Winfried Hassemer Francisco Mufioz Conde ‘Catedrético de Derecho penal y Catedritico de Derecho penal Sociologia del Derecho (Universidad de Sevilla) (Universidad Frankfurt am Main, RF. Alemania) INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA Y AL DERECHO PENAL tirant lo blianch Valencia, 1989J, El conocimiento de la criminalidad y del delito 1. Criminalidad y Derecho penal Objeto del Derecho penal es la criminalidad, Quien se ocupa del Derecho penal, tiene que ocuparse también de lacriminalidad y tiene, por tanto, que conocer junto alas normas juridicopenales y su interpretacién también la criminalidad y el delito, Quien no conozca 0 conozca mal el aspecto empirico de Ia Administracisn de Justicia penal, dificilmente podré manejar las reglas normativas del Derecho penal material. ya que estas reglas se refieren a la criminalidad y al delito, Este conocimiento de la criminalidad y del delito también es necesa- rio a la hora de elaborar y de aplicar las leyes. No se puede decir que al legislador penal s6lo le interese el conocimiento dela criminalidad, y que alque aplica la ey penal s6lo le interese el conocimiento del delito. Tanto en una como en otra fase es preciso un conocimiento de las dos realidades, 2. Criminalidad y delito La distincién entre criminalidad (conjunto de todas las acciones w comisiones punibles dentro de un determinado dmbito temporal y espacial) y delito (comportamiento punible de una detetminada persona) es razonable desde un punto de vista conceptual, pero de limitado valor prictico' Lo que, en el fondo, viene a poner de relieve es que la conducta criminal como objeto del Derecho penal es tanto un fenémeno social (criminatidad) como uno individual (delito), para cuya descripcién y explicacién son competentes tanto las ciencias sociales como las huma- nas. La distincién entre criminalidad y delito puede indicar que la criminalidad estadisticamente es la suma de todos Ios delitos, pero tambien que en su génesis es algo diferente: que en el origen y evolucion de la criminalidad inciden més factores e incluso distintos (hist6ricos, Culturales, sociolégicos, econémicos, etc.) que en el delito entendido como conducta individual Peroni lacriminalidad se puede explicarestrictamente desde el punto de vista de las ciencias sociales, ni el delito exclusivamente desde la “6ptica de las ciencias humanas . Desde hace tiempo,hay teorfas socio-28 Iogicas sobre el delito e incluso alguna vez han sido absolutamente dominantes (asf, por ej. el “broken home”); del mismo modo que son ya antiguos y todavia existen intentos de explicar las causas de la criminalidad con criterios sacados de las ciencias humanas (biologt psicologia individual) 3. Legislacién penal y jurisprudencia penal Tampoco se puede simplemente atribuir el delito (como “caso indi- ‘vidual”) a lajurisprudencia penal, y lacriminalidad (como “fenémeno de ‘masas”) a la legislacién penal. Ciertamente el juez penal necesita sobre todo conocer la conducta individual que ha de juzgar, mientras que el legislador en materia penal necesita més bien conocer las condiciones evolutivas sociales para incidir en la criminalidad con instrumentos juridicopenales. Pero ésto no es suficiente en ninguno de los dos casos. Asi, el legislador en materia penal necesita también informacion sobre las motivaciones que son esperables en las personas cuando, por gj.,en el delito de detenciones ilegales de! Cédigo penal espaol, el Art 480,3° atentia la pena del tipo bésico si el culpable diere libertad al encerrado 0 detenido dentro de los tres dias de su detencién, sin haber ogrado el objeto que se propusiere ni habercomenzado el procedimiento ©, ¥ del mismo modo necesita saber el juez penal las reacciones. esperables en la sociedad cuando, por ¢j., el Art. 67 del Cédigo penal espaol autoriza a los Tribunales a imponer al culpable de un delito contra las personas la prohibicién de que vuelva al lugar en que hubiere cometido el delito o en que reside la victima o su familia, “atendiendo a a gravedad de! hecho y al peligro que el delincuente represent Precisamente una de las razones por las que durante los dos dltimos, decenios se ha criticado tanto a a praxis como a la ciencia del Derecho penal y, sobre todo, a la formacién académica del jurista ha sido porque apenas en absoluto dan informacién sobre la criminalidad a quienes tienen que ocuparse del Derecho penal, Ello ha motivado que en este sector haya aumentado el interés en la criminalidad como objeto del Derecho penal |. La criminalidad como fenémeno de la vida cotidiana Lacriminalidad no s6lo es objeto del Derecho penal, sino también una parte de nuestra vida cotidiana, Nos relacionamos con ella a veces como afectados directamente y, sobre todo, como observadores interesados.victima”™ a) Lacriminalidad como conflicto entre el delincuente y la victima Para simplificar el complejo fenémeno de la “criminalidad” se acostumbra a exponerlo en una estructura dualista: como una relacién entre delincuente y victima. Tanto en los medios de informacién, como cen las novelas policiacas, pero también en la Criminologfa cientifica (por gj. en la “victimologia” ) 0 en la legislacién ™ el delito y la crimina- lidad se resuelven en un conflicto entre dos personas 0 roles, en el que alguien lesiona los intereses protegidos penalmente de un tercero. La misién de la Administracién de Justicia penal se reduce, pues, ala solucién de este conflicto intrapersonal persiguiendo, investigando y castigando la correspondiente infraccién jurfdica Pero esta imagen s6lo refleja la realidad de la criminalidad y del Derecho penal de un modo incompleto y resulta atin mas desfigurada en el actual Derecho penal. Ciertamente hay muchos delitos, ¢ incluso una parte de la criminalidad, que se presentan como un conflicto entre el delincuente y la victima, Pero si se analiza mas detenidamente, esta imagen debe ser corregida de diversas formas b) Neutralizacién de la victima El actual Derecho penal, es decir, el Derecho penal del Estado, no es ‘ya, a diferencia del Derecho penal primitivo, una relacién entre delin- ‘uente y victima ‘", Actualmente Ia victima esté “neutralizada” y en lugar de la compensacién y el acuerdo entre lesionador y lesionado aparece la accién penal pablica. Las posibilidades de la victima de intervenir en el proceso penal son muy reducidas, a pesar de que existen instituciones como a querella, la denuncia, Ia acusacién particular, ofrecimiento de acciones,etc..que directa o indirectamente permiten esa intervencién, Pero en el proceso penal la victima no se contrapone al delincuente, sino que es et Estado, tanto en la fase instructiva, como en la sanciona- dora, quien ocupa este papel, pudiendo incluso forzar a la victima, en interés de la busqueda de la verdad, a declarar o a cualquier otro tipo de ‘cooperacién'"30 ¢) Relaciones entre delincuente y victima Precisamente en los delitos que aparentemente mis se concentran en la relacién entre delincuente y victima (homicidio, lesiones, injurias abusos deshonestos)'"='y en los que se puede decir que una parte inflinge lalesi6n y la otra la sufre, hay que tener también en cuenta las“relaciones sociales” previas existentes entre delincuente y victima Pues muchas ‘veces la accién punible en estos delitos no es mas que el tiltimo acto de tun proceso de agresién reefproca en el que ambos protagonistas inter: ‘cambian los roles de “delincuente” y “victima’, lo que mas tarde influiré ‘como circunstancia atenuante de la responsabilidad del “delincuente” a la hora de determinar la pena aplicable d) El delincuente como victima Los conocimientos criminolgicos reducen también la tensién entre delincuente y vietima, relativizando el contraste entre ambos. Cuales- quiera que sean las circunstancias que se consideren como crimindgenas (biol6gicas, econémicas, culturales 0 psicosociales), todas ellas siempre ‘muestran al delincuente (también) como una victim (de las circunstan- cias bajo cuya influencia actus). Precisamente es este punto de vista el ‘que se utiliza para decir que el conocimiento sobre el origen de la criminalidad y el Derecho penal de culpabilidad, de cufto indeterminista, son incompatibles''®. Atin con mayor fuerza que estas teorias etiolégicas criminolégicas, acentian las tesis “definicionistas” el rol de victima que desempefia et delincuente: su delito no se considera porestas teorfas, como una lesién responsable de intereses ajenos, sino como “atribuciét por parte de las “instancias formales de control social” (policfa, minis: {ctio piblico, ribunales de Justicia). Desde este punto de vista. la victima desaparece por completo y su lugar lo ocupan el Estado definidor y el “delincuemte” estigmatizado "”: “No el asesino, sino su vietima es culpable” decfa Franz Werfel Las objeciones que contra esta frase se han formulado vienen ya de santiguo, aunque quizés la intencién de Werfel no era la de atacar la explicacién cientifica del delito, De todos modos, estas objeciones olvidan que la brisqueda de las causas ftcticas de la conducta criminal (sea ésta una buisqueda conforme a la experiencia de la vida cotidiana en cl sentido de Werfel, o una buisqued ciemtifica) conduce necesariamen: te @ una relativizacion del papel de la victima, siempre que no se limite alabyisqueda del delincuente, ya que mas pronto o mas tarde tropiczacon cireunstancias que de un modo w otro han “Ilevado” al delincuente a cometerel delito, sin que éste s responsable en absoluto de las misma.e) Delitos sin victimas El contraste entre delincuente y victima estd, por timo, claramente atenuado en la moderna legislacién penal sobre, por ej. el trifico de drogas, el Derecho penal econdmico o la proteccién penal del medio ambiente. En esta nueva legislacién se incrimina cada vez con mayor frecuencia delitos “sin victimas” © con “vietimas difusas” Precis ‘mente, ¢s caracteristico del Derecho penal “moderno” alejar a fa vietima del Derecho penal material e ir sustituyendo la causacién del dato por su puesta en peligro, los delitos de resultado por los delitos de peligro abstracto, los bienes juridicos individuales por bienes juridicos tuniversales ©, Esto tiene como consecuencia que el dualismo entre delincuente y victima cada vez oftezea mayor dificultad para ser expli= cado por el Derecho penal, y que la Administracién de Justicia penal. tradicional y cotidianamente experimentada como una institucién parael castigo de las més graves lesiones de intereses entre individuos, tienda cada ver mas a convertirse en instrumento conductor de finalidades politicas. - En todo ésto desaparece la 2. La fascinacién de lo criminal No s6lo “lo criminal”, también el “criminal” fascina, La historia de la literatura esta lena de crimen y castigo, criminalidad y Derecho penal 0, Las novelas policiacas (0 los telefilms y peliculas) son algo normal ‘y generalmente un buen negocio. Los medios ce comunicacién informan ‘casi exclusivamente de casos penales porque asi satisfacen el interés de sus lectores, aunque sea a costa de desfigurar la realidad de la Adminis~ tracién de Justicia ©, Para la mayor parte de la gente. incluyendo a quienes inician los estudios de Derecho, “el Derecho penal” es el Derecho por excelencia. En la vida cotidiana el mundo de lo criminal todavia se divide entre delincuentes y victimas. Incluso alli donde la victima apenas se vislum- bra (como en el terrorismo o en el trifico de drogas), el delincuente desempefia el pape! que le corresponde dentro del dualismo delincuente~ victima: es una amenaza para los dems. es el agresor que despierta las ‘emociones caracteristicas del delito °. EL asesinato, el robo, el secuestro ¥. en general, todos los delitos violentos con claras connotaciones delincuente-victima son las formas delictivas que mas fascinan ala gente Y sobre las que merece la pena informar', De la estafa o de fa falsedad documental, que sélo producen dafios patrimoniales, apenas se habla.El Derecho penal, la Criminologia y la Politica Criminal deben tener en cuenta, ahora més que nunca, la fascinacién que ejerce lo criminal ta fascinaciGn cambia la realidad de la criminalidad como objeto del Derecho penal, la recrea y elabora sus propias resistencias a la modifi- cacién (eliminacién o lucha) de la criminalidad que pretende la Politica criminal": Esa fascinacién de lo criminal estambién un obstéculoa latesisen pro de la “abolicién del Derecho penal” que proponen Plack °* y las ‘modemas teorias “abolicionistas” °". Sino se elimina antes la crimina- lidad, e1 Derecho penal aunque sea “abolido” seguird viviendo, 0, en su lugar, surgirn otros mecanismos de sancién individual y de control social, que, como reaccién a las infracciones juridicas mas © menos graves, seriin mas amenazantes, imprevisibles ¢ injustos que el propio Derecho penal 2, Pero la abolicién de la criminalidad es una meta ut6pica en el peor sentido de la palabra. Una aspiracién de este tipo es ajena a la realidad, porque no tiene en cuenta hasta qué punto est (;todavia?) anclado en lo ims profundo de nuestra experiencia cotidiana el fenémeno “delito” y nuestra reaccién al mismo. “También las teorfas preventivas deben tener en cuenta la fascinaci6n de lo criminal ™, Estas teorfas, como es sabido, pretenden en su doble vertiente, especial y general, que la Administracién de Justicia pens consiga la mejora del delincuente, la intimidacién de los delincuentes potenciales 0 el afianzamiento de las normas elementales en la sociedad Las normas juridicopenales estan mas o menos profundamente arrai- gadas segiin su género (las referidas a los delitos contra la vida por ej., estan enraizadas més profundamente que las referidas a los delitos contra 1a integridad fisica o la salud; y éstas, mas que las relativas al abuso de ‘méquinas automsticas o a la polucién del medio ambiente) Cualquier intento de influir en la creacién o en ta vigencia féctica de una norma debe contar con Ia fascinacién que ejerce lo criminal. EL problema se complica atin mas porque la ‘“fascinacién” es un fenémeno muy complejo, que comprende sentimientos tan dispares, como el asco y el miedo, la admiracién y la atraccién, no provocando siempre en el observador de un caso criminal satisfaccién con su descubrimiento y aclaracién por las Autoridades, ¢ incluso a veces una cierta decepcién, es decir, sentimientos ambivalentes '. Adems tualmente se sabe que la aceptacién cognitiva y emotiva de las norm: penales no siempre significa que éstas vayan a ser obedecidas. Como ‘muchos autores han demostrado, hay discrepancias tipicas entre normas33 intemalizadas y conducta (Short/Stradtheck), y téenicas aprendidas que neutralizan en la préctica normas en principio aceptadas(Sykes/Matza) 0 {que las dejan sin efecto bajo la presién de las normas propias del grupo al que se pertenece °" Locriminal fascina tanto al afectado por el hecho como al observador del mismo. La criminalidad como fenémeno forma parte de nuestra experiencia cotidiana y esté fuertemente impregnada de un sentimiento emocional ambivalente. Y esta fascinacién dificultatanto un tratamiento racional y realista del problema, como una configuracién estratégica de las normas, perturban do su vigencia féctica. 3. Historia de la criminalidad ‘Sabemos poco de la historia de la criminalidad. Lo que en los libros de Criminologia se expone es la historia de la Criminologia misma, pero no la historia de ta criminalidad como tal. Sélo gracias @ algunas investigaciones histéricas especificas conocemos cuestiones puntuales, referidas sobre todo a Francia e Inglaterra, que apenas se pueden reunir fen un sistema mas amplio de Iineas evolutivas . De poco sirven al ‘penalista 0 al especialista en Politica criminal los pocos datos existentes sobre, pore}.,el enorme aumento que experiments la crimtinatidad, sobre todo la de los delitos contra la propiedad, a mediados del siglo XIX, debido a causas socioeconémicas. ‘Mas importantes son las razones por las que carecemios de estos datos: Lahistoria del Derecho se ha ocupado tradicionalmente més del Derecho privado; s6lo recientemente ha comenzado ocuparse del Derecho penal Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con el Derecho civil, la historia del Derecho penal apenas se puede entender si s6lo se investigan sus normas y dogmas. Hay que investigar también los “datos reales”: la ‘evolucién social, el delito, la praxis social y estatal en la persecucién, condena y ejecucién de las penas € incluso los mecanismos de control social que operan junto con el Derecho penal propiamente dicho. ‘Tampoco las ciencias histéricas en general se han ocupado de estos datos reales hasta épocas recientes‘, Otra raz6n mas que demuestra por ‘qué Ia historia de la criminalidad es como historia social una terra incognitaM a) Necesidad de! conocimiento de la criminalidad raz6n probablemente mas importante y de mayor significacién que tiene para el Derecho penal y la Politica Criminal la necesidad de conocimiento de la criminalidad es que su conocimiento no es evidente. sino que depende de determinados presupuestos que. ademés, iluminan el estado de estas materias, EI que ese conocimiento no sea evidente se debe, entre otras cosas. a {a separacién tradicional que existe entre Derecho penal y Criminologia, ‘Aunque desde hace por lo menos un siglo la Criminologia puede ofrecer datos sobre la criminalidad y el delito ya ordenados y comproba- dos, el Derecho penal y la Politica criminal a duras penas han hecho uso de estos datos, dejando a la Criminologia en un lugar secundario hacer cuestion de su objeto. Lanecesidad de conocimiento de Ia criminalidad y del delito depende de lo que se pretenda hacer con estos fenémenos. La investigacién empirica que la Criminologia puede realizar, slo tiene sentido si tambign el Derecho penal esta interesado en las circunstancias empiricas del delitoy de la criminalidad, es decir sino se limita loa lo normativo. Quien espere que e! Derecho penal y la Politica criminal asegure un ‘minimo ético” "no tiene por qué plantearse los efectos que realmente produce la Administracién de Justicia penal, ni investigarlos empi camente*, Para una concepcién como ésta puede ser suficiente -y lo ha sido durante decenios- con limitarse a responder cuestiones filosoficonorma~ tivas, como qué tipo de normas, por qué y bajo qué condiciones protegen ese minimo ético y deben ser, por tanto, objeto de regulacién penal En cambio. silo que realmente interesa es saber sila Administracién de Justicia penal protege “realmente” ese minimo normativo (0. por ej. lo pone en peligro por su excesiva lenidad o brutalidad, o su injusticia, etc.), entonces es preciso un Derecho penal orientado a las consecuen- cias, en el que = - la justicia de las decisiones de las distintas instancias juridicopena- les (legislador, juez, funcionarios de prisiones, asistentes sociales, ete.) se mida en funcién de si producen consecuencias favorables o, por lo me- nos, evitan las desfavorables (para el inculpado, el condenado, el trafico de drogas, otros delincuentes potenciales, los demés ciudadanos, ete): - toda decisién que produzca consecuencias desfavorables sea corre- ‘ida, aunque sea correcta desde el punto de vista normative o conceptual La necesidad de un conocimiento de la criminalidad es, pues. carac~ tcristica de un Derecho penal orientado a las consecuencias39 b) Importancia del conocimiento de la criminalidad Para un Derecho penal orientado a las consecuencias tanto en la teorfa como en la praxis, el conocimiento de ta criminalidad y del delito es obviamente muy importante, Actualmente no se puede negar que el Derecho penal esté orientado a las consecuencias “. Tampoco se puede desconocer que en los dos tiltimos decenios ha crecido enormemente la extensi6n ¢ intensidad de las investigaciones empiricas sobre el Derecho penal. Asi, por ej.. se ha avanzado notablemente en el mbito de las condiciones criminégenas individuales *, familiares". profesionales ©) 9 urbanisticas ; y también en la forma en que se producen las, decisiones legislativas y judiciales ¢ igualmente se conocen mis datos sobre concretos delitos “sobre delincuentes'"”, sobre las conse- cuencias de algunas reformas del Cédigo penal en la praxis judicial “0 sobre gran niimero de detalles de la persectcién penal ""y la ejecucién penitenciaria, Esto ha sido particularmente evidente en ta Criminolo- {a de los Gitimas afos, sobre todo en ta Repiblica Federal Alemana, gracias a lacreacién de un centro de investigaci6n criminolégica adscrito” ala Direccién General de Policia (BKA) Sin embargo, estos conocimientos no han sido todavia trasladados @ la Politica Criminal y a la Administracin de Justicia penal. La causa de ello es que la orientacidn a las consecuencias del modern Derecho penal, de la que ya hemos hablado anteriormente, ha sido un proceso laborioso. Quizas ello se debe también a que atin no se ha liegado a un acuerdo te6rico y politico sobre siy hasta qué puntos aceptable esta orientacién Y, finalmente, quizds también a que la Administracién de Justicia penal apenas puede, por razones orgénicas, claborar este saber empitico Y utilizarlo en ta praxis, pues mientras las mas alts instancias, como el Parlamento o el Tribunal Constitucional, se pueden asesorar recabando informacién de los expertos. el juez penal, por razdn de tiempo y dinero, apenas puede hacerlo. Asi, por ej., los informes periciales en materia de Prognosis no son la regla, sino la excepcién. En todo caso, es evidente fa importancia del conocimiento empirico en todas fas instancias de la Administracién de Justicia penal Asi, por ej., debe el legistador en materia penal, cumpliendo su Funcién politica, responder cuestiones como éstas: No seria mejor, que como veremos mas adelante, para conseguir sus metas, se empleara el derecho social o protector de menores antes que el Derecho penal’?36 - {Se tefieren las prohibiciones penales a conductas que “realmente” producen un daft y, por tanto, lesionan un bien juridico? *" ~ {Produce ef aumento de la gravedad de las penas “realmente” el esperado efecto intimidatorio? “*. + {Estén materialmente fundadas las expectativas en la resocializa- cin del delincuente en las actuales circunstancias? Igualmente necesita el juez penal el conocimiento empirico para muchas de sus decisiones Asi, por ej. es preciso este conocimiento para resolver cuestiones tales como la imputabilidad 0 el grado de alcoholemia del conductor de un vehiculo de motor. ¥ ello no ya por la orientacién a las consecuencias del Derecho penal, sino por simples razones de adecuada valoracién de la realidad. En el dmbito de las consecuencias juridicas, ha sido precisamente la rientacién a las consecuencias la que ha obligado al juez penal a tener ‘en cuenta los conocimientos empiricos. En el Cédigo penal alemén, por ¢j.,€1 § 4641.2 prescribe teneren cuenta yaen la determinacién de la pena los efectos que la misma puede tener en la vida futura del delincuente en sociedad, lo que el juez penal s6lo puede hacer teniendo en cuenta el saber empfrico que le suministren los expertos *, También dentro del mismo Cédigo penal aleman los § § 47, 56, IIL 59,1, n° 3, que excluyen determinados beneficios penales como la condena condicional o 1a libertad a prueba cuando asf Io exija la “defensa del Orden juridico ‘obligan al juez penal a recurtir al saber empirico si quiere cumplir con seriedad éste por lo demés cuestionable mandato legal * En el Codigo Penal espafiol ya hemos visto anteriormente cémo el Art. 67 permite al ‘Tribunal imponer la prohibicién de residencia o de visitar un lugar al ccondenado por un delito contra las personas. En el Art. 9,1" se prevée la posibilidad de prescindir del resto de la pena que quede por cumplir ‘cuando la medida ha tenido et esperado efecto terapéutico en el semi nimputable y el Art. 93 bis, la posibilidad de la condena condicional siempre que se cumplan determinados requisitos terapéuticos, entre otros. Ejemplos todas en los que evidentemente el juez penal tiene que tener en cuenta el saber empirico para poder adoptar una decisién, Y, finalmente, se requiere el conocimiento empitico, fuera de este mbito, también para preparar, apoyar 0 corregir decisiones, por ¢j., en materia de terrorismo'™, violencia’, cooperacién de la Fiscalfa con la Policia en la persecucién de los delitos *", relaciones entre justicia pabli ‘cay privada ", configuracién de los servicios de asistencia social en la Adiministraci6n de Justicia , efectos reales de la multa™", realidad de las penas y medidas privativas de libertad ‘0 de los establecimientos carcelarios ™.37 No se puede discutir que todos estos conocimientos son importantes, para la Administracién de Justicia si se pretende que ésta, como antes decfamos, actie orientada a las consecuencias, Pero debe ser un conoci into fiable tanto de las causas como de las consecuencias. Lo que si se puede y se debe discutir, sin embargo, es si, hoy por hoy, esté justificada esta orientacién a las consecuencias o los Kimites de la misma ‘>: Una discusién atin pendiente. 4, Importancia de la criminalidad para el individuo y la sociedad Aunque no se siga la orientacién a las consecuencias que hemos expuesto, cualquier idea que se tenga del Derecho penal esté siempre relacionada con la significacion y las consecuencias de la criminalidad. El Derecho penal se concibe como “respuesta” a la criminalidad y al delito y precisamente por ésto se justifican las limitaciones juridicas que su empleo conlleva, ya que la criminalidad y el delito producen graves consecuencias para el individuo y la sociedad. Pero la criminalidad noes, s6lo, como deciamos al principio, objeto del Derecho penal, sino también el fandamento mismo de su justificacion a) La “lucha contra el delito” Lacriminalidad y el delito se han vivido siempre como una amenaza. Nada extrafto si se tienen en cuenta los perjuicios ocasionados a las, vvictimas, el dafio econémico en general y especialmente la citcunstancia dde que,segtin las estadisticas, en los dos tltimos decenios Ia criminalidad se ha duplicado Por todo ello, no es raro que no sélo en el lenguaje cotidiano, sino tambign en las expresiones técnicas se asocien “criminalidad” y “delito™ con Ia idea de “lucha” El delito se concibe como un “mal”, ta criminalidad como una “enfermedad infecciosa” y el delincuente como Un ser “dafiino”. La opinién publica, tal como se trasluce sobre todo en las “encuestas” periodisticas, muestra una actitud “belicosa”™y en base aeste sentimiento se elabora la politica”. Cuanto mas amenazantes son © se consideran determinados delitos, tanto més materialistas son las cexigencias que se imponen en su tratamiento. Esta tendencia hacia una lucha sin cuartel parece casi general en ambitos como los del terrorismmo yee tréfico de drogas, constituyendo un “Derecho penal para enemigos” '™, es decir, para determinadas formas de criminalidad o determinados tipos de delincuentes, a los que se priva incluso de las tradicionales ga- rantias del Derecho penal material y del Derecho procesal penal38 Dos condiciones favorecen esta tendencia: un entendimiento preven- tivo excesivamente unilateral de los fines del Derecho penal, y lt esperanza, basada en la historia de la Filosofia, de que el delito pueda ser alguna vez “eliminado” de la faz de la tierra, Ambas condiciones, por mas que ideol6gicamente estén alejadas ta una de Ja otra, tienen en comdin una confianza ingenua en, por un lado, la posibilidad de modificar el curso de a historia por el hombre o el proceso evolutivo y, por otro, ‘una enorme impaciencia frente a Ia conducta desviada. Ello conduce, pues, a una actitud intervencionista bastante radical, buscando més la efectividad del Derecho penal que su formalizacién o su correccién juridica. Laluchacontrael delito es la meta ms urgente para un Derecho penal entendido preventivamente ™, es decir, “moderno” " como instrumen- to social funcional para la solucién del problema, Pero esta lucha contra el delito es también el programa de una concepcién de la historia de la Filosofia, que aspira a lograr alguna vez una sociedad en la que no sean necesarios ni el Estado ni el Derecho "®. ‘Aunque ambas posiciones parten de una base ideoldgica y metédica diferente, favorecen, sin embargo, por igual la misma actitud intolerante, impacienteeilimitada que la” rente” muestra ante el delincuente y el delito. Esta actitud que, por lo demas, viene siendo también denunciada y rechazada en los tiltimos afios tanto desde puntos de vista sociales y humanitarios, icos *, parece estar en cconsonancia con el espiritu del momento, Lo que no deja de ser de todas formas una actitud agresiva para las personas y obstaculizadora de una Politica criminal, ademas de una actitud Falsa, por unilateral b) “La criminalidad es normal” Que esta actitud que se acaba de describir desfigura la realidad, se ve claramente en a, por lo dems, bastante extendida opinién de que Ia Criminalidad no es otra cosa que un “mal”. Sin embargo, lo que sabemos, " es que, por un lado, como veremos més adelante, no hay ninguna sociedad sin delito y que, por otro lado, la criminalidad aumenta en la ‘medida en que lo hace el desarrollo econémico y cultural de la sociedad (entendiéndose incluso como un “coste dela libertad”). ¥ siel delito est tan intimamente vinculado con el proceso de socializacion de los, individuos, dificilmente puede ser la “lucha” el remedio correcto, pues mas bien parece que la criminalidad tiene que cumplir una funcién e incluso una misién en el mantenimiento y evolucién de la sociedad.39 Este es precisamente el lugar en el que Ia Sociologia funcionalista desarrolia su tesis sobre la normalidad del delito, concibiend la soci dad como un sistema de unidades relacionadas entre si". Para esta teorfa “no existe ningtin fenémeno que inevitablemente uestre todos los sintomas de la criminalidad” '™, El delito no es un uuetpoeextraiio, sino un factor reguladorde la vida social”. Sino hubiera criminalidad, e1 ser social la habria inventado: “imaginese una sociedad de santos, un auténtico convento éjemplar. En ella el delito entendido literalmente, serfa desconocido. En cambio, los delitos que al hombre ‘medio le parecen perdonables despertarfan el mismo rechazo que, por lo dems, producen los delitos mas comunes en una conciencia comiin”” También desde el punto de vista de una consideracién funcional de la sociedad se llega a la tesis de que la “eriminalidad es normal”, pero no a partir de ta evolucin real de la criminalidad, sino de la distribucién de los roles dentro de cualquier tipo de sociedad. Esta es ta teorfa de ta “marginalidad” o de la marginalizacién ”. Para esta teoria, toda soci dad tiene que distribuir posiciones marginales, impulsando a los marg nados sociales a asumir determinados roles (como parado, delincuente, enfermo mental), controkindolos y excluyéndolos de determinadas oportunidades. En todo caso, los roles marginales mismos y las formas de su tratamiento podrfan modificarse, no asi los siguientes datos: - toda sociedad distribuye posiciones dentro del sistema (ubicuidad): + ninguna de estas posiciones es disponible en niimero ilimitado (escasez), - toda posicidn dentro del sistema esté en relacién con el sistema en su conjunto y asf es aprehendida (relatividad). Considerados asf la ctiminalidad y el delito, la lucha contra. tos. mismos parece ingenua ¢ incluso peligrosa: aunque “la criminalidad™ pudiera extirparse, pronto surgirian en su lugar equivalentes funcionales que depararian al afectado por ellos y a los demas por lo menos los mismos problemas que la criminalidad nos depara hoy. pues no se puede climinar una parte perteneciente al proceso de socializacién del todo sin que el mismo sea afectado, c)*La criminalidad es til” Lattesis de la normalidad del delito corresponde a una consideracién {que se limitaa la descripcién de funciones, guardindose de hacer valora- ciones. Durkheim " contesta a los que le reprochan que no condene la40 criminalidad por considerarla normal, que tampoco el dolor es valorado positivamente y no por eso deja de ser “itil”. En sus reflexiones ‘*" se encuentran incluso algunos planteamientos que permiten tesis: mis avanzadas: la criminalidad no solo es normal, sino necesaria ¢ incluso irenunciable para la sociedad. En una consideracién funcionalista la utilidad de ta criminalidad se deriva ya de que esti “unida a las condiciones de cualquier vida social” ‘sm, Frecuentemente, el delincuente se adelanta a su tiempo, prepara los cambios sociales y anticipa la futura moral, Coser argumenta de un modo ‘menos ideolégico y selectivo. También para él la funcién innovadora de Iaconducta desviada y de la criminalidad ocupael centro de gravedad *. Pero, por encima de ésto, pone de relieve “que el delito no s6lo puede lesionar Ia norma del grupo o, en su caso, de la sociedad, sino también confirmarla y reforzarla, El rechazo comdin de la conducta desviada puede confirmar los valores grupales, y lo mismo puede conseguirse tolerando al desviado. Efectivamente, apenas puede discutirse que la sociedad, tanto a la hora de castigar, como de perdonar, asegura sus rnormas frente al delincuente, reforzndolas, pudiendo ast mejorar su sensibilidad integradora y social. ‘A las mismas valoraciones de la teoria sociolégica funcionalista Hega la concepcién del comportamiento criminal que tiene 1a Psicologia profunda®" . Su punto de partida son las “necesidades de pena” que se reflejan durante la persecucin y condena de! desviado, la represign de los propios instintos criminales y la elaboraciGn y estabilizacién de Superyo colectivo, Lanecesidad de lo criminal se expresa gréficamente en la imagen del hhivo expiatorio”: cargado con nuestros pecados el delincuente es expulsado de la sociedad Ilevando consigo la maldad general que se ha ‘manifestado en su deli. Nin las explicaciones sociol6gicas, ni en las psicoldgicas se da una valoracién determinada o una indicacién sobre la Politica criminal a seguir. El que el delito sea “normal” o “necesario” no significa para estas teorfas ue haya que aceptarlo, sino solo que cumple funciones que, bajo determinados presupuestos, son necesarias (socializacién, educacién, civilizacién). Esto naturalmente complica la valoracién y ta Politica criminal a seguir: la “lucha contra el delito” es una politica que recae sobre un émbito inabarcable; el delito tiene raices muy profundas y vinculadas a otros datos, en cuya existencia estamos interesados y que tampoco -por lo menos en un tiempo previsible- se pueden “eliminar Los grandes problemas que el delito plantea al individuo y a la sociedad ‘no pueden ser “resueltos”, sino s6lo “elaborados”41 5. gSociedades sin criminalidad? Latesis de que podrfan existir (0 incluso han existid) sociedades sin criminalidad s6lo se puede mantener en base a un concepto demasiado estrecho de “criminalidad”, demasiado trivial como para servir de base avuna tess, Lo que es la “criminalidad” sélo se puede determinar en relacién a ‘unas normas *”. Las normas penales son las que establecen que una con- ducta sea aqui y hoy delictiva, mientras que en otras épocas era normal 0 incluso deseada. Por su parte, las normas penales suponen un sistema penal que las forme y aplique. Visto asi, la criminalidad parece ser un fenémeno ‘modemo, desconocido en las sociedades primitivas que no disponen de nnormas juridicas positivas , organizativamente carecen de institucio- nes Sociales més alld de las simplemente familiares” o, estructuralmen- te, son “acéfalas”, es decir, sin jerarquia ni distincién entre los que dan las 6rdenes y los que las ejecutan "”. Vistas desde nuestro punto de vista actual, tales sociedades pueden ser consideradas como “sociedades sin criminalidad”, ya que carecen de las instituciones que, entre nosotros, definen y constatan la criminalidad. Pero esto no dice mucho sobre la realidad del “delito” y de la “pena” cen dichas sociedades (y, en todo caso, de poco puede servir para fundamentar la “abolicidn del Derecho penal” en las sociedades moder- nas). Solo quien, siguiendo las variantes mds radicales del “labeling approach” ""', considere el fenémeno criminal simplemente como el resultado de definiciones institucionales (de la policfa, del ministerio ptiblico y de los tribunales), puede pasar por alto el hecho de que también ‘en esas sociedades hay violencia, apropiacién ilegstima de cosas ajenas yy otras lesiones de intereses ajenos que, por supuesto, no quedan sin una reaccién, frecuentemente ritualizada ””. No hay socializacién sin roles, ni expectativas ni normas de conducta sin sancién de la infraccién de los roles, de la frustracién de las expectativas y de la desviacién normativa, Al contrario, los grupos sociales desarrollan y estabilizan su propia autonomfa y autoconstata- cidn frente a los otros preferentemente a través de tales normas “". Las agresiones a intereses humanos reconocidos socialmente son, por tanto. algo mas que puros dafios facticos 0 accidentes; no son sélo sucesos reales, sino también normativos. Loscontenidos normativos son variables, cambiantes hist6rica y geo- rificamente: igual que lo son también las sanciones de la lesién norma liva y las formas de su imposicién, Estas variantes pueden set muya2 amplias, segtin los datos culturales de la respectiva sociedad; asi, pore}, hay normas que prohiben la magia negra "0 sanciones que van,en caso de homicidio, desde las mas graves lesiones corporales "hasta simples, acuerdos sobre indemnizaciones por dafios °", y el proceso puede incluso consistir en una fiesta de reconciliacién ”, No hay, pues, “sociedades sin eriminalidad”, es decir, sociedades en las que se permita la desviacién o ésta quede impune Los que utilizan politicamente esta imagen de una sociedad sin criminalidad como una exigencia de cara al futuro, deberfan tener en ‘cuenta los respectivos datos culturales de los que dependen las formas de ‘control social (norma, sancién, proceso)", Entre estos datos se cuentan las normas sociales (que, como control social informal pueden descargar la labor de los “Tribunales”), el grado de complejidad de una sociedad (que, pore}.,deja sin efecto otroscontroles paralelos o hace especialmen- te merecedores de proteccién intereses de la comunidad), 0 también et grado de sensibitizacién moral (que, pore. excluye la tortura o la pena dde muerte). Si se reunen todos estos dalos y se tiene en cuenta la experiencia que pore, se observa en los Estados totalitarios ®' de que precisamente son las sociedades represivas las que mas se caracterizan porlas bajascotas de criminalidad en la vidacotidiana, pronto se vera que el mito de una “sociedad sin criminalidad es un dato ingenuo y peligtoso ‘que en absoluto caracteriza a la sociedad humana, IIL. Extensi6n de la criminalidad No s6lo para el legislador, sino también para la investigacién suma- rial, la jurisprudencia y la Administracién penitenciaria, es necesario un buen conocimiento de los dafios que produce la conducta delictiva, las ‘cuotas de la criminalidad en la poblacién.Ja frecuencia estadistica de los distintos delitos, su distribucién poredad, sexo, nacionalidad, porcentaje dedelitos descubiertos, etc, Un Derecho penal que quiera proteger bienes, juridicos, debe asegurarse de que esta proteccién puede lograrse. Asi, por ., debe saber el legislador cuales son los bienes juridicos ‘que mas especificamente estan amenazados por el desarrollo de determi- nadas formas de criminalidad (por ¢j..el trifico de drogas) o de técnicas delictivas (“criminalidad por computadoras”), pero también siel“acuer- do social normative” existente en la poblacién valora la necesidad de ena més (por ej.: polucién del medio ambiente) © menos (por e).: homosexualidad).4B Las instancias encargadas de la investigacién criminal se ven expues: s al reproche de que en su tarea actian “selectivamente”, es decir, favorecen a unos delincuentes y pesjudican a otros”. Para evitar este reproche y actwar igualitariamente, tienen que estar informados sobre las ccausas, Lipos y extensién de esta “seleccién”, Igual sucede con la praxis de los Tribunales penales. También ellos necesitan, por lo menos a la hora de determinar la pena aplicable, un conocimiento seguro acerca de la prognosis, sobre todo si, como sucede en el Cédigo penal alemén, se deben tener en cuenta los efectos que la pena puede ejercer en la vida futura del delincuente. Sin una informacién fiable de la evolucién actual de la criminalidad o del efecto de la concret sentencia penal sobre esa evolucidn, no se pueden hacer consideraciones preventivas generales; pero también las. consideraciones. preventivas, especiales deben apoyarse en tun conocimiento fiable de los dafios que puede causar la condena en el proceso de socializacién del condenado, de los efectos que la pena puede tener sobre él, por¢j., durante el tiempo que pase en lacércel, y de las consecuencias que puede tener en su mundo circundante También si se toman en serio declaraciones como fas contenidas en el Art. 25,2 de la Constitucién espaitola (“las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estardn orientadas hacia la reeducacién y reinsercién social”),enel 2,1 de la Ley Penitenciaria alemana (“capacitar al preso para una vida sin delitos, en responsabilidad social”), tiene que orientarse Ia ejecucién penitenciaria hacia estas metas. Para ello tiene naturalmente que tener conocimiento no sélo de la persona del recluso (00 y de la idoneidad de los medios resocializadores empleados en el sistema penitenciario '"™, sino también de la realidad del delito y de la criminalidad en nuestra sociedad 1. Estadistica criminal El conocimiento sobre Ia extensién de la criminalidad se adquiere sobre todo a través de las estadisticas que, desde el primer terciodel siglo XIX, registran y analizan las modificaciones y la evolucién de la criminalidad a) Clases de estadistica criminal La extensin de la criminalidad puede averiguarse por distintas vias ¥ por distintas razones o intereses politicos, politicocriminales y cient Ficos ; de ab las diversas clases de estadistica criminal.En general en casi todos los paises civilizados ™, existen Estadisti- cas policiales, judiciales y penitenciarias, ademas de Jas que se realizan en otros dmbitos oficiales o privados que se refieren a cuestiones particulares sobre la criminalidad ‘", determinados delitos (por ej terrorismo)‘"™®, homicidios ", secuestros ‘'®, secuestro de aeronaves {008 estafa de subvenciones ‘'» criminalidad organizada ‘!™, ete Aunque no son propiamente estadisticas también son de interés sobre todo para valorar comparativamente la personalidad de los deli cuentes- los informes existentes sobre casos y procesos criminales “eélebres” ",y las propias narraciones, memorias y autobiograffas de famosos delincuentes 0 de las victimas de sus delitos +b) Valor informativo de la estadistica criminal El valor informativo de la estadistica criminal es tan diverso como el, de la estadistica en general. Se discute, por eso, entre los crimindlogos hasta qué punto merecen confianza estos datos numéricos sobre la cri- ‘minalidad, sobre todo si se confia en un soto tipo de estadistica. Por eso, se propone que se comparen las diversas estadfsticas entre si, corrigiendo después los resultados que cada una arroja "*! La Estadistica policial no ofrece la criminalidad “real” (es decir, el conjunto de todas las infraceiones de las normas juridicopenales), sino sélo la que ha sido denunciada 0 de cualquier otro modo, ha sido registrada policialmente, comparindola luego con la cuota de delitos averiguados, clasificéndolos en funcién de la edad, sexo y nacionalidad del detincuente, daiios causados, momento de comisién, ete. Nadie identifica la Estadistica policial con lacriminalidad “real”. Se sabe, por ej. que las denuncias superan el niimero de los delitos averiguados por la policfa en una relacién del 90 al 100% '""', que los funcionarios policiales “actin selectivamente”, porque, dada la limi- tacién de los medios disponibles, tienen que concentrarse en deter- rminadas “situaciones sospechosas” y porque por la propia “experiencia” saben que algunas sospechas deben ser investigadas mas que otras"; {que la inclinaci6n a denunciar un delito varia de modo relevante segtin el tipo de delito y las caracteristicas personales de la victima 2, modificéndose al mismo tiempo que cambia la sociedad y que, por tanto, ro siempre se dan las mismas transformaciones de la imagen “real” de Ja criminalidad a través de los tiempos": La Estadistica policial ofrece, pues, un conocimiento fiable s6lo de la riminalidad conocida o investigada policialmente, as{ como de algunos de sus elementos estructurales. Pero para conocer la relacién entre erimi-4s nalidad conocida y criminalidad real hay que aftadir cuestionarios € informaciones ulteriores sobre el delincuente y la vietima “Para ello se utilizan cuestionarios andnimos en los que se reflejan situaciones criminales vividas por los encuestados en un determinado periodo de tiempo, offeciendo asi un panorama -sin duda limitado- de lo que “realmente ha pasado”. Tales cuestionarios no solo demuestran que la criminalidad descrita en ellos claramente supera la criminalidad real- mente registrada, sino también que la criminalidad registrada ofrece alteraciones, cuantitativamente de diversa importancia, de la criminali- dad “real” Es, pues, evidente que no se puede confiar excesivamente en tales encuestas. También la criminalidad descrita puede ser una alteracién de la “real”, bien porque existan lagunas en el recuerdo de los encuestados, bien porque éstos hacen afirmaciones exageradas, bien porque simple- ‘mente callan datos relevantes "), Por todo ello, se puede decir que ni de las encuestas, ni de las estadisticas sobre ambito 0 extensién de la crim nalidad basadas en las denuncias y en la actuacién policial se deduce la criminalidad “real”, ni siquiera en caso de alteracién constante \*. Mayor grado de selectividad tiene la Estadistica judicial, aunque tampoco esta estadistica abarca toda la criminalidad “real”, ya que se basa igualmente en los datos registrados oficialmente. Pero a diferencia de lo que sucede con la estadistica policial, fa judicial constituye un filtro de lacriminalidad, ya que s6lo registrael delito que ha sido objeto de una sentencia condenatoria firme tras el correspondiente proceso formal ©) Critica del valor informative de la estadistica criminal Prescindiendo ahora de las objeciones de tipo metédico ‘*, la principal critica que se formula contra la estadistica criminal se basa en que constituye un “constructo”, es decir, una creacién ideol6gica que no describe la “realidad”, sino simplemente la actividad policial y judicial Ciertamente poco se puede deducir de actividades tales comoeel registro, la investigacién, las denuncias, procesos y condenas en relacién con la structura y cambios de la criminalidad. Mas bien sucede lo, contrario: lo tinico que se deduce de ellas son alteraciones 0 desfigura- ciones sisteméticas Pero también se confiesa que la Estadistica policial y la judicial son, en todo caso, medios idéneos para el conocimiento de los principales problemas y los cambios de las actuaciones oficiales, es decir, permiten observar la evolucidn de los procesos de control estatal46 De todo esto se deduce claramente que la extensi¢n de la criminali- dad “real” no se puede conocer nia través de la estadistica policial ni de la judicial, ya que en ellas operan mecanismos alteradores. Pero esto no significa que estas estadisticas carezcan de valor 0 sean perjudiciales, pues, en todo caso, no s6lo permiten un andlisis de la praxis oficial 0 que ya de por si es importante para una consideracién critica de Ia Politica criminal y de la praxis judicial y fiscal-, sino que también a corto plazo constituyen un medio de conocimiento imprescindible de la crimi- nalidad “real”. Si se toma en serio la critica al valor informativo de la Estadistica criminal, deben tenerse en cuenta los mecanismos desfi- guradores y abandonar cualquier esperanza de obtener informacion fiable sobre 1a criminalidad “real” ‘". Habré, ademas, que intentar neutralizar la causa de los defectos reclaborando otras estadisticas (por ¢j. lade las denuncias junto con la policial)'""", ¥ en muchas cuestiones pricticas (por ej., técnica protectora de la ley penal utilizada en. la descripcién de un determinado tipo delictivo o en la determinacién de la pena respecto a la receptividad penal de determinado tipo de delincuen- tes), Serd util valorar tambien los conocimientos criminol6gicos existen- tes sobre determinados tipos de delitos a los que ya hemos hecho referencia antes, De todos modos, debe reflexionarse criticamente sobre la tendencia a favorecer unilateralmente los andlisis cuantitativos y sospechar met6- dicamente de los andlisis cualitativos " pues aunque sea cierto que no pueden derivarse sin mas resultados generalizadores de concretas des ctipciones de casos y biografias, tales descripciones ofrecen tanto al legislador, como también al ministerio pablico y al juez penal, el conocimiento empirico sobre las cuestiones que les incumben, un conocimiento que, con todas las reservas, debe hacerse fructificar. Este es también el conocimiento que tienen el legislador, el juez y los funcionarios de prisiones, cuando deciden conforme a su experiencia profesional, utilizando los anilisis cuantitativos slo como apoyo o como criterio corrector": 2. La “cifra oscura” Aunque, como se ha visto, sean absolutamente posibles conocimien- 10s sobre la respectiva extensiGn de la criminalidad, hay que adoptar co- ‘mo punto de partida que la criminalidad “real” s6lo se puede valorar, pe- Fo no conocer‘. El terreno existente entre la criminalidad real y la re- gistrada se denomina “cifra oscura’” (“zona oscura”,47 Desde antiguo conocen los especialistas en Estadistica criminal este fenémeno de la cifra oscura'"". 4) Presunciones y datos sobre la cifra oscura La cifra oscura varia en funcién de la clase de estadistica, policial 0 judicial: no todo delito cometido es perseguido, no todo delito persegui- do es registrado; no todo delito registrado es averiguado por la policia: no todo delitoaveriguadoes denunciado; ladenuncia no siempre termina ¢n juicio oral; et juicio oral no siempre termina en condena. La elabora- cin social y judicial del delito va haciéndose cada vez. més precisa en cada nivel husta llegar a la condena firme de una persona: pero también va aumentando en cada nivel la cifra oscura'"™”. Enel lenguaje general- ‘mente empleado se caracteriza como “cifra oscura’” la relacién entre la criminalidad real y la registrada oficialmente (es decir, que ha llegado a las autoridades competentes)'"", Los datos més importantes existentes sobre la cifra oscura se resumen asi - la criminalidad real es mucho mayor que la registrada oficialmen- tes ~enel émbito de la criminalidad menos grave la cifra oscura es mayor que en el émbito de la criminalidad mas grave: - la magnitud de la cifra oscura varia considerablemente segiin el tipo de delito - ena delincuencia juvenil es donde se da un mayor porcentaje de de- Jincuencia con una relativamente menor cuota sancionatoria; - lacuota sancionatoria es responsable también del fortalecimiento de carreras eriminales = las posibilidades de quedar en la cifra oscura dependen de la clase social a que pertenezca el delincuente ‘'* b) Importancia de la “cifra oscura” para la Politica criminal y la praxis jurfdicopenal Quizas lo més importante de la “cifra oscura” sea el malestar que pro- duce en una Administracin de Justicia que, tesricamente, esté obligada jv actuar de un modo justo, tratando a todos por igual e imponiendo. por ‘encima de todo, ta legalidad ‘', Desde luego no puede esperarse que desaparezca completamente la cifra oscura, dadas las maltiples circuns- tancias que la condicionan: eseasez de recursos estatates '"*, selectivi- dad y prejuicios de las valoraciones profesionales y de las humanas en.48 general diferencias de oportunidades en funcién dela edad, sexo y case Social para sustraerse al control o para superarlo con éxito “Tampoco puede impedir ese malestar el llamado “efecto preventivo de la ignorancia” ‘'"”. Por supuesto que ninguna sociedad puede (0 Guiere) alcanzar una transparencia total del comportamiento; ningtin sistema normativo aspira a descubrir todas las infracciones, ni ningiin sistema sancionatorio garantiza su funcién protectora a base de eliminat todas las infracciones normativas ". La ignorancia de la criminalidad “eal” desempefia, sin embargo, la funcién (positiva y estabilizadora) de regular el sistema de control social y dentro del mismo el control juridicopenal; de dar la impresién de respeto y mostrar su capacidad de laboracién del conflicto'"”.. Quedan, no obstante, dos cuestiones por responder: por un lado, nada se dice sobre cémo puede compaginarse esta ignorancia de la Administracidn de Justicia con el principio de que todos los delitos deben ser perseguidos de oficio, pues parece evidente ue este principio impide que la cifra oscura pueda ser utilizada como factor estabilizador. Pero sobre todo. quizis esta idea del “efecto preven- tivo de la ignorancia” pueda tranquilizar respecto a la existencia de la cifra oscura, pero no respecto a la funcidn selectiva de esa ignorancia: si el sistema del Derecho penal no puede aprehender ni elaborar todas las infracciones normativas, debe entonces, por lo menos. asegurar que la oportunidad de permanecer en la cifra oscura sea distribuida por igual entre todos los miembros de Ia sociedad ‘* Pero por mas que esta exigencia sea indiscutible, es dificilmente realizable: el Derecho penal no “decide” en favor de la cifra oscura; la ignorancia es simplemente el producto de una funcién del sistema (de la relacién entre las tareas a cumplir y su capacidad para elaborarlas). Sin embargo, algunas consecuencias més coneretas son evidentes. Laexistencia de cifras oscuras y la circunstancia de que s6lo a grosso ‘modo podamos calcular su extensién o amplitud, privan en parte de su Poder de conviccién a algunos conceptos politicocriminales tales como elde la “lucha contra el delito” '*, Si séto podemos calcular la extension del “delito” vagamente (por no decir nada de las circunstancias person: les y sociales que més alld del Derecho penal aumentan o disminuyen la criminalidad), tenemos que ser prudentes a la hora de formular metas demasiado radicales. Tanto la investigacién de la cifra oscura, como también las teorias sobre la funci6n de la ignorancia ofrecen conceptos como el de “elaboracién de la criminalidad”, que no conciben ni Pretenden utilizar al Derecho penal como un instrumento protector 0 de lucha contrac! delito; pues, en definitiva, difi ilmente se puede ver lo que49 el proceso penal y el sistema penitenciario aportan “realmente” a la “lucha contra el delito”, aunque sf el sacrificio que supone para el afectado por ellos =: ‘También la teoria y la praxis de la determinacién de la pena se ven, afectadas por lacifra oscura y In ignorancia, sobre todo en los elementos {que se refieren o implican un prondstico, El conocimiento de laextensién real de lacriminalidad, que ciertamente es importante junto con otros cri terios comparativos para valorar la culpabilidad, es verdaderamente fun- damental a la hora de hacer prondsticos sobre la vida futura del conde~ nado en la sociedad o para valorar las necesidades de “defensa del Orden juridico”, tal como exigen los preceptos que disciplinan la medicién de lapena y algunos beneficios como la condena y la libertad condicionales en el Codigo penal alemén. (cfr. 46.1, 2, 47, 56.11, 59.1, n® 3). Una imagen desfigurada de la criminalidad “real” s6lo puede produ- cir una prognosis también desfigurada del futuro (relativizando el valor de cualquier juicio sobre ese futuro)‘"S". Poreso, el argumento de la cifra oscura habla en contra de una agravacién de la pena cuando esta agravacién s6lo se apoya en una prognosis. ‘También para la praxis del Ministerio Fiscal y para la del juez penal, sobre todo para la del juez penal de menores, es importante saber que para los j6venes las cuotas de sancién son muy selectivas, por un lado, ¥. por ‘otro, responsables en parte del fortalecimiento de carreras eriminales. Por eso, lainvestigacidn de la cifra oscura hace aconsejable el concepto de “Non Intervention”, al que nos referiremos mas adelante, Como ha demostrado ya el “modelo del circulo vicioso” en relacién con los delincuentes juveniles, la posibilidad de una carrera criminal también depende de si los funcionarlos de la Administracién de Justicia intervienen o no formalmente en las infracciones juridicas '". Si, por tanto, se quiere evitar esas carreras criminales, deben buscarse en este sector otras posibilidades de solucién no formal en lugar del proceso y fa condena penal IV. Concepto de conducta criminal Definiciones cotidianas” de lo criminal Hasta ahora hemos empleado los conceptos de “eriminalidad” y flito” de un modo inespecifico; pero tanto en la Criminologta,comoen el Derecho penal se dan conceptos mis precisos. Asi, porej.,se distingue n la Criminologia entre conducta “eriminal” y conducta “desviada”, y