contratistas de los Estados Unidos podrán emplear a
nacionales de los Estados Unidos o de otros países.
2. Las controversias contractuales se resolverán de conformidad con las cláusulas
correspondientes de los contratos respectivos. Los Estados Unidos instarán a los contratistas
de los Estados Unidos a que obtengan y mantengan los seguros necesarios u otras garantías
necesarias que permitan atender el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás
emolumentos que se generen con ocasión de la ejecución de los contratos y conforme a la
normatividad colombiana.
3. Los Estados Unidos instarán a los contratistas de los Estados Unidos a que obtengan y
mantengan los seguros necesarios u otras garantías necesarias que permitan atender las
reclamaciones por responsabilidad civil extracontractual.
4. En cualquier contrato adjudicado en relación con las actividades dentro del marco del
presente Acuerdo, los Estados Unidos incluirán disposiciones que informen al contratista que
su conducta en el pasado, así como las observaciones que sobre ésta tenga Colombia, será
considerada antes de adjudicar futuros contratos relacionados con actividades que se lleven a
cabo en el marco del presente Acuerdo.
Artículo XIII
Servicios públicos
Los Estados Unidos y los contratistas de los Estados Unidos podrán usar agua, electricidad y
otros servicios públicos para la construcción, mejora y utilización de las instalaciones y
ubicaciones convenidas para llevar a cabo actividades en el marco del presente Acuerdo. Cada
una de las Fuerzas Militares colombianas seguirá siendo titular de sus respectivas cuentas de
los servicios públicos, por lo que asumirán los derechos u otros gravámenes que puedan
cobrarse de manera adicional en las facturas. Los Estados Unidos y los contratistas de los
Estados Unidos pagarán exclusivamente los valores correspondientes a los servicios públicos
efectivamente solicitados y consumidos. Los Estados Unidos y los contratistas de los Estados
Unidos pagarán las mismas tarifas legalmente establecidas para los militares colombianos por
los servicios públicos solicitados y recibidos. Las autoridades de Colombia, previa solicitud,
ayudarán a las autoridades del Gobierno de los Estados Unidos a obtener suministros de
agua, electricidad y otros servicios públicos.
Artículo XIV
Facilitación administrativa
Los Estados Unidos, el personal de los Estados Unidos, los contratistas de los Estados Unidos
y los empleados de los contratistas de los Estados Unidos que estén llevando a cabo
actividades en el marco del presente Acuerdo, recibirán de las autoridades colombianas toda
la colaboración necesaria con respecto a la tramitación sin demora de todos los
procedimientos administrativos.
Artículo XV
Uniformes y armas
1. El personal de los Estados Unidos estará autorizado a usar uniforme de conformidad con el
Artículo 8 del Acuerdo de Misiones Militares de 1974.
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2. El personal de los Estados Unidos podrá portar armas para actividades que se lleven a
cabo en el marco del presente Acuerdo, de conformidad con los procedimientos acordados por
las Partes Operativas en un acuerdo de implementación y con el debido respeto de la
normatividad colombiana.
Artículo XVI
Seguridad
Las autoridades de los Estados Unidos y Colombia se consultarán y adoptarán las medidas
necesarias para velar por la seguridad del personal de los Estados Unidos, sus personas a
cargo, los contratistas de los Estados Unidos y los empleados de los contratistas de los
Estados Unidos y los bienes de los Estados Unidos. Las autoridades de Colombia tienen la
responsabilidad por la seguridad física de las instalaciones y ubicaciones convenidas. Las
Partes Operativas desarrollarán protocolos y establecerán responsabilidades para la
seguridad, acceso y uso de las instalaciones, y equipos para los cuales los Estados Unidos
requieren medidas de seguridad especiales.
Artículo XVII
Licencias de conducción, matrículas, seguros de vehículos y licencias profesionales
Artículo XVIII
Trato fiscal
1. En virtud de lo establecido en el numeral 1 del Artículo VIII del presente Acuerdo, para
efectos fiscales, los períodos en los que el personal de los Estados Unidos y sus personas a
cargo se encuentren en Colombia por razón de las actividades efectuadas conforme al presente
Acuerdo, no se considerarán períodos de residencia ni de domicilio.
2. En virtud de lo establecido en el numeral 1 del Artículo VIII del presente Acuerdo y del
Artículo IV literal b) del Convenio de 1962, los ingresos que perciba el personal de los Estados
Unidos por los servicios prestados para el desarrollo de las actividades relacionadas con el
presente Acuerdo no estarán sometidos a los gravámenes de Colombia. Los ingresos
provenientes de fuera de Colombia del personal de los Estados Unidos y sus personas a cargo
que gocen de la condición de no residentes en Colombia no estarán sometidos a gravámenes
de Colombia.
3. En virtud de lo establecido en el Artículo IV del Convenio de 1962, los fondos usados por
los Estados Unidos, incluidos los fondos recibidos por los contratistas de los Estados Unidos y
los empleados de los contratistas de los Estados Unidos, en conexión con las actividades
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Artículo XIX
Reclamaciones
1. Teniendo en cuenta que uno de los objetivos del presente Acuerdo es la profundización de la
cooperación para la lucha contra el narcotráfico y el terrorismo, entre otros, cada Parte se
compromete a asumir los costos por daños, pérdida o destrucción de su respectiva propiedad o
por la muerte o lesión del personal militar de sus respectivas fuerzas u otro personal de sus
Gobiernos que ocurran en el cumplimiento de tareas oficiales relacionadas con actividades
que se desarrollen en el marco del presente Acuerdo, de conformidad con su normatividad
respectiva. Lo anterior sin perjuicio de las reclamaciones que puedan presentar los terceros,
como se establece en el numeral 2 del presente Artículo. Cualquier controversia que surja con
relación a este Artículo será resuelta de conformidad con el Artículo XXIV de este Acuerdo.
2. Los Estados Unidos pagarán conforme a sus leyes y reglamentos aplicables
indemnizaciones para conciliar las reclamaciones justificadas de terceros. Esas reclamaciones
se presentarán a las autoridades que estén a cargo de actividades de los Estados Unidos en
Colombia llevadas a cabo en el marco del presente Acuerdo. Las autoridades de los Estados
Unidos tramitarán dichas reclamaciones sin demora, de conformidad con las leyes y los
reglamentos de los Estados Unidos.
Artículo XX
Servicios postales y comunicaciones
1. Las autoridades de Colombia reconocen que los Estados Unidos pueden recolectar,
transportar y distribuir documentos y correspondencia, para el personal de los Estados
Unidos, sus personas a cargo, los contratistas de los Estados Unidos y los empleados de los
contratistas de los Estados Unidos, fuera de la red postal colombiana, sin trámite o concesión
de licencias y sin costo alguno, siempre que ello no constituya prestación de servicios postales
en Colombia. Estos documentos y correspondencia podrán llevar estampillas de los Estados
Unidos siempre y cuando no ingresen al sistema postal colombiano. Los documentos y la
correspondencia oficial tendrán el tratamiento equivalente de acuerdo a lo establecido en el
artículo 27 de la Convención de Viena en cuanto a inviolabilidad, inspección y detención.
2. Los Estados Unidos podrán establecer estaciones receptoras por satélite para la difusión de
radio y televisión, sin trámite o concesión de licencias y sin costo alguno para los Estados
Unidos. Dichas difusiones podrán transmitirse a las instalaciones y ubicaciones convenidas
por mutuo acuerdo entre las Partes, en consulta con las autoridades competentes.
3. La Parte Operativa de Colombia, de conformidad con la legislación colombiana, permitirá
a los Estados Unidos el uso de la infraestructura de red de telecomunicaciones requerida,
como se define "telecomunicaciones" en la Constitución y la Convención de 1992 de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, para el logro de las actividades que se lleven a cabo en
el marco del presente Acuerdo y sin trámite o concesión de licencias y sin costo alguno, para
los Estados Unidos. Las frecuencias de radio y el espectro de telecomunicaciones que se
utilizarán serán objeto de consultas entre las Partes teniendo en cuenta las capacidades
disponibles.
Artículo XXI
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Las Partes convienen en aplicar el presente Acuerdo de forma compatible con la protección
del medio ambiente y la salud y seguridad de las personas.
Artículo XXII
Facilitación de los observadores aéreos
Previa autorización de las autoridades colombianas, las autoridades de los Estados Unidos
facilitarán la estadía de los observadores aéreos de terceros países en las instalaciones y
ubicaciones convenidas, e, inter alia, informarán a los observadores aéreos de terceros países
acerca de las leyes y costumbres nacionales, con el fin de asegurar su comportamiento
disciplinado mientras se encuentren en Colombia.
Artículo XXIII
Implementación, evaluación y enmienda
1. Las Partes o sus Partes Operativas podrán suscribir los acuerdos de implementación que
sean requeridos para aplicar las disposiciones del presente Acuerdo.
2. Las Partes o sus Partes Operativas, después de consultarse, facilitarán en todo lo posible
las actividades que prevé el presente Acuerdo, lo que incluye la cooperación con otras
naciones de la región.
3. Con el ánimo de colaborar estrechamente, las Partes Operativas se consultarán de forma
periódica con el propósito de asegurar la adecuada aplicación de las disposiciones del
presente Acuerdo y el cumplimiento satisfactorio de las mismas. Anualmente las Partes
Operativas se reunirán para evaluar el desarrollo del Acuerdo en términos de las
responsabilidades y beneficios compartidos y podrán presentar un informe a sus respectivos
gobiernos que incluya, entre otros aspectos, las actividades desarrolladas, los resultados
obtenidos y las recomendaciones que se estimen pertinentes.
4. Cualquiera de las Partes podrá solicitar consultas con el fin de enmendar el presente
Acuerdo. Toda enmienda al presente Acuerdo, acordada por las Partes, se hará por escrito.
Artículo XXIV
Solución de controversias
Toda controversia que surja en cuanto a la interpretación del presente Acuerdo será resuelta
por medio de consulta entre las Partes, incluso si fuera necesario a través de la vía
diplomática. Aquellas controversias relativas a la aplicación del presente Acuerdo serán
resueltas mediante consultas entre las Partes Operativas. En caso de no lograrse acuerdo, la
controversia se resolverá por consulta entre las Partes. Las controversias no se remitirán a
ninguna corte o tribunal nacional o internacional u organismo similar ni a terceros para su
resolución, salvo acuerdo mutuo entre las Partes.
Artículo XXV
Entrada en vigor y duración
1. El presente Acuerdo entrará en vigor en la fecha de su firma.
2. Este Acuerdo permanecerá vigente durante un período inicial de diez (10) años y en
adelante, sujeto a revisión y acuerdo por escrito de las Partes, será prorrogable por periodos
adicionales de diez (10) años. Además, cualquiera de las Partes tiene el derecho de terminar
este Acuerdo al final de los periodos de diez (10) años respectivos mediante notificación
escrita de su propósito de terminar el Acuerdo enviada a la otra Parte por la vía diplomática,
con un (1) año de antelación”.
1. Expediente D-7964
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A juicio de los demandantes, el Acuerdo acusado vulnera los artículos 150-16, 174-4,
217 y 241-10 de la Carta Política.
En primer lugar, señalan que aún cuando el Gobierno Nacional sostiene que se trata
de una adición al Acuerdo de Misiones Militares de 1974, lo cierto es que en él se
abordan temas que no fueron previstos en dicho convenio, sobrepasando con ello “los
límites, fundamentos fácticos y legales por los cuales se suscribió”, así como las
circunstancias de tiempo, modo y lugar. En esa medida, sostienen que “se debió haber
dado el trámite de tratado internacional nuevo previsto en la Constitución, con su
respectivo trámite y aprobación por el Congreso” (art. 150-16 y 241-10 CP).
En segundo lugar, consideran que el Gobierno Nacional, al celebrar con los Estados
Unidos de América un convenio para permitir el tránsito de tropas extranjeras en el
territorio nacional sin la aprobación del Senado de la República, usurpó la función de
control político y constitucional atribuida a esa autoridad, en detrimento del numeral
4° del artículo 173 Superior.
Finalmente, afirman que el uso de las bases militares colombianas por tropas
extranjeras deslegitima el mandato constitucional asignado a las fuerzas militares (art.
217 CP), toda vez que se autoriza una defensa compartida “permitiendo la
disminución o vulneración fáctica y de hecho a la soberanía nacional”.
2. Expediente D-7965
Los demandantes acusan la violación del Preámbulo y de los artículos 3º, 9º, 150-16,
189-2, 224 y 237 de la Constitución Política. En este sentido solicitan la revisión del
Acuerdo “para que se ejerza el control automático u oficioso por haber omitido el
trámite consagrado para los tratados internacionales”.
Afirman que, según el propio Gobierno Nacional, el Acuerdo suscrito entre Colombia
y Estados Unidos es un “acuerdo simplificado”. En consecuencia, teniendo en cuenta
las normas aplicables (arts. 150-16 y 189-2 CP) y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (Sentencias C-1439/00 y C-400/98), estiman que los convenios de esta
clase deben (i) ser aprobados en el Congreso de la República aplicando el mismo
procedimiento previsto para los tratados internacionales y (ii) someterse al control
automático de constitucionalidad y las demás reglas del derecho internacional en
materia de tratados.
De otro lado, los demandantes sostienen que para el tránsito de tropas extrajeras, de
estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas, territorio o
espacio aéreo de la nación, el Gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado
(artículo 237 CP). Sin embargo, advierten que en este caso el Gobierno ha
considerado que no necesita de autorización del Congreso ni del Consejo de Estado,
ya que ello solo se requiere cuando se transita de un país a otro, pero “no cuando se
estaciona”. Al respecto también consideran que el Gobierno, para evitar el control
constitucional del convenio, ha argumentado que las tropas extranjeras solo serán
transitorias, cuando “inexplicablemente fijarán siete (7) bases militares en nuestro
territorio”, lo cual desvirtúa su naturaleza transitoria, “además de la inmunidad de la
cual gozarán los integrantes de las fuerzas estadounidenses”.
IV. INTERVENCIONES
(i) De manera introductoria señalan que aún cuando en el auto admisorio de las
demandas se consideró que éstas cumplían con los requisitos mínimos contemplados
en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, un examen detenido evidencia que no
contienen la razón por la cual la Corte es competente para conocer de las mismas. En
este sentido, indican que no se expone la razón por la cual la Corte es competente
para conocer de las demandas y en ninguna de ellas se formulan razones específicas
para determinar por qué el Acuerdo acusado es un tratado y no un acuerdo
simplificado. A su juicio, lo anterior es contrario a lo dispuesto en el numeral 3° del
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, según el cual las acciones públicas de
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inconstitucionalidad deben contener las razones por las que se estiman violados los
textos constitucionales; razones que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.
(iii) Desde otra perspectiva, precisan que el Acuerdo tiene fundamento en una serie
de instrumentos internacionales de carácter multilateral, los cuales prevén la
posibilidad de celebrar acuerdos bilaterales con la finalidad de desarrollar sus
disposiciones, ya sometidos a la formalidad de la aprobación legislativa y al control
constitucional automático y, por lo tanto, con plena vigencia en el orden interno. A
saber:
Finalizan este punto manifestando que “la lectura sistemática de los tratados marco y
el Acuerdo simplificado impugnado evidencia que este último no modifica las
obligaciones y los derechos adquiridos en los convenios multilaterales, sino que por
el contrario, mediante un acuerdo bilateral, se limita a ejecutar y hacer efectivos los
compromisos asumidos por los Gobiernos contratantes. El Acuerdo impugnado se
circunscribe a concretar el objeto de los convenios marco, a organizar tareas
específicas y a afianzar la presencia militar en las zonas vulnerables a la delincuencia
producida por el narcotráfico y el terrorismo”.
Sin embargo, consideran que esas normas solo son aplicables en épocas de guerra,
cuando se encuentra en juego la neutralidad del Estado, mas no en este caso, donde la
presencia de militares de un Estado extranjero en territorio nacional prestando
cooperación técnica en defensa y seguridad en desarrollo de acuerdo previamente
celebrado no pone en peligro la neutralidad del país. Al respecto sostienen que la
presencia de militares extranjeros para brindar cooperación “no se encuentra
contemplada en norma constitucional alguna y en cambio obedece a la facultad del
Presidente de la república de dirigir las relaciones internacionales, previa la
suscripción de un tratado o acuerdo simplificado según sea el caso”.
(vii) Por último, advierten que en virtud del principio pacta sunt servanda no es dable
la suspensión o la declaratoria unilateral de cese de un tratado y que, por lo tanto,
resulta “manifiesta la intangibilidad del ACUERDO, instrumento que una vez entró
en vigencia generó obligaciones para las partes e impone su observancia, so pena de
incurrir en responsabilidad internacional”.
El presidente del Consejo de Estado, doctor Luis Fernando Álvarez Jaramillo, remitió
a la Corte Constitucional –en sobre cerrado- el concepto emitido por esa Corporación
el 13 de octubre de 2009 a solicitud del Gobierno Nacional, respecto del entonces
proyecto de Acuerdo complementario para la cooperación y asistencia técnica en
defensa y seguridad entre los gobiernos de la República de Colombia y de los Estados
Unidos de América, “advirtiendo del carácter reservado de tal pronunciamiento”.
No obstante, con fundamento en el principio pro actione, evidencia que “el debate de
fondo planteado por los demandantes amerita una consideración sustancial que
Auto 288 de 2010 26
“La Defensoría considera que, pese a que las demandas no desarrollan los cargos mediante
la exposición de razones que sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, el
planteamiento de algunas cuestiones relevantes de orden constitucional sí permiten al
intérprete deducir un cargo central, relativo a que la naturaleza del Acuerdo exigía al
Gobierno darle el trámite de que tratan los artículos 224 y 241-10 de la Constitución”.
Para la Defensoría, una vez revisados y comparados los textos de los acuerdos
previos de cooperación suscritos entre Colombia y Estados Unidos, el Acuerdo
demandado establece compromisos que exceden los concertados en los
“denominados Acuerdos Marco de 1952, 1962 y 1974, lo que implicaría la asunción
de nuevos deberes y obligaciones para el Gobierno colombiano”. Específicamente,
considera que el Acuerdo genera nuevas obligaciones en cuanto a los siguientes
aspectos: acceso, uso y propiedad de las instalaciones y ubicaciones convenidas
(artículo IV); reconocimiento y ampliación de inmunidades, exenciones, protecciones
y garantías del fuero diplomático (artículo VIII); ingreso y sobrevuelo de aeronaves y
buques (artículos IV, V y VI); pagos de derechos de salida y tributos por importación
y exportación de bienes (artículos X y XI); contratación (artículo XII); licencias
profesionales (artículo XVIII); servicios postales y comunicaciones (artículo XX).
En ese orden de ideas, comenta que se está frente a un nuevo tratado, con las
consecuencias constitucionales y legales derivadas de tal circunstancia (Sentencias C-
400/98, C-1439/00), es decir, que debe ser sujeto a la aprobación del Congreso de la
República (art. 89-2 CP) y sometido a control previo e integral de la Corte
Constitucional (art. 241-10 CP),
3.2. En escrito allegado con posterioridad interviene para plantear algunos elementos
de juicio adicionales que sirvan en el proceso de revisión. Después de realizar una
reseña de las demandas expone que, a su parecer, éstas no cumplen con los requisitos
de forma y de fondo exigidos para el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, lo que sustenta en los siguientes argumentos:
(i) En el expediente D-7964 se señalan las normas supuestamente violadas, pero “no
se explican las razones por las cuáles dichos textos resultan vulnerados y, menos aún,
se específica si la totalidad o sólo una parte de las disposiciones del Acuerdo
Complementario de Asistencia Militar desconocen los preceptos constitucionales
mencionados”.
En ese orden de ideas, prosigue el Defensor del Pueblo, como la deficiencia de las
demandas recae en la formulación de los cargos, mal haría la Corte en pronunciarse
“sobre una materia frente a la cual no puede delimitar, ni especificar su competencia
de oficio”, de modo que no queda alternativa distinta a proferir un fallo inhibitorio.
Al respecto considera que, “en el caso extraordinario en que la Corte decida asumir el
conocimiento del asunto de la referencia, es obligación del citado Tribunal establecer
si el Acuerdo de Cooperación Militar consagra nuevos deberes y obligaciones
distintos a los previstos en los acuerdos y tratados objeto de ejecución, caso en el cual
se estaría en presencia de un verdadero tratado internacional, lo que habilitaría su
conocimiento en virtud de lo consagrado en el artículo 241-10 de la Constitución”.
Por último, recuerda que de acuerdo con las normas aplicables en materia de tratados
internacionales el examen de exequibilidad se origina por dos vías: (i) el control
automático e integral que prevé el artículo 241-10 de la Constitución, en virtud del
cual la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales
y de las leyes que los aprueban; y (ii) la demanda ciudadana en el caso de los tratados
que “hubiesen sido aprobados mediante ley con anterioridad a la Constitución de
1991, en cuya virtud el control se origina en lo previsto en el numeral 4° del citado
artículo 241 del Texto Superior”, ninguna de las hipótesis que se presenta en este
caso.
En cuanto a la supuesta vulneración del artículo 217 Superior, comenta que la Carta
Política no excluye la cooperación internacional para el cumplimiento de los fines de
las fuerzas militares, sin que ninguno de los artículos del Acuerdo reste el poder
propio de las Fuerzas Armadas sobre el personal extranjero que llegue colaborar en
sus funciones.
Los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esperanza Calderón y Juan Camilo
Rivera Rugeles, en sus calidades de director, coordinadora y abogado de la Comisión
Colombiana de Juristas, respectivamente, solicitan se declare inexequible la totalidad
del Acuerdo o en subsidio se declare la inconstitucionalidad del artículo VIII, relativo
a los privilegios e inmunidades.
(i) En primer lugar, los intervinientes sostienen que la Corte es competente para
resolver las demandas que controvierten la constitucionalidad de un instrumento
normativo de carácter internacional al que se le haya dado la denominación de
acuerdo simplificado, cuando en dichas demandas se argumente que el procedimiento
de aprobación de los instrumentos demandados ha debido ser el previsto en la
Constitución para los tratados internacionales.
Por lo anterior, sostienen que la Corte sólo puede estudiar el cargo planteado en la
demanda D-7964, según el cual el Acuerdo debió ser tramitado como un tratado
internacional y no como un acuerdo simplificado, indicando que respecto a los demás
cargos planteados por los demandantes debe declararse inhibida porque se trató de un
verdadero acuerdo simplificado, o bien porque el Acuerdo es un tratado y por lo tanto
debió ser aprobado por el Congreso de la República.
Para los intervinientes, aún cuando podría objetarse que no es viable utilizar la acción
de inconstitucionalidad en este caso, ya que ello iría en contra de la literalidad del
artículo 241-10 de la Carta, que diseñó un control automático de tratados, esto no
desvirtúa la tesis propuesta toda vez que se podrían desconocer las normas
constitucionales que regulan el trámite de aprobación de tratados y con ello la
supremacía de la Constitución. En esa medida, estiman que lo procedente es hacer
una lectura sistemática del Estatuto Superior de modo que se acepte la acción pública
de inconstitucionalidad.
Auto 288 de 2010 32
Advierten que esta postura ha sido sostenida por la propia Corte al precisar que no es
competente para controlar la constitucionalidad de verdaderos acuerdos
simplificados, pero que sí lo es cuando un acuerdo se considera simplificado “tan
solo por su trámite de aprobación a nivel interno”, pero en realidad se trata de un
auténtico tratado internacional (Sentencias C-400/98 y C-710/98), aún cuando no se
ha abordado directamente el punto relativo a la procedencia de la acción pública de
inconstitucionalidad.
(ii) Desde otra perspectiva, la Comisión Colombiana de Juristas explica que los
tratados internacionales y los acuerdos simplificados son instrumentos jurídicos
diferenciables cuya relevancia sobresale en el derecho interno en cuanto al
procedimiento previsto para su aprobación, dado que los primeros generan nuevas
obligaciones en tanto que los segundos se limitan a desarrollar los compromisos
previamente adquiridos en un tratado.
Luego de hacer un recuento del contenido del Acuerdo concluyen que no existen
disposiciones en tratados internacionales que le sirvan de fundamento a por lo menos
dos de las obligaciones contenidas en él: “la relacionada con el acceso, uso y
propiedad de instalaciones militares colombianas, y la que tiene que ver con el
otorgamiento de privilegios e inmunidades a personal civil y militar de los Estados
Unidos”.
En ese orden de ideas, a su parecer, en este caso, como en los convenios anteriores,
“se podría entender el Acuerdo como una forma de desarrollar y precisar los aspectos
logísticos de la cooperación militar brindada por los Estados Unidos de América a
Colombia en el territorio nacional, dentro del ámbito de las competencias
Auto 288 de 2010 34
Por último, señala que “Colombia, en los términos del convenio, no está apoyando a
ningún Estado para operaciones contra terceros Estados, sino permitiendo la ‘toma de
puerto’ para enfrentar una situación interna”, que en su sentir es necesaria dentro del
orden público permanente que genera ingobernabilidad.
Los ciudadanos Rafael Barrios Mendivil, Dora Lucy Arias Giraldo y Linda María
Cabrera Cifuentes, actuando en nombre del Colectivo de Abogados José Alvear
Auto 288 de 2010 35
(i) En cuanto al alcance del Acuerdo, consideran que “se reduce a la adopción de un
conjunto de medidas en beneficio exclusivo de Estados Unidos, en contravía con el
principio de reciprocidad y de soberanía”, consistente en un triple compromiso
unilateral de Colombia, sin ninguna reciprocidad, en relación con la cooperación en
el desarrollo de las actividades previstas, la continuación del acceso y uso de siete (7)
bases militares y la autorización para el acceso y uso de las demás instalaciones que
convengan los dos países; todo ello sujeto a la eventualidad de convenios adicionales.
Sobre el particular concluyen:
(iv) En cuanto al análisis del que denominan “Acuerdo de Bases Militares”, los
intervinientes consideran que viola los artículos 1, 2, 4, 113, 114, 115, 116, 121, 150
y 173 de la Constitución Política, por desconocer el principio de separación de
poderes y las facultades de cada autoridad de la República para cumplir las
finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho, en virtud de que no fue
aprobado por una ley del Congreso revisada previamente por la Corte Constitucional,
por tratarse de un acuerdo simplificado que no se fundamenta en un tratado marco y
que contiene no solo materias nuevas, sino facultades para adicionarlo con acuerdos
futuros cuyo contenido se desconoce.
Por último, sostienen que el Gobierno ha hecho una extensión ilegítima y sin
fundamento constitucional de la inmunidad diplomática, no prevista en el derecho
internacional para el personal militar, ni para sus familiares o contratistas.
10.1.- El ciudadano Jorge Enrique Robledo interviene para solicitar a la Corte que
declare inexequible el Acuerdo impugnado.
(i) Comienza por recordar que todo ordenamiento jurídico tiene dos características: la
plenitud, es decir, la posibilidad del derecho de dar respuesta a cualquier
Auto 288 de 2010 37
Explica luego que el Acuerdo impugnado constituye una norma de carácter general,
impersonal y abstracto, de manera que debe ser susceptible de control de
constitucionalidad, bien sea de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado.
Recuerda que como el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que carece
de competencia para controlar las actuaciones del gobierno sobre relaciones
exteriores, y específicamente la nulidad de los acuerdos simplificados3,
necesariamente ha de ser la Corte Constitucional la encargada de ejercer el control de
dichos actos al amparo del artículo 241-10 Superior, que le encomienda el control
constitucional de los tratados internacionales, cualquiera sea su denominación.
(ii) En cuanto al fondo del asunto, luego de explicar la diferencia entre los tratados
marco (mediante los cuales el Estado adquiere obligaciones a nivel internacional) y
los acuerdos simplificados (donde se desarrollan y especifican tales obligaciones),
sobre el Acuerdo demandado concluye que Colombia adquiere nuevas obligaciones,
por lo que debió tramitarse de acuerdo con las normas constitucionales, esto es,
aprobación por medio de ley y control previo por parte de la Corte.
3 Cita el Auto de 30 de marzo de 1991 (expediente 1498) y la Sentencia del 25 de noviembre de 1993.
Auto 288 de 2010 38
(iii) Por último, aduce la violación del principio de soberanía nacional como
fundamento de las relaciones exteriores del Estado, derivado de la abierta e irrestricta
presencia de militares estadounidenses en el territorio colombiano, y del principio de
integración latinoamericana, “porque, como es de público conocimiento, [la
suscripción del Acuerdo] ha deteriorado las relaciones con países vecinos”.
10.3.- Los ciudadanos Rene Fernando Urueña Hernández, Beatriz Eugenia Sánchez
Mojica y Juliana Emilia Galindo Villarreal intervinieron ante la Corte para coadyuvar
las demandas presentadas.
Así mismo, indican que es evidente que el Acuerdo no cumple con el requisito de
continuación de propósitos y objetivos de un tratado marco, pues los fundamentos
normativos citados por el Gobierno Nacional en el preámbulo del Acuerdo tienen
propósitos diferentes a la cooperación militar en defensa y seguridad, al tiempo que
las obligaciones contenidas son diferentes a las asumidas en otros tratados y
convenios celebrados.
Advierte que la inconstitucionalidad del Acuerdo demandado debe partir del examen
del Acuerdo de 1962, documento del cual se deriva. En ese orden de ideas, dice la
interviniente, dado que “no puede dar vida a un acuerdo nuevo y con semejante
magnitud (…) se hace indispensable que éste ultimo surta su trámite ante el Congreso
de la Republica”.
Sostienen que el Acuerdo demandado transgrede los artículos 9º, 150, 173, 226, 227 y
241 de la Constitución Política. Para ello señalan que el Gobierno Nacional
argumenta que el Acuerdo es una simple adición al “Acuerdo de Misiones Militares”
suscrito en octubre de 1974, pero al hacerse un análisis comparativo se concluye que
las partes, además de las obligaciones adquiridas con anterioridad, están asumiendo
otras obligaciones nuevas, a saber: las operaciones militares y sus actividades
conexas, ejecutadas no sólo por militares armados sino también por personas civiles
que prestan servicios al Departamento de Defensa de los Estados Unidos y otros
Departamentos u organismos de ese país; inclusión como parte de las operaciones a
los contratistas, subcontratistas y a los denominados “observadores aéreos”;
autorización al personal militar y civil de los Estados Unidos para movilizarse por el
territorio colombiano y acceder a las bases militares, aéreas y navales, quedando el
Estado colombiano obligado a brindarles seguridad a las personas y a las
instalaciones físicas donde permanezcan por un término no superior de 90 días;
prerrogativas a nivel migratorio y de inmunidad diplomática, otorgadas con la
correlativa cesión de la soberanía judicial local e internacional.
En ese orden de ideas, consideran que el Acuerdo debió cumplir el trámite dispuesto
para los tratados internacionales que prevé la Constitución y que exige la aprobación
por parte del Congreso.
sobre las leyes que aprueban tratados perfeccionados que aún no han sido objeto de
control de constitucionalidad en vigencia de la Constitución de 1991, aún cuando “en
todo caso es necesaria la existencia de una ley”.
El jefe del Ministerio Público recuerda que el Acuerdo demandado fue suscrito por
los ministros de Relaciones Exteriores, del Interior y de Justicia y de Defensa
Nacional, por parte de Colombia, y por el Embajador de los Estados Unidos de
América, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos. Además, pone de
presente que, según la Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio
de Relaciones Exteriores, ese acto jurídico “no ha sido enviado al Congreso de la
República para su aprobación, por cuanto su naturaleza jurídica corresponde a la de
un Acuerdo o procedimiento breve o de forma simplificada” y por tanto “no ha sido
incorporado al ordenamiento interno por medio de ley”.
El representante del Ministerio Público considera que ésta última es la tesis vigente
de la jurisprudencia constitucional acerca de los acuerdos simplificados. En esa
medida, insiste en que la Corte no tiene competencia para revisar la exequibilidad del
Acuerdo demandado y por lo tanto debe declararse inhibida para conocer de las
demandas D-7694 y D-7965, “pues el artículo 241.10 de la Constitución Política no
le faculta para examinar la constitucionalidad de un tratado internacional que no ha
surtido el trámite descrito precisamente en dicha norma”.
Mediante Auto del diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), el Magistrado
Sustanciador decretó la práctica de las siguientes pruebas.
La Secretaría Jurídica informó que las negociaciones estuvieron lideradas por los
viceministros de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores, con la participación
del Ministerio del Interior y de Justicia, de Transporte, de la Unidad Administrativa
Especial de la Aeronáutica Civil, del Ministerio de las Tecnologías de la Información
y las Telecomunicaciones, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de
la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, precisó que una vez concluidas las
negociaciones, el Acuerdo fue suscrito por los ministros del Interior y de Justicia, de
Relaciones Exteriores y de Defensa Nacional, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 7º, numeral 2º, de la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los
tratados.
(iv) Certificara si para la suscripción del Acuerdo fue convocada la Comisión Asesora
de Relaciones Exteriores a que hace referencia el artículo 225 de la Constitución
Política, acompañando para el efecto los soportes a que hubiere lugar.
(i) Acuerdo de Asistencia Militar entre la República de Colombia y los Estados Unidos
de América, suscrito en Bogotá el 17 de abril de 1952 ("el Acuerdo de 1952");
(ii) Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín entre el Gobierno de
Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, suscrito en Bogotá el 23 de julio
de 1962 ("el Convenio de 1962");
(iii) Acuerdo entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de
América relativo a una Misión del Ejército, una Misión Naval y una Misión Aérea de las
Fuerzas Militares de los Estados Unidos de América en la República de Colombia, suscrito
en Bogotá el 7 de octubre de 1974 ("el Acuerdo de Misiones Militares de 1974");
(iv) Acuerdo complementario para la cooperación y asistencia técnica en defensa y
seguridad entre los gobiernos de la República de Colombia y de los Estados Unidos de
América.
2.- De igual forma debe mencionar que la Sección Primera del Consejo de Estado,
mediante Auto del 8 de junio de 2010, rechazó por improcedente una demanda de
nulidad interpuesta contra el Acuerdo que ahora es objeto de examen. Siguiendo la
jurisprudencia del alto Tribunal en la materia7, señaló que una vez perfeccionado un
acuerdo de esta naturaleza, donde interviene la voluntad de otro Estado, el mismo
escapa al control de la jurisdicción contencioso administrativa por tratarse de un
“acto complejo e indivisible de carácter constitucional”, ajeno a las competencias
asignadas a esa Corporación8.
En primer lugar, reprochan la violación de los artículos 150-16, 189-2, 224 y 241-10
de la Constitución. Aducen que por la naturaleza y alcance de las obligaciones
3.- Las autoridades que participaron en la celebración del Acuerdo, así como otros
intervinientes, sostienen que la Corte no es competente para pronunciarse en relación
con el convenio acusado. Señalan que las atribuciones de la Corte se ejercen “en los
estrictos y precisos términos” del artículo 241 Superior. Estiman que contra el
acuerdo demandado no cabe la acción pública de inconstitucionalidad porque no se
ha impugnado ninguna ley de la República (art. 241-4 CP). Y concluyen que
tampoco cabe la revisión automática prevista para los tratados y sus leyes
aprobatorias, por cuanto el instrumento demandado no es un tratado sino un
“Acuerdo Simplificado” y como tal no requería aprobación por el Congreso ni
revisión ante la Corte Constitucional.
11 Cabe precisar que los demandantes del expediente D-7965 ejercen la acción pública de
inconstitucionalidad, aún cuando advierten que la Corte debe ejercer el control automático de
constitucionalidad previsto en el artículo 241-10 Superior.
Auto 288 de 2010 46
4.- La Defensoría del Pueblo señala que en las demandas no existe un hilo
argumentativo coherente, suficiente y pertinente que permita inferir las razones por
las cuales el Acuerdo vulnera la Constitución. Sin embargo, advierte que en
aplicación del principio pro actione “el debate de fondo planteado por los
demandantes amerita una consideración sustancial que trascienda el plano formal, en
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Más adelante estima que la
Corte debe proferir un fallo inhibitorio y, en caso de abordar un análisis de fondo,
limitarse a ordenar que el tratado se someta al Congreso de la República para su
incorporación interna mediante ley. Los demás intervinientes no encuentran reparos a
los cargos de la demanda, de manera que proceden a coadyuvarla o a defender la
constitucionalidad del Acuerdo impugnado.
(i) En primer lugar, previo a cualquier otro pronunciamiento se debe establecer cuál
es la naturaleza jurídica del “Acuerdo complementario para la cooperación y
asistencia técnica en defensa y seguridad entre los gobiernos de la República de
Colombia y de los Estados Unidos de América”, suscrito en Bogotá el 30 de octubre
de 2009.
(iii) En tercer lugar, en caso de que la Corte sea competente para pronunciarse en
relación con el Acuerdo, deberá analizar si los cargos de inconstitucionalidad fueron
presentados en debida forma y si se dan los supuestos para abordar un estudio de
fondo.
El primer asunto que debe analizar la Corte es el referente a la naturaleza jurídica del
Acuerdo. Al respecto los demandantes y algunos intervinientes consideran que el acto
impugnado es un verdadero tratado internacional; por el contrario, a juicio de otros
intervinientes y de las autoridades que participaron en la suscripción de dicho
instrumento, el mismo no corresponde a un tratado sino a un “Acuerdo
Simplificado”.
En el diseño adoptado por el Constituyente de 1991 los tratados son “actos jurídicos
complejos, no sólo por cuanto se desarrollan en diversos momentos sino además
porque involucran diferentes órganos del Estado y están sometidos a normas tanto
internacionales como constitucionales”12. Desde la perspectiva institucional, la
aprobación de tratados se fundamenta en una tríada orgánica, donde se requiere el
concurso activo de las tres ramas del poder público para que el Estado colombiano
adquiera válidamente obligaciones internacionales por esa vía.
Los tratados internacionales son actos normativos que proyectan sus efectos en
diferentes ámbitos, de modo que “poseen naturaleza de acto jurídico con valor
simultáneo en el derecho interno y en el derecho internacional” 14. En tal sentido esta
Corporación ha reconocido que “el derecho internacional consagra la vida y los
efectos internacionales de esos acuerdos, mientras que el derecho constitucional
establece la eficacia interna de los tratados así como las competencias orgánicas y los
procedimientos institucionales por medio de los cuales un país adquiere determinados
compromisos internacionales”15.
“a) Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. (Resaltado fuera de
texto).
“a) Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y
celebrado por escrito:
i) Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o
ii) Entre organizaciones internacionales,
ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular;”
Puede afirmarse, entonces, que cuando dos o más estados asumen obligaciones
mediante un instrumento de las características anotadas se está en presencia de un
verdadero tratado, de manera que para el derecho internacional, en virtud del
principio de no formalismo, ha perdido relevancia la denominación que se haga de un
acuerdo internacional. Por ello también son conocidos como convenciones, pactos,
protocolos, convenios, acuerdos, etc., según lo ha destacado la propia Corte
Internacional de Justicia en varios de sus pronunciamientos. Por ejemplo, en el asunto
de la plataforma continental del Mar Egeo sostuvo:
“Sobre la cuestión de forma, el Tribunal sólo necesita hacer notar que no existe regla de
derecho internacional que impida a un comunicado conjunto construir un acuerdo
internacional por el que se somete una controversia a arbitraje o arreglo judicial (ver arts. 2.3
y 11 de la Convención de Viena). Por consiguiente, si el comunicado de Bruselas de 31-05-
1975 constituye o no tal acuerdo depende de la naturaleza del acto o transacción que el
comunicado expresa; no se resuelve la cuestión simplemente al referirse a la forma del
comunicado en que ese acto o transacción se ha incorporado”21. (Resaltado fuera de texto).
como ha sido aprobada tanto la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los
tratados entre Estados23, como la Convención de Viena de 1986 sobre tratados entre
Estados y organizaciones internacionales24, las características anotadas resultan
relevantes en la conceptualización de los tratados en el derecho interno. Es así como
desde sus primeros pronunciamientos la Corte Constitucional ha tomado como
referente la noción material de tratado. Por ejemplo, en la Sentencia C-226/93
sostuvo lo siguiente:
“La celebración o conclusión de un tratado puede ser definida como ‘el acto único o el
conjunto de actos a través del cual o de los cuales un sujeto de derecho internacional
manifiesta su consentimiento por obligarse por un tratado’25”.
“Se ocupa la Constitución Política de 1991 del procedimiento que debe agotarse
previamente a la entrada en vigencia de un tratado internacional, entendido éste en su
significación más amplia, como el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de
Derecho Internacional orientado a producir determinados efectos jurídicos. Y en su
acepción más precisa según la cual se trata de "un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular". (art. 2o. Ley 32 de 1985), (Carta, protocolo, concordato, convención, acuerdo,
acta, etc.)”26. (Resaltado fuera de texto).
“Las notas diplomáticas se distinguen de los tratados internacionales en sentido estricto, por
la sencillez de su creación. Muchos autores coinciden en afirmar que éstas se utilizan para
concretar asuntos administrativos o de rutina, lo que no es en todos los casos cierto, ya que
algunas notas, como la que aquí se revisa, tratan de asuntos de gran trascendencia, que
generan obligaciones para el Estado Colombiano, y por lo tanto, siempre debe sujetarse a
todo el trámite constitucional propio de un tratado.
Con fundamento en lo expuesto, la Corte considera que el Canje de Notas suscrito por los
Ministros de Relaciones Exteriores de Colombia y Brasil, a pesar de su denominación, es
un verdadero tratado, sujeto al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución
para su aprobación y posterior ratificación. Requisitos dentro de los cuales se encuentra la
revisión, automática, integral y definitiva, tanto del texto de las notas como de la ley
aprobatoria de las mismas, por parte de la Corte Constitucional”. (Resaltado fuera de texto).
Ante todo debe dejarse en claro que, si bien el instrumento objeto de examen aparece bajo la
denominación de "acta", su contenido material no es otro que el de un tratado internacional,
ya que, en él se plasma lo acordado en la Asamblea Constitutiva del mencionado organismo,
durante la cual se adoptaron decisiones de fondo -la primera de ellas, la creación de
INFOPESCA-, y los Estados partes asumieron compromisos de Derecho Internacional; se
señalaron los objetivos del ente creado; se estableció su sede; se contempló su estatuto
jurídico; se reconocieron al Centro unas prerrogativas e inmunidades; se definió quiénes
serían sus miembros, los derechos y obligaciones de los mismos; se determinó lo referente a
sus órganos (Asamblea General, Comité Ejecutivo, Comité Consultivo y órganos auxiliares)
y, en fin, fueron estipuladas funciones y competencias, así como formas de contribución
económica para la constitución y sostenimiento del organismo.
Igualmente, en el texto del Acta fueron incorporadas las reglas de Derecho Internacional
aplicables en relación con los Estados y otras organizaciones; y en lo referente a enmiendas,
interpretación y solución de controversias, retiro, supresión, exclusión y disolución, firma,
adhesión y entrada en vigor e idiomas oficiales de la institución, a la vez que se acordó dejar
en cabeza del Director de la FAO la calidad de Depositario de la Constitución aprobada.
Por tanto, si ese contenido, como en el presente caso, permite concluir que se está ante un
convenio cuyas características son las de establecer un marco jurídico de relaciones entre
Estados o entidades de Derecho Internacional, a él son aplicables las reglas contempladas en
los artículos 150-16, 189-2, 224 y 241-10 de la Carta Política y, en consecuencia, debe pasar
por el examen del Congreso, que dispondrá sobre su aprobación o improbación, y por el
Auto 288 de 2010 52
Estas normas han dado lugar a la distinción entre los llamados “tratados solemnes” y
los “acuerdos simplificados”, aún cuando en el plano internacional ello no altera su
valor jurídico ni su eficacia dentro de la denominación genérica de tratado que acogió
27 Dijo la Corte: “4.7.2. En el presente caso, según lo señalado en el Capítulo Veintitrés (art. 23.1), sobre
Disposiciones Finales, las Partes acordaron que, ‘Los Anexos, Apéndices, y las notas al pie de página de este
Acuerdo constituyen parte integrante del mismo’. Por tanto, el control de constitucionalidad en este caso
incluirá no solo el Acuerdo sus cartas adjuntas y entendimientos sino también los Anexos, Apéndices y las
Notas al Pié de Página”.
28 Sobre el particular, por ejemplo, uno de los intervinientes anotó: “40. Se ha sugerido la conveniencia de
distinguir entre tratados que necesitan ratificación y los que no la necesitan, según la importancia de la
materia a que se refiera el tratado. Esta distinción no aporta ningún criterio objetivo; las disposiciones de
derecho constitucional sobre qué materias se consideran importantes varían considerablemente de un país a
otro. Una distinción basada en la forma del tratado sería igualmente incierta porque la práctica contemporánea
no establece una diferenciación rígida entre los tratados solemnes y los acuerdos simplificados y con
frecuencia la transición de unos a otros es casi imperceptible, como señala el profesor Rousseau (Principes
généraux du droit international public, 1944, tomo I, p.250)”. Intervención del Comisionado Erik Castren,
“Anuario de la Comisión de Derecho Internacional”, 1962, Volumen I. Actas resumidas del decimocuarto
período de sesiones 24 de abril—29 de junio de 1962. p.132.
29 Dice la norma: “11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. El
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de
instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en
cualquier otra forma que se hubiere convenido”.
30 Dice la norma: “12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. El
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la firma de su representante:
a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto; b) cuando conste de otro modo que los Estados
negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto; o c) cuando la intención del Estado de dar ese
efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la
negociación. // 2. Para los efectos del párrafo l: a) la rubrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado
cuando conste que los Estados negociadores así lo han convenido; b) la firma "ad referéndum" de un tratado
por un representante equivaldrá a la firma definitiva del tratado si su Estado la confirma”.
Auto 288 de 2010 53
3.1.- Los tratados solemnes como forma prevista en la Constitución para que el
Estado colombiano pueda asumir obligaciones internacionales ex novo,
ampliarlas o modificarlas
Los acuerdos o tratados “solemnes” son aquellos que para su validez y entrada en
vigencia requieren el agotamiento de varias etapas, así como la intervención de
diferentes autoridades públicas. Esta fue la vía prevista por el Constituyente para que
el Estado colombiano pueda asumir o modificar sus obligaciones internacionales, con
excepción de la aplicación provisional de tratados de naturaleza económica y
comercial, que de todas maneras deberán enviarse al Congreso para su aprobación.
En tal sentido el artículo 224 de la Constitución señala de manera categórica lo
siguiente:
“Artículo 224.- Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin
embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de
naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales,
que así lo dispongan. En este caso tan pronto como un tratado entre en vigor
provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo
aprueba se suspenderá la aplicación del tratado”. (Resaltado fuera de texto).
Sobre este último aspecto, en la Sentencia C-400/98 la Corte dejó en claro que “el
Estado colombiano sólo puede legítimamente obligarse a nivel internacional una vez
se hayan surtido los trámites internos de aprobación del tratado, tal y como lo ordena
la Carta”. En aquella oportunidad esta Corporación examinó la constitucionalidad de
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y
organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, aprobada
mediante Ley 406 de 1997. Al examinar las normas del tratado relativas a la
manifestación del consentimiento (artículos 11 a 17), de aplicación provisional
(artículo 25) y de prohibición de invocar las normas de derecho interno para
incumplir un tratado (artículo 27), declaró su constitucionalidad condicionada en los
siguientes términos:
31 Antonio Remiro Brotóns, “Derecho Internacional”. Madrid, Mc Graw Hill, 1997, p.202.
Auto 288 de 2010 54
a) En relación con los artículos 11 a 17, y en consonancia con el artículo 46, Colombia
precisa que el representante plenipotenciario de Colombia sólo podrá manifestar el
consentimiento del Estado colombiano una vez que el tratado haya sido aprobado por el
Congreso y revisado por la Corte Constitucional.
b) En relación con el artículo 25, Colombia precisa que sólo son susceptibles de aplicación
provisional por Colombia, sin previa aprobación por el Congreso y revisión por la Corte
Constitucional, los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de
organismos internacionales que así lo dispongan.
c) En relación con el artículo 27-1, Colombia precisa que acepta que un Estado no puede
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del
tratado, en el entendido de que esta norma no excluye el control judicial de
constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los tratados”. (Resaltado fuera de texto).
Tal postura se ha mantenido inalterada en las más recientes decisiones. Por ejemplo,
en la Sentencia C-446/09, donde se declaró la exequibilidad del tratado de libre
comercio con varios países de Centro América32, la Corte señaló:
“En ese orden de ideas, para la suscripción de un convenio que comprometa al Estado
colombiano, se deben agotar diversas etapas sucesivas en las que intervienen las distintas
ramas del poder público para su perfeccionamiento -por tratarse de un acto complejo-, así:
(1) suscripción del instrumento internacional por parte del Presidente de la República; (2)
aprobación del convenio internacional por el Congreso mediante una ley aprobatoria; (3)
estudio del Convenio y de su ley aprobatoria por parte de la Corte Constitucional, y
finalmente, (4) ratificación del instrumento internacional por parte del Presidente de la
República, en su calidad de Jefe de Estado33. Perfeccionado el tratado según las formalidades
señaladas, que generalmente se relacionan con el cumplimiento de los requisitos internos en
el instrumento internacional34, los compromisos celebrados por el Estado son plenamente
exigibles35”.
Bajo esta perspectiva, desde sus primeras decisiones y de manera consistente la Corte
ha sostenido que por regla general los tratados tienen carácter solemne para su
aprobación en el derecho interno de cada Estado, de manera que la asunción de
compromisos internacionales requiere la participación activa y el consentimiento
expreso de las tres ramas del poder público. Ello significa, a su vez, que ni el
Presidente de la República ni ninguna otra autoridad pueden asumir compromisos
32 La Corte analizó la constitucionalidad de la Ley 1241 de 30 de 2008, “por medio de la cual se aprueba el
Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador,
Guatemala y Honduras, hecho y firmado en Medellín, República de Colombia, el 9 de agosto de 2007” y los
“Canjes de Notas que corrigen el Anexo 3.4 del Capítulo 3 relativo al Trato Nacional y Acceso de Mercancías
al Mercado Sección Agrícola –Lista de Desgravaciones de Colombia para El Salvador, Guatemala y
Honduras, del 16 de enero de 2008, 11 de enero de 2008 y 15 de enero de 2008, respectivamente”.
33 Sentencia C-863 de 2006. Ver sentencia C-172 de 2006 y la Sentencia C-276 de 1993.
34 Sentencia C-170 de 1995.
35 Es importante recordar que el no cumplimiento de las formalidades establecidas por el ordenamiento
jurídico de cada Estado para que se pueda expresar su voluntad de obligarse en el ámbito internacional,
constituye un vicio del consentimiento, susceptible de ser alegado a través de la nulidad del tratado, tal como
lo prevé el artículo 46 de la Convención de Viena.
Auto 288 de 2010 55
En el foro internacional la diferencia tiene que ver con la forma como un Estado
manifiesta el consentimiento, aún cuando ello ofrece escasa relevancia o es cuando
menos discutible: “salvo que es diferente el procedimiento para su celebración, los
tratados en forma simplificada se encuentran sujetos a las mismas reglas que los
demás tratados, y tienen idéntico carácter jurídico; se usan muy a menudo para
completar o incluso para modificar los tratados en forma solemne”38.
40 Antonio Remiro Brotóns, “Derecho Internacional”. Madrid, Mc Graw Hill, 1997, p.182.
41 “Artículo 94.- 1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de Tratados o
convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:
Tratados de carácter político.
Tratados o convenios de carácter militar.
Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Título primero.
Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas
para su ejecución.
2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes Tratados o
convenios”.
42 “Artículo 53.- No podrán ser ratificados ni aprobados sino en virtud de una ley los tratados de paz, los
tratados de comercio, los tratados o acuerdos relativos a la organización internacional, los que impliquen
obligaciones financieras para la Hacienda Pública, los que modifiquen disposiciones de naturaleza legislativa,
los relativos al estado de las personas y los que entrañen cesión, canje o accesión territorial. No surtirán efecto
sino después de haber sido ratificados o aprobados. Ninguna cesión, canje o accesión territorial será válida sin
el consentimiento de las poblaciones interesadas”.
43 “Artículo 59 [Representación internacional de la Federación]. 1) El Presidente Federal representa a la
Federación en el plano internacional. En nombre de la Federación concluye los tratados con Estados
extranjeros. Acredita y recibe a los representantes diplomáticos.
(2) Los tratados que regulen las relaciones políticas de la Federación o se refieran a materias de la legislación
federal, requieren la aprobación o la participación, bajo la forma de una ley federal, de los órganos
competentes en la respectiva materia de legislación federal. A los convenios administrativos se aplicarán por
analogía las disposiciones relativas a la administración federal.
44 Cfr., César Moyano Bonilla, “Acuerdos en forma simplificada”. Bogotá, Ediciones Gustavo Ibañez, 1997.
Auto 288 de 2010 57
“Los organismos o agencias con los cuales puede celebrar el Gobierno Nacional contratos
para la prestación de asistencia técnica, o el suministro de elementos para la formulación o
ejecución de planes y programas de desarrollo general de que trata la ley 24 de 1959 y que,
según el actor, contrarían la ley fundamental son las extranjeras y las de derecho
internacional. Tales organismos o agencias extranjeros no representan a ningún Estado en
particular y solo tienen una organización que busca el mejoramiento de los países menos
desarrollados. Estos contratos o convenios que con las finalidades anotadas en la Ley 24 de
1959 celebre el Gobierno no tienen el carácter de administrativos y encajan dentro de los
artículos 76, ordinales 11 y 16 y 120-13 de la Constitución. O sea que sólo requieren la
aprobación posterior del Congreso cuando falta la previa autorización, o no se ajustan a la
respectiva ley, o dejan de cumplir los requisitos en ella exigidos. Estos contratos no son
tratados públicos que se rijan por los artículos 76-18 y 120-20 de la Carta.”48
La misma ley fue demandada en el año 2006, pero la Corte Constitucional se declaró
inhibida para pronunciarse de fondo al constatar que la norma no se encontraba
vigente49.
45 “Artículo 1°. El Gobierno Nacional podrá celebrar contratos o convenios con los representantes,
debidamente autorizados, de organismos o agencias especializadas internacionales o con entidades públicas o
privadas nacionales, extranjeras o de carácter internacional, con el fin específico de asegurar el
aprovechamiento o la prestación de asistencia técnica o el suministro de elementos u otras facilidades
requeridas para la formulación o ejecución de planes y programas de desarrollo económico, social, cultural,
sanitario u otras materias conexas.
Parágrafo. Los proyectos de tales contratos o convenios deben ser sometidos al estudio y concepto del
Consejo Nacional de Política Económica y Planeación”.
46 “Artículo 2°. Los contratos o convenios que se celebren por el Gobierno Nacional de conformidad con el
artículo anterior, sólo requieren para su validez, la aprobación del Presidente de la República, previo concepto
favorable del Consejo de ministros”.
47 “Artículo 76.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
atribuciones: (…) 20. Aprobar o desaprobar los Tratados que el Gobierno celebre con Potencias extranjeras”.
48 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 3 de julio de 1975. Gaceta Judicial, Tomo 152-153, años 1975 y
1976, pp. 100 y subsiguientes.
49 Corte Constitucional, Sentencia C-239/06.
50 Marco Gerardo Monroy Cabra, “Derecho Internacional Público”. Bogotá, Temis, 1995, p.63.
Auto 288 de 2010 58
Desde sus primeros fallos la Corte ha reconocido que, aún cuando la forma
tradicional como se expresa el consentimiento y se asumen nuevas obligaciones
internacionales es mediante la celebración de tratados solemnes, es decir, mediante el
trámite complejo y cualificado antes descrito, la evolución de las relaciones
internacionales hace necesario que existan procedimientos mediante los cuales se
dinamice el perfeccionamiento de las obligaciones internacionales, en particular en lo
relativo a los asuntos de cooperación técnica y económica. No obstante, ha insistido
en el carácter limitado del Presidente para adquirir autónomamente compromisos en
el plano internacional por la vía de los acuerdos simplificados.
En este sentido siempre ha advertido que si bien los acuerdos simplificados son un
instrumento legítimo y constitucionalmente válido para facilitar las relaciones en
asuntos de cooperación internacional, a través de ellos el Presidente de la República
no puede adquirir obligaciones internacionales que excedan, amplíen, rebasen o
superen las que han sido previamente asumidas mediante un tratado celebrado con las
formalidades anteriormente anotadas53. Un breve recuento jurisprudencial permite
clarificar la cuestión.
“Por lo demás conviene recordar a este respecto que la Comisión de Derecho Internacional
de Naciones Unidas consagró la distinción entre tratados o acuerdos de concertación
51 Germán Cavalier, “Régimen Jurídico de los tratados internacionales en Colombia”. Bogotá, Legis, 2000,
p.492. Ver también César Moyano Bonilla, “Acuerdos en forma simplificada”. Bogotá, Ediciones Gustavo
Ibañez, 1997, p.137.
52 Cfr., Debates Asamblea Nacional Constituyente, Gacetas Constitucionales números 78, 83, 102 y 121. Por
ejemplo, en la sesión del 3 de mayo de 1991, la Comisión Tercera examinó el tema relativo al control de
constitucionalidad de los tratados. En esa oportunidad, el constituyente Guillermo Plaza Alcid dejó la
siguiente constancia: “Sin embargo, no se necesitará la aprobación del Congreso cuando se trate de acuerdos
en forma simplificada que se refieran a asuntos administrativos y técnicos dentro de la órbita constitucional
del Presidente de la República, pero respecto de ellos el Gobierno estará obligado a dar cuanta al Congreso.
La Ley reglamentará esta materia por medio de una ley orgánica”.
53 Corte Constitucional, Sentencias C-170/95, C-710/98, C-363/00, C-1258/00, C-1439/00, C-303/01, C-
862/01, C-264/02, C-896/03, C-962/03, C-280/04, C-533/04, C-557/04, C-622/04, C-1144/04, C-150/05, C-
154/05, C-174/06, C-239/06, C-926/07, C-944/08 y C-379/09.
54 La Corte declaró exequible la expresión “los acuerdos entre gobiernos y los usos internacionalmente
consagrados”, contenida en el artículo 538 del Código de Procedimiento Penal de entonces, referente a la
normatividad aplicable en asuntos probatorios.
Auto 288 de 2010 59
"compuesta" (que son aquellos sujetos a una forma compleja de celebración, que incluye su
aprobación por el órgano legislativo y los de concertación "simple", que son los llamados
"acuerdos en forma simplificada" en los cuales el consentimiento se manifiesta por la mera
firma de quienes son titulares de plenos derechos para ellos”. (Resaltado fuera de texto).
“Ahora bien, resulta oportuno expresar que los Acuerdos Simplificados están previstos en
los artículos 12 y 13 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre
Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en
Viena el 21 de marzo de 1986, de los cuales puede inferirse que tienen tanta validez los
tratados formales como los acuerdos en forma simplificada”. (Resaltado fuera de texto).
“Ahora bien, en esta oportunidad es preciso señalar que aun cuando en el texto de la
Constitución Política (artículos 150-16 y 241-10) no se mencione sino a los tratados para
efectos de su aprobación o improbación, y del control constitucional, ello no significa que
los demás acuerdos internacionales, como los simplificados, no requieran aprobación del
Congreso mediante ley, sanción ejecutiva y revisión constitucional, formal y material por la
Corte Constitucional, pues, como ya se anotó, se trata de verdaderos tratados
internacionales. En tal virtud, deben cumplir los requisitos exigidos constitucionalmente
(artículos 150, 189 y 241): negociación, adopción y autenticación; aprobación interna por
parte de los Estados, lo cual incluye, la intervención del Congreso, del Ejecutivo y de la
Corte Constitucional; y la manifestación internacional de los sujetos del consentimiento de
obligarse por medio del tratado”. (Resaltado fuera de texto).
“En relación con la posibilidad que tienen los Estados Partes de celebrar acuerdos
complementarios, no estima la Corporación que se vulnere el ordenamiento superior, por
cuanto los mismos constituyen instrumentos esenciales y necesarios para darle desarrollo y
adecuada ejecución al Tratado internacional propiamente dicho sometido a todas las
En efecto, esa orientación, dentro del contexto constitucional colombiano busca impedir que
sin el lleno de los requisitos constitucionales pueda el Estado Colombiano comprometerse
internacionalmente ex novo; por ello, en la medida en que el acuerdo simplificado forme
parte, como necesario instrumento de ejecución, de un tratado que haya sido sometido al
trámite completo y propio de los tratados y no contenga obligaciones nuevas que excedan el
marco de los compromisos expresamente enunciados en el tratado sujeto a aprobación
legislativa y control de constitucionalidad, no se ve razón constitucional que imponga la
sumisión a los trámites completos y al control de la Corte. En ese supuesto se estaría
confrontando el acuerdo no tanto con las normas constitucionales como con el texto del
Tratado a cuyo desarrollo y ejecución propende, lo cual excede de manera evidente la
precisa competencia de esta Corporación en la materia”. (Resaltado fuera de texto).
“En este caso, dichos acuerdos forman parte de un tratado que cumplió con los pasos
previstos en la Constitución (arts. 189-2 y 150-16) y ahora sometido a la revisión
constitucional ordenada en el artículo 241-10 del ordenamiento superior. Así las cosas,
resulta claro que las obligaciones genéricas de cada parte se fijan en el tratado marco, de
suerte que el país no adquirirá nuevos compromisos y que por lo mismo, el numeral (2) del
artículo I no contradice ningún precepto constitucional.
Sin embargo, en este punto hay que precisar, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación58, que existen una serie de instrumentos que se agrupan en la categoría de los
denominados procedimientos simplificados que no entran en esa modalidad, pues a pesar de
que son desarrollo de otro tratado, no se restringen a su mera ejecución sino que implican
para los Estados partes la asunción de compromisos adicionales a los estipulados en el
tratado principal, razón por la cual de conformidad con la Constitución, deben ser sometidos
a la aprobación del Congreso y al control automático de constitucionalidad y demás reglas
del derecho internacional en materia de tratados”. (Resaltado fuera de texto).
“Las disposiciones finales se refieren a la entrada en vigor del convenio (Artículo X), la
vigencia del mismo (Artículo XI), a las condiciones para introducir modificaciones (Artículo
XII), los mecanismos de arreglo de diferencias (XIII), la denuncia del tratado (XIV) y la
posibilidad de ampliar la cooperación bilateral, de conformidad con la experiencia adquirida.
No encuentra la Corte que tales disposiciones, comunes en derecho internacional,
desconozcan la Carta. Sin embargo, advierte que, en lo que al artículo XII respecta, la
modificación del Convenio, por tratarse de un acto complejo, deberá hacerse por el mismo
cauce. Es decir, no podrá modificarse mediante acuerdos simplificados”. (Resaltado fuera de
texto).
científicas entre los dos países”, con base en el respeto de los principios de igualdad de
ventajas mutuas como lo dice el Preámbulo; y c) No se modifique el convenio, ni se refieran
dichos Acuerdos a aspectos diferentes a la cooperación técnica y científica entre los dos
Estados.
(…)
En relación con lo dispuesto en el artículo VI del Convenio, la Corte lo interpreta en el
sentido que si se crean nuevas obligaciones, o se modifica o adiciona el Convenio, debe
someterse a los procedimientos constitucionales de aprobación del Congreso y revisión de
constitucionalidad por esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos
150 numeral 16, 189 numeral 2° y 241 de la Constitución”. (Resaltado fuera de texto).
“La Corte Constitucional coincide con la Corte Suprema de Justicia y con las intervenciones
antes reseñadas en el sentido de que las disposiciones parcialmente demandadas se limitaban
a consagrar un trámite especial para la celebración de contratos o convenios administrativos
de cooperación técnica con cualquier tipo de entidad. Adicionalmente, la Ley estudiada
establecía exenciones tributarias para los capitales, bienes o servicios que ingresaran al país
con motivo de tales contratos o convenios, así como algunas disposiciones tributarias en la
materia. Sin embargo, dichas disposiciones no autorizaban al gobierno a celebrar tratados
internacionales al margen del Congreso. Como surge claramente de las sentencias citadas de
la Corte Suprema de Justicia, una norma en este sentido hubiere resultado inconstitucional”.
(Resaltado fuera de texto).
“En cuanto al Canje de notas entre Canadá y Colombia, éste se dio con el fin de corregir
errores de traducción y mecanográficos y no a modificaciones sustanciales del acuerdo, en
particular por el empleo del término ‘español’, en lugar de la expresión ‘castellano’ para
referirse a uno de los idiomas oficiales del Acuerdo”62. (Resaltado fuera de texto).
(vi) Cuando el Acuerdo pretenda modificar el alcance del tratado principal 69 o alterar
una obligación en él definida para convertirla en una sustancialmente distinta de la
originaria. Lo mismo ocurre en asuntos sometidos a reserva de ley o respecto de los
cuales la Constitución señala un trámite específico para su aprobación, porque ello
implicaría modificar el contenido del tratado sin las formalidades que la propia
Constitución exige.
A continuación la Sala precisa cuáles son las obligaciones adquiridas por el Estado
colombiano mediante el precitado Acuerdo. Seguidamente se referirá a los
instrumentos internacionales invocados en el preámbulo, para mostrar luego cuáles
compromisos no están previstos en dichos instrumentos ni guardan relación directa
con ellos, de modo que en algunos casos pueden calificarse como ex novo o en otros
corresponden a una extensión indebida de los mismos.
Un examen detallado del Acuerdo permite a la Corte constatar que del mismo emanan
importantes y significativas obligaciones para el Estado colombiano, que abordan un
amplio panorama jurídico-constitucional. La Sala destaca las siguientes:
- Las construcciones hechas por Estados Unidos serán para su uso y una vez
concluido el mismo serán entregadas a Colombia, en el estado en que se encuentren,
sin que los Estados Unidos deban asumir costo alguno.
- Las aeronaves de Estado de Estados Unidos estarán exentas del pago de derechos,
incluidos los de navegación aérea, sobrevuelo, aterrizaje y parqueo en rampa en el
territorio colombiano.
- El Estado colombiano exonerará del pago por entrada y salida del país, u otros
impuestos de salida, a menos que se utilicen aeropuertos comerciales.
Auto 288 de 2010 69
- Los ingresos percibidos por el personal de los Estados Unidos, no estarán sometidos
a gravámenes de Colombia (se refiere el Acuerdo de 1962).
- Los fondos usados por Estados Unidos y su personal relacionados con el Acuerdo,
están exentos de cualquier gravamen en Colombia (se refiere el Acuerdo de 1962).
“Los contratos o convenios que el Gobierno celebre para el servicio público están
regulados por los artículos 76, ordinales 11 y 16, y hacen pare de la función que al
Presidente corresponde como suprema autoridad administrativa, artículo 120-13 de la
Carta; estos contratos se garantizan solamente con la responsabilidad económica del
Estado; y aunque las partes contratantes sean organismos o agencias extranjeras o de
carácter internacional las vinculaciones que se contraten no son de orden político.
En cambio, los tratados o convenios con otros Estados o entidades de derecho internacional
tienen su fundamento en los artículos 76-18 y los celebra el Presidente como Jefe de
Estado, artículo 120-20; y en estos, el Estado actúa como sujeto de derecho internacional.
Cada uno tiene tramitación especial que desde el punto de vista constitucional que
preocupa al actor se precisa así: los contratos podrán pactarse con autorización previa del
congreso en los términos del 76-11; no así los tratados que requieren posterior aprobación
de la rama legislativa (76-18).
(…)
Los organismos o agencias con los cuales puede celebrar el Gobierno Nacional contratos
para la prestación de asistencia técnica, o el suministro de elementos para la formulación o
ejecución de planes y programas de desarrollo general de que trata la ley 24 de 1959 y que,
según el actor, contrarían la ley fundamental son las extranjeras y las de derecho
internacional. Tales organismos o agencias extranjeros no representan a ningún Estado en
particular y solo tienen una organización que busca el mejoramiento de los países menos
desarrollados. Estos contratos o convenios que con las finalidades anotadas en la Ley 24
de 1959 celebre el Gobierno tienen el carácter de administrativos y encajan dentro de los
artículos 76, ordinales 11 y 16 y 120-13 de la Constitución. O sea que sólo requieren la
aprobación posterior del Congreso cuando falta la previa autorización, o no se ajustan a la
Auto 288 de 2010 74
respectiva ley, o dejan de cumplir los requisitos en ella exigidos. Estos contratos no son
tratados públicos que se rijan por los artículos 76-18 y 120-20 de la Carta.”
Ahora bien, entre las obligaciones del Acuerdo de 1962 se destacan las siguientes:
- Las misiones militares estarán conformadas por personal de las Fuerzas Militares de
los Estados Unidos de América, previo acuerdo entre los respectivos Jefes de las
Misiones Militares y los Comandantes de Fuerzas colombianos, aprobado por el
Comandante General de las Fuerzas Militares y autorizado por el Ministerio de
Defensa de Colombia (arts. 3 y 5).
- Las misiones constarán de un jefe de la misión, quien deberá ser un oficial, así
como del personal previamente acordado por las partes, que tendrá la calidad de
acreditado (art. 3).
Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 3 de julio de 1975. Gaceta Judicial, Tomo 152-153, años 1975
y 1976, pp. 100 y subsiguientes. Ver también la Sentencia C-239/06 dictada por la Corte Constitucional en
relación con la misma norma.
Auto 288 de 2010 75
El ámbito del instrumento en revisión, tiene como objetivo promover la cooperación entre
los Estados Partes con el fin de combatir y prevenir la actividad de la delincuencia
transnacional, conocer el modus operandi de las organizaciones internacionales dedicadas a
la ejecución de delitos transnacionales, con el fin de su desarticulación y juzgamiento de los
responsables de dichos ilícitos.
Las normas que consagran la Convención y el Protocolo, sirven de marco para que cada
Estado adopte dentro de su legislación procedimientos tendientes a la prevención y represión
de los ilícitos de carácter transnacional que afectan la vida, la libertad y los derechos
humanos”. (Resaltado fuera de texto)
“Ello significa que los acuerdos bilaterales o multilaterales para llevar a cabo la cooperación
directa entre autoridades del Estado Colombiano con otros Estados, necesariamente ha de
sujetarse al artículo 224 de la Constitución, es decir, que no puede eludirse ni la aprobación
por el Congreso de la República, ni el control por la Corte Constitucional, ni afectarse en
manera alguna la atribución del Presidente de la República para dirigir, como Jefe del
Estado, las relaciones internacionales de Colombia, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 224 y 189 numeral 2 de la Constitución”72. (Resaltado fuera de texto).
“Para cumplir con esta finalidad, la Convención identifica los instrumentos internacionales
aplicables para la determinación de las conductas que encuadran dentro del concepto de
terrorismo y determina el régimen sobre la aplicabilidad de estos convenios para los Estados
parte (Arts. 2º y 3º). Del mismo modo, establece las obligaciones que contraen los Estados
respecto de la implementación de medidas para prevenir, combatir y erradicar la
financiación del terrorismo; la adopción de medidas para embargar y decomisar los bienes
relacionados con ese delito; la tipificación en la legislación penal interna de las conductas
determinantes del lavado de dinero y; la promoción y fortalecimiento de los mecanismos de
cooperación internacional, el intercambio de información y la asistencia jurídica mutua,
dirigidos a la prevención y sanción del terrorismo. (Arts. 4 a 10, 16 a 19). Igualmente, la
Convención determina la prohibición de adscribir a los responsables del delito de terrorismo
las condiciones de delincuente político, refugiado o titular del derecho de asilo (Arts. 11 a
13). Luego, el instrumento internacional impone cláusulas de compatibilidad entre la
aplicación de las normas de la Convención y la prohibición de discriminación por motivos
sospechosos y, en general, los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y las
libertades fundamentales (Arts. 14 y 15). Finalmente, la Convención establece la
normatividad genérica de derecho internacional público, relativa al otorgamiento de la
voluntad de los Estados para obligarse por las disposiciones del instrumento. (Arts. 20 a
23)”.
73 “Artículo 3.- Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los
derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de
derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto
como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la
separación e independencia de los poderes públicos”.
Auto 288 de 2010 80
Esta declaración, suscrita por los presidentes de Bolivia, Colombia y Estados Unidos,
tiene como propósito contribuir en la lucha contra las drogas ilícitas. Para ello señala
que “las partes negociarán acuerdos bilaterales y multilaterales, de conformidad con
sus acciones en contra de las drogas ilícitas, en los que constarán sus
responsabilidades y compromisos con respecto a la cooperación económica y a la
intensificación de las medidas de control”.
En ella los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, México, Perú, Estados Unidos
y Venezuela reafirman el compromiso asumido en la Declaración de Cartagena de
1990 para luchar contra el tráfico de drogas ilícitas.
El objeto de este acuerdo es cooperar en la lucha contra el tráfico ilícito por mar, con
la advertencia de que “una Parte no ejercerá en el territorio de la otra Parte
competencias ni funciones que hayan sido reservadas exclusivamente a las
autoridades de esa otra Parte por su derecho interno” (artículo 3). Así mismo, precisa
que “las operaciones para suprimir el tráfico ilícito llevadas a cabo en y sobre aguas
en las cuales cada una de las Partes ejerza soberanía de conformidad con su derecho
interno son realizadas por las autoridades de dicha parte” (artículo 4).
Fue celebrado invocando el Convenio para ayuda económica, técnica y afín de 1962.
Pretende “fortalecer la capacidad del Gobierno Colombiano para eliminar el tráfico
ilícito aéreo de estupefacientes y sustancias sicotrópicas en el espacio aéreo de la
República de Colombia” (artículo I).
Auto 288 de 2010 82
Para tal fin fue diseñado un programa de financiamiento cuyos recursos podrán
utilizarse para “proporcionar aeronaves, equipamiento de rastreo aéreo,
entrenamiento, piezas de repuesto, equipo de comunicaciones, equipo de apoyo,
combustible y productos derivados del petróleo y servicios técnicos de
mantenimiento, así como asesoramiento por representantes del USG del programa
ABD”).
5.3.- Conclusiones
En primer lugar, porque, como fue reseñado, en unos casos fija deberes y
obligaciones ex novo para el Estado colombiano, y en otros hace una extensión de las
adquiridas con anterioridad, de modo que las convierte en sustancialmente distintas
excediendo los límites trazados por la jurisprudencia constitucional para los acuerdos
simplificados.
En tercer lugar, el Acuerdo versa sobre asuntos que por su naturaleza tienen reserva
de ley o respecto de los cuales la Constitución exige un trámite específico, que en
general se refieren a importantes obligaciones para el Estado colombiano
relacionadas con el ejercicio de su soberanía. Al respecto la jurisprudencia ha
reconocido que aún cuando el concepto de soberanía se redefine con el desarrollo de
las relaciones internacionales y las necesidades de la comunidad internacional, sus
pilares se mantienen inalterados. Por ejemplo, en la Sentencia C-578/02 la Corte
sostuvo:
Una vez resuelta la controversia sobre la naturaleza jurídica del Acuerdo demandado
queda por examinar si, a través de una acción pública de inconstitucionalidad, la
Corte es competente o no para pronunciarse sobre su validez.
Sobre este tópico se han planteado algunas dudas por todos los intervinientes, pues
aún cuando la Corte ha señalado que los acuerdos simplificados no pueden involucrar
obligaciones nuevas o diferentes a las previstas en un tratado solemne sometido a las
ritualidades que la Constitución exige, ni una extensión de las mismas, lo cierto es
que la jurisprudencia no ha precisado aún cuál es el mecanismo específico de control
previsto para un acuerdo que excede sus límites constitucionales.
En un Estado de Derecho no puede haber acto normativo que se sustraiga del control
constitucional, pues uno de su axiomas es la sujeción del poder de las autoridades
públicas al imperio de la ley. Además, si la Constitución es ley de leyes, no puede
concebirse un acto jurídico exento de control constitucional.
Recuérdese que uno de los fundamentos del control judicial a los actos del poder
público fue la idea según la cual las limitaciones emanadas de la Constitución “sólo
Auto 288 de 2010 86
“El Estado de Derecho implica entonces, necesariamente, la limitación del poder del Estado
por el derecho. Por consiguiente, en un Estado de Derecho los actos de éste son realizados
en su totalidad de conformidad con el orden jurídico. Por ende, el Estado de Derecho
constituye un orden coactivo de la conducta humana.
Así entonces, en el Estado de Derecho se parte de la base de que quien gobierna es la ley y
no los hombres; y lógicamente todos los órganos del Estado así como el gobernante deben
estar sometidos al derecho. La ley del Estado de Derecho proviene de la manifestación de la
voluntad general, por consiguiente exclusivamente la libertad de los hombres puede verse
limitada a través de la ley.
En este orden de ideas, el Estado de Derecho apareja consigo el encuadramiento jurídico del
poder que trae como resultado la eliminación de las arbitrariedades no sólo por parte de los
gobernantes sino de los mismos órganos del Estado”87.
“De acuerdo con Kelsen, ‘el orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas
en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de
82 Hamilton, A., Madison, J., & Jay, J. “El Federalista”. México, Fondo de Cultura Económica, 2004, p.331.
En la Corte Suprema de Estados Unidos el “judicial review” se consolida en el célebre caso Marbury v.
Madison (1803), donde la Corte sostuvo que “si los Tribunales deben respetar la Constitución y ésta es
superior a cualquier acto ordinario del Poder Legislativo, la Constitución y no las normas legislativas, debe
regular un caso en litigio en el que estas dos normas podrían ser aplicables”.
83 Cfr., entre muchos otros, Luis Prieto Sanchís, “Ley, Principios, derechos”. Madrid, Dykinson, 1998;
Gustavo Zagrebelsky, “El derecho Dúctil”. Madrid, Trotta, 2005; Eduardo García de Enterría, “La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Madrid, Civitas, 1991.
84 Manuel Aragón Reyes, “Constitución y control del poder”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
1999, p.36.
85 Luis Prieto Sanchís, “Ley, Principios, derechos”. Madrid, Dykinson, 1998, p.32. Del mismo autor ver
también “Justicia constitucional y derechos fundamentales”. Madrid, Trotta, 2003, p.116.
86 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-477/92, C-179/94, C-560/99, C-832/01, C-1290/1, C-428/02, C-
800/02, C-319/07 y C-1154/08, entre muchas otras.
87 Corte Constitucional, Sentencia C-319/97.
Auto 288 de 2010 87
Así pues, teniendo en cuenta que la Carta Política de 1991 pregona la existencia de
un estado social y democrático de derecho (art.1 CP) y reconoce de manera expresa el
carácter normativo y supremo de la Constitución (art. 4 CP), no puede aceptarse la
coexistencia de normas contrarias a ella. De presentarse esta eventualidad, el
mecanismo del control constitucional se convierte en el cauce institucional para
asegurar su primacía jerárquica y expulsar del ordenamiento jurídico las normas que
la desconozcan. No de otra forma puede concebirse la fuerza vinculante, normativa y
suprema de la Constitución91.
88 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho. México, Editorial Porrúa, 15ª edición, 2007, p.232.
89 Corte Constitucional, Sentencias C-560 de 1999 y C-1290 de 2001.
90 Corte Constitucional, Sentencia C-1154/08.
91 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-037/00.
92 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-477/92.
Auto 288 de 2010 88
Como esta era la primera vez que se abordaba la problemática del control
constitucional de los tratados en el marco de la Constitución de 1991, la Corte
encomendó a uno de sus integrantes la realización de un estudio al respecto, que
luego fue avalado en forma unánime por la Sala Plena. El análisis reconoció una
fundamentación múltiple en el control constitucional de los tratados internacionales,
destacando que la Carta Política de 1991 no sólo autorizó el control previo y
automático, sino también a través de la acción pública de inconstitucionalidad. Las
conclusiones fueron recogidas en la sentencia y debido a su pertinencia para el asunto
que ahora ocupa la atención de la Sala se transcriben in extenso:
“Un estudio preliminar efectuado por el Honorable Magistrado Ciro Angarita Barón y
acogido por la Sala Plena, relativo precisamente al tema de la competencia de la Corte para
proferir fallo de fondo en cuanto a este y seis tratados más recibidos del Gobierno Nacional,
dejó establecidos con toda claridad los criterios que la sustentan.
Desde julio 6 de 1914 y hasta la sentencia de junio 6 de 1985 la Corte Suprema de Justicia
-Sala Plena- afirmó su incompetencia absoluta para conocer de las leyes aprobatorias de
tratados públicos.
De acuerdo a esos criterios, en ésta materia pueden distinguirse las siguientes formas de
control de constitucionalidad:
2º Control de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales, desde su sanción hasta
antes de su perfeccionamiento, por vía de acción pública, por razones de fondo y de forma,
siempre que en el último caso se intente antes del año siguiente a su publicación. Este
control lo consagra el numeral 4 del artículo 241 ibídem, y opera respecto de aquellas cuya
sanción se haya producido antes de la entrada en vigor de la nueva Constitución.
3º Control posterior, por vía de acción pública ciudadana contra los tratados perfeccionados,
cuando se han celebrado con manifiesta violación de una norma de derecho interno
concerniente a la competencia para celebrarlos.
Dicho control se infiere de lo dispuesto en los artículos 4o. y 9o. de la Constitución Política,
en concordancia con lo preceptuado en los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados -Ley 32 de 1985-
Tercera. Los siete documentos enviados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, pese al
trámite sui generis y de carácter excepcional que sufrieron por razón del tránsito
constitucional, constituyen verdaderos tratados en vías de formación. Como tales están
sometidos al control de constitucionalidad previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la
Carta’.” (Resaltado fuera de texto).
Luego de recoger las conclusiones del estudio la Corte precisó que su competencia al
respecto es para examinar la constitucionalidad de los tratados, “haya o no ley
aprobatoria”. Dijo entonces la Corporación:
La medida de esta función de la Corte está dada no solamente por el claro sentido del texto,
el cual extiende el control -haya o no ley aprobatoria- al tratado mismo, sino por una razón
sistemática: la de que el ordenamiento constitucional está orientado a la revisión de los
tratados cuyo canje de notas aún no se ha producido, a fin de asegurar, antes de que entre en
vigencia, la sujeción de sus cláusulas a las previsiones constitucionales, conciliando así la
prevalencia de las normas fundamentales con el principio de Derecho Internacional sobre
cumplimiento de los tratados en vigor. Ello explica porqué la norma del artículo 241
consagra, como medio para alcanzar el fin expresado, el envío de la ley aprobatoria a la
Corte dentro de los seis (6) días siguientes a su sanción, procedimiento encaminado a evitar
que el Ejecutivo efectúe el canje de notas sin la previa revisión de constitucionalidad”.
(Resaltado fuera de texto).
Auto 288 de 2010 91
Así mismo, la Corte explicó que si bien el artículo 58 transitorio permitía que algunos
tratados no pasaran por el Congreso (debido al cambio constitucional), dicha norma
no autorizaba al Gobierno para poner en vigencia tratados sin el control previo de
constitucionalidad, por cuanto “ello significaría supeditar el control material que la
norma establece al criterio formal de no estar incorporado el convenio a una ley de la
República”:
“Esa referencia a la ley aprobatoria en modo alguno implica que la Constitución autorice al
Gobierno para poner en vigencia directamente convenios o tratados que no han pasado por
el Congreso, como parcialmente ocurre en el presente caso, pues ello significaría supeditar
el control material que la norma establece al criterio formal de no estar incorporado el
convenio a una ley de la República”. (Resaltado fuera de texto).
Con estos elementos de juicio, la Corte desestimó por unanimidad las apreciaciones
del Procurador y consideró, por el contrario, que sí era competente para pronunciarse
respecto del tratado suscrito teniendo en cuenta la primacía del control material y con
independencia de que existiera o no una ley aprobatoria del mismo, pues sólo de esta
manera aseguraba el cumplimiento de su función como garante de la supremacía e
integridad de la Constitución y luego de analizar el contenido declaró su
exequibilidad.
- Esta postura fue reafirmada en las Sentencias C-504/92 94, C-562/9295, C-563/9296,
C-564/9297, C-574/9298 y C-589/9299.
“3.- Control posterior contra los tratados que ya están perfeccionados y ello mediante el uso
de la acción ciudadana, siempre y cuando que exista un vicio de competencia manifiesto
para celebrarlos, del órgano interno del país.
94 La Corte declaró exequible el Convenio celebrado entre la República de Colombia y la República del
Ecuador sobre tránsito de personas, vehículos, embarcaciones fluviales y marítimas y aeronaves y no
improbado por la Comisión Especial Legislativa el día 4 de septiembre de 1991.
95 La Corte declaró exequible el convenio internacional denominado Instrumento de enmienda a la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo de 1986.
96 La Corte declaró exequible el Convenio que crea el Consejo de Cooperación Aduanera, firmado en
Bruselas el 15 de diciembre de 1950.
97 La Corte declaró exequible el Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre países
en desarrollo, suscrito el 13 de abril de 1988 en Belgrado, y no improbado por la Comisión Legislativa el 11
de septiembre de 1991.
98 La Corte declaró exequible el Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales.
99 La Corte declaró exequible el “Convenio Integración Cinematográfica Iberoamericano”, suscrito en
Caracas el 11 de noviembre de 1989 y no improbado por la Comisión Especial.
Auto 288 de 2010 92
Por otra parte, esta Corte destaca que como ya lo ha puesto de presente, respecto de tratados
y leyes aprobatorias existen múltiples fundamentos al control constitucional, por lo que no
son aceptables frente a la nueva Carta las tesis que sobre la materia se sostuvieron frente a la
regulación que traía la Constitución Nacional de 1886.
Por lo demás, juzga la Corporación necesario relievar que, dada la fundamentación múltiple
que conforme al análisis anterior tiene el control de constitucionalidad de los tratados y sus
leyes aprobatorias, la enumeración de las anteriores tres hipótesis no excluye la existencia
de otras posibilidades de control, que se nutran de los mismos criterios y elementos”.
(Resaltado fuera de texto).
Como bien puede observarse, desde entonces la Corte tuvo la certidumbre de que el
control constitucional de los tratados podía abordarse al menos por dos caminos: (i)
mediante el control previo y automático de constitucionalidad o (ii) por la vía de la
acción pública de inconstitucionalidad.
100 Sentencia que contó con cuatro (4) salvamentos de voto. La posición de la mayoría fue la siguiente: “La
Constitución Política deja, pues, en claro la diferenciación y oportunidad de las funciones que competen a
cada órgano del poder público. Por ello, en el caso bajo examen, el presupuesto procesal para que la revisión
sobre el contenido de los tratados prospere no se cumple, por cuanto el examen constitucional no se puede
ejercer respecto de instrumentos públicos internacionales ya perfeccionados. Así lo reconoció expresamente
esta Corte en reciente providencia, cuando se dice que ‘después de perfeccionado el Tratado, se pierde la
capacidad de su juzgamiento interno, haciendo tránsito al campo del Derecho Internacional’ (Expediente D-
241). Esto se entiende como un reflejo natural de la supranacionalidad en este tipo de convenios que
comprometen a la Nación, como persona de derecho público internacional, en un acto en el que ha
perfeccionado su voluntad y en donde ningún organismo de carácter interno, ni siquiera el órgano encargado
de la jurisdicción constitucional, puede entrar a revisar aquello que es ley entre las partes, siendo tales los
Estados vinculados. La Carta Política ha tenido en cuenta este espíritu de equivalencia entre las partes, al
considerar que el control constitucional tan sólo se puede ejercer con anterioridad al momento en que se
perfeccione el Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra de la voluntad del Estado pactante. Es
Auto 288 de 2010 93
Por los motivos expuestos, habrá de confirmarse por falta de competencia expresa el auto
recurrido y se ordenará oficiar al señor Presidente de la República para los efectos de las
advertencias aquí previstas, remitiéndole copia de las diligencias procesales
correspondientes”. (Resaltado fuera de texto).
por ello que el artículo 241 num. 10, establece que el control debe ser previo al canje de instrumentos de
ratificación o de adhesión, que es uno de los actos mediante los cuales se perfeccionan los tratados”.
101 Expediente D-241 (demandante Germán Cavalier Gaviria).
Auto 288 de 2010 94
- Siguiendo esta línea, en el Auto 026 de 1994 se rechazó una demanda contra varias
Actas y Memorandos de Entendimiento de similares características a las
anteriormente anotadas, acusadas de constituir verdaderos tratados internacionales 102.
La Corte reiteró su falta de competencia para examinar los actos impugnados pero de
nuevo advirtió sobre las posibles irregularidades en la forma de asumir compromisos
internacionales al considerar:
“5. Que, no obstante los considerandos anteriores, la Sala Plena de esta Corporación,
mediante Auto de fecha 29 de septiembre de 1993 sostuvo que " si bien la Corte carece de
competencia para asumir el estudio de constitucionalidad demandado, es claro que si un
documento de las características del acta aquí acusada, está produciendo efectos jurídicos
(...) sin agotar los requisitos que exige la Constitución para que tenga efectos vinculantes
con el Estado contratante, este hecho constituye una irregularidad que de una forma u otra
habrá de subsanarse"; por esta razón se considera necesario oficiar al señor Presidente de la
República para que, con relación a los instrumentos internacionales demandados, realice los
actos de su competencia”. (Resaltado fuera de texto).
“55- El análisis histórico y literal sugiere que el control previo de los nuevos tratados que
serían suscritos por Colombia no excluye sino que es complementario de la posibilidad de
que los ciudadanos demanden las leyes aprobatorias de un tratado ya perfeccionado, siempre
y cuando sobre esa norma no exista cosa juzgada constitucional. Los argumentos no son
empero concluyentes al respecto y no puede la Corte Constitucional reconstruir la voluntad
histórica de un cuerpo plural, como la Asamblea Constituyente, que no se manifestó
unívocamente sobre el tema. Sin embargo, eso no significa que el problema constitucional
no tenga solución.
Así, es cierto que la Corte ejerce su control en los estrictos y precisos términos del artículo
241 de la Carta. Pero la función de este tribunal es preservar la supremacía e integridad de la
Constitución, por lo cual, cuando existen dudas sobre el alcance de una de las competencias
consagradas en el artículo 241 superior, es natural que se prefiera aquella interpretación que
mejor permita la guarda de la supremacía de la Carta. Este criterio hermenéutico finalista
sobre los alcances de la competencia de la Corte Constitucional no es en manera alguna una
innovación de esta sentencia, puesto que ya había sido utilizado por esta Corporación en
anteriores decisiones. Así, esta Corte admitió ser competente para conocer de una demanda
contra un decreto legislativo, a pesar de que el artículo 241 no prevé la acción pública contra
esas normas sino la revisión oficiosa por cuanto consideró que, por tratarse de un decreto
preconstituyente, si la Corte no estudiaba su constitucionalidad, entonces esa norma
quedaría sin control”. (Resaltado fuera de texto).
400 de 1998, dichos Acuerdos están sometidos a la exigencia según la cual, para que el
consentimiento pueda ser prestado por el representante colombiano, debe haberse aprobado
el tratado por el Congreso y verificada su constitucionalidad por la Corte Constitucional.
(…)
Ahora bien, en esta oportunidad es preciso señalar que aun cuando en el texto de la
Constitución Política (artículos 150-16 y 241-10) no se mencione sino a los tratados para
efectos de su aprobación o improbación, y del control constitucional, ello no significa que
los demás acuerdos internacionales, como los simplificados, no requieran aprobación del
Congreso mediante ley, sanción ejecutiva y revisión constitucional, formal y material por la
Corte Constitucional, pues, como ya se anotó, se trata de verdaderos tratados
internacionales. En tal virtud, deben cumplir los requisitos exigidos constitucionalmente
(artículos 150, 189 y 241): negociación, adopción y autenticación; aprobación interna por
parte de los Estados, lo cual incluye, la intervención del Congreso, del Ejecutivo y de la
Corte Constitucional; y la manifestación internacional de los sujetos del consentimiento de
obligarse por medio del tratado. En este aspecto, se modifica por lo tanto, en esta
providencia, la jurisprudencia de la Corporación.
“Era entonces claro que el Congreso debía aprobar este Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios (de ahora en adelante AGCS) y la lista de
compromisos específicos de Colombia, por medio de una ley aprobatoria de tratados, cuya
constitucionalidad debía a su vez ser revisada por esta Corte Constitucional. Y es que en
nuestro ordenamiento constitucional, todo tratado requiere ser aprobado por el Congreso, y
su constitucionalidad debe ser previamente revisada por esta Corte, antes de que el Ejecutivo
pueda obligar internacionalmente al país (CP arts 224 y 241).
(…)
7- Todo lo anterior sugiere que el presente protocolo al AGCS fue suscrito irregularmente,
por cuanto el representante de Colombia habría comprometido internacionalmente a
Colombia, antes de que el tratado hubiera sido aprobado por el Congreso y su
constitucionalidad hubiera sido revisada por esta Corte. Esta situación es gravemente
anormal, pues el Presidente sólo puede comprometer a Colombia por un tratado, cuando éste
ya ha sido aprobado por el Congreso y su constitucionalidad ya ha sido revisada por esta
Corte, siendo la única excepción, la posibilidad que tiene el Gobierno de dar aplicación
provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de
organismos internacionales, que así lo dispongan (CP art. 224). Sin embargo, incluso si
pudiera concluirse que este Cuarto Protocolo al AGCS era un tratado de esa naturaleza, lo
cual no aparece claro en el expediente, sin embargo de todos modos la situación
Auto 288 de 2010 97
constitucional sería también irregular, por cuanto el artículo 224 superior ordena que tan
pronto como entre en vigor provisionalmente el tratado, deberá enviarse al Congreso para su
aprobación, lo cual no sucedió en el presente caso.
La Corte encontró, sin embargo, que esa irregularidad se había superado justamente
con la aprobación en el Congreso del instrumento internacional, de modo que declaró
la exequibilidad del acuerdo y de su ley aprobatoria.
105 Corte Constitucional, Sentencias C-170/95, C-710/98, C-363/00, C-1258/00, C-1439/00, C-303/01, C-
862/01, C-264/02, C-896/03, C-962/03, C-280/04, C-533/04, C-557/04, C-622/04, C-1144/04, C-150/05, C-
154/05, C-174/06, C-239/06, C-926/07, C-944/08 y C-379/09.
106 Cfr., entre muchas otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-477/92, C-378 de 1996,
C-682 de 1996, C-468 de 1997, C-400 de 1998, C-924 de 2000, C-206 de 2005, C-176 de 2006, C-958 de
2007, C-927 de 2007, C-859 de 2007, C-036 de 2008, C-464 de 2008, C-387 de 2008, C-383 de 2008, C-189
de 2008, C-121 de 2008 y C-1056 de 2008.
107 “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones: (…)
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los
aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la
ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los
declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados.
Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la
correspondiente reserva”.
Auto 288 de 2010 98
(ii) Contra leyes aprobatorias de tratados que por alguna razón no se han sometido al
control previo y definitivo constitucionalidad (art. 241-4 CP). Así ocurre, por
ejemplo, cuando una ley no se envía a la Corte dentro de los 6 días siguientes a la
sanción presidencial110.
(iii) Contra los actos que regulan obligaciones internacionales que por su contenido
son propias de un tratado, cuando han sido perfeccionados sin el cumplimiento de los
requisitos que la Constitución exige o que riñen abiertamente con ella. En este
evento, que es justamente el que se presenta en esta oportunidad, la procedencia de la
acción pública de inconstitucionalidad se explica por las siguientes razones:
En este sentido debe tenerse en cuenta que un acto que impone obligaciones propias
de un tratado internacional tiene la fuerza jurídica para incidir en el ordenamiento y
alterar el sistema de fuentes. Sobre este aspecto la Corte ya ha tenido la oportunidad
de precisar el concepto que en la teoría del derecho se conoce como “fuerza
jurídica”, que permite la inclusión de una norma en el sistema de fuentes de acuerdo
con su potencialidad para crear o modificar el ordenamiento. Así fue explicado en la
Sentencia C-1154/08, donde la Corte señaló que el criterio material de una norma es
un elemento que define la competencia para pronunciarse sobre su validez
constitucional. Dijo entonces:
Con todo, no es extraño que el criterio formal resulte insuficiente para determinar la
competencia en el control constitucional de los decretos dictados por el Presidente de la
República. En efecto, puede ocurrir que un decreto no señale cuáles facultades le sirven de
base, que lo haga de manera ambigua e imprecisa, o que invoque diversos fundamentos
jurídicos, de modo que no permita establecer –con el criterio formal- si la norma fue
expedida dentro del marco de las hipótesis previstas en el artículo 241 de la Carta Política –y
por lo tanto su examen corresponde a la Corte Constitucional-, o si ello ocurrió al margen de
dicha regulación –y por lo tanto su estudio corresponde al Consejo de Estado-.
Lo anterior guarda relación con el concepto que en la teoría del derecho se conoce como
fuerza jurídica, a partir del cual se permite la ordenación jerárquica de una norma en el
sistema de fuentes de acuerdo con “su capacidad jurídica para incidir en el ordenamiento
jurídico creando derecho objetivo, o modificando el ya existente”, es decir, de acuerdo con
“su potencialidad normativa frente a las otras fuentes”111.
(…)
Conforme al criterio material, la Sala encuentra que el Decreto 28 de 2008 constituye una
norma con fuerza de ley, de manera que la competencia para adelantar el examen de
constitucionalidad corresponde a esta Corporación en el marco de lo previsto en los
numerales 4 y 5 de la Carta Política, que asigna a la Corte la competencia para examinar los
decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno Nacional”. (Resaltado fuera de texto).
Conviene recordar que este criterio ha sido utilizado reiteradamente por la Corte
Constitucional para ejercer el control de decretos y otros actos que formalmente no
son leyes, pero que materialmente constituyen normas de esa naturaleza y por lo
mismo deben ser objeto de control constitucional. Es así como, debido a su fuerza
jurídica, la Corte ha abordado examen de actos que de otro modo estarían exentos de
control constitucional, a saber:
111 Jerónimo Betegón, Marina Gascón, Juan Ramón de Páramo y Luis Prieto Sanchís, Lecciones de Teoría
del Derecho. Madrid, McGraw Hill, 1997, p.230.
Auto 288 de 2010 100
- En segundo lugar, en el caso de los acuerdos que por su contenido versan sobre
aspectos propios de un tratado internacional, el hecho de que “haya o no ley
aprobatoria” no anula la posibilidad del control constitucional, pues, como ya lo ha
advertido esta Corporación “ello significaría supeditar el control material que la
norma establece [art. 241-10 CP] al criterio formal de no estar incorporado el
convenio a una ley de la República”118.
- En tercer lugar, es claro que si bien el artículo 241 de la Constitución señala que las
atribuciones se ejercerán “en los estrictos y precisos términos de este artículo”,
también lo es que la posibilidad de hacer uso de la acción pública de
inconstitucionalidad está prevista precisamente en el numeral 4º de esa norma y no es
incompatible con el numeral 10º, relativo al control de tratados. Por el contrario, tal
mecanismo armoniza con una lectura teleológica, integral y sistemática de la Carta
Política, que en su artículo 40-6 faculta a los ciudadanos para “interponer acciones
públicas en defensa de la Constitución y de la Ley”. Además, ello es concordante con
“los presupuestos axiológicos e institucionales que explican la razón de ser del
control de constitucionalidad en el Estado de derecho, así como la supremacía de la
Constitución como símbolo máximo de jerarquía jurídico-ideológica y en cuanto
dispositivo conformador de la sociedad política y de dosificación y limitación al
ejercicio del poder en el Estado, mediante su distribución y control”119.
112 Corte Constitucional, Sentencias C-557/93, C-416/94, C-069/95, C-339/96, C-587/97, C-233/98, C-
890/99, C-1646/00, C-507/01, C-830/02, C-803/06, C-733/08.
113 Corte Constitucional, Sentencias C-506/96, C-365/01, entre otras.
114 Corte Constitucional, Sentencia C-802/02, C-070/09, C-252/10, entre otras.
115 Corte Constitucional, Sentencias C-971/04, C-972/04, C-523/05, C-672/05, entre otras.
116 Corte Constitucional, Sentencias C-028/08. En esta oportunidad la Corte examinó, a través de acción
pública de inconstitucionalidad, el Decreto 028 de 2008, “por el cual se define la estrategia de monitoreo,
seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”,
dictado al amparo del Acto Legislativo 4 de 2007.
117 Corte Constitucional, Sentencias C-155/05 y C-1081/05.
118 Corte Constitucional, Sentencia C-477/92 y C-574/92, entre otras.
119 Corte Constitucional, Sentencia C-477/92.
Auto 288 de 2010 101
“En el siglo XIX la práctica diplomática y parlamentaria española, al igual que la de otros
muchos países, consideró que el tratado irregularmente concluido era un hecho consumado,
que obligaba al Estado y no podía ser fiscalizable judicialmente; todo lo más, podía dar
lugar a la responsabilidad personal y política del Gobierno y de sus miembros. Asumía así
una concepción internacionalista pura, según la cual el Derecho interno es irrelevante en el
orden internacional frente al cual se alzarán concepciones constitucionalistas igualmente
extremas.
(…)
Esta estampa se mantiene allí donde los ordenamientos estatales continúan ignorando el
control judicial de la constitucionalidad o, incluso, la prohíben expresamente (Constitución
holandesa, art.120), pero no donde el control constitucional ha sido instaurado, como es el
caso de España [también Colombia]”123.
Incluso en Estados Unidos, donde con mayor frecuencia se apela a los acuerdos
ejecutivos o simplificados (executive agreements), la Corte Suprema de ese país no
ha renunciado a examinar los límites a la potestad del Presidente, aún cuando ha sido
relativamente flexible en su aceptación124. Es así como ha señalado que cuando el
Ejecutivo adopta “medidas incompatibles con la voluntad expresa o implícita del
Congreso, su poder está en su mínima expresión”, lo cual se justifica porque “una
pretensión presidencial a una competencia tan concluyente y excluyente debe ser
120 Corte Constitucional, Sentencia C-400/98, reiterada en el Auto 149/05. En sentido similar puede verse la
Sentencia C-319/94, así como todas aquellas decisiones en las que la Corte ha abordado el examen de
constitucionalidad de normas con fuerza material de ley.
121 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 15 de julio de 1994, radicación 2928 (El Consejo de
Estado confirmó la inadmisión de una demanda contra el “Memorando de entendimiento sobre cooperación
judicial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Costa Rica, suscrito
en Santafé de Bogotá el 3 de marzo de 1992 por la Ministra de Relaciones Exteriores de Colombia y el
Ministerio de Relaciones Exteriores de Costa Rica”); Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 15 de
julio de 1994, radicación 2932 (El Consejo de Estado confirmó la inadmisión de una demanda interpuesta
contra el “Memorando de entendimiento sobre cooperación e investigación judicial entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República de Guatemala, suscrito en Santafé de Bogotá el 31 de
agosto de 1991 por el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia y por el Ministro de Relaciones
Exteriores de Guatemala”). En el mismo sentido pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias:
Auto del 4 de mayo de 1994, expediente 2802; Auto del 26 de julio de 1993, radicación 2105; Autos del 27 de
marzo y del 14 de septiembre de 1989, expediente 1144; Sentencia del 28 de enero de 1976, CP. Carlos
Galindo Pinilla; Auto del 30 de marzo de 1971, radicación 1498, CP. Lucrecio Jaramillo Vélez.
122 Consejo de Estado, Auto del 8 de junio de 2010, exp. 201000047, demanda interpuesta por el Comité
Permanente para la Defensa de los Derechos Humanos contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.
123 Antonio Remiro Brotóns, “Derecho Internacional”. Madrid, Mc Graw Hill, 1997, p.241.
124 Sobre el particular se pueden consultar numerosos asuntos. Se destacan, por ejemplo: “United States v.
Belmont”, donde se analizó la constitucionalidad del acuerdo por el que los Estados Unidos reconocieron a la
Unión Soviética en 1937 (301 U.S. 324); o el caso “Dames & Moore v. Regan”, relacionado con la
autorización del presidente Carter para transferir fondos bloqueados a Irán luego de la liberación de los
rehenes de la Embajada de Estados Unidos en ese país en 1981 (435 U.S. 654)
Auto 288 de 2010 102
125 “Youngstown Shett & Tube Co v. Sawyer, 343, U.S. 579, 635-37 (1952). Opinión concurrente del juez
Robert Jackson.
126 Cfr., Manuel Fernando Quinche, “La elusión constitucional”. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, capítulo
V, p.79 y ss; Ver también: Ricardo Abello Gálvis y Manuel Fernando Quinche, “El Control constitucional de
los acuerdos en forma simplificada en Colombia. Un caso de evasión del control”. En: “International Law.
Revista Colombiana de Derecho Internacional”, número 8. Bogotá, Universidad Javeriana, 2006, p.11-52.
127 Marco Gerardo Monroy Cabra, “Derecho Internacional Público”. Bogotá, Temis, 1995, p.63.
Auto 288 de 2010 103
Al respecto vale la pena recordar que una situación similar se presentó en el Auto 001
de 2003, cuando la Corte se abstuvo de pronunciarse sobre la constitucionalidad del
proyecto de ley número 47 de 2002 Senado – 57 de 2002 Cámara, que convocaba a
un referendo y sometía a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional. En aquella oportunidad la Corte señaló que el control ejercido por esta
Corporación frente a las convocatorias a referendo constitucional es “posterior a la
sanción y promulgación de la ley correspondiente”, ante lo cual ordenó devolver el
proyecto al Gobierno Nacional para que una vez sancionada y promulgada la ley, se
remitiera a la Corte para adelantar el correspondiente examen de constitucionalidad,
como en efecto ocurrió128.
4.- Conclusiones
- En un Estado de Derecho no puede haber acto normativo exento del control judicial.
Además, si en el Estado constitucional la Constitución es ley de leyes, no puede
concebirse un acto jurídico exento de control constitucional.
Una vez examinadas las cuestiones sobre la naturaleza jurídica del acto acusado y la
competencia de la Corte para pronunciarse en el marco de una acción pública de
inconstitucionalidad, queda por analizar la validez del Acuerdo impugnado. Sin
embargo, antes de ello la Sala debe definir si la solicitud de inhibición planteada por
algunos intervinientes está llamada a prosperar, o si por el contrario los cargos de
inconstitucionalidad fueron formulados de manera correcta.
Auto 288 de 2010 105
Los demandantes consideran, en primer lugar, que el Acuerdo vulnera los artículos
150-16, 189-2, 224 y 241-10 de la Constitución. En su sentir, por la naturaleza y
alcance de las obligaciones asumidas, en especial en lo relativo al tránsito y
estacionamiento de tropas extranjeras en el territorio nacional, la utilización de bases
militares por personal extranjero y el reconocimiento de privilegios e inmunidades a
nacionales de otro país, el Acuerdo debió ser suscrito como tratado internacional con
las formalidades que le son propias, es decir sometido a la aprobación del Congreso
mediante ley de la República y sujeto a revisión previa y definitiva de la Corte
Constitucional; pero como ello no ocurrió, añaden, la Corte debe declarar su
inexequibilidad129. En segundo lugar, acusan la violación del artículo 173-4 de la
Carta Política, porque no se contó con la aprobación del Senado para el tránsito de
tropas extranjeras por el territorio nacional. Y en tercer lugar, afirman que el Acuerdo
desconoce el principio de soberanía nacional (art. 9 CP), así como la función
constitucional de las fuerzas militares (art. 217 CP), por cuanto al autorizarse la
defensa compartida se pierde la independencia y autonomía para decidir sobre
cuestiones de interés nacional.
Las autoridades que actuaron en la celebración del Acuerdo sostienen que la Corte
debe inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo porque los demandantes no
formularon un cargo apto de inconstitucionalidad, pues no se expusieron las razones
por las cuales el acto acusado debió ser aprobado como un tratado internacional. En
todo caso, insisten en que el Convenio no es un tratado sino un acuerdo simplificado
que no genera nuevas obligaciones para Colombia.
La Defensoría del Pueblo señala que en las demandas no existe un hilo argumentativo
coherente, suficiente y pertinente que permita inferir las razones por las cuales el
Acuerdo vulnera la Constitución. Sin embargo, reconoce que en aplicación del
principio pro actione “el debate de fondo planteado por los demandantes amerita una
consideración sustancial que trascienda el plano formal, en guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución”. Más adelante estima que la Corte debe proferir un
fallo inhibitorio y, en caso de abordar un análisis de fondo, limitarse a ordenar que el
tratado se someta al Congreso de la República para su incorporación interna mediante
ley. Los demás intervinientes no encuentran reparos a los cargos de la demanda, de
manera que proceden a coadyuvarla o a defender la constitucionalidad del Acuerdo.
129 En el expediente D-7965 los demandantes ejercen la acción pública de inconstitucionalidad, aún cuando
estiman que la Corte debe ejercer el control automático de constitucionalidad previsto en el artículo 241-10
Superior.
Auto 288 de 2010 106
Esta acusación cumple con los requisitos exigidos en el artículo 2º del Decreto 2067
de 1991, de conformidad con los lineamientos trazados por la jurisprudencia
constitucional130. Es cierta porque, como fue explicado en la primera parte de esta
sentencia, las obligaciones señaladas efectivamente se derivan del contenido del
Acuerdo; los ciudadanos expresan con claridad cómo, en su criterio, el instrumento
desconoce los mandatos constitucionales sobre la aprobación de tratados por el
Congreso de la República; es específica y pertinente, pues se concreta en el reparo del
Acuerdo a partir de precisas y puntuales normas de orden constitucional (arts. 150-
16, 189-2, 224 y 241-10 CP); y pese a su brevedad resulta suficiente para plantear
una problemática seria de inconstitucionalidad.
Si bien el cargo ha sido expuesto de manera precisa y sencilla, esa sola circunstancia
no significa que pueda calificarse como inepto o insuficiente. De hecho, la totalidad
de los intervinientes se pronunciaron en relación con ese cargo, lo cual demuestra que
no se ha truncado la transparencia del debate constitucional sino que por el contrario
se ha cumplido a cabalidad permitiendo una amplia y fecunda participación
ciudadana.
En suma, la Corte considera que frente a este cargo la demanda resulta apta teniendo
como base el principio pro actione, según el cual “el examen de los requisitos
adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe
preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie
la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso
judicial efectivo ante esta Corte”131.
130 Cfr., entre muchas otras, las sentencias C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986
de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200
de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006,
C-721 de 2006, C-402 de 2007 y C-666 de 2007.
Auto 288 de 2010 107
¿Cuáles son las consecuencias que se derivan del hecho de que el precitado Acuerdo
no se haya sometido a la aprobación del Congreso de la República y remitido a la
Corte Constitucional para adelantar el correspondiente control de constitucionalidad?
“ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del
Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(…)
2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares,
recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho
131 Corte Constitucional, Sentencia C-508 de 2008. Ver también las Sentencias C-069/09, C-451 de 2005, C-
480 de 2003 y C-1052 de 2001, entre otras.
Auto 288 de 2010 108
“ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
(…)
16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con
entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente
determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o
consolidar la integración económica con otros Estados”. (Resaltado fuera de texto)
“Artículo 224.- Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin
embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de
naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales,
que así lo dispongan. En este caso tan pronto como un tratado entre en vigor
provisionalmente, deberá enviarse al congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo
aprueba se suspenderá la aplicación del tratado”. (Resaltado fuera de texto)
“La Corte Constitucional, en desarrollo de los artículos 241, numeral 10, y 150, numeral 16,
de la Constitución, ha establecido en su jurisprudencia que contrarían la Constitución todos
aquellos tratados celebrados sin el lleno de los requisitos del trámite interno, a saber,
existencia de ley aprobatoria del tratado y análisis de constitucionalidad de ésta y el tratado
que contiene, por parte de la Corte”133.
La importancia del aval congresional para la validez de los tratados se explica porque
si bien el Presidente, en su calidad de jefe de Estado, es quien dirige las relaciones
internacionales, es al Parlamento como foro político y democrático por excelencia a
quien corresponde decidir cuál es el alcance y límite de las obligaciones que
Colombia está dispuesta a asumir en el escenario internacional, como expresión de la
soberanía que reside en el pueblo pero es ejercida a través de sus representantes
democráticos. Sobre el particular, la jurisprudencia ha destacado el vínculo
inescindible entre los tratados y la soberanía, la seguridad y la existencia misma de la
nación. En este sentido ha indicado lo siguiente:
“La facultad concedida al Congreso tiene una razón de ser evidente: la importancia de los
tratados internacionales, y su relación con la soberanía, la seguridad y la existencia de la
nación, exigen que en sus trámites se manifieste la voluntad de ésta última representada en
el Congreso. Tales asuntos mal podrían dejarse a la voluntad de una sola persona”134.
Con ello también se asegura que la formación de la voluntad del Estado sea
verdaderamente auténtica y soberana, contando con la participación activa y directa
de las tres ramas del poder público, fruto de una abierta deliberación democrática y
siempre dentro de los límites que la Constitución impone.
“La práctica bastante generalizada de asumir obligaciones por medio de acuerdos ejecutivos,
con la variante latinoamericana de las notas reversales, ofrece el reparo de impedir un
control democrático inmediato y sobre el mismos acto. Deja al arbitrio del poder
administrador la consumación de un acto para el que la Constitución ha fijado una gestión o
competencia compartida entre los poderes políticos del Estado. Para escapar a tales recaudos
sólo se han invocado razones prácticas, que hacen rapidez que reclaman ciertas
negociaciones propias del ritmo acelerado de las cuestiones exteriores contemporáneas”135.
132 Corte Constitucional, sentencias C-477/92, C-504/92, C-562/92, C-563/92, C-564/92, C-589/92, C-
027/93, C-276/93, C-400/98, C-363/00, C-1258/00, C-1439/00, C-303/01, C-862/01, C-264/02, C-896/03, C-
962/03, C-280/04, C-533/04, C-557/04, C-622/04, C-1144/04, C-150/05, C-154/05, C-176/06, C-239/06, C-
926/07, C-944/08 y C-379/09, entre muchas otras.
133 Corte Constitucional, Sentencia C-622/04.
134 Corte Constitucional, Sentencia C-227/93.
135 Juan Vicente Sola, “Constitución y Economía”. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, p.532.
Auto 288 de 2010 110
Cada uno de los compromisos y deberes asumidos por esta vía exige la intervención y
aval del Congreso, luego de una profunda y cautelosa deliberación democrática, así
como la revisión de constitucionalidad antes de que el Presidente de la República
pueda manifestar el consentimiento para obligar al Estado colombiano. Sin embargo,
como nada de esto ha ocurrido en el caso del “Acuerdo complementario para la
cooperación y asistencia técnica en defensa y seguridad entre los gobiernos de la
República de Colombia y de los Estados Unidos de América”, la Corte concluye que
la formación de la voluntad del Estado se encuentra apenas en proceso de gestación.
Abordar un análisis al respecto implicaría aceptar que un tratado puede estar vigente
durante algún tiempo sin la aprobación del Congreso, al menos hasta que la Corte
declare su inexequibilidad, cuando es claro que el artículo 224 de la Constitución sólo
permite la aplicación provisional de tratados de naturaleza económica o comercial.
Además, la declaratoria de inexequibilidad conduciría a anular un acto que en sí
mismo no se encuentra viciado –la suscripción del Acuerdo por el Presidente de la
República-, sino que hace parte de la tríada constitucional de los tratados como actos
jurídicos complejos, que en este caso se encuentra apenas está en proceso de
formación.
Sin embargo, las razones aquí expuestas permiten afirmar y hacen necesario que la
Corte declare expresamente que, ante la falta de aprobación legislativa y control
previo de constitucionalidad, el Acuerdo bajo examen no puede producir efectos
jurídicos en el ordenamiento interno hasta tanto cumpla con el trámite constitucional
previsto para los tratados en forma solemne, es decir, de conformidad con lo
establecido en los artículos 150-16, 154, 157, 158, 160, 165, 224 y 241-10 de la Carta
Política.
Por último, la Sala encuentra que si bien es cierto que no todo el contenido del
Acuerdo involucra nuevas obligaciones o conlleva una extensión de los compromisos
previamente adquiridos, también lo es que su decisión debe comprender la totalidad
del instrumento. En efecto, el Acuerdo conforma una unidad de sistema, donde cada
una de sus cláusulas guarda un vínculo inescindible con el resto del articulado, más
aún cuando, como es razonable suponer, éstas han sido el resultado de complejas
negociaciones entre las partes signatarias136.
Así mismo, la Corte precisa que esta decisión de ninguna manera implica abordar un
análisis sobre la constitucionalidad de las cláusulas del Acuerdo, pues ello sólo tendrá
lugar si se cumplen dos condiciones:
En tal caso, el tratado deberá ser remitido a la Corte para que ejerza el
correspondiente control previo, automático, definitivo e integral de
constitucionalidad.
VIII.- DECISIÓN
RESUELVE
SUMARIO
Pág.
I. ANTECEDENTES…………………………………………………………1
1. Expediente D-7964…………………………………………………15
2. Expediente D-7965…………………………………………………15
IV. INTERVENCIONES
VI.- PRUEBAS
pública de inconstitucionalidad…..……………………….87
2.2.- Segunda etapa. Improcedencia del control mediante
acción pública de inconstitucionalidad pero advertencia
sobre una situación “irregular y preocupante, que
atenta contra el orden interno y la seguridad jurídica”…92
2.3.- Tercera etapa. Rectificación de jurisprudencia y
procedencia de la acción pública de inconstitucionalidad..94
4.- Conclusiones………………………………….……..…………....104
VIII.- DECISIÓN……………………...…………………………………..112
Auto 288 de 2010 117
Salvo el voto frente al Auto aprobado por la Sala Plena de esta Corporación el
treinta (30) de octubre de dos mil diez (2010), por las razones que a
continuación expongo:
aplicación con base en: i) que las disposiciones de orden interno para su
aprobación no se cumplieron; ii) que había restricción de los poderes para
manifestar el consentimiento; iii) error; iv) dolo; v) corrupción del
representante del Estado; vi) violación de una de las partes en las obligaciones
del tratado; vii) imposibilidad en el cumplimiento y viii) cambio de las
circunstancias que dieron origen al tratado; en el evento que:
Pues bien, con base en el acuerdo de asistencia técnica con los Estados
Unidos, se puede afirmar que Colombia, por el amplio transcurso de los años
se ha comportado de manera tal que se entendía el acuerdo válido, aceptaba su
continuación en vigor y su aplicación. En consecuencia, se perdió el derecho
de suspender su aplicación o dar por terminado el tratado o acuerdo.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Para la Corte, los requisitos para que pueda aceptarse que se está en
presencia de un Acuerdo en forma simplificada son. (i) en primer
lugar, se encuentran previstos en el propio tratado internacional, a
través de cláusulas en las que se dispone su celebración por la
colaboración mutua o la prestación de asistencia entre las partes; (ii) en
segundo lugar, responden a la autonomía que tiene el jefe de Estado
como supremo director de las relaciones internacionales, de responder
por los deberes asumidos por el Estado colombiano; (iii) en tercer
lugar, se trata de la realización de actuaciones que ya han sido
aprobadas por los órganos competentes, es decir, que tanto el Congreso
de la República como la Corte Constitucional han aceptado esa
posibilidad, dentro del marco del tratado internacional que ha recibido
el visto bueno para surtir efectos dentro del ordenamiento jurídico
interno; y, (iv) en cuarto lugar, dichas negociaciones o acuerdos no son
constitutivos de obligaciones jurídicas sustanciales a nivel internacional,
sino que se trata de instrumentos a través de los cuales se ejecutan unas
obligaciones que ya han sido definidas en el correspondiente tratado
internacional.
En igual sentido, la Sentencia C-239 de 2006153, dijo que para que los
acuerdos internacionales celebrados en forma simplificada resulten
constitucionales y, por lo tanto, jurídicamente vinculantes en el derecho
interno, es necesario que se trate de acuerdos de simple ejecución de
obligaciones pactadas en tratados internacionales negociados previamente.
En razón de lo anterior, la Corporación avaló la celebración de contratos o
convenios de cooperación técnica del Estado colombiano con entidades
internacionales.
Fecha ut supra,
Auto 288 de 2010 133