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INTRODUCCION
1
Historia de los derechos de autor, https://es.wikipedia.org/wiki/Historia_de_los_derechos_de_autor
2
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, “Derecho Penal Parte Especial”, Edit. IDEMSA, Segunda Edición
Tomo III, Pág. 37.
El Plagio y la Piratería en el Perú:
Lastimosamente, debemos decir que el Perú, en la actualidad, existe toda una industria
del “plagio y de la piratería”, no obstante, la promulgación de la Ley Nº 28086, “Ley de
Democratización del Libro y de Fomento de la Lectura” y su reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 008-2004-ED, que permitió exonerar de una serie de
impuestos – tanto al autor como al editor – además del establecimiento de una serie de
beneficios tributarios. Son miles los ejemplares de obras literarias que son vendidos al
púbico en el comercio ambulatorio; los discos compactos en cantidades multiplicadoras,
con toda impunidad, son adquiridos por los transeúntes, sin que las autoridades
competentes hayan tomado hasta el momento medias en realidad eficaces.3
En nuestra ciudad este un delito que puede ser palpado durante todo el día, podemos
encontrar vendedores ambulantes andando por la ciudad, llevando en la mano una
cantidad considerable de discos compactos de origen ilícito, ni decir de sus mochilas que
se encuentran repletas de ellas, vendiéndolo sin ninguna vergüenza, es más ellos son
conscientes de que dichos actos de vender productos ilícitos es sancionado por nuestro
ordenamiento jurídico, sin embargo se escudan en que tiene el derecho a trabajar
libremente, a que tienen que mantener su casa, comprar las cosas de sus hijos, etc.,
excusas bajos las cuales intentan solapar sus actos ilícitos.
La educación social, tiene mucho que ver en el tema que analizamos, esto debido a que
la cultura social, ve a este tipo de reproducción como algo normal, no ilícito, parte de
nuestro consumo cotidiano como consumidor final de ello. Caso latente, de ello, es que
preferimos muchas veces comprar un producto pirata que te cuesta más barato, a un
producto original, por el hecho mismo que “ahorras dinero”, sin tener en consideración
que el mismo acto de comprar un producto pirata, es un acto que va en contra de las
buenas prácticas morales que todo ciudadano debe tener en consideración socialmente
hablando, corolario a ello, trae consigo que se siga realizando la producción masiva de
estos producto ilegales, que luego salen al mercado informal para ser vendidos. Ejemplo
de ello tenemos en el Perú por doquier, en cada esquina existe siempre un vendedor de
discos de películas, de videos musicales, etc., que están a la orden del día. O que
preferimos, consumir productos de la internet, sin importar su originalidad, buscando
siempre que el producto sea gratis, sin medir las consecuencias de nuestros actos.
Esta situación no tiene que ver con un problema de información, sino de internalización;
puesto que no basta el efectivo conocimiento que la piratería es un acto ilícito punible
penalmente, sino que en realidad se está vulnerando derechos de terceros mediante
una conducta injusta.4El grado de aceptación de éste hecho por nuestra sociedad llega
a niveles alarmantes, muchísimas veces prefiriéndose estos productos aun a sabiendo
de su origen poco confiable, a comprar productos originales, teniendo varias excusas
3
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 40.
4
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 40.
para ello, entre las cuales la situación económica del comprador como consumidor final,
entre otras.
OBJETO MATERIAL:
Debe entenderse como objeto material como el elemento material en la que se plasma
la obra (corpus mechanicum), el cual es el objeto sobre el cual recae la conducta
constitutiva de tipicidad penal, la cual nace a partir de ingenio creativo de la persona. El
artículo 2° inciso 7) del Decreto Legislativo Nº 822 define a la “obra”, como toda creación
intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier
forma, conocida o por conocerse. ¿Qué elementos debe contenerse con propiedad para
poder reputar a la producción humana como una “obra”? El individuo se desarrolla en
sociedad a partir de una serie de interrelaciones, de la más diversa especie, el mundo
de las ideas, donde se gesta la creatividad humana a partir del ingenio intelectivo, es
una manifestación que se dirige al colectivo, siempre que se exteriorice a partir de un
objeto material, de un soporte que la integra.10
La materialización de la creatividad intelectual del autor, en necesario en estos tipos de
delitos perseguidos por nuestro ordenamiento jurídico, debido a que la sola “idea” sobre
alguna creación intelectual, no es pasible de sanción por nuestro código. Es decir, el
derecho moral del autor se subsume de necesariamente de la exteriorización de dicha
creación intelectual, plasmado este de manera tangible (lienzo, obra literaria,
composición de música, audiovisual, entre otros) e intangible (software, programas de
ordenadores, entre otros).
Asimismo, debemos de conocer cuáles son aquellos bienes tutelados por el derecho de
autor, así tenemos señalado en el artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 822, los
siguientes:
a. Las obras literarias expresadas en forma escrita, a través de libros, revistas,
folletos u otros escritos.
b. Las obras literarias expresadas en forma oral, tales como las conferencias,
alocusiones y sermones o las explicaciones didácticas.
c. Las composiciones musicales con letra o sin ella.
d. Las obras dramáticas, dramático-musicales, coreografías, pantomímicas y
escénicas en general.
e. Las obras audiovisuales.
f. Las obras de artes plásticas, sean o no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos,
pinturas, esculturas, grabados y litografías.
9
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 48.
10
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 52.
g. Las obras de arquitectura.
h. Las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la
fotografía.
i. Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a
la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias.
j. Los lemas y frases a la medida que tengan una forma de expresión literaria o
artística, con características de originalidad.
k. Los programas de ordenador.
l. Las antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones de folklore, y
las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean originales en razón de la
selección, coordinación o disposición de su contenido.
m. Los artículos periodísticos, sean o no sobre sucesos de actualidad, los reportajes,
editoriales y comentarios.
n. En general, toda otra producción del intelecto en el dominio literario o artístico,
que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o
reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse.
1. BIEN JURÍDICO:
Las obras para ser divulgadas, ameritan de una autorización por parte del autor
a un tercero, que en términos generales es denominado como “Editor”; éste
último es quien mediante el contrato de “Cesión de derechos de Autor” o
únicamente mediante un servicio de impresión, es quien posibilita que la obra
pueda ser conocida por el público, vía un folleto, un libro, una revista, etc.
Cuando el autor por su cuenta y riesgo, contando con los medios para ello, es
quien publica la obra, esto es, a su vez es el titular de la obra y el Editor, no podrá
darse la figura en cuestión11.
El bien jurídico tutelado sería en todo caso los derechos inherentes a la calidad
de “autor”, “traductor”, “adaptador”, “compilador” o “arreglador”, en cuanto a
la obra a ser divulgada, cuente con todas las propiedades inherentes a dichas
condiciones, en lo que concierne al nombre, a su estructura o composición
originaria, así como la forma de cómo se ha convenido su publicación.12
11
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 53.
12
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 54.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 54.
autorización para la debida publicación y divulgación de la obra, dándose así
al editor, responsabilidades y derechos frente a la obra del autor.
Tenemos que puede ser sujetos pasivos de daño de bien jurídico, el autor de
una obra, pero existe obras que por su misma naturaleza tienen coautorías,
en los cuales corresponde los mismos derechos a todos por igual. Y las obras
colectivas. Todas y cada una de estas formas pueden ser los sujetos
afectados, por lo que, dentro del análisis de los hechos materia de tipicidad
penal, debe de determinarse quién o quiénes son los sujetos dañados.
Así, el presente artículo pone como sujeto pasivo de lesión de sus derechos,
al “traductor”, “adaptador”, “compilador” y “arreglador”. Pero ¿Quiénes son
cada uno de ellos? Según la Real Academia Española, “traductor” es aquella
persona que traduce y ¿Qué es traducir? Es expresar en una lengua lo que
está escrito o se ha expresado antes en otra. Así, “adaptador” según también
la Real Academia Española, es aquella persona que adapta y ¿Qué es
adaptar? Es la acción de modificar una obra científica, literaria, musical, etc.,
para que pueda difundirse entre el público distinto de aquel al cual iba
destinada o darle una forma diferente de la original. El “compilador” es
aquella persona que compila, y compilar es el acto de reunir en un solo
cuerpo en un solo cuerpo de obra, partes, extractos, o materias de otros
varios libros, documentos, etc., y; “arreglador” es aquella persona que
ajusta, conforma, ordena una obra.
3. MODALIDADES DELICTIVAS:
De acuerdo al estudio del artículo 216° del Código Penal, para que se pueda
configurar delito en la presente, se debe dar como presupuesto necesario la
divulgación de la obra con el consentimiento del autor, y estar comprendida
dicha divulgación dentro de las 04 modalidades que desarrolla el artículo, la
misma que vamos a analizar a continuación:
Debe de constituir una verdadera ofensa para el prestigio del autor frente a
la comunidad. Aspecto que, si bien puede resultar positivo, a fin de delimitar
la relevancia jurídico-penal de la conducta, el tema está que su valoración
como tal, importe una valoración evidentemente subjetiva. Según la ley, será
la Oficina de Derechos de Autor, en vez de serlo el Fiscal, quien determinará,
mas la pregunta será ¿Cuál serán las pautas a emplear para dar por
configurada la ofensa a la reputación del autor? Sería mejor darle tal
potestad al autor, pero ello no es posible al tratarse de un delito perseguible
por acción penal pública15.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 62.
18
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 63.
conjunto o por separado, no podemos hablar afirmar que se ha configurado
la tipicidad de la conducta.19
1. BIEN JURÍDICO:
A diferencia del artículo precedente, en donde se tenía como Sujeto Activo al
Editor, como autor del ilícito penal perseguido por nuestro Código Penal, para
efectos del presente artículo, se tiene que el Sujeto Activo, es cualquier persona
sea esta natural o jurídica, menos el Editor. Esto debido a que si vamos al ámbito
19
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 63.
comparativo de los artículos 216° y 217° del Código Penal, en el primero existe
una aceptación de ceder los derechos de autoría para la divulgación de su obra
sea por cualquier medio o procedimiento; en el segundo no existe el animus del
autor de la obra (creador intelectual), ni la autorización del mismo. En tal sentido,
al no existir autorización previa y escrita por parte de autor, estamos ante un
hecho delictivo en donde puede comprenderse a cualquier persona que afecte,
modifique, distribuya, difunda la obra del autor.
Asimismo, tomando las palabras de PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, existe una
excepción respecto al inciso d) del presente artículo, en donde se tiene que el
sujeto activo, autor del ilícito penal también puede ser editor, debido a que la
única persona que puede reproducir, distribuir o comunicar la obra con
autorización – aparte de él mismo autor – es el editor, quien en el presente inciso
el tipo penal a analizarse es el hecho de no haber tenido la autorización escrita
necesaria para que divulgue un número mayor al autorizado.
Para el presente artículo, el bien jurídico, por tanto, serían los derechos de
paternidad, de integridad, de reproducción, y de distribución de la obra, que
pertenecen al autor, siempre que lleven incita una lesividad significativa, en
orden a su distinción con la infracción administrativa20.
b. Sujeto Pasivo. – En el caso del sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad
específica, por lo que podrá serlo tanto una persona natural como una
persona jurídica; a quien la Ley de Derecho de Autor, reconozca como autor
de una obra, al autor de una interpretación o ejecución artística 21.
20
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 65.
21
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 66.
22
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 66.
jurídicas, entonces hacen de sí, dichos derechos que al ser vulnerados en la
modalidad citadas por el artículo, también pueden ser sujetos ofendidos.
3. MODALIDAD TÍPICA:
Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de los supuestos
delictivos comprendidos en el artículo 217° del Código Penal, es que se realicen
“sin autorización del autor o titular de los derechos”23. Si no se cumple ese
requisito esencial, es decir “sin contar con la autorización del autor”, puede ser
un hecho atípico.
Ahora bien, mediante la reciente modificación sufrida por este inciso con la
publicación de la Ley Nº 2926327, se ha incluido dentro de las conductas
típicas contenidas en esta norma la transmisión y retransmisión no
autorizadas de la obra, entiéndase fonográficas y audiovisuales. El Decreto
Legislativo Nº 822 define en su artículo 2° a la transmisión como aquella
“Comunicación a distancia por medio de la radiodifusión o distribución por
cable u otro procedimiento análogo o digital conocido o por conocerse”,
mientas que conceptualiza la retransmisión como la “reemisión de una señal
o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica
de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro
procedimiento análogo o digital conocido o por conocerse”. Esta disposición
tiene que ver indubitablemente con la evolución tecnológica que en los
25
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 69.
26
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 70.
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Dicha norma fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 02 de octubre del 2008.
últimos cincuenta años ha acaecido, en especial en el sector de las
comunicaciones. Así, se aprecia que durante la década de los 60 y 70 hicieron
su aparición las primeras transmisiones por satélite, para luego pasar a las
transmisión y retransmisiones por cable (fibra óptica), los cuales se sumaron
a los procedimientos de radiodifusión ya utilizados durante todo el siglo XX28.
En tal sentido, el artículo 11° del Convenio de Berna en su punto 1 señala que
los autores gozan del derecho exclusivo de autorizar la transmisión pública,
por cualquier medio, de la representación y de la ejecución de sus obras,
mientras que en su artículo 11° bis concede al autor el derecho exclusivo de
autorizar la radiodifusión de sus obras o su comunicación pública por
cualquier medio que sirva para difundir sin hilos los signos, los sonidos o las
imágenes, así como toda la comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la
obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto
organismo que el de origen. Asimismo, deberá tomarse en cuenta lo regulado
por el Convenio de Bruselas sobre la Distribución de Señales Portadas de
Programas Transmitidas por Satélite de 197429, por el cual se buscó impedir
la distribución de señales portadoras de programas y transmitidas mediante
satélite, por distribuidores a quienes esas señales no estaban destinadas, y
así facilitar la utilización de las comunicaciones mediante satélite; sin que
pueda interpretarse dicho convenio, de modo que limite o menoscabe la
protección prestada a los autores, a los artistas intérpretes o ejecutantes, a
los productores de fonogramas o a los organismos de radiodifusión, por una
legislación nacional o por un convenio internacional (artículo 6°).30
Los medios empleados por el agente pueden ser diversos, pues si bien el
artículo 33° del Decreto Legislativo Nº 822 contiene una relación enunciativa
de los diversos medios o procedimientos para efectuar la comunicación
pública de una obra, mantiene abierto el espectro para incluir todos aquellos
procedimientos conocidos o por conocerse. Lo antes expresado se aplica
también a la transmisión y retransmisión no autorizadas31.
4. MODALIDAD AGRAVADA:
Esta modalidad, requiere necesariamente dos fundamentos, primero la
reproducción total o parcial por cualquier medio o procedimiento y segunda la
distribución de la misma, sea está para la venta, alquiler o préstamo al público y
que ésta supere las dos (02) Unidades Impositivas Tributarias, en forma
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 73.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 76.
fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno.
Dicho agravante, a criterio nuestro, abarca desde la reproducción hasta su
distribución con fines de lucro por parte del autor del acto delictivo.
FORMAS AGRAVADAS
Artículo 218°. - “La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa cuando:
a. Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya recibido
en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el
consentimiento del titular.
b. La reproducción, distribución o comunicación pública se realiza con fines
comerciales u otro tipo de ventaja económica, o alterando o suprimiendo, el
nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos.
c. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya al público,
por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o la saque de
éste.
d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile, ofrezca
para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación
dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas o equipos capaces de
soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de
copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias realizadas, o capaces
de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido
o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no estén autorizados
para ello.
e. Se inscriba en el Registro de Derecho de Autor la obra, interpretación,
producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales,
como si fueran propios, o como de persona distinta del verdadero titular de los
derechos.
1. MODALIDADES AGRAVADAS
a. Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya
recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su
nombre, sin el consentimiento del titular.
La obra para recibir protección legal debe ser exteriorizada al público, es
decir, plasmada en su integridad en cualesquiera de los soportes que se han
previsto en la Ley de Derechos de Autor; sin embargo, ello no quiere decir,
que su usurpación autoral o su divulgación al público sin autorización de su
titular, quede al margen de toda sanción, máxime si estamos ante la esfera
del ordenamiento jurídico que es privativo de las sanciones más gravosas
para el individuo, tal como tuvimos la oportunidad de comentar b), c), d) del
artículo 216° del Código Penal34.
Debe tenerse en cuenta también, que para que se cumpla el tipo penal de la
presente modalidad, el autor del ilícito debe de haber tenido en su poder en
calidad de confianza la obra del autor.
Debemos de considerar que para que una obra pueda ser importada o
exportada de un país, requiere de la autorización del autor de la obra, y que,
la misma debe de ser plasmada en el contrato de cesión de derechos, así
como su traducción, publicación, comercialización, distribución, adaptación;
siendo los mismos derechos reservados al titular del derecho.
PLAGIO
Artículo 219°. - “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa, el que con respecto
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 92.
a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o
reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas
alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena”
1. TIPICIDAD OBJETIVA.
a. Sujeto Activo. – para el presente artículo, el sujeto autor del injusto penal,
puede ser cualquier persona, que se atribuya la autoría de la obra como
propia o de un tercero.
A esto debemos agregar, que dicho tipo penal requiere que el acto
consumativo de delito tenga necesariamente un resultado material del daño
al bien jurídico, referido al Principio de Lesividad; en este caso, la
materialización de la obra plagiada parcial o totalmente.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 93.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 94.
simulada infringe los derechos de autor, y cuando podemos hablar de puntos
de vistas. Por ejemplo, podemos decir que, para el estudio de cierto artículo
del código penal, dos autores distintos pueden llegar a una misma
conclusión, postura, punto de vista, no podremos decir que exista el plagio
de uno por el otro.
El verbo del ilícito penal, requiere que la persona autora del ilícito penal, haya
de atribuirse la calidad de autor de la obra ante la Oficina de Registro de
Derechos de Autor y a través de este reconocimiento legal, realice actos que
atenten en contra de la obra, suspendiendo el acto comunicativo,
reproducción, distribución, interpretación, producción, emisión o de
cualquier otra forma. El acto se podría decir a palabras coloquiales, es
malicioso por parte de agente del delito, ya que su accionar atenta
directamente contra la obra.
44
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 97.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 98.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 98.
¿Se requiere que la obra esté inscrita en el Registro de Derecho de Autor? No
es necesario, pues como se dijo antes, la inscripción es declarativa y no
constitutiva de derechos. Sin embargo, quien cuenta con su derecho inscrito,
cuenta con el derecho de oposición.47
Pero ante este hecho, ¿Qué podría hacer el autor real de la obra (creación
intelectual) para que pueda hacer valer su derecho de paternidad, y conexos,
y gozar de la explotación económica de la misma? Según lo dispuesto en el
artículo 169° de la Ley de Derechos de Autor, la Oficina de Derechos de Autor
tiene la atribución de dictar medidas preventivas o cautelares y sancionar de
oficio o a solicitud de parte todas las infracciones o violaciones a la legislación
nacional e internacional sobre el derecho de autor y conexos, pudiendo
amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el cierre temporal o
definitivo de los establecimientos, prevé que sin perjuicio de lo establecido
en el Título V del Decreto Legislativo Nº 807 Facultades, Normas y
Organización del INDECOPI, los titulares de cualquiera de los derechos
reconocidos en esta Ley o sus representantes, sin menoscabo de otras
acciones que les corresponda, podrán pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el
cese inmediato de la actividad ilícita del infractor en los términos previstos en
este Capítulo. Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor, como autoridad
administrativa, tendrá la facultad para ordenar medidas preventivas o
cautelares rápidas y eficaces para: a. – Evitar la infracción de cualquiera de
los derechos reconocidos en la presente ley y, en particular, impedir la
introducción en los circuitos comerciales de mercancías presuntamente
infractoras, incluyendo medidas para evitar la entrada de mercancías
importadas al menor inmediatamente después del despacho de aduanas y,
b.- Conservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción.
Por su parte, el artículo 177°, dispone que las medidas preventivas o
cautelares serán, entre otras: La suspensión o cese inmediato de la actividad
ilícita.
Dicho lo anterior, si hemos convenido que este supuesto lesiona los derechos
patrimoniales, derivados de los derechos de autor y conexos, su represión
está condicionada a un acto propio de funcionamiento de la sociedad que no
se encuentra autorizada para ello, en el sentido de ejercer los derechos
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 101.
51
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 102.
comprendidos en el artículo 147° de la Ley de Derechos de Autor. En este
caso, solicitar el pago de derechos de autor, en cuanto a la difusión de una
obra musical, será constitutivo de un delito tentado.52
En este caso se podrá determinar la mala fe del agente del delito, con el fin
de menoscabar los derechos tanto patrimoniales del autor (del gozo
económico, de integridad, de acceso, entre otros), como derechos morales.
52
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 102.
53
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 103.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 104.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 104.
para su beneficio estaríamos hablando que el mismo estaría cometiendo
delitos contra la fe pública.
Nos encontramos ante una modalidad, en la cual el agente del delito, puede
adulterar la información sobre la asistencia de público, números de
ejemplares vendidos, producidos o distribuidos con el fin de tener un
beneficio económico ilegal, y generarse así mayores ingresos, perjudicando
de esta manera los derechos patrimoniales del autor.
El tipo subjetivo del injusto está informado por el dolo, conciencia y voluntad
de realización típica; el agente debe saber que esta consignando datos falsos,
en evidente desmedro de los legítimos derechos patrimoniales de los
titulares del derecho de autor o conexos. Cualquier duda sobre el aspecto
que se inserta, si este no es burdo y/o grosero, podrá ser tratada como un
error de tipo. No se exige un elemento de naturaleza trascendente, empero,
ha de advertirse que la intencionalidad del autor se dirige a la obtención de
un provecho económico. La perfección delictiva se alcanza cuando
presentada la declaración «falsa», ya cuenta con idoneidad suficiente para
poder producir un perjuicio en los derechos de la víctima, sin necesidad de
que ésta deba ser verificada ex post. La falsificación que no cuenta con un
mínimo de eficacia para poder engañar al ofendido, será reputada como un
delito imposible. Si concebimos a esta modalidad típica como un delito de
«peligro concreto», no será posible admitir el delito tentado.56
56
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 104.
57
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 105.
Esta modalidad recoge el hecho de que el agente pertenezca a una
organización criminal, como un agravante de pena, debiéndose como se
mencionó en el párrafo anterior el grado de participación, jerarquía dentro
de dicha organización, entre otros elementos. Esta modalidad agravante
abarca a los artículos 216°, 217°, 218°, 219° incluso a los incisos a), b) y c) del
artículo 220°
Así, los artículos 220°-D, 220°-E y 220°-F, sanciona aquellas conductas que
atentan contra las Gestiones de Derechos, lo que tiene que ver con la afectación
de la información de los derechos de autor. Haciendo alusión a lo que se cita en
el artículo 220°-F, se toca el tema sobre la autenticidad no sólo de la obra a ser
comunicada al público, sino también sobre la autenticidad de sus empaque,
carátulas y etiquetas; cabe precisar que todas estas modalidades para que pueda
darse una perfección delictiva, requiere la comprobación de animus de buscar
un objetivo lucrativo de todo ello, sin que se requiera precisar la afectación
material del agraviado, esto determinado a partir del Principio de Lesividad. Con
todo ello, el ordenamiento jurídico buscar adelantar parámetros de protección
de bienes jurídicos tutelados, no sólo a consumación-resultado sino la
consumación-finalidad del acto a juzgarse.
Esto debido a que puede que una obra sea cual fuere su naturaleza descrita
en el artículo 5° de la Ley de Derechos de Autor, puede tener más de un autor
(coautor), quienes tienen los derechos sobre la creación intelectual, así como
tiene sus beneficios también ellos pueden ser sujetos afectados.
Los artículos 220°-A, 220°-B y 220°-C, guardan relación entre sí, por lo que su
estudio en conjunto supone necesario, debido a que describe etapas de actos
considerados delictivos por nuestro código penal, desde la creación de
productos tecnológicos destinados a eludir medidas o a criterio nuestro de
barreras tecnológicas que buscan proteger la propiedad intelectual, estas
medidas tecnológicas también llamadas MTE’s (Medidas Tecnológicas
Efectivas), estas medidas fueron recogidas por el Perú a través del TPP
(Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica) y tiene como fuente
normativa en los Estados Unidos de América, quienes a través de la DMCA
61
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 111.
62
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 112.
(Digital Millenium Copyright Act) buscan protección de los derechos de autor.
Siendo allí donde nace el Copyright que tiene un símbolo particular ©.
Ahora bien, las construcciones típicas en cuestión, deben ser aparejadas con
la infracción administrativa recogida en el Decreto Legislativo N° 822. Es de
verse que el artículo 196°-A (Elusión de medidas tecnológicas efectivas),
concordante con el numeral 4.a del artículo 16.7 del Acuerdo Comercial con
los Estados Unidos, ha dispuesto lo siguiente: "Con el fin de proporcionar
protección legal adecuada y recursos legales efectivos contra la elusión de
medidas tecnológicas efectivas que los autores, los artistas intérpretes o
ejecutantes y productores de fonogramas utilizan en relación con el ejercicio
de sus derechos y para restringir actos no autorizados con respecto a sus
obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, las acciones señaladas
en el artículo anterior podrán estar dirigidas contra: a)- Quienes eludan sin
autorización cualquier medida tecnológica efectiva que controle el acceso a
una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos".66
El Código Penal, protege, dentro de los delitos contra los derechos de autor
y conexos, tanto a la obra intelectual materializada en cualquier modalidad
expuesta en el artículo 5° de la Ley de Derechos de Autor, así como la
información sobre la gestión de derechos de autor, la misma que permite
realizar una conexión inequívoca entre obra-autor, que correlaciones al
73
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 119.
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autor de la obra con sus derechos sobre el mismo, sean estos morales y
patrimoniales. Por lo que la alteración de la información de la gestión de
derechos, afecta de manera directa en los derechos del autor, de diferentes
formas, moral, integral, “paternalmente”, de manera accesoria, económica,
etc.
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 120.
debe realizarse conociéndose que la información ha sido suprimida o
alterada sin autorización.76
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 121.
derechos patrimoniales, en el prestigio comercial de sus verdaderos
titulares.83
Todo producto sea este digital o físico, requiere de cierta identificación, que
lo individualice de aquellos otros productos del mercado, además de que
dicha distinción permite realizar una relación marca-producto.
1. CONCEPTOS PRELIMINARES.
El Proceso penal cuenta con sus propias medidas coactivas, en puridad las
denominadas «medidas cautelares», cuyo cometido esencial, es el
aseguramiento de los fines principales del procedimiento: la efectiva
ejecución de la pena al condenado y el pago de la indemnización extra-
contractual (Reparación Civil), para tales efectos, se cuenta con todo un
abanico de medidas, regladas tanto en el Código de Procedimientos Penales
como en el nuevo Código Procesal Penal. Siendo de aplicación supletoria las
medidas cautelares que el Código Procesal Civil, prevé al respecto, según lo
establecido en la Primera Disposición Complementaria y Final, del cuerpo de
normas precitado.85 Todas estas medidas de aseguramiento, que suponen la
privación, restricción, limitación y/o afectación de derechos fundamentales,
sólo resultan legítimas si es que se adoptan en el curso del Proceso Penal, a
nivel de Investigación Preliminar (Diligencias Preliminares), únicamente cabe
la imposición de medidas limitativas de derecho - búsqueda de pruebas y
restricción de derechos; entre aquellas, el allanamiento domiciliario,
interceptación telefónica, incautación de documentos, levantamiento del
secreto bancario y de la reserva tributaria, etc.86
Según se puede apreciar que estas medidas persiguen varios hechos, primero
la se servir como medio de obtención de obtención de pruebas y/o
evidencias para el proceso penal, segundo para media de interrupción del
acto delictivo, la cual si no se realiza se vuelvo un ilícito continuado y tercero
asegurar dichas pruebas como evidencias de la culpabilidad del agente del
delito.
La aprehensión de dichos objetos cumple una doble función que pueden ser vista
desde un doble baremo, a saber: primero, desde un plano probatorio, en el
sentido de servir como fuente de incriminación para la construcción de la teoría
del caso y, segundo, desde un aspecto criminológico, de neutralizar la posible
comisión de delitos de cara a futuro. En el caso que nos amerita, el legislador ha
considerado que la aplicación de la Incautación se de forma «imperativa», como
se desprende del tenor literal del artículo en cuestión, al haberse empleado el
verbo en su conjunción "procederá", de modo que el juez de oficio o a pedido de
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 126.
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la parte interesada deberá adoptar dicha medida, ordenando la incautación
preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados
para la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia
documental, relacionados al ilícito penal; es decir, no sólo se trata de los objetos
que materializan el injusto penal (obras intelectuales y derivados), sino también
todos aquellos aparatos, instrumentos, máquinas, dispositivos electrónicos, etc.,
que fueron utilizados por el agente (imputado), para la configuración del injusto
penal.89
3. EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE.
Es de verse que el dispositivo legal in comento, también permite al Juez ordenar
el allanamiento o descerraje del local, donde se supone se está cometiendo el
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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Op. Cit. Pág. 127.
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ilícito penal. Para ello, el Fiscal, en mérito a las primeras pesquisas efectuadas,
debe haber tomado información valedera, de que, en un determinado lugar,
domicilio, recinto, morada y/o dependencia, se están realizando actos
presuntamente delictivos; lo dicho se concuerda, con la necesidad de que la
adopción del «allanamiento o descerraje», venga precedida por un
requerimiento fiscal (“principio de rogación”); lo cual resultada acertado,
tomando en cuenta que es el persecutor público quien debe dirigir la
investigación, mediando el diseño de una estrategia adecuada para la
averiguación de la verdad y, no el Juez, como ha de pensarse según la cultura
inquisitiva que aún pende en la psique de algunos operadores.91
Se puede notar que, para el que el fiscal, para que pueda solicitar la autorización
judicial debe tener la certeza de que el lugar a ser allanado y realizarse el
descerraje es evidente en donde se está cometiendo el ilícito penal. Siendo este
también un acto discrecional del fiscal como el titular de la investigación.
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En el caso de los ejemplares ilícitos, bajo ninguna circunstancia procede su
devolución, es decir, aún ante la hipótesis de una sentencia absolutoria o un auto
de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar a efectos de haberse
amparado una Excepción de Prescripción de la acción penal o una de Naturaleza
de Acción, puede dar lugar a su entrega.
BIBLIOGRAFÍA
- PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, “Derecho Penal Parte Especial”, Edit.
IDEMSA, Segunda Edición Tomo III.