Tribunal: C. Nac. Civ.

en pleno
Fecha: 14/07/1972
Partes: Serrey de Drabble, María Celia v. Drabble, Leslie Carlos, suc.

SOCIEDAD CONYUGAL - Carácter de los bienes - Bienes propios - Inmueble

adquirido por la esposa - Prueba - Manifestación contenida en escritura -

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, julio 14 de 1972.- Después de la reforma del Código

Civil por la ley 11357 , respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un
bien inmueble adquirido por la esposa, ¿es de absoluta necesidad que la escritura
contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el
dinero pertenece a la mujer?

El Dr. Collazo dijo:

El art. 1272 CCiv. establece que son gananciales los bienes adquiridos durante el
matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los
cónyuges, señalando el art. 1246 CCiv. que los bienes raíces que se compraren con
dinero de la mujer, son de propiedad de ella si la compra se hiciese con su
consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de
compra y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer.

El "consentimiento" como requisito del art. 1246 perdió vigencia con la sanción de la
ley 11357 (1) -art. 3 inc. 2 c- y con mayor motivo con la reforma de la ley 17711 (2),
que derogó el art. 1276 y organizó el sistema de administración separada de la
comunidad conyugal.

En cuanto a la manifestación del origen del dinero, que no tiene otra finalidad que la de
evitar el fraude o la simulación entre los esposos en perjuicio de los terceros, la sala
entendió que actualmente y como consecuencia de las reformas aludidas no constituía
un requisito formal de absoluta necesidad legal, debiendo valorarlo según las
circunstancias de cada caso.

Es verdad que la mayor parte de la doctrina como de la jurisprudencia anteriores al caso

sub examen no comparten dicho criterio. En efecto, tanto Bibiloni, "Reformas del
Código Civil", t. 5, ps. 194/5; Segovia, comentario al art. 1247 de su numeración, t. 1, p.
354, nota 36; Llerena, t. 4, p. 354/355; Lafaille, "Derecho de familia", ps. 236/237, n.
322; Arias, "Derecho de familia", p. 189; Borda, "Familia", t. 1 , p. 247, aps. 345 a 348;
Guaglianone, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", 1965, p. 282, ap. 291;
Quinteros, "Subrogación real", p. 63; Belluscio, "Nociones de derecho de familia", t. 5,
p. 64, n. 394; como los precedentes de la sala A, LL 112-399; sala B, LL 92-624; sala
C, LL 106-292 (3); sala D, LL 122-466 (4); sala E, ED 11-723 y LL 120-542, considera
que es preciso que en la escritura debe dejarse constancia del origen del dinero o de los
bienes propios dados en cambio para que el bien adquirido tuviere carácter de propio.

Machado (t. 3, p. 600) comentando la citada disposición legal del art. 1246 CCiv. y con
referencia al requisito formal de la designación cómo el dinero pertenece a la mujer
razona del siguiente modo: "La manifestación de que los dineros son de la mujer, ¿es de
absoluta necesidad? Creo que no; pues si la intención manifiesta es que la adquisición
sea para la mujer, en cualquier caso ésta podrá demostrar que los dineros le pertenecían;
esa omisión no puede perjudicarla haciéndole perder un bien adquirido para ella con su
dinero, y el art. 1266 viene en apoyo de esta opinión al declarar que los bienes
adquiridos con el dinero de alguno de los cónyuges corresponden al dueño del dinero y
para quien se compró. ¿Por qué dar una importancia tan capital a la declaración de a con
dinero de la mujer? Por otra parte, ese dinero no hace fe ni prueba contra terceros, y
puede ser falso; y cuando se ha omitido, atacada la enajenación puede probarse la
verdad. Pero debe exigirse una prueba que no deja duda para evitar los fraudes; por
ejemplo, si se demostrase que en ese día se sacaron los dineros de la mujer que estaban
en depósito en el banco y se pagó con ellos la adquisición del inmueble. En cuanto a la
designación de cómo el dinero pertenece a la mujer, tampoco es esencial; porque puede
ser falsa y nada prueba contra terceros. La mujer deberá siempre demostrar que el
dinero le pertenecía por título. La enunciación es un medio de asegurar a la mujer la
propiedad de la cosa adquirida, si lo dicho está en armonía con la verdad. Sin embargo,
como medio de evitar pleitos se deben consignar todos estos antecedentes, que servirán
de base para la prueba, si la adquisición es atacada. No obstante, la enunciación de que
el dinero pertenece a la mujer, y de cómo lo hubo ésta, estará obligada a probar la
verdad de esas afirmaciones, si fuera atacado el acto". La Corte Suprema ha decidido
"que no probándose que una compra se ha hecho con bienes de uno de los cónyuges es
de estimarse que se hizo con dinero de la sociedad conyugal"; lo que está de acuerdo
con la tesis que sostengo. Lo cierto que posteriormente ha decidido que, "siendo esta
forma de adquisición una condición especialmente exigida por la ley, para que la mujer
haga suyos los bienes comprados por el marido con dinero de ella, no puede esa forma
ser suplida por ninguna otra", según se deduce de los arts. 975 , 976 y 977 ; con lo que
no estoy conforme, no sólo por las razones apuntadas, sino porque estos artículos no
apoyan semejante conclusión. En efecto, el art. 975 se refiere a la forma escrita como
esencial; el art. 976 habla de la forma del instrumento público, entre los que se
comprenden las escrituras públicas, pero la forma no en el sentido de lo que el
instrumento debe contener, sino de la clase de instrumento; por eso dice: "En los casos
en que la forma del instrumento público fuere exclusivamente ordenada". Así, cuando la
ley dice que sea en escritura pública, no puede ser en otra forma de instrumento público,
y por eso agrega el art. 977 , que cuando la clase de instrumento se hubiere
determinado, la falta de esa especie no puede suplirse.

No creo que la tesis de la Corte Suprema se pueda sostener en presencia de los arts.
1001 y 1004 , más aun tratándose de enunciaciones que no tienen gran valor, desde que
están sometidas a la prueba. ¿Por qué sería válida la adquisición que dijera: comprada
con el dinero de mi mujer, que lo hubo por herencia de sus padres, cuando no es cierta
la afirmación? Mientras que sería nula la escritura que suprimió esa expresión, aunque
constase de una manera evidente que el dinero era de la mujer; como si el pago se hizo
por orden judicial de dineros depositados a nombre de ella (conf. Laurent, XXI, 273 y
ss.; Aubry y Rau, 507, texto y nota 73; Mourlon Rep., III, 197).

La calidad de "propio" o "ganancial" del bien que integra la masa de la sociedad

conyugal no depende tanto de la voluntad o arbitrio de las partes sino de la ley que da
las pautas para su correcta clasificación. La omisión del recaudo formal en la escritura
no basta a mi juicio para que se convierta en presunción "iure et de iure" que impida a la
mujer arrimar prueba de certeza acerca de la real calidad del bien cuestionado frente a
terceros. Me refirma en esta postura lo decidido por la C. Fed. Cap. en el fallo publicado
en JA 9-519, que admitió no obstante haberse llenado los cuatro recaudos previstos en
el art. 1246 , expresándose falsamente -en cuanto a la pertenencia del dinero- que
provenía de la herencia del padre de la mujer, la prueba posterior a la escritura oponible
a terceros de "que el dinero con que se adquirió el inmueble pertenecía a la esposa" (en
el caso, por la venta de uno de los bienes de su dote).

También Iorio, en su "Tratado de la capacidad jurídica de la mujer", p. 332, n. 78,

explica: "Si la mujer no ha hecho constar el mencionado origen del dinero, no habrá por
ello desaparecido el carácter real del mismo; el dinero será siempre propio de ella,
dígalo o no. O no lo será, aunque afirme lo contrario. Pero de su manifestación surgirán
los elementos y probanzas a constatar en caso de duda u oposición, y es allí de donde
surge la importancia de la designación. Si ella ha manifestado que el origen del dinero
es por herencia, donación, legado, etc., los oponentes deberán probar lo contrario a su
manifestación, dado que a ella la ampara la praesunptio jurie. El silencio, en cambio, la
obligará a la prueba directa, ya que es ella la que afirma ser la propietaria del dinero
empleado".

Y por último, Spota, en su nota publicada en JA 1942-IV-851, de la que extraigo el

siguiente párrafo: "Y no se nos diga que ha de aplicarse, `per analogiam', el art. 1246
CCiv., según el cual `los bienes raíces que se compran con dinero de la mujer' -en el
sentido, no de gananciales, como los bienes de que son de su propiedad, si la compra se
verifica con su consentimiento, `expresándolo así en la escritura de compra, y no
designándose cómo el dinero pertenece a la mujer'. Este precepto ha merecido
interpretaciones variadas; pero, a nuestro criterio, no obsta a la prueba posterior, en caso
de haberse omitido esa manifestación, con efecto no sólo frente al marido (art. 1260
CCiv.), sino frente a los acreedores de este último, con tal de que se dé la prueba
calificada que prevé la ley (art. 1229 CCiv.)".

La razón de ser de la exigencia del recaudo formal de "cómo el dinero pertenece a la

mujer" obedece a la necesidad de establecer un sistema que tutele las expectativas de
terceros de quienes interesa el carácter del bien. Y si bien es cierto que es respetable la
situación de los terceros como acreedores respecto del carácter de los bienes a la
disolución de la comunidad, no lo es menos la de la mujer que no podrá, conforme a la
doctrina y jurisprudencia adversa, oponer a dichos terceros acreedores la subrogación
real debidamente probada como sucede en el sub examen, con el agravante de que el
crédito del acreedor nació muchos años después de la adquisición del bien por la
cónyuge supérstite con los fondos heredados en la sucesión de su padre.

Todas estas circunstancias me deciden en definitiva a votar por la negativa respecto a la

cuestión propuesta.

El Dr. Garzón Maceda dijo:

1. Se ha convocado al tribunal plenario para decidir "si después de la reforma del

Código Civil por la ley 11357 , respecto de terceros y para asignar el carácter de propio
o un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura
contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el
dinero pertenece a la mujer". Cabe significar, en respuesta al planteamiento concretado
a fs. 188/189, que la fijación de ese "thema decidendi" es adecuada a lo previsto por el
art. 297 CPCCN. (5) pues, en su caso, corresponderá atenerse a las previsiones de su art.
300 en el dictado de "nueva sentencia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida".
Tras un detenido análisis del sistema del Código Civil y de sus fuentes, de la incidencia
que tuvo en él la ley 11357 , de la doctrina que ha estudiado la cuestión, y de la
jurisprudencia recaída al respecto, he formado convicción definida para responder
afirmativamente a la cuestión propuesta. El criterio que adopto, además, es compartido
por las salas que componen el tribunal, entre otros: sala A, LL 112-399; sala B, LL 92-
624; sala C, LL 106-292; sala D, LL 122-466; sala E, ED 11-723; sala F, causa 150377
del 26/12/1969, solución que se abandona en el auto dictado en este expediente.

2. De acuerdo con el art. 1246 CCiv., "los bienes raíces que se comprasen con dinero de
la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con
el fin de que los adquiriera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose
cómo el dinero pertenece a la mujer".

La incorporación de un bien al peculio propio de la mujer casada (art. 1266 CCiv.), con
el efecto de excluirlo de la incidencia de las cargas de la sociedad conyugal (art. 1275 ),
quedó así sujeta al cumplimiento simultánea de estos cuatro requisitos: a) que la compra
se hiciera con su consentimiento; b) que tuviese la finalidad de adquirirlo para sí; c) que
se lo expresara de esa manera en la escritura de compra; y d) que se designara allí cómo
el dinero pertenecía a la mujer. Estos recaudos le fueron sugeridos a Vélez por distintos
precedentes que ilustraron su criterio, algunos de los cuales cité en la nota común a los
arts. 1246 y 1247; el art. 1366 inc. 5 del Esboço; la L. ii, t. 4 L 3 del fuero Real; la L.
49, t. 5, partida 5ª; los arts. 1434, 1435 y 1559 Código Napoleón; art. 1406 Código
italiano de 1865; art. 1727 Código de Chile y art. 1273 del Proyecto de García Goyena
(conf. Varela, "Concordancias y fundamentos del Código Civil argentino", t. VIII p.
359; Segovia, "Código Civil de la República Argentina", com. art. 1247 de su
numeración, t. I, p. 354; Llerena, "Concordancias y fundamentos del Código Civil
argentino", t. IV, p. 354; Zannoni, nota en LL 120-543, 1ª col.), con sentido semejante
al seguido últimamente por la legislación comparada; arts. 183 y 189 Código italiano de
1942; art. 152 Código venezolano de 1942; ley francesa 65-570, del 13/7/1965,
modificatoria del art. 1434 CCiv. Igual criterio fue el del anteproyecto de Bibiloni (art.
604 2ª redacción, art. 673 1ª) redacción) y del Anteproyecto de 1954 (art. 493).

La falta de cumplimiento de cualquiera de esos presupuestos de la incorporación del

inmueble con carácter de bien propio de la mujer, determinaba que, en las relaciones
con los terceros debiera considerárselo ganancial conforme al art. 1272 CCiv. (conf.
Segovia, "Código Civil de la República Argentina" cit.,, nota 36; Llerena,
"Concordancias y fundamentos del Código Civil argentino" cit., t.4, p. 354; Colmo, su
voto en JA 13-97; Bibiloni, "Anteproyecto", t. V, ps. 194/195; Arias, "Derecho de
familia", p. 189; Lafaille, "Derecho de familia", ps. 236/237; Díaz de Guijarro, nota en
JA 1943-II, sec. doc. 20; Pavón, "Familia", t. II, p. 246; Rébora, "Instituciones de la
familia", t. III, p. 112, letra m; Quinteros, "Subrogación real", p. 63; Vázquez, nota en
JA 1949-I, sec. doc. 9; Cornejo, "Régimen de bienes en el patrimonio", p. 47; Colombo,
L. A., voz "Dote" en la Ed. Jur. Omeba, t. IX, p. 508, ap. 8; Garriga, nota en JA 1950-
III-705, n. XI; Salas, "Código Civil anotado", com. art. 1246 , n. 5; Guaglianone,
"Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 282; Zannoni, nota en LL 139-
276; Bidau, "Bienes adquiridos a título oneroso por la cónyuge durante el matrimonio",
en Rev. Jur. de Bs. As. 1959-IV-39; Borda, "Tratado - Familia", t. I , p. 248 y ss.; Fassi,
nota en ED 23-892, ap. X; Belluscio, "Naciones de Derecho de Familia", t. V, p. 64;
Vidal Taquini, "El régimen de bienes en el matrimonio", n. 174, p. 169; Novellino, nota
en Rev. del Notariado, n. 712, p. 1289, ap. III c; etc.).
La solución indicada, que cuenta con el apoyo de tan robusto causal doctrinario y cuyo
fundamento es la protección de los intereses de los terceros, no obsta a que, en las
relaciones entre los cónyuges (art. 1260 CCiv.), puedan proceder otros medios de
comprobación de la efectividad de la inversión del dinero de la mujer, según se sostiene
corrientemente (Borda, "Tratado - Familia" cit., t. I , p. 252 en nota; Salas, "Código
Civil anotado" cit., art. 1246 y sus respectivas citas; sala A, DJ 1958-II-311; sala D, LL
101-202 [6]; sala F, causa 109591 del 19/10/1965). Pero de lo que aquí se trata es,
precisamente, de la situación de los terceros, en los términos de la convocatoria ya
transcriptos.

3. Luego de sancionada la ley 11357 perdió entidad el primero de los cuatro requisitos
enunciados en el considerando anterior, desde que la mujer casada pudo disponer a
título oneroso de sus propios bienes (art. 3 inc. 2 ap. c de esa ley), ya no fue
imprescindible la intervención del marido en el acto de adquisición, a exigida por los
antiguos textos del Código de vélez: arts. 55 inc. 2, 57 inc. 4, 189 , 1001 .

En cambio, quedaron en pie los dos últimos que son, precisamente, los que plantean
cuestión en los términos de la convocatoria a este plenario: la expresión de que el dinero
es propio de ella, y cómo le pertenece en tal carácter. Estos requisitos, que no derivan de
la primitiva caracterización de la mujer como incapaz de hecho relativa, sino de la
protección de los intereses de terceros que se atienen a las especificaciones del título del
adquisición del inmueble -que, como se vio, caso contrario es reputado ganancial-, no
pueden considerarse modificados por una ley como la 11357 que sólo habilitó a la
mujer casada a realizar por sí actos para los cuales estaba antes sometida a la
intervención del marido, como representante necesario suyo (conf. con lo expuesto en
cuanto a esas limitadas virtualidades de la ley 11357 ; Lafaille, "Derecho de familia"
cit., ps. 236/237; Díaz de Guijarro, nota en JA 1943-II; Quinteros, "Subrogación real"
cit., p. 62; Colombo, voz "Dote" en la ED. Jur. Omeba cit.; Garriga, nota en JA 1950-
III-705; Borda, "Tratado - Familia", T. I , p. 248; Zannoni, nota en LL 120-541, cap. III;
Belluscio, "Naciones de Derecho de Familia" cit., p. 64; Vidal Taquini, "El régimen de
bienes en el matrimonio" cit., n. 202, p. 197; etc.).

4. En definitiva, pienso que la organización del régimen de la subrogación real en

materia de bienes propios de la mujer se ha concebido en defensa de los intereses de
terceros, y así en beneficio de la noción de seguridad jurídica. Es cierto que la
aplicación del art. 1246 en los alcances que propugno puede, en situaciones marginales,
significar un desmedro para los derechos de la cónyuge cuyos bienes, en realidad
propios y ajenos a responsabilidad por deudas el marido (art. 5 ley 11357), resulten
sometidos a la acción de los acreedores de éste, pero ello sólo derivará de la omisión de
consignar recaudos elementales que deben señalarse en la escritura de adquisición del
inmueble que, por lo demás, son exigidos corrientemente en la práctica notarial (conf.
dictámenes del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal,
21/12/1968, Rev. del Notariado 697-148, y 2/9/1970, íd. 713-1506).

Voto por la afirmativa.

El Dr. Martínez adhirió al voto del Dr. Garzón Maceda.

El Dr. Llambías dijo:

Consecuentemente con la opinión emitida en la causa "Grasso, Roberto y otra v. Fol
Galdo, José y otra", según sent. del 7/8/1963, publicada en LL 112-399, y compartiendo
las convincentes consideraciones expuestas por el Dr. Garzón Maceda adhiero a su bien
fundado voto.

El Dr. Demaría dijo:

Por las razones que me indujeron a confirmar la resolución de fs. 124 (ver fs. 150),
adhiero al voto del Dr. Collazo.

El Dr. Calatayud dijo:

La solución que propicia el Dr. Garzón Maceda, en su fundado voto, coincide con la
interpretación que ha sostenido la sala que integro a las existencias formales impuestas
por el art. 1246 CCiv. sobre todo cuando se trata de resguardar el interés de terceros y
no la relación que existe entre los cónyuges, vale decir, las menciones que debe
contener la escritura de que la compra del bien raíz se efectúa con dinero de la mujer, y
el origen de los fondos, a los efectos de calificarlo como propio y no ganancial (art.
1272 ). La ley 11357 no modificó este régimen, ni el criterio de calificación que adopta
el Código citado, acerca del carácter de los bienes de la sociedad conyugal (conf. fallos
en LL 94-590; 100-784, n. 5929-S; y 120-541, este último con el comentario favorable
del Dr. Eduardo A. Zannoni, quien luego de examinar las fuentes del art. 1246 ,
coincide en que en los caos se subrogación real de bienes propios de la cónyuge, debe
surgir del propio acto traslativo del dominio y no puede probarse lo contrario con
posterioridad). En tal supuesto, no da, respecto de terceros, una presunción "iure et de
iure".

Remitiéndome a esos antecedentes, me expido también por la afirmativa.

El Dr. Foutel dijo:

Como integrante de la sala C, compartí el punto de vista sostenido por el Dr. Gondra en
la oportunidad a la que se hace referencia por el Dr. Garzón Maceda (LL 106-292).
Como mantengo tales puntos de vista relaciones con el régimen patrimonial de la
sociedad conyugal es que doy mi voto en igual sentido al que propicia el nombrado y
los colegas que le siguen. Así lo voto.

El Dr. Quiroga Olmos dijo:

Adhiero a los votos de los Dres. Garzón Maceda y Calatayud. En virtud de ellos y a la
cuestión planteada, me pronuncio por la afirmativa.

El Dr. Fliess adhirió el voto del Dr. Garzón Maceda.

El Dr. Sánchez de Bustamante adhiere a los votos de los Dres. Garzón Maceda y
Cichero.

El Dr. González dijo:

En atención a las razones que informan los votos de los Dres. Garzón Maceda,
Calatayud y Villar, adhiero a los mismos y, en consecuencia, voto por la afirmativa a la
cuestión propuesta.

El Dr. Navarro dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Garzón Maceda.

El Dr. Padilla dijo:

Comparto las razones que informan los votos de los Dres. Garzón Maceda y Calatayud
y, en consecuencia, me pronuncio en igual sentido que ellos.

El Dr. Perrone dijo:

Por las razones expuestas en el bien fundado voto del Dr. Garzón Maceda, doy el mío
en igual sentido.

El Dr. de Abelleyra adhirió al bien fundado voto del Dr. Garzón Maceda.

La Dra. Anastasi de Walger adhirió al voto del Dr. Garzón Maceda.

El Dr. Villar dijo:

Como lo puntualiza el Dr. Calatayud, la sala que integro con él y el Dr. González ha
tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto materia de este plenario
concordantemente con la conclusión a que, en su voto, arriba el Dr. Garzón Maceda,
motivo por el cual adhiero al mismo y, en consecuencia, me pronuncio por la afirmativa
a la cuestión propuesta.

El Dr. Cichero dijo:

Comparto las conclusiones del fundado voto del Dr. Garzón Maceda coincidentes con la
interpretación dada por esta sala a los preceptos legales implicados, tanto con respecto a
lo que es materia propia del plenario cuanto a la distinta situación que se da cuando se
trata de relaciones entre cónyuges (ver LL 101-202 y 122-466).

En consecuencia, voto también por la afirmativa.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que después de la reforma del
Código Civil por la ley 11357 , respecto de terceros y para asignar el carácter de propio
a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura
contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el
dinero pertenece a la mujer.- Antonio Collazo.- Jorge I. Garzón Maceda.- José V.
Martínez.- Jorge J. Llambías.- Rafael M. Demaría.- Mario E. Calatayud.- Santiago E.
Foutel.- Noé Quiroga Olmos.- Jorge E. Fliess.- Miguel Sánchez de Bustamante.- Arturo
G. González.- Luis A. Navarro.- Marcelo Padilla.- Luis N. Perrone.- Rodolfo de
Abelleyra.- María L. Anastasi de Walger.- Agustín Villar.- Néstor Cichero.

NOTAS:
(1) ALJA 1862-1970-105 - (2) ALJA 1862-1970-257 - (3) JA 1962-II-151 - (4) JA
1966-II-446 - (5) ALJA 1862-1970-250 - (6) JA 1960-VI-437.

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