TEMA 1.

FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO

MERCANTIL

1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL.

Debemos remontar los orígenes del derecho mercantil como tal, con la aparición del primer código de
comercio, aunque eso no quiere decir que sus orígenes no se remonten más atrás como veremos a continuación.

El derecho mercantil experimenta sus primeras nociones con el derecho Romano, donde se
confundía con el derecho civil, el pretor era la máxima autoridad encargado de aplicar este derecho,
pero la escasez del comercio hacían innecesaria su práctica. En la baja edad media, empieza a
experimentar cierta relevancia debido a los intercambios entre los comerciantes. La segregación de los
gremios y el aumento de la economía han dado lugar poco a poco a lo que hoy conocemos como
DERECHO MERCANTIL. En sus inicios, era utilizado para regir el ius mercatorum entre los
mercaderes y fueron surgiendo términos como “letras de cambio” o “quiebra”.

El ius mercatorum se caracterizó por ser un derecho corporativo que solo se aplicaba entre
gremios y entre comerciantes, también por ser usual ya que estaba basado en la costumbre, por ser de
aplicación autónoma (libre albedrío en su utilización) y por tratarse de una vocación internacionalizada.
Con la llegada del estado nacional en la edad moderna, este panorama sufrió considerables
cambios, las fronteras se abrieron para el comercio y con el paso del tiempo los límites menguaron de
tal forma, que el derecho mercantil fue adquiriendo mayor prestigio.

Hasta ahora, el D. mercantil constaba de una base costumbrista, pero con esta evolución se
colocó a la LEY en la posición de “fuente del derecho mercantil”.

En 1789, las monarquías absolutistas caen, se crean declaraciones de derechos, cambios sociales,
libertad e igualdad... y con ello nacen los principios que el derecho mercantil mueve hoy en día: LIBRE
INICIATIVA y LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS, es aquí donde nace la
codificación (C.Com): siglo XVIII, esto tiene lugar en la época contemporánea con las revoluciones
liberales.

Con todo ello desaparecen los gremios y las corporaciones y se produce una importante
reestructuración del D. mercantil.

En cuando al derecho mercantil de la CODIFICACIÓN, hablamos de un derecho subjetivo, pero

con la evolución de éste se aplicaron elementos objetivo- formales para que todos los actos pasasen a ser
objeto del derecho mercantil: Acto de comercio.

Hasta llegar a este paso objetivo-formal hemos pasado por diferentes pasos.
1. El derecho mercantil era subjetivo, pero en su esfera privada el comerciante se sigue
guiando por el ius civile.
2. Únicamente era empleado para los conflictos entre comerciantes y entre comerciantes y
no-comerciantes.
3. Solo los gremios, eran objeto de este derecho, y puesto que no todos los comerciantes
podían permitirse el lujo de pagar la matricula a un gremio, el derecho mercantil se modificó
 para incluis a todos aquellos que realizasen una actividad comercial.

- Antecedente importante: Código de comercio Francés: la codificación de Napoleón Bonaparte.

Le Code de Commerce de 1807, publicado 4 años más tarde que el Código Civil francés. Pionero en la
codificación del derecho mercantil que transformó la costumbre y los usos en ley escrita para la
regulación del comercio.

Por lo tanto, resumimos diciendo que la codificación surge con la revolución francesa en Francia.

El principio de libertad (resultante de las revoluciones liberales) tenía como consecuencia la necesaria
libertad del comercio y la industria para que cualquier ciudadano pudiese dedicarse a esas actividades.

- Los códigos se van a caracterizar por:

1. su pretensión de universalidad ( para todos los ciudadanos sin diferencias estamentales,

aquí se pone de manifiesto el principio de igualdad que surge de las rev. Liberales).

2. Racionalidad en su elaboración

Hablábamos antes, de los actos de comercio (elemento objetivo-formal), pues bien, el artículo
631 del Ccom francés delimitaba el ámbito jurisdiccional del derecho mercantil: conocerán, 1º de los
litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes y banqueros; 2º
relativos a los actos de comercio entre cualquier persona.

La visión puramente jurisdiccional del concepto de “acto” que figuraba en el código francés, va siendo
alterado en los sucesivos códigos europeos.

Código español de 1829

Código Alemán de 1861

Código Italiano de 1882.

La noción de acto de comercio en estos códigos decimonónicos sirve para delimitar el ámbito de
la jurisdicción mercantil y para producir el efecto de delimitar una serie de operaciones y contratos que
tienen en el Ccom una regulación sustantiva especial distinta de la que rige para esas mismas
operaciones o contratos en el derecho común.

En cuanto al código Español, contaba además con la regulación básica de los contratos y las
obligaciones (puesto que no contábamos con un código civil, a diferencia de Francia).

El siguiente código español fue el de 1885 vigente en la actualidad, pero ha sufrido diversas
modificaciones y derogaciones parciales.

Evolución reciente: el nuevo derecho mercantil.

Se produce un cambio profundo en materia mercantil, a partir de la década de los años 80. Cambios
sustanciales que son fundamentalmente sobre los títulos del registro mercantil y la contabilidad (texto
introducido por la Ley 19/1989), para adaptarlo a las directivas de la unión europea en materia de
sociedades.
 1.2 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL.

El derecho mercantil, es una rama del derecho privado español, clasificado dentro del derecho
patrimonial.

De tal forma, denominamos al derecho mercantil como una RAMA ESPECIAL del derecho
patrimonial privado español.

Como concepto genérico del derecho mercantil, diremos que es el conjunto de normas
predominantemente jurídico-privadas que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, así como
a la actividad económica externa que éstos realizan por medio de una empresa.

Dicho esto, hablaremos del derecho mercantil presente en el Ccom de 1885. Nuestro código aspira a
ser predominantemente objetivo. En el art. 2 establece en esa objetividad, “los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten (...)”. Actos objetivos de comercio a los que se le aplican las
prescripciones del Código de Comercio, sean o no comerciantes quienes los lleven a cabo.
Por lo tanto, podría decirse que para el legislador español el DM es el ordenamiento destinado a
regular los actos objetivos de comercio.

Esta opinión es altamente criticable, y debe postularse su reforma por varias razones
fundamentales:
1. porque al analizar el contenido del código en su totalidad se descubre que éste no
responde íntegramente al sistema objetivo, ya que en él también se regula a los comerciantes en
el ejercicio de su tráfico.
2. Carece de un verdadero concepto de ACTO DE COMERCIO, así en algunos casos, el
acto jurídico será de comercio cuando lo estipula un comerciante; en otros, cuando además de
estipularlo el comerciante, el acto posea la finalidad mercantil, en otros cuando sin ser
comerciante el autor de la operación se realiza para revender con lucro una mercancía, y por
último, por razones históricas.
3. No podemos aceptar el sistema objetivo seguido por nuestro código, por las razones
expuestas al enjuiciar el carácter general del sistema.
4. Porque el derecho mercantil moderno es el destinado a regular los actos en masa
realizados por los empresarios en la explotación de su empresa y no los actos de comercio
objetivos y aislados realizados ocasionalmente por cualquier persona.

El DM presente en la realidad económica. En la progresiva evolución histórica se ha producido una

generalización del derecho mercantil o una comercialización del derecho civil, llevando a muchos países
a la unificación del derecho privado, en países como Italia o Holanda. Dicho esto cabe decir que la
atenta observación de la realidad económica a la que se aplica el DM nos demuestra que su contenido se
estructura en torno a TRES elementos.

 el empresario
 la empresa
 la actividad externa y conjunta de ambos.
 Pues bien, analicemos estos tres elementos con más detenimiento:

En cuanto al empresario, es el elemento personal especialmente relevante, el cual puede

definirse, como la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejercita,
organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de
bienes o servicios para el mercado. El ordenamiento le otorga un status especial por razón de la
actividad que explota y del método y la forma mediante los cuales la realiza.

En cuanto a la empresa, es el segundo elemento que explica la especialidad y el fundamento del

DM. Organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o servicios
para el mercado. Se trata de un medio del que el empresario se sirve instrumentalmente para realizar
una determinada actividad económica.

En cuanto a la actividad externa y conjunta de ambos, justifica la especialidad del DM y que,

además, delimita su contenido.

Tal actividad puede ser contemplada desde dos perspectivas: económica y jurídica.

 económica. L actividad del empresario de producir o mediar bienes y servicios al

mercado, se concreta con la empresa.
 Jurídica. La actividad del empresario es importante para el DM, porque al ser realizada
profesionalmente atribuye al sujeto un status especial, con principios e instrucciones especiales
que la hagan posible, y con la concreción de la realización de un conjunto de actos y la
estipulación de negocios jurídicos con quienes se ponen en relación con el empresario como
motivo de la explotación de esa actividad.

 Para poder llevar a cabo la explotación en masa por parte del empresario , debemos
tener en cuenta las siguientes instituciones:

1. auxiliares del empresario.

2. signos distintivos, para individualizar la empresa
3. pio. De libertad de competencia, art 38 de la CE
5. La actividad económica externa del empresario realizada por medio de una empresa se concreta en
la estipulación de contratos con otros empresarios o con su clientela, además deberá respetarse el pio.
De protección de los consumidores.

Por lo tanto, concepto de derecho mercantil, con presencia perpetua de los elementos: empresario,
empresa y actividad del empresario a través de la empresa. Además, DM como ordenamiento privado
propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por
medio de una empresa.

1.3 LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

Están reguladas en el art 2 del código de comercio, que dice lo siguiente: “los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en
cada plaza, y a falta de ambas reglas por la del derecho común.

Existen varias interpretaciones de este artículo:

1. Tradicional y dominante: dice que el artículo 2, no solo cita las fuentes por las que se
rige el DM, sino también el orden jerárquico de aplicación, en primer lugar se aplicará la ley
mercantil, es decir el presente código; en segundo lugar los usos de cada plaza, es decir la
costumbre del DM, y por último, si ninguna de las dos regula el asunto en cuestión se aplicará
el derecho común, es decir, el derecho civil español. Existe una excepción en la mayoría de las
cuestiones relativas al régimen jurídico general de los contratos mercantiles, de modo que,
cuando para ellos no existan disposiciones legales mercantiles se acudirá al derecho civil o foral,
sin aplicar previamente los usos mercantiles, los cuales sólo serán de aplicación si tampoco
existieran normas civiles. En cuanto a las relaciones jurídico mercantiles, aunque el artículo 2
del Ccom, invoque al derecho civil, éste solo será de aplicación con carácter supletorio en
ausencia de normas estrictamente mercantiles.

2. Minoría. Ellos dicen que lo que quiere invocar este artículo es; en primer lugar que
aunque el artículo invoque una enumeración de las fuentes del derecho, solo será en referencia
a los ACTOS DE COMERCIO, es decir, a los contratos mercantiles y no a todo el DM, ya que así
lo expresa el articulo; En segundo lugar, dice que el sistema es incompleto ya que, allí donde
resulta mas necesario el empleo de los usos del comercio, como es en contratos y relaciones
jurídicas, se olvida de ello: En tercer lugar, en el código no hay una regla que se dedique al tema
contractual como por ejemplo si la hay en el CC (art 1258), siendo este artículo 2, el que lleve a
cabo al función de integración contractual.

Lo que pretenden los portadores de esta interpretación minoritaria es suplir la contradicción aparente
entre el articulo 2 y 50 del Ccom., siendo el 1º el que contenga las fuentes, y el 2º el que regule la
determinación de normas legales por remisión a otras normas.

 LEY MERCANTIL: jerárquicamente es la primera norma aplicable, la ley mercantil

fundamental es el Código de Comercio de 1885, el cual entró en vigor el 1 de enero de 1886.
La crisis y las modernas exigencias de la actividad económica, ha sido de algún modo
resueltas por dos procedimientos.

1. por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles,
prevaliéndose para ello del carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el
código de comercio.
2. y por la promulgación de numerosas leyes especiales posteriores que completen o deroguen su
insuficiente y a veces inadecuado contenido.

La distribución entre las competencias entre el estado y las autonomías, deriva tanto de la
constitución española como de sus estatutos de autonomía. La potestad legislativa es
compartida y esto afecta profundamente a nuestro sistema de fuentes ya que obliga a
precisar con mucho cuidado cómo se ha operado en el ámbito del DM la distribución de
competencias legislativas y de ejecución entre el estado y las CCAA. El artículo 149.1.6º
otorga al estado competencia exclusiva en materia mercantil, también sobre propiedad
industrial, transportes terrestres, buques... Sin embargo, lo cierto es que son diversos los
 EEAA que atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materias propias del
Derecho mercantil.

Por lo tanto, es de competencia exclusiva del estado, pero en determinados sectores, las
ccaa lo regulan, esto tiene su fundamento en la colaboración con el estado o respetar la
legislación general, o respetar las leyes de bases o normas básicas del Estado (defensa de
consumidores, banca, crédito...). Pero no solo adquieren potestades legislativas, sino
también ejecutivas que afectan al ámbito del derecho mercantil.

 USOS DEL COMERCIO. Como hemos venido diciendo, el DM posee un claro

origen consuetudinario, al haber sido formado por los principios comerciantes, quienes
con su conducta crearon las instituciones y las normas necesarias para regular
convenientemente las exigencias y los intereses de su tráfico profesional. Mas tarde, ese
DM se convierte en legislado, conllevando una importante pérdida de esa base
costumbrista. Hoy en día, en el planco internacional asiste una importante
revitalizacion de los usos de comercio.

La ley no puede recoger todo el derecho objetivo, por lo que se les otorga legitimidad a los usos que se
empleen en cada plaza, para regular en segundo lugar, las relaciones mercantiles.

La función de los usos de comercio es cuádruple:

1. establecer normas que colmen el total silencio de la ley, o cuando ésta no contiene norma alguna; los
únicos usos considerados fuente de derecho en sentido estricto, serán los usos normativos, gracias a la
aplicación del artículo 1.3 del CC.
2. Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando ésta, sea inaplicable sin la regla
contenida en el uso.
3. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hagan expresamente
4. Resolver las dudas en la interpretación de los contratos.

Por lo tanto, si los usos de comercio son verdaderas normas de derecho objetivo, no cualquier
práctica reiterada constituye necesariamente un uso de comercio. Así, no lo son, por ejemplo, los usos
de hecho.
Por lo tanto, para que un uso sea una verdadera norma de derecho subjetivo, necesita la práctica
reiterada, y que la práctica haya creado la conciencia general de su existencia y obligatoriedad, con
independencia de la voluntad de las partes, es decir, la OPINIO IURIS y esto es de suma
importancia!!!!!!!!!!!!!

Importantes fue la adhesión de España en 1986, ya que supuso un profundo cambio del
ordenamiento jurídico español y en concreto en el ámbito mercantil. La firma de los tratados de
adhesión etc, hacen de efecta aplicación de lo acordado por las naciones veteranas, para las nuevas
naciones.

La creación de la UE supuso una nueva etapa en el proceso de la integración europea iniciado con la
constitución de las comunidades europeas.

1. Tratado de Maastricht. Derecho comunitario primario

2. Tratado de Ámsterdam. Profundiza en el objetivo de la creación de un mercado común
 e interior y de una unión monetaria. Desarrollando políticas comunes contempladas en los
artículos 3 y 4, incidiendo en los derechos fundamentales, codecisión e iniciativa legislativa a
nivel comunitario, o política exterior común.

Todo ello nos ha conducido, a crear un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario,
cuyas fuentes con, los TT constitutivos de la CE y, por otro, los actos jurídicos de sus instituciones
(reglamentos, directivas...), caracterizado por una serie de principios fundamentales:

> PRIMACIA del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales si ambas son
contrarias.
>APLICABILIDAD directa en los estados miembros de algunas de sus disposiciones y de
ciertos actos dictados por las instituciones de la comunidad. Ahora bien, en el caso de que esto no sea
así, los particulares pueden alegar e invocar directamente el contenido de la directiva en sus
relaciones con el estado.
> carácter VINCULANTE de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para garantizar la
eficacia del mercado común y la unidad del derecho comunitario, para lo cual se prevén diversos
medios coercitivos.

1.4 CONSTITUCIÓN ECONÓMICA: LA LIBERTAD DE EMPRESA.

La constitución española de 1976, establece una serie de derechos y principios sobre los que
debe desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en España. A este conjunto de
principios y normas de origen constitucional que delimitan el marco económico de una nación se le
conoce como CONSTITUCION ECONÓMICA.

Autores, han hecho mención a la subjetividad de la Constitución española ante la economía ya que no
pergeña un sistema económico, sino un “modelo de economía social de mercado”, el cual se caracteriza
fundamentalmente por respetar la propiedad y la iniciativa privada, aunque sometida a las exigencias
implícitas en la cláusula de estado social y democrático de derecho, caracterizado , entre otras cosas, por
el reconocimiento igualitario de la propiedad privada y la iniciativa pública en lo económico.

La C. económica consagra los siguientes principios fundamentales en materia económica:

 propiedad privada y medios de producción
 libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado; la cual supone que los
empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de su actividad. Es el
mercado el que fija o debe fijar las condiciones, precios, calidades... respetando siempre los
límites legales.
 Derecho de fundación y de asociación para la realización y explotación de las
actividades económicas
 Derecho a la libre elección de la profesión tanto como cesar libremente en el ejercicio de
las mismas.

Por lo tanto, rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad

privada, la libertad de asociación y la libertad de competencia forman un papel fundamental.
Pero también existen ciertos límites, que sirven de freno a los derechos anteriormente anunciados.
  La función social de la propiedad, que afecta a los medios de producción y los somete al
interés general.
 La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la economía
general, en su caso, de la planificación.
 La posibilidad de que opere, al lado de la iniciativa y de la empresa privada, la
iniciativa y la empresa pública usando las formas propias de la iniciativa privada.
 Fomento de las sociedades cooperativas

Finalmente, se limitan todos los rasgos del modelo capitalista mediante tres declaraciones que,
siendo importantes, no resultan de fácil desarrollo. “toda la riqueza del país está subordinada al interés
general”; “los poderes públicos promoverán las diversas formas de participación en la empresa”; “la
libertad de empresa podrá ser limitada si el estado, mediante ley, planifica la actividad económica
general”.

1.5 LA JURISDICCION MERCANTIL. Los juzgados de lo mercantil.

Siempre ha sido discutida la cuestión de si deberían crearse unos tribunales especiales en

materia mercantil o seguir destinándolos a los tribunales ordinarios. Tras la reforma concursal de 2003,
la situación a tratado de cambiarse. Aprovechando ésta ley concursal, el legislador ha decidido
profundizar en el criterio de la especialización, creando juzgados de lo Mercantil, mediante la LO
8/2003, de 9 de JULIO, por la que se modifica la LOPJ. En principio estos juzgados radicarán en toda
capital de provincia, implantándose un sistema de especialización semejante en segunda instancia,
mediante la creación de una o varias secciones de las AP, para que asuman en exclusiva el conocimiento
de los asuntos propios de esta jurisdicción mercantil.

La competencia de los juzgados mercantiles no se limita a los asuntos concursales, sino que se
amplía al conocimiento de diversas cuestiones que nada tienen que ver con el tema concursal. No
obstante, tampoco llega al extremo de adscribirse a estos juzgados el conocimiento de todos los asuntos
que pueden incardinarse dentro del DM.

De acuerdo con el nuevo art. 86 ter LOPJ, los juzgados de lo mercantil conocerán con carácter
exclusivo y excluyente, y al margen de sus amplias competencias en materia concursal, de las cuestiones
que se susciten en el orden jurisdicción civil respecto de las siguientes materias:

1. demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal,

propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas
cuestiones de la jurisdicción civil que se promuevan al amparo de la normativa
reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.
2. Pretensiones promovidas al amparo de la normativa en materia de transportes,
nacional o internacional.
3. Relativas al Dº Marítimo.
4. Acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos
previstos en la legislación sobre esta materia.
5. Recursos contra las resoluciones de la DG de los Registros y del Notariado en
materia de recurso contra la calificación del registrador mercantil.
 6. Los procedimientos de aplicación de los art. 81 y 82 del TT de la comunidad
europea.
7. Incidencias o pretensiones promovidas como consecuencia de la aplicación de
la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a las que se refieren las letras
anteriores.
 TEMA 2: EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO

REGLAS GENERALES:

El empresario mercantil individual es una persona física o jurídica con capacidad legal que combina
trabajo y capital para producir bienes y servicios y obtener un beneficio.

1 CCO: son comerciantes los que teniendo capacidad para el ejercicio del comercio ejercicio del
comercio, se dedican a él habitualmente.
Los actos de comercio se regirán por el CCO, y los derechos y obligaciones por el Cc.

El empresario mercantil es un sujeto sometido a una especialidad económica (realiza una actividad
mercantil) y jurídica (el ordenamiento positivo le confiere un status especial: derechos y deberes
especiales), por lo que goza de un especial régimen jurídico y está obligado a cumplir una serie de
reglas conocidas como “Estatuto del Empresario”, entre las que se encuentran:

- Sometimiento a las normas mercantiles (Código de Comercio y legislación especial).

- Llevar una contabilidad ordenada y adecuada.
- Inscripción en el Registro Mercantil, en los casos en que sea obligatorio (artículo 16 CCO). Éste es
un medio de prueba que establecerá una presunción iuris tantum de mercantilización.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS INDIVIDUALES:

Según el poder de decisión que el empresario ejerce:

- Empresarios públicos, privados y mixtos:

 Públicos: aquellas en cuyo capital resulte mayoritaria la participación del Estado o entidad de
carácter público (Ej: RENFE).
 Privados: el capital es propiedad de los particulares. Puede ser individual (propiedad de una
sola persona) o social (propiedad repartida entre dos o más personas).

Según su estructura:

- Empresarios individuales y empresarios sociales: las cajas de ahorro.

 Individuales: personas físicas que reúnen los requisitos para ser calificados como empresarios
mercantiles. Persona física sometida al régimen de responsabilidad patrimonial universal, por lo que va
a responder con todo su patrimonio presente y futuro.
 Sociales: personas jurídicas societarias con responsabilidad limitada. Es una técnica jurídica
societaria de separación del patrimonio social y el patrimonio personal de los socios).
Fundaciones: cajas de ahorro: no son sociedades e intervienen en el mercado.

Según la dimensión de la explotación:

- Grandes, medianos y pequeños empresarios:

 Pequeños: menos de 50 personas empleadas,
 Volumen de ventas anual inferior a 7 millones de euros.
Balance general anual menor de 5millones de euros.
 Medianos: menos de 250 personas empleadas.
Volumen de vengas anual inferior a 40 millones de euros.
Balance general anual hasta 27millones de euros.
Independencia por no pertenecer el 25 % o más de su capital a una gran empresa.
 Grandes: más de 250 personas empleadas.
Volumen de ventas anual superior a 40 millones de euros.

- Empresarios civiles y mercantiles:

 Civiles: individuos que realizan actividades que quedan fuera de los códigos de comercio:
actividades agrícolas, empresas cooperativas o mutualistas… (artículos 325 y 326 CCO). Se basan en el
Derecho civil.
 Mercantiles: aquellos que realizan actividades mercantiles. Incluye las actividades mercantiles
civiles (fuera de los CCO).

REQUISITOS PARA SER EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL:

1.1 CCO: son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a
él habitualmente.

Requisitos:

- Capacidad legal:

4 CCO: mayor de edad (18 años, 315 CCO), y libre disposición de sus bienes.
5 CCO: menores o incapacitados podrán continuar por medio de sus tutores (que necesitarán
autorización judicial), el comercio que hubieran ejercitado sus padres o causantes (principio de
conservación de los negocios y fomento de la riqueza nacional).

- Habitualidad:

3CCO: para la presunción “iuris tantum” de satisfacción del requisito del ejercicio habitual del
comercio, la persona que se proponga ejercerlo debe anunciar por circulares, periódicos, carteles, etc.,
un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.
Puede ser alcanzada sin la publicidad del establecimiento.

Libre acceso a la profesión empresarial o libertad de empresa (38 CE). No absoluta: intervención
pública.

- Ejercicio en nombre propio:

Para distinguir al empresario propiamente dicho de sus colaboradores, representantes, mandatarios,

etc.

El comerciante explota su empresa, adquiere derechos y contrae obligaciones derivadas de la

explotación empresarial. Es dueño, y no practica en nombre y por cuenta ajenos. Ejemplo: el tutor no es
empresario, si no el menor o emancipado.

PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO:

Distinción entre prohibición (persona capaz, reúne los requisitos legales y es considerado
comerciante aun cuando viola la prohibición; actos sancionables) e incapacidad (la persona no es
destinataria de tales prohibiciones por lo que no podrá ser comerciante al carecer de los requisitos
legales; actos anulables).

Prohibiciones de Derecho Público:

- Absolutas: determinadas por las leyes especiales a las que se remite el 13.3 CCO. Ejemplo:
afectas a ministros, subsecretarios, altos cargos de la nación…
- Relativas: 14 CCO, magistrados, jueces y fiscales (no municipales) en servicio activo,
recaudadores del Estado…

Prohibiciones de Derecho Privado:

- Absolutas: han desaparecido por la integración de sus sujetos en el Cuerpo Único de

Notarios.
- Relativas: para evitar la competencia desleal entre empresarios por el acceso desigual a la
información del competidor.

PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO:

La actividad deja de practicarse de modo habitual o en nombre propio.

Condiciones que determinan la desaparición del estatuto de una persona física:

- Muerte.
- Transmisión de la empresa temporal o definitiva, puesto que el transmitente
cesa en su explotación.
En personas jurídicas se produce por su extinción tras la cancelación registral.

EMPRESARIO MERCANTIL, SUPUESTOS ESPECIALES:

Por persona extranjera:

15 CCO: puede ejercer el comercio en España toda persona física o jurídica extranjera, sujeta a: leyes
de su país (en la capacidad para contratar), y al CCO (en las operaciones mercantiles, creación de
establecimientos, y en la sujeción a la jurisdicción).

Dos sistemas para legalizar documentos:

 Apostilla de la Haya: Acuerdo Internacional que establece válido un documento si de
acuerdo a las leyes de su país va sellado con la apostilla de la Haya.
  Sistema de legalización: comprobar que un país tiene capacidad para comerciar con otro.
Si no tiene suscritos tratados de comercio deberá solicitarse al Ministerio de Asuntos Exteriores.

LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España e Integración Social, debiendo
tener permiso de residencia y trabajo.

Régimen jurídico del empresario comunitario:

No discriminación por razón de nacionalidad. Libre ejercicio del comercio, circulación de personas,
bienes y mercancías (eliminar barreras físicas y fiscales) y prestación de servicios en la UE: eficacia con
la apertura del mercado común comunitario en 1993: antes se limitaba por razón de seguridad pública.

Por persona casada:

Antes de la ley de 2 de mayo de 1975, las mujeres casadas no podían contratar sin consentimiento del
marido.
En España, cuando una pareja contrae matrimonio, rige por defecto la llamada "Sociedad de
Gananciales" (salvo que hayan elegido otro Régimen por Capitulaciones Matrimoniales).
En el Régimen de Sociedad de Gananciales, existen:
- Bienes comunes: obtenidos con dinero común, salarios obtenidos del trabajo…
- Bienes privativos (1316 Cc): los que tiene un cónyuge antes del matrimonio, los que hereda durante
el matrimonio, bienes y derechos patrimoniales inherentes a su persona, resarcimiento por los daños de
uno de ellos…
Así, en caso de que uno de los cónyuges ejerza el comercio, responderán del mismo tanto los bienes
privativos del cónyuge-empresario, como los comunes del matrimonio (no los privativos del cónyuge
no empresario). El Código de Comercio exige que para que los bienes comunes queden obligados, el
otro cónyuge debe prestar su consentimiento; éste se presumirá cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo y cuando al contraer matrimonio
se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.
Por lo tanto, para que los bienes comunes del matrimonio no queden afectados ni respondan de la
actividad empresarial del cónyuge comerciante, es necesario que exista oposición expresa del otro
cónyuge, lo cual deberá hacerse constar en escritura pública, ante Notario, e inscribirse en el Registro
Mercantil.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO, PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL UNIVERSAL:

El empresario mercantil (persona física o jurídica), responde del cumplimiento de sus obligaciones
con todos sus bienes presentes y futuros. Responde por el cumplimiento de sus contratos, frente a
terceros afectados por su actividad, y por lo realizado por sus empleados en el desempeño de sus
funciones.
 TEMA 3:
 PUNTOS 1,2 Y 3:

I. INTRODUCCIÓN:
1. LAS FUNCIONES DE LA CONTABILIDAD:

La contabilidad constituye un poderoso instrumento de organización y gestión al servicio del

empresario. El ejercicio de una actividad empresarial como actividad organizada y planificada que
persigue la obtención de una ganancia racionalmente calculada o, al menos que los ingresos sean
suficientes para la cobertura de los gastos; nunca podría conseguir esos resultados sin la llevanza por el
empresario de una contabilidad escrita que posibilite conocer, día a día, la marcha de las operaciones, la
situación de los negocios y el rendimiento de los mismos. Además la contabilidad permite, al
empresario individual y a los administradores de las sociedades mercantiles, tomar correctas decisiones
de gestión, previendo adecuadamente sus consecuencias económicas sobre el patrimonio (función
interna o técnica al servicio del interés propio).

Al lado de la anterior función, que es la que primero aparece en el curso de la historia, la

contabilidad ha ido asumiendo una función externa, que es la que interesa al Derecho, en la medida que
la llevanza de los libros contables satisface también las exigencias de terceros.

Por un lado, la contabilidad interesa a los socios y a los acreedores, que necesitan contar con la
garantía de una gestión ordenada; de otro, la contabilidad también está al servicio del interés público.
Al Estado le importa conocer, por razones fiscales y de otro tipo (subvenciones o ayudas públicas) La
marcha de la empresa y los resultados de su actividad económica. Interés que se manifiesta en caso de
concurso de acreedores, la eventual depuración de responsabilidades... son razones que condujeron a
declarar obligatoria la contabilización diaria de las operaciones mercantiles y regular esta materia con
normas jurídicas de carácter necesario. Se considera así a la contabilidad como un completo sistema de
información, que no crea una verdadera realidad patrimonial, pero sí informa sobre ella. Tal
información debe ser comprensible, relevante, fiable, comparable y oportuna.

La satisfacción simultánea de estas dos funciones explica que el modo de la llevanza de la

contabilidad no pueda quedar al arbitrio del empresario, y que el secreto de ésta no tenga carácter
absoluto.

2. EL DERECHO CONTABLE (punto 2):

A) El Código de Comercio de 1829 ya contenía un detallado régimen jurídico de la contabilidad de

los comerciantes, exigiendo fuera llevada en determinados libros obligatorios que previamente debían
ser legalizados por el juzgado de Primera Instancia del lugar de domicilio del comerciante. El Código de
1885 introdujo pequeñas modificaciones. Pero fue la Ley 16/1973, de 24 de julio, la que suprimió el
carácter obligatorio de la llevanza de algunos libros tradicionales y posibilitó la mecanización contable
al autorizar la realización de asientos y anotaciones sobre hojas que después debían ser encuadernadas.

B) Más importante ha sido la transformación del Derecho contable español experimentada como
consecuencia de la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea y la incorporación de
Directivas en materia de contabilidad de sociedades.
 C) Ahora bien, el proceso de globalización ha impuesto a las sociedades mercantiles la necesidad de
alcanzar un alto grado de comparabilidad en la información financiera que facilitan a socios y a
terceros. En un principio, en el año 1995 la Comisión Europea anunció un cambio de estrategia basado
en la armonización contable internacional, sin embargo, la Comisión de 13 de junio de 2000 abandonó
dicho procedimiento y adoptó unos estándares internacionales que se denominan ahora Normas
Internacionales de Información Financiera (NIIF) y que resultan definidos por un organismo privado de
carácter internacional: el International Accounting Standars Board (IASB). La nueva estrategia de
información financiera de la Unión europea ha tenido su reflejo normativo en la aprobación de varias
directivas (ej. Directiva 2001/657CE del Parlamento Europea y del Consejo de 27 de septiembre de
2001), una de las más importantes reformas que se realizaron a través de dichas directivas es la
modificación del Reglamento de aplicación de las normas internacionales de contabilidad. La opción
seguida en el derecho interno tras esta modificación fue la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y
adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base
a la normativa de la Unión Europea, medinte la cual se modificaron las infraestructuras del derecho
contable español.

En ejecución de esa delegación, el Gobierno ha aprobado el Plan General de Contabilidad (RD

1514/2007, de 16 de noviembre) y el Plan General de Contabilidad de pequeñas y medianas empresas
(RD 1515/2007, de 16 de noviembre).

La actual situación de crisis económica ha dulcificado algunas de las exigencias legales en esta
materia (Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre).

3. EL DEBER DE CONTABILIDAD:

La Ley impone a todo empresario, sea persona natural o jurídica, la llevanza de una contabilidad
ordenada, que, además, tiene que ser adecuada a la actividad de su empresa.

Al regular este deber legal el Código de Comercio establece dos exigencias, que ineludiblemente la
contabilidad tiene que cumplir: En primer lugar, tiene que ser ordenada, la Ley intenta conseguir así el
seguimiento cronológico de todas sus operaciones y la elaboración periódica de balances e inventarios;
en segundo lugar, la contabilidad tiene que ser adecuada a la actividad de la empresa, lo cual se refiere
tanto a la dimensión de la empresa como al género de actividad que desarrolla.
Este apartado puede completarse con “Cuentas Anuales”, en concreto con las secciones “a,b,c,d,e,f,g
y h” expuestas con posterioridad.

4. LIBROS OBLIGATORIOS Y LIBROS POTESTATIVOS:

El Código de Comercio impone al empresario la obligación de llevar un libro de Inventarios y

Cuentas Anuales y otro Diario, sin perjuicio e lo establecido en las leyes o disposiciones especiales.

3. Libro de Inventarios y Cuentas Anuales: es un registro contable periódico y sistemático: se abrirá

con el inventario inicial detallado de la empresa; “al menos trimestralmente se transcribirán con sumas
y saldos los balances de comprobación”; y al cierre de cada ejercicio se transcribirán también el
inventario de cierre y las cuentas anuales.
4.
 Por inventario se entiende la relación pormenorizada de las cosas y los derechos pertenecientes al
empresario. Mientras que, en el caso de las sociedades, el inventario comprende la totalidad del activo
con que cuenta la persona jurídica, en el caso de los empresarios individuales solo comprende aquella
parte del activo de esa persona natural adscrito al ejercicio de la actividad empresarial.

5. Libro Diario: es aquel donde se recogen todas las operaciones relativas a la actividad de la
empresa. Se trata pues de un registro contable de carácter cronológico y analítico. Las dificultades que
las anotaciones realizadas diariamente pueden acarrear, permite que se puedan hacer anotaciones
conjuntas de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes.

Además de los libros obligatorios de contabilidad, los empresarios podrán llevar los demás libros
que consideren convenientes. La práctica contable aconseja llevar un Libro Mayor, donde se agrupan y
sistematizan las operaciones de la empresa en diversas cuentas. Así, las operaciones registradas en el
libro Diario se reagrupan en cuentas separadas e independientes, abiertas por “Debe” y “Haber”. Este
sistema de contabilidad se basa en la técnica de la partida doble: cada operación se registra dos veces en
el Libro Mayor: una en la cuenta que reciba el valor (cuenta de “Debe”) y otra en la cuenta que haya
salido (cuenta de “Haber”).

Los libros anteriormente expuestos, no son los únicos libros obligatorios impuestos por el Código de
Comercio, aunque sí son los únicos libros de contabilidad cuya llevanza se exige a toda clase de
empresarios. Al lado de ellos es menester hacer referencia al libro de Actas, en el que se transcribirán los
acuerdos adoptados por la Juntas o Asambleas. La Ley exige que toda sociedad lleve, cuando menos, un
libro de actas; pero permite que, en lugar de uno, lleve dos o más.

5. LA LLEVANZA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD:

El Código de Comercio impone determinados requisitos formales en la llevanza de la contabilidad,

para conseguir una contabilidad ordenada y contribuir a un mayor grado de claridad y fiabilidad de la
contabilidad.

Los denominados requisitos extrínsecos son la exigencia de que la contabilidad se lleve en libros y que,
además, esos libros sean objeto de legalización. Los libros pueden estar ya formados al comenzar a
realizar en ellos los asientos contables o formarse a posteriori mediante la encuadernación de las hojas
en los que se hubieran realizado los asientos y las anotaciones.
En segundo lugar, esos libros deben ser presentados para su legalización en el Registro Mercantil del
lugar donde el empresario tenga domicilio.

Los libros obligatorios de contabilidad se presentan para la legalización antes de su utilización,

debiendo estar completamente en blanco y numerados correlativamente todos los folios de que se
componen. En el caso de que los libros se hubieran formado a posteriori mediante encuadernación de
las hojas en las que se hubieran realizado los asientos, se admite también una legalización a posteriori,
siempre que no transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio.
No solo tienen que ser objeto de legalización los libros obligatorios de contabilidad: también tienen
que ser legalizados los demás libros de llevanza obligatoria.

En cuanto a los requisitos intrínsecos, la Ley exige que, cualquiera que fuere el procedimiento
utilizado, todos los libros y documentos contables sean llevados con claridad, por orden de fechas, sin
espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Los errores u omisiones de las
anotaciones contables deben ser salvados en cuanto sean advertidos. No se permite la utilización de
abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso.

6. LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS DE LOS EMPRESARIOS:

La legalización consiste en la diligencia del Registrador Mercantil bajo su firma, extendida en el

primer folio del libro, en el sello del Registro en todos los folios de que se compone. En la diligencia el
registrador identifica al empresario, expresa la clase de libro y el número de folios de que se compone y
el sistema de sellado.

La Ley distingue entre la legalización obligatoria y una legalización facultativa (que ya se mencionó en
apartados anteriores).

Se distingue también entre una legalización de libros en blanco y legalización de libros anotados. La regla
general es la primera (también se expuso con anterioridad, y para lo que nos concierne carece de
relevancia su desarrollo).

 PUNTOS 4 Y 5:

I. CUENTAS ANUALES:

A) FINALIDAD Y JUSTIFICACIÓN:

La situación económica de la sociedad y lo resultados obtenidos en cada ejercicio de la explotación

de la empresa son circunstancias que deben conocerse siempre con claridad y exactitud, en interés de la
propia sociedad, de los accionistas, de los acreedores y de cualquier tercero que pueda tener interés en
relacionarse con la sociedad. Precisamente por ello, se ha aprobado la Ley 16/2007, de 4 de julio, de
reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional
con base en la normativa de la Unión Europea.

El procedimiento que establece la Ley puede compendiarse en las siguientes fases. El art. 253 LSC
señala que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres
meses contados a parir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales (integradas hasta ahora por el
Balance, la Cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria), el informe de gestión y la propuesta de
aplicación del resultado. Estos documentos deberán estar firmados por todos los administradores; no
obstante, si faltase la firma de alguno de ellos, se señalará en cada uno de los documentos en que falte,
con expresa justificación de la causa.

La reforma contable operada añade nuevos documentos a las cuentas anuales, como son un estado
que recoja los cambios en el patrimonio neto (ECPN) y un estado de flujos efectivo (EFE), que pasan a
convertirse en documentos necesarios en las cuentas anuales, salvo en el caso del EFE, que sólo deberá
formularse por las empresas que no puedan formular balance y memoria abreviados.

Tras esto, las cuentas deberán someterse, en su caso, a la verificación de los auditores de cuentas,
quienes formularán o no reservas, todo ello en el plazo mínimo de un mes desde que las recibieron de
los administradores (art. 270 LSC). Es importante señalar que, de esta obligación de someter las cuentas
a verificación quedan excluidas las sociedades que, por sus dimensiones, puedan formular lo que se
denomina balance abreviado. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de los auditores se pondrán
a disposición de los accionistas en el domicilio social o, si lo solicitan, se les enviarán, de forma
inmediata y gratuita, para su mejor formación, a partir de la convocatoria de la Junta General, en la que
se mencionará expresamente este derecho. La Junta, en fin, aprobará o no la propuesta de cuentas del
ejercicio intervienen los administradores, los auditores y la Junta general.

Con ello ha pretendido el legislador conseguir varios objetivos. En primer lugar, reiterar la
inexcusable necesidad de que la sociedad cuente con estos antecedentes contables en su interés y
beneficio, en el de sus accionistas, en el de sus acreedores y en el de cualquier tercero. En segundo lugar,
que el contenido de estas cuentas sociales, redactadas con la obligada claridad, permita “mostrar la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad”, de conformidad
con la Ley y con el C.c. En tercer lugar, que de estos documentos se desprenda con claridad el resultado
(próspero o adverso) del último ejercicio social. En cuarto y último lugar, que todos estos documentos,
sobre los que los accionistas pueden ejercitar su derecho de información, permitan a los auditores
ejercer su control y, en definitiva, permitan a los accionistas aprobar o rechazar las cuentas y la
propuesta de aplicación del resultado formulada por los administradores, en la Junta general ordinaria
y, en su caso, aprobar o censurar la labor desarrollada por éstos en el ejercicio económico anterior.

Debe resaltarse que las cuentas anuales constituyen, por mandato legal, una unidad. La finalidad es
doble: de una parte, que las cuentas anuales faciliten, de modo simultáneo, toda la información
necesaria sobre la actividad económica de la empresa en el ejercicio de que se trate (cuenta de pérdidas
y ganancias), sobre su situación patrimonial (balance), sobre los movimientos habidos en el patrimonio
neto (ECPN), sobre los cobros y pagos realizados por la empresa (EFE) y sobre determinados extremos
jurídica y económicamente relevantes relacionados con aquellos documentos contables (memoria). El
carácter unitario descansa, pues, en la idea de que sólo mediante los indicados documentos contables es
posible obtener la imagen fiel del estado patrimonial y financiero de la sociedad. De otra parte, el hecho
de constituir una unidad lleva aparejado que la nulidad de cualquier documento contable se extienda a
los restantes y, en su caso, al acuerdo de aprobación de las cuentas anuales.

A su vez conviene recordar que las normas contables sobre balance, cuenta de pérdidas y ganancias
ECPN, EFE y Memoria son normas de carácter imperativo cuya infracción provoca su nulidad. Esto
significa que las cuentas anuales han de ajustarse necesariamente a la estructura impuesta por la Ley
(contabilidad formal) y, además, han de ser veraces para acreditar la “imagen fiel” (contabilidad
material), circunstancia sobre la que, en última instancia, está llamado a pronunciarse el juez
(importancia de la prueba pericial).

B) BALANCE:

Es el elemento contable fundamental de la sociedad, del que ha de desprenderse con claridad y

exactitud la situación patrimonial de la misma en el momento de su cierre (el 31 de diciembre del año
natural anterior, a menos que los estatutos establezcan otra fecha distinta). De él puede obtenerse cuál
es el valor del patrimonio de la sociedad a final de ejercicio y en qué relación se halla dicho valor
respecto de la cifra del capital social (figura como primera mención del pasivo del balance, de modo que
actúa como cifra de retención de elementos patrimoniales en el activo).

El balance constituye un resumen de inventario de los elementos que forman el patrimonio social. El
contenido del balance se desglosa en dos grandes partidas: el activo ( bienes y derechos de los que es
titular la sociedad) y el pasivo (el capital, las reservas, las deudas, el resultados del ejercicio), a los que
debe añadirse el patrimonio neto.
Asimismo se establece el deber de valorar los elementos de las distintas partidas conforme a “los
principios de contabilidad generalmente aceptados”.

En el balance habrá de figurar de forma separada el activo (distinguiendo el activo fijo o no corriente
y el activo circulante o corriente), el pasivo (diferenciando el pasivo no corriente y el pasivo circulante o
corriente) y el patrimonio neto (que constituye la parte residual de los activos de la empresa, deducidos
todos sus pasivos). En cuanto a la estructura y contenido exacto, deberán redactarse según los modelos
aprobados reglamentariamente.

Las anteriores consideraciones son de aplicación al balance pleno (medianas y grandes sociedades).
Sin embargo, la Ley establece que podrán formular balance y ECPN abreviados las sociedades
(pequeñas) en las que durante dos años consecutivos concurran, al menos, en dos de las tres
circunstancias siguientes: a) que el total de las partidas del activo no supere los 2.850.000 euros; b) que el
importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 5.700.000 euros; c) que el número medio de
empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta. El balance abreviado no necesita ser
auditado. Del mismo modo, cuando pueda formularse balance y ECPN abreviados, el EFE no será
obligatorio.

4. CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIALES:

Es el elemento contable que recoge, dividido por partidas, los beneficios o pérdidas de cada ejercicio
social, mostrando el resultado contable del mismo. Según el C.c “la cuenta de pérdidas y ganancias
comprenderá, también con la debida separación, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias,
el resultado del mismo. Son dos, pues, las partidas que componen las cuentas de pérdidas y ganancias:
los ingresos y los gastos. A partir del saldo que se obtenga por la diferencia entre una y otra partida, es
posible determinar si en el ejercicio ha existido un beneficio neto o bien una pérdida.

Al igual que ocurre en el balance, la complejidad de partidas de esta cuenta lleva a que no resulte
aplicable a todas las sociedades por igual, cualquiera que sea su tamaño. Por ello establece una frontera
por encima de la cual las sociedades elaborarán su cuenta de pérdidas y ganancias plena y por debajo
de la cual las sociedades elaborarán una cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Art. 258 LS, podrán
formular la cuenta abreviada aquellas sociedades en las que durante dos ejercicios continuados
concurran dos de las tres circunstancias siguientes: 1. que el activo de su balance no supere los
11.400.000 euros; 2. que su cifra neta anual de negocios no supere los 22.800.000 euros; 3. que el número
de trabajadores no sea superior a 250. La cuenta abreviada consiste en la posibilidad de agrupar algunas
partidas de acuerdo con los modelos aprobados reglamentariamente.

La Ley distingue los resultados de la actividad ordinaria de los que no los sean. Describe, por un
lado, los ingresos , entendidos como los incrementos en el patrimonio neto, ya sea en forma de entradas
o aumentos en el valor de los activos, o de disminución de los pasivos, siempre que no tengan su origen
en aportaciones de los socios; y, por otro lado, los gastos, entendiendo decrementos en el patrimonio
neto, ya sea en forma de salidas o disminuciones en el valor de los activos, o de reconocimiento o
aumento de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios.

Como regla general, los ingresos y los gastos se imputarán al resultado del mismo, salvo cuando
proceda su imputación directa al ECPN, habrá que recoger el registro de ciertos ingresos ocasionados
por variaciones de valor derivadas de la aplicación del criterio del valor razonable, ingresos que
revertirán a la cuenta de pérdidas y ganancias.

D) MEMORIA:

El C.c establece que la “Memoria completará, ampliará y comentará la información contenida en los
otros documentos que integran las Cuentas anuales”. Se trata por tanto, de aclarar con palabras la
información esencialmente numérica recogida en los otros documentos contables. La reforma contable
altera también el contenido de la memoria, exigiendo la inclusión en la misma de ciertos datos de
carácter cualitativo, que pueden ayudar a ofrecer la imagen fiel de la empresa.

El contenido de la Memoria está minuciosamente descrito en las catorce menciones del art. 260 LSC:
1. criterios de valoración empleados; 2. participaciones de cierta entidad en otras sociedades; 3. clases de
acciones; 4. bonos de disfrute u obligaciones; 5. deudas de la sociedad superiores a cinco años, o deudas
con garantía real; 6. garantías comprometidas con terceros, 7. distribución del importe neto de la cifra de
negocios; 8. número medio de empleados en el ejercicio; 9. el importe de los sueldos, dietas y
remuneraciones del personal de alta dirección y de los miembros del órgano de administración; 10. el
importe de los anticipos y créditos concedidos a estas personas; 11. las sociedades cotizadas en
cualquier estado miembro de la UE habrán de incluir la información relativa a las variaciones que se
hubieran producido en le patrimonio neto y en la cuenta de pérdidas y ganancias en caso de haber
aplicado las NIIF; 12. el importe, en su caso, de los honorarios por auditoria de cuentas; 13. el grupo al
que, en su caso, pertenezca la sociedad y el Registro Mercantil n el que estén depositadas las cuentas
consolidadas; 14. cuando la sociedad sea la de mayor activo de un conjunto de sociedades sometidas a
unidad de decisión, por estar controladas por una o varias personas física o jurídicas no se hallan
obligadas a consolidar, deberá incluir una descripción de tales sociedades y del importe de los activos y
patrimonio del conjunto.

Las sociedades que puedan formular el balance y el ECPN abreviados podrán formular también la
memoria abreviada, pudiendo omitir bastantes de las indicaciones que exige el art. 260.

E) ESTADO DE CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO (ECPN):

El ECPN es obligatorio para todas las sociedades, y comprende el resultado del ejercicio y las
variaciones por los cambios en criterios contables, correcciones de errores y otros ajustes y variaciones
de valor, incluido de forma muy significativa, los ingresos ocasionados por variaciones de valor
derivadas de la aplicación del criterio del valor razonable que hayan de imputarse directamente al
patrimonio neto. Las sociedades que puedan formular balance abreviado pondrán igualmente formular
ECPN abreviado.

F) ESTADO DE FLUJOS DE EFECTIVO (EFE):

A diferencia del anterior, este documento sólo debe formularse por aquellas empresas que no
puedan formular balance, ECPN y memoria de abreviados. Su función es poner de manifiesto,
debidamente ordenados y agrupados por categorías o tipos de actividades, los cobros y los pagos
realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivo producidos en
el ejercicio.
 G) INFORME DE GESTIÓN:

El informe de gestión habrá de contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la
situación de la sociedad, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que
se enfrenta. Además habrá de informar sobre los acontecimientos importantes, para la sociedad,
ocurridos después del cierre del ejercicio, la evolución previsible de aquella, las actividades en materia
de investigación y desarrollo y, en los términos establecidos por la Ley, sobre las adquisiciones de
acciones representativas del capital de la sociedad. Como se ve, a diferencia de los documentos
anteriores, la Ley exige a los administradores que aporten datos y juicios de valor u opiniones.

Las sociedades que formulen balance y ECPN abreviados no estarán obligadas a elaborarlo.

H) LAS CUENTAS CONSOLIDADAS:

La práctica societaria pone de relieve que con gran frecuencia las sociedades participan en el capital
de otras. Ello determina la existencia de “grupos de sociedades”. En ellos existen sociedades
dominantes y dominadas. Estas últimas, si bien son formal y jurídicamente autónomas, se sitúan en una
clara situación de dependencia material respecto de la sociedad matriz o dominante.

La existencia del “grupo” tiene importantes repercusiones contables, porque no puede obtener una
imagen fiel de las sociedades sin referirla al grupo, ni del grupo sin utilizar especiales medios de
contabilidad que la Ley se ha preocupado de establecer (cuentas consolidadas) a impulsos de los
mandatos contenidos en la VII Directiva comunitaria.

El C.c establece que toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular
las cuentas anuales y el informe de gestión consolidado. El propio Código entiende que existen grupos
de sociedades “cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión”. Ello se acompaña de
una serie de presunciones de unidad de decisión. En concreto se presume que ésta existe cuando una
sociedad (dominante) sea socio de otra sociedad (dependiente), y se encuentre respecto de la misma en
alguna de las situaciones siguientes:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría
de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con
otros socios, de la mayoría de derechos de voto; d) haya designado exclusivamente con sus votos a la
mayoría de los miembros del órgano de administración que estén desempeñando su cargo en el
momento de formularse las cuentas consolidadas, y en los dos ejercicios anteriores. Igualmente se
presume la existencia de unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias
sociedades se hallen bajo dirección única.

Una novedad importante, aportada por la reforma de la Ley 16/2007, consiste en la expresa
inclusión de los llamados grupos “horizontales” o por coordinación, es decir, aquellos en los que no es
posible advertir la existencia de una sociedad dominante o el control se ejerza por una o varias personas
(físicas o jurídicas) no obligadas a consolidar. En tales casos el nuevo art. 42 establece que la obligación
de consolidar cuentas recaerá sobre la sociedad de mayor activo en la fecha primera de la consolidación.

En segundo lugar, la obligación de formular las cuentas y el informe de gestiones consolidadas no

exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias e individualizadas cuentas
anuales, conforme a su régimen jurídico específico. Finalmente, la sociedad dominante deberá incluir en
sus cuentas consolidadas no sólo a las sociedades directamente dominadas por ella, sino a las
sucesivamente dominadas por éstas.

Pese a lo anterior, quedarán exoneradas de la obligación de efectuar la consolidación de cuentas, los

grupos de escasas dimensiones, o cuando la sociedad dominante sea, a su vez, sociedad dominada. El
Código exime de la obligación de consolidar cuando se den alguna de la siguientes circunstancias: a) si
en el momento de cierre del ejercicio de la sociedad dominante el conjunto de las sociedades no
sobrepasa los límites cuantitativos fijados por la Ley para la formulación de la cuenta de las pérdidas y
ganancias abreviada; b) cuando la sociedad dominante sometida a la legislación española sea al mismo
tiempo dependiente de otra que se rija por dicha legislación o por la Ley de otro estado de la UE y
reúna los requisitos señalados por la Ley. Ello no obstante, no se exonerará de la obligación de formular
las cuentas consolidadas cuando alguna de las sociedades del grupo haya emitido acciones u otros
valores que coticen en un mercado secundario oficial de cualquier Estado miembro de la UE.

La consolidación, cuando se realiza, afecta al balance, a la cuenta de pérdidas y ganancias, a la

memoria y al informe de gestión de la sociedad dominante del grupo. Todo ello para reflejar una
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, y de los resultados del conjunto de sociedades
que integran el grupo. Estas cuentas consolidadas que también forman una unidad deberán ser
firmadas por los administradores de la sociedad dominante.

II. LA VERIFICACIÓN DE LAS CUENTAS POR LOS AUDITORES.

Siempre que se exige a un empresario la llevanza de la contabilidad, se impone igualmente un

sistema de control que permita comprobar si la contabilidad es llevada con la regularidad formal y la
exactitud que pretende la Ley y que aconsejan las normas internacionales contables. Este control de
comprobación se verifica mediante la llamada “auditoría de cuentas”. La verificación de cuentas de las
sociedades anónimas se encomienda bajo la LSC a auditores externos (p. físicas o jurídicas).

A) COMETIDO DE LA AUDITORÍA:

Lo expresa gráficamente la propia Ley de Sociedades de Capital cuando afirma que las cuentas
anuales y el informe de gestión deberán ser revisados por auditores de cuentas. De esta manera quedan
exceptuadas las sociedades que puedan presentar balance abreviado.

El objeto de la intervención de los auditores consiste en comprobar si las cuentas anuales ofrecen la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como
verificar la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio. En suma, como
mínimo deberán comprobar la regularidad formal de la contabilidad (contabilidad formal) y su
exactitud y veracidad (contabilidad material). Deberán emitir el correspondiente informe en el plazo
mínimo de un mes desde que les fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores. Es
decir, la actuación de los auditores es siempre posterior a la intervención a la intervención de los
administradores redactando y firmando el proyecto de cuentas.

Los auditores podrán emitir un informe sin reservas (opinión favorable), o en caso contrario,
expresar las razones de un informe con reservas, salvedades o “limitaciones al alcance”. En casos
excepcionales, los auditores pueden denegar su opinión (lo que equivale a decir que no les resulta
posible sobre la base de los documentos contables que les constan, expresar una “opinión técnica” sobre
las cuentas, debiendo en tal caso, exponer las razones justificativas de su abstención). En estas dos
últimas hipótesis, las cuentas que eventualmente se aprueben a pesar de las reservas o de haberse
denegado la opinión, resultarán impugnables.

B) SOCIEDADES QUE DEBEN VERIFICAR SUS CUENTAS:

No todas las sociedades están obligadas a someter sus cuentas a verificación aunque pudieran
hacerlo de manera voluntaria (no estarán obligadas a someter sus cuentas a auditoría las sociedades que
pueden presentar balance abreviado). La Ley reserva la verificación obligatoria a aquellas sociedades
que superan determinados límites marcados por la Ley.

No obstante, la Ley prevé que en la sociedades no obligadas, los accionistas que posean, al menos, el
5% del capital social pueden solicitar al Registrador Mercantil del domicilio social el nombramiento de
un auditor de cuentas para un ejercicio concreto, con cargo a la sociedad, siempre que la solicitud se
realice dentro de los tres meses desde el cierre del ejercicio a auditar (y, siempre que la sociedad no
hubiera nombrado ya auditor voluntariamente). Aunque se trate de una cuestión controvertida, a juicio
de Broseta Pont y Martínez Sanz, también rige para las Sociedades Anónimas la obligación de someter
sus cuentas a auditoría, cuando así lo acuerde un juez o tribunal en el marco de un procedimiento
judicial, pese a la aparente limitación que establece que la auditoría de las sociedades anónimas se
regirá por su Ley reguladora.

C) NOMBRAMIENTO DE LOS AUDITORES:

La Ley busca preservar y garantizar la independencia y la eficacia de los auditores. El desempeño de

su función está regulado por la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Los auditores deben ser nombrados por la Junta general de la sociedad a auditar, designando una o
varias, personas físicas o jurídicas antes de que finalice el ejercicio por auditar, para que desempeñen su
función por un tiempo determinado, no menor de tres años ni superior a nueve, aunque pueden ser
reelegidos después de expirado el período inicial, pero sin que la reelección pueda exceder de tres años
cada vez. Si no los nombrará la Junta general no podrá revocarlos antes de la extinción de su período de
nombramiento, a menos que concurra dicha justa causa (y no fueran revocados por la junta), la Ley
legitima a los administradores y a las personas designadas en el art. 265 LSC para solicitar del Juez de
primera instancia la revocación del auditor y el nombramiento de otro.

D) PLAZOS DE AUDITORÍA:

Establece la Ley que los auditores de cuentas dispondrán como mínimo de un plazo de un mes para
representar su informe. Dicho plazo se computa desde la entrega de las cuentas por los
administradores. A su vez, éstos deben ultimar, firmar y entregar las cuentas anuales y el informe de
gestión en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio, de modo que, una vez convocada
la Junta general ordinaria, debe ponerse a disposición de los accionistas el informe de los auditores
junto a los restantes documentos que hayan de ser aprobados por la Junta. En la práctica, dado que
desde la publicidad de la convocatoria de la Junta general hasta su celebración se necesita de un mes
aproximadamente, los auditores disponen, al menos en las grandes sociedades, de tiempo muy justo
para elaborar su informe, a menos que la sociedad cierre sus cuentas sin agotar el plazo legal de tres
meses o que, como ocurre en la práctica los auditores hayan realizado un seguimiento y estudio de la
contabilidad con carácter previo.

III. LA APROBACIÓN DE LAS CUENTAS:

Las cuentas anuales han de ser sometidas a la Junta general ordinaria para su aprobación o rechazo,
que deberá igualmente resolver “sobre la aplicación del resultado (próspero o adverso) del ejercicio”.
Para que se produzca esta aprobación habrá que seguir un procedimiento que consiste en lo siguiente:

A) CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA:

Las cuentas anuales y, con ellas, la gestión social y la aplicación del resultado del ejercicio son
cuestiones que deben ser necesariamente incluidas en el orden del día (para su eventual aprobación) de
la Junta general ordinaria que ha de celebrarse dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente
a aquel que se somete a aprobación. Por ello deberá ser convocado con los requisitos, plazos y
publicidad que establece la Ley, en garantía de todos los accionistas. Pero además, y sobre todo, la Ley
ha reforzado el derecho de información del accionista ante la junta general ordinaria, al disponer que, a
partir de la convocatoria de la Junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de
norma inmediata y gratuita, los documentos contables que han de ser sometidos a la aprobación de la
misma (o sea, a las cuentas anuales), así como, en su caso (cuando la sociedad estuviere obligada a ello)
el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Tan importante es que los accionistas
posean esta información, que añade la Ley que en la convocatoria de la Junta general se hará mención
de este derecho. En el caso de que se infrinja este deber, la jurisprudencia sobre la anterior Ley de 1951
señalaba que el acuerdo que aprobara las cuentas era nulo. Esta jurisprudencia continúa siendo de
aplicación en la nueva Ley.

B) CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL:

Debiendo celebrarse en plazo señalado, en primera o en segunda convocatoria, la junta general

habrá de decidir por mayoría si se aprueban o no las cuentas anuales. A este respecto, no resulta
pacífico saber si la Junta puede hacer algo diverso a aprobar o rechazar tal aprobación. A juicio de
Broseta Pont y Martínez Sanz, la naturaleza de la Junta, y el tenor literal de las normas legales en la
materia inclinan a pensar que el margen de actuación de los accionistas es reducido, debiendo limitarse
a aprobar o rechazar la aprobación de las cuentas anuales, de forma que no podrá modificarlas, salvo la
posible subsanación de errores, especialmente si han sido advertidos en el informe de los auditores de
cuentas. Podrá la Junta general rechazarlas y devolverlas a los administradores para que las vuelvan a
presentar. La Junta general tiene la discrecionalidad de aprobar o rechazar las cuentas, pero no deberá
aprobarlas si en su confección se ha infringido la Ley. En caso de aprobarlas, el acuerdo social, sería
nulo, no subsanaría la nulidad de las cuentas anuales.

C) APLICACIÓN DEL RESULTADO:

Corresponde a la Junta general acordar lo que deba hacerse con el resultado de ejercicio, pero
siempre de acuerdo con el balance aprobado. Se habla a este respecto de beneficio neto o beneficio
líquido como “la diferencia entre ingresos y gastos, incluyendo en los primeros los ordinarios, los
financieros y los extraordinarios. Puede ser positivo (beneficios) o negativo (pérdida).

La propuesta de aplicación del resultado que los administradores formulen a la Junta general no es
enteramente libre, sino que ha de tener en cuenta una serie de condiciones legales y, en su caso,
estatuarios. Así cuando el resultado del ejercicio se adverso (pérdidas, habrán de compensarse con las
reservas (voluntarias, estatuarias y legal), manteniéndose de los contrario (ante la insuficiencia o
ausencia de reservas) en el activo, a la espera de ejercicios prósperos.

Cuando el resultado del beneficio sea próspero no pueden limitarse los administradores a proponer,
sin más, el reparto de beneficios en forma de dividendos, sino que ha de seguirse un determinado
orden, atendiendo a una serie de asignaciones (cuyo orden no resulta en absoluto claro). En todo caso,
lo que sí que está claro es que del beneficio neto habrá que proceder a dotar la reserva legal sino
estuviese suficientemente dotada: en tanto no alcance el 20% del capital social, habrá que destinar un
10% del beneficio a dicha reserva legal (el destino de dicha reserva, mientras no alcance el 20% del
capital, es exclusivamente el de absorber o compensar pérdidas, en el caso de no existir otras reservas
disponibles para este fin). También habrá de dotarse la reserva estatuaria si existe. Reserva, esta última,
cuya naturaleza y destino vienen determinados por lo que puedan haber establecido los estatutos al
constituirla. En fin, cabe igualmente que la Junta decida dotar reservas voluntaria o de libre disposición
(nacidas de la voluntad de la Junta, no plasmadas en los estatutos), en cuyo caso será la Junta la que
decida cuál es el destino de las mismas, sin limitación alguna.

Una vez cubiertas las atenciones a que se ha hecho referencia, la cantidad resultante ya es repartible.
Pero no es de libre distribución pues, con carácter previo, deberán retribuirse el dividendo privilegiado
de las acciones sin voto, las ventajas de fundadores y promotores y la participación en beneficio de los
administradores (que habrán de respetar los requisitos del art. 218).
La cantidad que resulte de esta operación es ya beneficio libre distribución con cargo al cual la Junta
general podrá distribuir dividendos, constituir reservas voluntarias o traspasar el remanente a una
cuenta nueva que permitirá, de subsistir, constituir reservas libres o repartir dividendos en el futuro.

En cualquier caso, en la Ley una regla básica de obligado cumplimiento: sólo pueden repartirse
dividendos cuando el valor del patrimonio neto contable no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte
ser inferior al capital social. El capital actúa, pues, de cifra de retención, de modo que no puede
repartirse beneficios ni dotarse de reservas libres que dejen el patrimonio por debajo de la cifra de
capital. A consecuencia de esta regla, cuando existan pérdidas de ejercicios anteriores que hagan que el
calor del patrimonio neto se inferior a la cifra de capital social, el beneficio habrá de destinarse
necesariamente a la compensación de dichas pérdidas.

Todo lo anteriormente expuesto deberá tenerse en cuenta para formular la propuesta de aplicación
del resultado que han de elaborar los administradores y someterla a la Junta general, que podrá
modificarla. Además, ha de entenderse que la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del
resultado son, formal y materialmente, acuerdos distintos, aunque se aprueben en el curso de una
misma reunión- No obstante, es evidente que la aprobación de las cuentas es presupuesto de aplicación
del resultado (por cuanto que la Junta sólo puede pronunciarse sobre “el resultado del ejercicio de
cuerdo con el balance aprobado”).

D) DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS:

Una vez salvados todos los obstáculos anteriores y obtenido el beneficio neto repartible, la Junta
general, normalmente a propuesta de los administradores, puede adoptar el acuerdo de retener todos
los beneficios en forma de reservas en el patrimonio de la sociedad, de retener parte en reservas y parte
distribuirlos a los accionistas en forma de dividendos o distribuirlo todo a éstos como dividendos. La
Junta general es libre para tomar el acuerdo que crea más beneficioso para la sociedad, aunque sea el de
no destinar el beneficio al pago de dividendos, sin que a ello le obligue el derecho al dividendo de los
accionistas. Ello se justifica si se tiene en cuenta que en el art. 93, a) LSC reconoce al accionista un
derecho abstracto al dividendo que sólo deviene un derecho concreto (es decir un derecho de crédito
exigible) cuando lo acuerda la Junta general. Todo ello sin perjuicio de los casos en los que
sistemáticamente se acuerda no repartir dividendos, en perjuicio de la minoría, casos que hallarán su
solución por vía de la impugnación por constituir un caso de abuso de la mayoría.

No obstante, la libertad de la Junta a la hora de repartir o no dividendos encuentra un importante

límite cuando la propia sociedad ha creado acciones privilegiadas con derecho a obtener un dividendo
preferente (acciones con o sin voto), en cuyo caso “la sociedad, salvo que los estatutos dispongan otra
cosa, estará obligada a acordar el reparto”.

Los dividendos pueden distribuirse, en su caso, con cargo a los beneficios o con cargo a “reservas de
libre disposición” constituidas con los resultados de otros ejercicios, si así lo resuelve la Junta general.
Puede haber dividendos, pues sin beneficios del ejercicio o sin obtenerlos en medida suficiente, lo cual
es posible por la práctica frecuente de las sociedades de regularizar su reparto creando aquellas reservas
en los ejercicios florecientes para prever los posteriores menos prósperos.

En el caso de acordarse el reparto de beneficios en forma de dividendos, habrán de distribuirse a los

accionistas “ordinarios” en proporción al capital que hayan desembolsado. No obstante, debe tenerse en
cuenta la posible existencia de clases especiales de acciones cuyo privilegio consista precisamente en
una mayor participación en el derecho al dividendo, en cuyo caso habrá de estarse a los términos de la
emisión. Cuando se trate de acciones con derecho a obtener un dividendo preferente, no podrán las
acciones ordinarias percibir dividendos con cargo a los beneficios de un ejercicio en tanto no haya sido
satisfecho el dividendo preferente. En cuanto a la forma y el momento del pago de los dividendos,
habrá de establecerse en el acuerdo de la Junta general que resuelva su reparto, porque de no preverlo
serán pagaderos en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo.

E) CANTIDADES A CUENTA DE DIVIDENDOS FUTUROS:

Es práctica muy común entre las sociedades españolas, especialmente entre las grandes sociedades
cotizadas en Bolsa, la de decidir el reparto y la entrega de una cantidad a cuenta del futuro dividendo
que se intuye será acordado en el momento de la celebración de la Junta general ordinaria. Práctica que
suele denominarse “dividendos a cuenta”.

La Ley de Sociedades Anónimas y por tanto la LSC, ha consagrado que se trata de auténticas
entregas a cuenta o anticipos (más que auténticos dividendos), también ha reconocido la concurrencia
competente de la Junta y los administradores para acordar dicha distribución, al tiempo que establece
severas condiciones para acordar la concesión de tales cantidades: 1) que exista suficiente liquidez para
pagarlas, debiendo redactar los adinistradores un estado contable que así lo ponga de relieve; y 2) que
la cantidad a distribuir no exceda de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, una vez
practicadas las deducciones que la propia Ley señala.

IV. DEPÓSITO Y PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS ANUALES:

 Ordena la Ley de Sociedades de Capital que, una vez aprobadas la cuentas sociales, se proceda a su
depósito en el Registro Mercantil y a la publicación en el BOLETÍN OFICIAL DEL REGISTRO
MERCANTIL del depósito así verificado. En cierta forma, estas dos exigencias (depósito y publicidad)
suponen una excepción al tradicional secreto de la contabilidad del empresario, a la que tenía acceso
sólo en los supuestos previstos en la Ley.

A) DEPÓSITO:

Ordena la Ley que dentro del mes siguiente a la aprobación de cuentas anuales se efectúe (por los
administradores) en el RM del domicilio social el depósito de un ejemplar de cada no de los elementos
que integran las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y gananciales, ECPN, EFE y memoria),
del informe de gestión y del informe de los auditores (cuando la sociedad esté obligada a auditar las
cuentas o la auditoría se hubiera practicado a petición de la minoría), acompañado todo ello de la
certificación de que las cuentas así depositadas han sido aprobadas por la Junta general. Los concretos
documentos que se deben depositar son los enumerados por el art. 366 del RRM.

En segundo lugar, verificado el depósito anteriormente expuesto, establece la Ley la necesidad de

que el Registrador Mercantil realice su calificación registral en el plazo de quince días para cerciorarse
de que los documentos que le han sido presentados son los exigidos por la Ley, están debidamente
aprobados por la Junta general y constan las firmas preceptivas. Si así fuera, tendrá por efectuado el
depósito y lo anotará en el Libro de depósito de cuentas.

Los documentos contables así depositados deberán conservarse en el RM a disposición de todos

cuantos quieran consultarlos durante el plazo de seis años.

B) PUBLICIDAD:

a) Publicidad del depósito: Ha de distinguirse en este terreno entre lo que es la publicidad del depósito
y la publicidad de las cuentas. La primera de ellas es obligatoria. A tal efecto la Ley establece que el
primer día hábil de cada mes los Registradores Mercantiles comunicarán al Registro Mercantil Central
una relación de sociedades que hubieran cumplido en el mes anterior la obligación de depositar cuentas
anuales, con el objeto de que el Boletín Oficial del Registro Mercantil publique el anuncio de las
sociedades que han cumplido con dicha obligación. Al propio tiempo, se exige el envío por parte de los
Registradores Mercantiles a la Dirección General de los Registros y el Notariado, durante el primer mes
de cada año, de una relación de las sociedades que no hubieran cumplido con su obligación de
depósito.

La Dirección general dará traslado de dichas listas al ICAC previa la instrucción del correspondiente
expediente sancionador. Y es que, de nuevo cumplimiento el mandato comunitario, se ha establecido un
procedimiento tendente a sancionar, con multa de entre 1.200 y 60.000 por cada año de retraso (multa
que en determinados casos de sociedades con elevada facturación puede ascender a 300.000 euros). La
sanción le será impuesta por el ICAC previa la instrucción del correspondiente expediente
administrativo. Pero, al margen de ello, se produce otra sanción muy característica, consistente en el
cierre del RM; en tanto subsista el incumplimiento de la obligación de depósito no podrá inscribirse en
el Registro documento alguno referido a la sociedad (se exceptúan los relativos a cese o dimisión de
administradores, gerentes o liquidadores, revocación, disolución de la sociedad y nombramiento de
liquidadores).
 b) Publicidad de las cuentas: Distinto por completo de lo anterior, la Ley no exige la publicación
(publicidad de hecho) de las cuentas, señalando tan sólo que la publicidad formal de las cuentas anuales
depositadas se hace efectiva mediante certificación expedida por el Registrador o por medio de copia de
los documentos depositados. Con todo, y para el caso de que se lleve a cabo la publicación efectiva o de
hecho de los referidos documentos contables, habrá de indicarse si es íntegra o abreviada, debiendo de
reproducir en el primer caso fielmente los documentos depositados.

5. PUNTOS 6, 7, 8 , 9: ( RM= Registro Mercantil)

I INTRODUCCIÓN AL RM:

La actividad que desarrolla el empresario en el mercado, creando relaciones dentro de él, origina la
necesidad de que el empresario mismo, sus circunstancias personales y jurídicas básicas, los datos
objetivos de su actividad económica, así como cualesquiera otras circunstancias que sean relevantes
para la explotación de su actividad, puedan ser conocidas en cualquier momento por los terceros que
con él se han relacionado, por los que deseen hacerlo o incluso por el Estado o sus distintos servicios.
Este conocimiento se logra dando publicidad a aquellas circunstancias por medios diversos (BOE, BOPI,
publicación por edictos), entre los que destacan la publicidad que se logra mediante su inscripción en
determinados registros públicos y, muy especialmente, a través del Registro Mercantil (arts 16 a 24 C.c y
en el Reglamento del propio RM, aprobado por el R.D. 1.784/1996, de 19 de julio), que constituye un
registro público, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General
de los Registros y del Notariado.

II. FUNCIONES Y ORGANIZACIÓN:

A) FUNCIONES:

La función principal del RM es dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que
afectan a los empresarios en él inscritos. La publicidad legal es una obligación que se impone al
empresario mercantil, cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que pueda directamente interesar a
terceros, y cuya finalidad fundamental es dotar de seguridad al tráfico jurídico y proteger a quienes se
relacionan o puedan relacionarse con el empresario allí inscrito. Se viene a establecer una presunción
legal de conocimiento de los hechos inscritos, por cuya virtud los actos sujetos a inscripción (e inscritos)
se consideran conocidos por todos (y, por tanto, resultarán oponibles sin poder alegar ignorancia) desde
el momento de la publicación del acto (o un extracto) en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Por el
contrario los actos inscribibles y no inscritos no producirán efectos respecto de terceros.

El RM, en la actualidad, es la instancia encargada de legalizar los libros de los empresarios, debiendo
llevar a tal efecto el correspondiente Libro de legalizaciones. Asimismo se encomienda al Registrador
Mercantil del domicilio social la misión de nombrar expertos independientes en los casos en que su
intervención es preceptiva. Ello sucede básicamente en los siguientes supuestos: de una parte, cuando
se constituye una sociedad anónima comanditaria por acciones y se realizan aportaciones no dinerarias,
que tendrán que ser valoradas por los expertos independientes como forma de garantizar su realidad y
adecuada valoración en garantía de los terceros (lo mismo ocurre cuando se aumenta el capital con las
aportaciones no dinerarias); también resulta preceptiva la intervención del experto en los casos de
fusión o escisión de sociedades, cuando alguna de las sociedades que intervenga como consecuencia de
ese proceso revista la forma de sociedad anónima o comanditaria por acciones. El registrador Mercantil
dispone de gran libertad para efectuar el nombramiento entre aquellas personas, físicas o jurídicas, que
ejerzan una profesión directamente relacionada con los bienes objeto de valoración o que se hallen
específicamente dedicadas a valoraciones o peritaciones.

Igualmente, recae sobre el Registrador Mercantil del domicilio social la misión de nombrar auditor
de cuentas en determinados casos (ej. en caso de separación o exclusión de socios; a instancias de la
minoría de accionistas en sociedades no obligadas legalmente a auditar). Para finalizar, cabe añadir que
el RM se encarga del depósito y publicación de las cuentas anuales de los empresarios.

B) SUJETOS Y ACTOS OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN:

El RM es un registro de personas (empresarios) y de actos.

a) Sujetos:

La Ley 19/1989 de 25 de julio, amplió la enumeración de empresarios que pueden acceder al

Registro. En concreto se trata de los empresarios individuales, de las sociedades mercantiles (las
sociedades civiles NO), las entidades de crédito y de seguros, cualquiera que sea su forma (es decir,
también las cajas de ahorro, cajas rurales, mutuas de seguros), las sociedades de garantía recíproca y las
agrupaciones de interés económico; así como las sociedades de inversión colectiva y fondos de
inversión. También se exige la inscripción de determinadas entidades no personificadas (como pueden
ser, los fondos de pensiones o las sucursales, que no se encuentran dotadas de personalidad jurídica),
así como las demás personas o entidades que establezcan las leyes.

De los sujetos anteriormente enumerados, todos son de inscripción obligatoria, menos los fondos de
inversión, así como los empresarios individuales, cuya inscripción es igualmente potestativa. No
obstante, y en virtud del principio de tracto sucesivo que denomina la institución registral, la falta de
inscripción del empresario individual impedirá la posterior inscripción de cualquier documento o acto
relativo a dicho empresario. Por otra parte, en determinados casos se puede solicitar la inscripción del
empresario individual, incluso en contra de su voluntad (revocación del consentimiento prestado por el
cónyuge en el caso de ejercicio del comercio por persona casada).

b)Actos:

En el RM se inscriben determinados actos que afectan a los sujetos inscritos. Por mencionar los
principales, en la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse las resoluciones relativas a la
capacidad del empresario (ej. eventual declaración de incapacitación), así como las diversas
declaraciones relativas al régimen económico del matrimonio, los poderes generales que se otorguen, la
apertura y cierre de sucursales así como la declaración de concurso.

En el caso del empresario persona jurídica y de las demás entidades inscribibles, habrán de
inscribirse en su hoja, entre otras, circunstancias tales como la constitución (inscripción primera),
nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores, los poderes generales y la
delegación de facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales
(fusión, escisión, transformación), la apertura y cierre de sucursales, la disolución y liquidación.

C) PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN (sistema de hoja personal):

 En la hoja abierta a cada empresario individual, a cada sociedad mercantil y a cada entidad inscrita,
serán objeto de inscripción todos los actos de identificación de cada uno de ellos, así como las
circunstancias de su organización y de su actividad que la Ley enumera (art. 22 C.c).

La inscripción en el RM ha de practicarse en virtud de documento público, salvo en aquellos casos

excepcionales en que la Ley o el Reglamento del RM autoricen la inscripción en virtud de documento
privado (ej. primera inscripción del empresario individual, así como la apertura y cierre de sucursales,
que se realizan mediante simple declaración al registrador).; o el nombramiento y cese de
administradores, que se efectúa mediante certificación del acuerdo de nombramiento o cese de
sociedad), o de documento judicial o administrativo.

D) ORGANIZACIÓN TERRITORIAL:

a) Registros territoriales:

En cuanto a su organización territorial, basta resaltar que el RM es una oficina pública, cuya
competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital está situado. Aparte de en todas las
capitales de provincia, existen Registros Mercantiles en Ceuta, Melilla y en determinadas islas, así como
en aquellas poblaciones donde por necesidades del servicio se establezca. Al frente del mismo se
encuentran uno o varios registradores (según la actividad económica de la provincia). El sujeto registral
ha de inscribirse en el Registro correspondiente al lugar de su domicilio. En los Registros Territoriales se
llevan el libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro de Depósito de cuentas, el Libro de
nombramiento de expertos independientes y de auditores, índices e inventario.

b) Registro Mercantil Central (RMC):

Producto de la reforma por la Ley 19/1989, de 25 de julio. Es de carácter meramente informativo, se

encuentra ubicado en Madrid. Tiene a su cargo importantes funciones: de una parte, centraliza los datos
de todas las inscripciones que se realizan en los diversos Registros Mercantiles Territoriales, debiendo
éstos remitir necesariamente al RMC una serie de datos, extracto de las inscripciones que se llevan a
cabo en aquéllos.

En directa relación con lo anteriormente expuesto, entre sus funciones figura la de servir de medio
efectivo de publicidad. Los datos que se hallan en el RMC son públicos, de esta forma se facilita la
información cuando se desconoce el domicilio de un determinado sujeto registral. No obstante, el RMC
solo puede emitir notas simples, no certificaciones. Además, la información que suministra es limitada
(pues en el RMC solo figuran los datos esenciales de las inscripciones realizadas en los Registros
Mercantiles Territoriales).

Por otra parte, el RMC es la entidad encargada de la publicación del Boletín Oficial del Registro
Mercantil (BORME). Se trata de una publicación de periodicidad diaria (salvo sábados y festivos en
Madrid) que reviste una importancia destacada, pues facilita el conocimiento efectivo del RM por parte
de los terceros y anuda los efectos de la publicidad registral, frente a terceros de buena fe, a la
publicación en el BORME. El mismo consta de dos secciones. En la Sección 1ª. Se publican los datos
remitidos al RMC por los Registradores Mercantiles territoriales. En la Sección 2ª. (Anuncios y avisos
legales) se publican aquellos actos de los empresarios inscritos que no causen operación en el RM, pero
que resulta de necesaria publicación en el BORME. Desde el 1 de Enero de 2009, la publicación en el
BORME solo se lleva a cabo de forma electrónica.
 Junto a ello, el RMC es el encargado de la llevanza de la “Sección de denominaciones de sociedades
y entidades inscritas”. La misión de la misma es evitar que puedan llegar a inscribirse en el RM
denominaciones idénticas o que puedan prestarse a confusión con las de otras sociedades o entidades
ya inscritas, aunque se trate de una forma social distinta. A tal efecto, y en el momento de constitución
de una sociedad, habrá de solicitarse del RMC la expedición de una certificación (la única certificación
que emite el RMC) en la que conste que no figura inscrita a favor de otra sociedad la denominación
propuesta (certificación negativa). No obstante, el notario no puede autorizar ni el registrador inscribir,
si les consta que esa denominación coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no española.
Tampoco podrá inscribirse aquella denominación que pueda crear confusión con una marca o nombre
comercial notorio o renombrado).

III. PUBLICIDAD FORMAL:

Consecuentemente con su finalidad y función de servir de medio para lograr el efectivo

conocimiento de lo inscrito por parte de los terceros, el RM es público. De este modo cualquier persona,
sin necesidad de justificar su interés, puede consultar los datos inscritos en el Registro, solicitar del
registrador la expedición de una copia o nota simple o, incluso, una certificación acreditativa de lo
inscrito o de la ausencia de inscripción. La diferencia básica entre la nota simple y la certificación
consiste en que tan sólo esta última sirve para acreditar fehacientemente el contenido de los asientos.
Todo ello a costa de una mayor lentitud en la expedición: frente a los tres días desde la solicitud que,
como máximo, establece el Reglamento para la expedición de notas simples, las certificaciones han de
expedirse en un plazo máximo de cinco días desde la solicitud.

La posibilidad de servirse de medios informáticos para acceder al contenido del RM se encuentra

prevista en el propio reglamento (art. 79 RMM), y resulta cada vez más empleada en la práctica. A
través de la consulta telemática puede accederse al contenido esencial de los asientos, por lo que, por
regla general, resultarán accesibles los datos ddel RMC. Con todo, se advierte que en ningún caso se
podrá tener acceso directo al núcleo central de la base de datos del archivo. Pueden obtenerse notas
simples aunque no certificaciones.

Estas vías no siempre son efectivas, lo que ha llevado a la existencia de otras vías a través de las
cuales los interesados pueden llegar a tener conocimiento de los datos contenidos en los asientos
registrales. Algunas de estas vías son: el BORME , las notas informativas emitidas por el RMC, los datos
someros contenidos en el RMC ( excepto cuando se desconozca el domicilio del sujeto). En fin, a ello se
añade el deber que pesa sobre todos los empresarios de hacer constar en su documentación,
correspondencia mercantil, notas de pedido y facturas de los datos identificadores de su inscripción en
el RM.

IV. RÉGIMEN JURÍDICO DEL RM: PRINCIPIOS REGISTRALES:

Todo el sistema de la publicidad a través del RM se base en una serie de principios normativos de
carácter imperativo. Se trata de los siguientes:

A) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD MATERIAL:

 Establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripción y publicación en
el BORME de un acto o contrato sujeto a inscripción, así como lo efectos que se derivan de la no
inscripción o publicación de un acto o contrato que debiera estar inscrito. Se habla así de un efecto de
publicidad material positiva, en cuya virtud se presume iuris et de iure que todo lo inscrito y publicado es
conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito y publicado no fuera
efectivamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. El momento de oponibilidad como
se dijo anteriormente es cuando se publica en el BORME.

El Tribunal Supremo ha declarado que la presunción de conocimiento solo se produce respecto de

los actos y contratos que resultan de obligada inscripción, pero no respecto de todos los demás aunque
se hallen inscritos.

Se habla, por el contrario, de un efecto de publicidad material negativa, para indicar que frente a
terceros de buena fe no producirán efecto (aunque sí interpartes) los hechos, actos o contratos que,
estando sujetos a la obligación de inscripción, no estuvieran efectivamente inscritos. Ahora bien lo
anterior parte de la buena fe del tercero, de modo que si se llegara a probar que el tercero conocía el acto
o hecho no inscrito o no publicado, el mismo le será oponible. En caso de que exista discordancia entre
el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar
la publicación si les fuere favorable, y quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a
resarcir al perjudicado.

B) Pº DE LEGALIDAD (ya se mencionó en anteriores apartados):

No debe tener acceso al registro ni ser inscrito en él ningún acto ni contrato que no respete las
prescripciones de la Ley. Precisamente para dar cumplimiento al mismo es por lo que el Registrador
Mercantil, en el momento en que se le presenta un documento para su inscripción, debe calificar o
examinar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas extrínsecas, la
capacidad y legitimación de los otorgantes, examinando si han respetado los preceptos legales de
carácter imperativo. Para ello dispone de un plazo de quince días a partir de la fecha del asiento de
presentación, asiento que se extiende por el registrador en el Libro Diario.

En el momento de la calificación pueden ocurrir dos cosas: que por el Registrador no se aprecie la
existencia de defectos (en cuyo caso se practicarán los asientos solicitados, sin que quepa recurso
alguno), o que en el título se aprecien defectos. En este caso (calificación negativa se suspenderá o
denegará la inscripción, en función de que los defectos sean o no subsanables. Contra el acuerdo de
calificación del registrador por el que se deniegue el asiento solicitado, los interesados (incluyendo al
notario que autorizó el documento) podrán interponer recurso gubernativo de reforma en el plazo de
dos meses, ante el propio Registrador que calificó negativamente. Éste habrá de decidir en el plazo de
quince días si reforma o mantiene (en todo o parte) la calificación, siendo posible interponer contra esta
última decisión recurso de alzada ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN),
en el plazo de un mes desde la notificación.

La DGRN habrá de resolver en el plazo de cuatro meses, bien declarar procedente la inscripción
(debiendo el registrador practicarla sin más dilatación); o bien declarar subsanable el defecto (en el
plazo de quince días); o bien, en fin, declarar insubsanable el defecto,( en cuyo caso el Registrador
cancelará de oficio todas las anotaciones preventivas y notas marginales que se hubieran practicado).
La resolución de la DGRN será recurrible ante los órganos del orden jurisdiccional civil, conforme a
las normas del juicio verbal, siendo competente para conocer del recurso los juzgados de lo mercantil.
La demanda deberá interponerse en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución de la
DGRN, estando legitimados quienes lo hubiesen estado para recurrir ante la DGRN.

Asimismo, la Ley permite que el interesado, ante una calificación negativa, inste la calificación por
parte del Registrador incluido en el cuadro de sustituciones aprobado por la DGRN.

C) Pº DE PRESUNCIÓN DE VALIDEZ:

Una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y exactitud, mientras no se
inscriba la correspondiente declaración judicial de inexactitud o nulidad. Ahora bien, ello no significa
que la inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Con todo, la
eventual declaración judicial de inexactitud o nulidad no podrá perjudicar los derechos anteriores
adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe.

Esta declaración de legalidad se denomina principio de legitimación o legitimidad formal.

La inscripción es declarativa, no obstante, y como excepción, será constitutiva para la escritura de
constitución de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, y comanditarias por acciones. Otro
tanto cabe decir de la inscripción de la delegación de facultades en la sociedad anónima o de
responsabilidad limitada.
 TEMA 4: LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS SOBRE LA
MISMA
La empresa se ha convertido en un elemento fundamental de la economía moderna, imprescindible
para la realización de la actividad mercantil y, por ello, es susceptible de regulación o tratamiento
jurídico. En cualquier caso, no podemos pensar que esta regulación se ciñe sólo al Derecho mercantil,
sino que atañe a muchas disciplinas jurídicas y, especialmente, al Derecho laboral y al fiscal.

4.1 Aproximación al concepto de empresa: empresa y establecimiento mercantil

El Derecho no la define, aunque está muy presente en nuestro ordenamiento, incluso en el art.38 de
nuestra Constitución. Desde el punto de vista económico, la empresa es un conjunto organizado de
capital y trabajo destinado a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. En
un sentido más restrictivo, están aquellos que ven a la empresa caracterizada por el afán lucrativo
inspirador de su actividad, es decir, su fin de ganancia patrimonial indeterminada.

En cambio, la proliferación de empresas cuyo fin no es el lucrativo, entendido en sentido clásico,

inclina a pensar que la concepción general es la válida. Dado que es preciso para el Derecho ajustar una
definición exacta para la empresa y así poder regularlo, se ha optado en este punto polémico del afán
lucrativo da la misma por señalar únicamente su relevancia económica, sea su afán lucrativo o no,
quedando la definición final como el conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la producción
o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de
economicidad.

El establecimiento mercantil es un conjunto de elementos, organizados por el empresario, de carácter

material, inmaterial y personal, que resultan susceptibles de un aprovechamiento económico inmediato.
Estos elementos son de muy variada naturaleza: las relaciones laborales que vinculan al empresario y a
los trabajadores (Derecho laboral); los bienes materiales muebles e inmuebles (Derecho civil); los
derechos de propiedad industrial como las patentes o las marcas (Derecho mercantil); y las relaciones
jurídicas de origen contractual que permiten al empresario tener la disponibilidad de los elementos
esenciales de su empresa.

No parece que pueda incluirse como elemento el denominado “fondo de comercio”, caracterizado
por una serie de aspectos, con frecuencia coyunturales, que dotan de mayor valor al establecimiento
(situación del local, tipo de clientela habitual, perfil profesional y edad de los trabajadores, etc.).

4.2 La empresa como objeto de negocios jurídicos: cuestiones generales

La empresa posee a menudo un valor superior al que resulta de la suma de sus simple elementos
integrantes, por ello es frecuente objeto de transmisión plena (inter vivos o mortis causa) o temporal y
limitada (arrendamiento o usufructo).

La transmisión inter vivos plantea, con carácter general, tres problemas:

a) Asunción de deudas y cesión de créditos: es necesario dilucidar si se transmite también con la

empresa al tercero adquiriente las deudas que contrajo el empresario transmitente así como los créditos
ostentados frente a terceros. En ambos casos existe un silencio legislativo que se ha llenado mediante
jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cuanto a la cesión de créditos, se ha resuelto que habrá de especificarse entre el transmitente-

acreedor y el nuevo adquirente de la empresa, en cuya relación el deudor no podrá intervenir y
solamente tendrá que ser notificado de ello. Para la asunción de deudas también habrá de especificarse
entre aquellos, pero en este caso el tercero acreedor habrá de consentir expresamente la asunción de la
deuda por el nuevo deudor. Si no la acepta expresamente, sólo causará efectos inter partes (entre el
transmitente y el nuevo adquirente de la empresa).

b) Cesión de contratos: En el caso de los muchos contratos que una empresa ha de suscribir con
terceros para la realización misma de la actividad de la empresa (contrato de arrendamiento del local,
suministros de materias primas, etc…) el Derecho español vuelve a tener una laguna que se ha resuelto
de la siguiente forma: será voluntad de las partes la cesión de dichos contratos, aunque no se podrán
dar sin el consentimiento de las otras partes contratantes, salvo que así lo disponga la Ley o se pueda
deducir así del propio contrato que se va a ceder.

Existen algunos casos especiales como en las relaciones laborales, ya que por la transmisión de la
empresa se da automáticamente también la de los contratos laborales de los trabajadores de la misma; o
los contratos de seguros, que se subrogan automáticamente también.

c) La prohibición de competencia: junto con la clásica transmisión obligatoria de los elementos

materiales e inmateriales de la empresa al nuevo adquiriente de la misma, también se han de transmitir,
aunque no hay forma de asegurarlo, las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en
funcionamiento: la clientela y sus expectativas.

Como directamente es imposible hacerlo efectivo y sólo se puede facilitar (p.ej. mediante la entrega
de las listas de clientes o la información a éstos de la transmisión a un nuevo adquirente) indirectamente
existe la obligación de no hacer competencia al adquirente, pues de lo contrario le podría sustraer a la
clientela y las expectativas que con la empresa debe transmitir. Si esto se ha convenido previamente en
el contrato no hay duda, pero si no se ha pactado nada al respecto, en virtud de la buena fe que de los
contratos se entiende (art.1258 del CC y 57 del C. Com) será invocable esta prohibición igualmente en
nuestro derecho.

4.3 La compraventa de empresa

Es muy frecuente el contrato de compraventa en nuestra realidad económica. Su finalidad es

transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad de cada una de las relaciones jurídicas que
ligan al empresario vendedor con cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma que
aquél pueda suceder a éste en su explotación. Es necesario que la empresa esté en funcionamiento en el
momento de la transmisión, la transmisión de una empresa que dejó de funcionar o de una que no ha
sido explotada todavía no son compraventas. Tampoco existe compraventa cuando en una sociedad el
socio mayoritario vende sus acciones y otra persona pasa a tener ese puesto, aunque se consiguen unos
efectos muy parecidos.

El contrato de compraventa habrá de ser uno sólo (obligatorio y suficiente) en el que se incluirá la
transmisión propia de la empresa sin que deban concluirse tantos contratos cuantos elementos
individuales la compongan, en virtud del art.1089 y 1091 del CC que estipulan que del contrato nacerán
las obligaciones de dar, hacer y no hacer que permiten la obtención del resultado económico querido.

Del contrato de compraventa surgen las clásicas obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio,
pero la especial naturaleza del objeto transmitido lo dota de un contenido especial con unas
obligaciones sui generis:

- Obligación de entregar la empresa vendida: como se ha explicado antes, se habrán de entregar

todos los elementos materiales, inmateriales y personales mínimos que posibiliten continuar la
explotación de la empresa, si en el contrato no se ha hecho expresa mención a los elementos a
transmitir.

- Prohibición de competencia: también como se ha expuesto antes, implícitamente se le impone al

vendedor la prohibición de hacer competencia al comprador durante el tiempo y el espacio geográfico
necesario para consolidar la clientela y las expectativas de la empresa transmitida.

4.4 El arrendamiento de empresa

Consiste en una transmisión temporal y limitada, por la cual su titular cede el uso o explotación de la
empresa a un tercero, por tiempo determinado y precio cierto. La condición de empresario la ostentará
el arrendatario por el tiempo estipulado, pues será este quien ejercite la actividad empresarial. Se da con
cierta asiduidad en la práctica.

A este tipo de contratos les será de aplicación, en primer lugar, lo dispuesto por las partes (en
ejercicio de la autonomía de la voluntad) y, después, la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994
(art.3.2), así como el CC.

Reiterada jurisprudencia se ha esforzado en destacar la diferencia entre el arrendamiento de

empresa y el simple arrendamiento del local de negocio. Finalmente el TS ha sentado las bases para
observar un contrato de arrendamiento de empresa que habrá de incluir:

- Arrendamiento del local con el negocio instalado en el mismo.

- Necesidad de unidad patrimonial de todo ello dotada de vida propia.
- Continuar con la explotación de la misma actividad económica.

El contenido del contrato será básicamente el general de todo contrato de arrendamiento, incluyendo
alguna especialidad dado el objeto del contrato: el arrendador estará obligado a entregar la cosa, a las
reparaciones necesarias y a asegurar su goce pacífico (obligaciones generales); también habrá de facilitar
la disposición de las materias primas, enseres y mercancías necesarias para la explotación de la
empresa, estará obligado a poner a disposición del arrendatario todo lo necesario para la explotación de
la empresa (consejos, asesoramiento, listas de clientes, etc…) y no podrá hacer competencia al
arrendatario mientras dure el contrato de arrendamiento (obligaciones especiales).

El arrendatario estará obligado a mantener la explotación de la empresa para evitar su depreciación

y porque ésta ha de devolverse en el mismo estado en el que se entregó (art.1561 del CC), a explotarla
con la diligencia propia de un ordenado comerciante (art.1555 del CC). Como la entrega de la cosa en el
mismo estado en que se recibió es complicada por el objeto del contrato, se podrá exigir indemnización
por ambas partes en el caso de disminución del valor de la empresa (reclamación del arrendador al
arrendatario) o aumento del mismo (reclamación del arrendatario al arrendador).

La extinción del contrato se dará por el transcurso del término pactado (art.1581 del CC) o por
incumplimiento de las obligaciones contraídas por cualquiera de los contratantes. No pone fin al
contrato de arrendamiento de empresa, salvo que así se haya establecido en el contrato, la muerte del
arrendatario pudiendo subrogarse el heredero en el contrato.

4.5 El usufructo de empresa

El usufructo es un derecho que se constituye sobre una cosa ajena, permitiendo disfrutar de ella,
pero con la obligación de conservar su forma y sustancia (art. 467 del CC). La empresa como tal no
puede ser susceptible de soportar unitariamente derechos reales, por lo que los descompondrá en tantas
relaciones de usufructo como cosas o bienes compongan la empresa: usufructo propio (inmuebles),
usufructo sobre cosas consumibles (art. 482 del CC), usufructo de disposición (sobre cosas que deben
enajenarse) y un usufructo de derechos.

El usufructo de empresa podrá ser:

- Legal, en el caso del cónyuge supérstite.

- Convencional, cuando se constituya por contrato (a título gratuito u oneroso) o por testamento.

Es importante señalar que el usufructuario será reconocido, mientras dure el contrato, como
empresario o comerciante de la empresa en cuestión. Además, como ocurría con la compraventa y el
arrendamiento de empresas, aquél que se desprende de la misma no podrá hacer competencia al nuevo
poseedor.

4.6 La hipoteca mobiliaria de empresa

Como se ha explicado antes, si la empresa no puede soportar derechos reales distintos que los que
pueden constituirse sobre algunos de sus elementos integrantes, difícilmente podrá establecerse sobre
toda ella en su conjunto ningún derecho real de garantía.

La hipoteca mobiliaria se ha de constituir sobre un establecimiento mercantil instalado en un local de

negocio del que el titular sea dueño o del que tenga, si es arrendatario, derecho de traspaso, para que si
se ejecuta el derecho de garantía hipotecaria, el adjudicatario pueda adquirir la condición de
arrendatario del local y continuar la explotación de la empresa.

La extensión de la hipoteca mobiliaria comprende el derecho de arrendamiento del local así como de
las instalaciones que formen parte de la “extensión necesaria”, el nombre comercial y los demás
derechos de propiedad industrial, así como a las máquinas, mobiliario, etc… y, si se expresa en el
contrato, las mercancías y materias primas de la empresa. Nunca se extenderá ni a la clientela ni a la
organización de la empresa.

En conclusión, no existe la hipoteca de la empresa, sino de algunos elementos que la forman.

 4.7 La transmisión mortis causa de la empresa

La empresa se coloca en una situación singular en el caso del fallecimiento de su titular, siendo éste
un empresario individual (caso poco frecuente). En esta situación se pueden dar dos riesgos:

- Verse paralizada la administración y funcionamiento de la empresa hasta que el sucesor o

sucesores de su titular se hagan cargo de ella.
- Que se disuelva, liquide o disgregue la empresa al atribuir sus distintas partes integrantes a una
pluralidad de sucesores.

El valor de la empresa, la protección de sus trabajadores y a terceros (acreedores y clientes)

aconsejan buscar una solución a este problema. Si el titular nombró un gerente antes de morir éste se
hará cargo de la misma pese al fallecimiento del titular y, si no se dio tal nombramiento, se formará una
comunidad hereditaria que se hará cargo de la empresa hasta que se aclare la personalidad del nuevo
titular, sin suponer ello la aceptación tácita de la herencia.

Si se diese finalmente una pluralidad de sucesores estaríamos ante una sociedad irregular que habría
de aportar sus derechos hereditarios a otro tipo específico de sociedad mediante escritura pública y
posterior inscripción en el Registro Mercantil.

Para tratar de evitar la disgregación y liquidación de la empresa se puede atribuir a una sola persona
la empresa en condición de legatario o de único heredero, aunque este mecanismo supone distintos
problemas de Derecho sucesorio y común.
 TEMA 5: DERECHO DE LA COMPETENCIA I: LA LIBRE
COMPETENCIA

La libertad de competencia es un elemento esencial del sistema de “economía de mercado” que se

da en los países de la Unión europea, pero, no puede decirse que nos encontremos ante un sistema puro,
sino ante lo que se ha denominado “sistema de economía social de mercado”. Los principios sobre los que se
asienta este sistema son:

-reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción (art. 128.2 CE).

-libre circulación e inversión del capital.
-lucro económico (art.38 CE).
-posibilidad del Estado establecer una planificación de la actividad económica (arts. 38 y 131 CE).

Dentro de este marco es donde actúa la libertad de competencia. Los economistas clásicos
acuñaron la expresión de competencia “perfecta” o “pura”, describiendo la teórica situación del mercado, en
el que por su propia estructura ninguna empresa se encontraba en situación de influir sobre los precios.
El mercado, y en concreto el consumidor es el que fija los precios y el destino de los competidores. Todo
esto sin la necesidad de la intervención del Estado, pues se trata de un mercado perfecto. Esta idílica
situación de competencia perfecta no se ha producido nunca, ya que existe una profunda tendencia a que
sean las grandes empresas las que dominen y configuren el mercado.

Por estas razones los economistas han sustituido la noción de competencia perfecta o pura, por
lo que denominan competencia “imperfecta”, “practicable” u “operativa”.

1. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMPETENCIA, SUS OBSTÁCULOS Y SU TUTELA: LA

LIBERTAD DE EMPRESA.

Competencia: situación en la que se encuentran actual o potencialmente dos o más empresarios

que, operando en el mismo ámbito del mercado, ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer,
incluso con medios diferentes, la misma necesidad, y que se encuentran en una situación de conflicto de
interés frente a la clientela.

En el marco de la competencia imperfecta o practicable, cuando se habla de tutela o de protección

de la libertad de competencia, se hace referencia a disposiciones dirigidas a eliminar, o al menos a
atenuar obstáculos artificiales al libre juego de la competencia, son de dos tipos:

- Connaturales al propio sistema: condiciones naturales y esenciales de la economía moderna, crean

por si mismos barreras para que algunos competidores no puedan ingresar o permanecer en el mercado
por no cumplir ciertos requisitos.
- Artificiales: creados o impuestos por los propios competidores para eliminar, falsear, limitar o
restringir la competencia, en beneficio propio y en perjuicio de los demás competidores y consumidores.

Entendemos por tutela y defensa de la libertad de competencia la tendencia legislativa de los

Estados dirigida a prevenir, reprimir y sancionar los abusos que constituyen los obstáculos artificiales
voluntariamente creados por los empresarios, perjudiciales para el desarrollo de la competencia
practicable o imperfecta. Tutelar la libertad de competencia es una exigencia ineludible en todos los
países capitalistas.

Por esto existen leyes y disposiciones antitrust (o de ordenación del mercado) (art. 101 a 113
TEFUE y Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Junto a estas, se dan otras normas:
leyes de represión de la competencia desleal. Se dan una serie de diferencias entre unas y otras:

Finalidad: en el Derecho de defensa de la competencia se quiere velar por un orden concurrencial

no falseado o un buen funcionamiento del mercado; mientras en que en el Derecho contra la competencia
desleal, se persiguen ciertas conductas que rebasan los límites del ordenamiento o la buena fe.

 Naturaleza de los órganos y las sanciones: en el Derecho de defensa de la competencia el órgano

competente es la CNC que impone multas recurribles a la AN y ante la jurisdicción administrativa;
mientras que en el Derecho contra la competencia desleal sus instituciones son jurídico-privadas:
juzgados de lo mercantil.

 Magnitud de sus actuaciones: el Derecho de defensa de la competencia se ocupa de operaciones o

prácticas que afecten al mercado, mientras que el Derecho contra la competencia desleal se encarga de
prácticas de menor relevancia económica.

(Hay que tener en cuenta que se esta dando una progresiva convergencia entre ambos sectores).

2. COMPETENCIA Y MERCADO: MERCADO RELEVANTE Y PODER DE MERCADO.

(Este punto queda definido en el punto 3, en el apartado de abuso de posición dominante, que comenta un poco
el mercado de referencia).

3. DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA: EVOLUCIÓN E INFLUENCIA EN EL

DERECHO ESPAÑOL.

El derecho comunitario en materia de competencia, se encuentra definido por:

- arts. 101 a 113 TEFUE (Derecho Originario).
- Diversas normas (Reglamentos) de los órganos comunitarios (Derecho Derivado).

CONDUCTAS PROHIBIDAS:

1. Acuerdos colusorios y prácticas concertadas entre empresas (art 101 TEFUE).

La base del Derecho comunitario de la competencia se encuentra en los acuerdos colusorios

(también llamados ententes) entre empresas, prácticas concertadas cuyo objeto sea “impedir, restringir o
falsear el juego de la competencia dentro del mercado común” (art. 101.1 TEFUE). Requisitos de un acuerdo
prohibido:
 1. º) Tiene que darse un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas. Estas empresas no
tienen que ser competidoras: se dan tanto “acuerdos verticales” (entre empresas situadas en diferentes
escalones de la cadena de producción, Ej. fabricante-distribuidor) como “acuerdos horizontales” (entre
empresas situadas en el mismo escalón de la cadena de producción o comercialización, Ej. fabricantes
competidores).

Existe gran dificultad a la hora de probar este acuerdo, por lo que siempre se presume que ha
existido un acuerdo tácito, pues si no el mercado no habría tomado esa dirección. Junto a los acuerdos, se
incluyen las “decisiones de asociaciones de empresas” dentro de las conductas prohibidas (Ej.
recomendaciones o circulares).

2. º) La conducta colusoria ha de tener por objeto impedir, restringir o falseas el juego de la

competencia dentro del mercado común. En principio, si el mercado afectado fuera el de un solo Estado
miembro, se aplicaría la legislación en materia de competencia de dicho Estado, pero se ha tomado una
interpretación amplia del concepto de afectación del mercado común, ya que determinadas prácticas que
se den dentro de un Estado miembro pueden ser susceptibles de afectar el mercado común. Basta con
que el acuerdo tenga efecto dentro de la UE, no necesariamente el acuerdo tiene que haberse tomado en
la UE o ser empresas nacionales de la UE.

Las conductas colusorias son:

1. fijación de los precios de venta u otras condiciones contractuales.
2. limitación o control de la producción, el mercado o el desarrollo técnico.
3. reparto del mercado o fuentes de abastecimiento.
4. aplicación a terceros de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
estos una desventaja competitiva.
5. Celebración de contratos vinculados, es decir, subordinación de la celebración de un contrato a
la aceptación de prestaciones que no guarden relación con el objeto del contrato.

La consecuencia de estos acuerdos incompatibles con el mercado es la nulidad de pleno derecho,

refiriéndose a la nulidad parcial o total del contrato.

Las prohibiciones anteriores no tienen carácter absoluto. En primer lugar, se aplican a acuerdos
de cierta magnitud económica. Y en segundo lugar, existen posibles exenciones o autorizaciones: tiene
que tratarse de un acuerdo que aun siendo contrario, persigan o puedan ayudar a lograr ciertos objetivos
(contribuyan a mejorar la producción o la distribución, fomenten el progreso técnico o económico, y
reserven a los consumidores una participación equitativa en el beneficio). La autorización podrá
concederse al acuerdo que no imponga a las empresas más restricciones que las indispensables para el
logro de objetivos y que no se permita a las empresas eliminar la competencia (que existan más
alternativas para los consumidores) (art. 101.3 TEFUE)

Ahora se prevé la autorización automática de aquellos acuerdos que cumplan las condiciones del
art 101.3 TEFUE, por lo que son las propias empresas involucradas las que habrán de examinar si su
acuerdo ha de considerarse autorizado.

2. Abuso de posición dominante (art. 102 TEFUE).

Conductas consistentes en el abuso, por parte de una o más empresas, “de una posición dominante
en el mercado común, o en una parte sustancial del mismo”, siempre que ello “pueda afectar al comercio entre los
Estados miembros” (art.102 TEFUE).

El Tratado no prohíbe que una empresa llegue a una posición de dominio en el mercado, pero si
los abusos que pueden derivar de esta.

 Posibles abusos:
1. imposición de precios de compra, venta u otras condiciones de transacción no equitativas.
2. limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.
3. aplicación, a terceros, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
éstos una desventaja competitiva.
4. celebración de “contratos vinculados”.

Resulta indiferente que exista acuerdo de voluntades, pues normalmente se da el abuso por parte
de una sola empresa (monopolio o cuasi monopolio). Pero se encuentran incluidos los abusos que
puedan cometer varias empresas cuando no actúen como competidores en el mercado.

El problema básico es que con frecuencia no se trata de monopolios puros, sino de empresas que
gozan de una situación de supremacía frente a los competidores. La norma comunitaria no contiene ni
definiciones ni límites, pero la jurisprudencia del TJUE define la posición dominante como la “posición de
fuerza económica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva
en el mercado relevante posibilitándole comportarse, en una medida apreciable, independientemente de sus
competidores y clientes” (STJCE 9 de noviembre de 1983, caso Michelin). Es obvio que la cuota de mercado
es el principal de los criterios a tener en cuenta, pero también habrá de tenerse en cuenta la estructura del
mercado, nº de competidores, etc.

La posición de dominio sólo puede predicarse respecto de un sector de productos y un área

geográfica concretos, por lo que resulta decisivo determinar cuál es el mercado de referencia o relevante
en el que opera la empresa (sólo determinando aquel será posible predicar o no una posición dominante).
La jurisprudencia del TJUE y la Comisión Europea dicen que el mercado de producto referencia
“comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles
en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”.

Habrá de ponerse en relación con un marco geográfico concreto o de referencia, que comprende “la
zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestaciones de los
servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que pueden
distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son
sensiblemente distintas a aquéllas”.

Como es obvio, no cabe exoneración o autorización posible por parte de las autoridades
comunitarias.

4. DERECHO ESPAÑOL: CONDUCTAS PROHIBIDAS.

Estas conductas se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento por la Ley 15/2007, de 3 de

julio, de Defensa de la Competencia. Esta ley sigue muy de cerca la técnica y la filosofía del Derecho
comunitario de la competencia.
 CONDUCTAS PROHIBIDAS.

1. Conductas colusorias.

Pueden ser de cuatro tipos (art. 1.1 L15/2007):

- acuerdos ( contratos o partes de un contrato)

- decisiones o recomendaciones colectivas ( tomadas por asociaciones empresariales u organismos
representativos o corporativos y que no precisan ser vinculantes)
- prácticas concertadas.
- conductas o prácticas conscientemente paralelas (se realizan entre dos o más empresarios
competidores que de forma consciente pero no pactada producen o poden producir el resultado de
falsear la competencia).

Para que estas prácticas sean conductas prohibidas es necesario que tengan por objeto,
produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte
del mercado nacional. Basta con que pueda producir el efecto (aunque no sea buscado) y resulta
indiferente que se haya conseguido el resultado o no.

Los contenidos más frecuentes que presentan las conductas colusorias son:

1. fijación de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de

servicio.
2. limitación o control de producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
3. reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
4. aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación de desventaja frente a otros.
5. subordinación a la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias
que no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Estos acuerdos serán nulos de pleno derecho sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la
CNC.

2. Abuso de posición dominante.

No se prohíben los monopolios, ni las posiciones de dominio pero si se prohíbe los abusos
(explotación abusiva) que puedan cometer la o las empresas que gocen de dicha posición (art. 2.1 LDC)

Para que se dé un abuso de posición dominante resulta indispensable que concurra la existencia
de un abuso unilateral (una empresa) o conjunta (dos o más empresas) en todo o parte del mercado
nacional. La posición de dominio no se encuentra definida en la Ley española, pero se considera que
existe cuando tal empresa puede actuar de manera autónoma en el mercado sin tener en cuenta a sus
competidores, proveedores o clientes.

Es necesario que se abuse de dicha posición, pudiendo consistir dicho abuso en algunas de las
siguientes conductas (art. 2.2 LDC):

- imposición de precios no equitativos.

- limitación de la producción o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o
consumidores.
- aplicación de condiciones contractuales desiguales para prestaciones equivalentes.
- subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no
guarden relación con el objeto contractual.
-negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

También están prohibidos los abusos de posición dominante que pudieran realizar los
monopolios legales.

3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

Se tratan de actos en los que se incurra en deslealtad competencial que puedan provocar un
atentado sensible contra la libre competencia. Tendrán que ser actos desleales que “por falsear la libre
competencia afecten al interés público” (art. 3 LDC).

Estos son los casos de boicot empresarial, los llamados actos predatorios o las manifestaciones
públicas de determinados Colegios oficiales susceptibles de inducir a error al público acerca de la
idoneidad de otros profesionales en materia inmobiliaria.

Sin necesidad que el acto venga previamente calificado como de competencia desleal por los
juzgados de lo Mercantil, la CNC lo analiza, califica y sanciona como práctica o conducta prohibida por
el art. 3 de la Ley, si concurren en él los requisitos que este precepto exige.

5. CONDUCTAS NO PROHIBIDAS O PERMITIDAS.

1. Conductas exentas por la ley.

Son aquellas conductas que a pesar de contener elementos o producir efectos anticompetitivos,
resulten autorizadas por la ley (art. 4 LDC). Ello no impide que esas conductas puedan ser objeto de
enjuiciamiento o sanción a la luz del Derecho Comunitario de defensa de la competencia.

2. Conductas de menor importancia.

Aquellas que por su escasa importancia no son capaces de afectar de manera significativa a la
competencia (art. 5 LDC). El art. 1 del Reglamento LDC establece que se entenderá de menos importancia
aquellos acuerdos entre:

- Empresas competidoras, cuya cuota de mercado conjunta no exceda del 10 % de los mercados
relevantes afectados.
 - Empresas no competidoras, la cuota de mercado es la del 15% de cada una de las empresas en
cada uno de los mercados afectados.

Existen ciertas conductas excluidas de la noción de menor importancia, cualquiera que sea la
cuota de mercado de las empresas partícipes:

- Entre empresas competidoras: conductas que tengan por objeto la fijación de precios de venta; la
limitación de la producción o venta; y el reparto de mercados.
- Entre empresas no competidoras: conductas que tengan por objeto el establecimiento de un
precio de reventa fijo o mínimo al que haya de ajustarse el comprador; la restricción de las ventas activas
o pasivas a los usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribución selectiva; y el
establecimiento de cláusulas de no competencia cuya duración sea mayor de 5 años.

3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables.

Junto con las conductas colusorias perniciosas existen otras que pueden ser toleradas y
admitidas, porque se entiende que producen efectos más beneficiosos para los consumidores o porque
así lo exijan razones de interés público.

En cuanto a las autorizaciones, se ha pasado (con la entrada en vigor de la ley 15/2007) de un

sistema de autorización individual y previa por los órganos de defensa de la competencia a un sistema de
autorización automática, sin decisión previa, cuando las prácticas cumplan lo siguientes requisitos:

- permitan a los usuarios participar de forma equitativa de las ventajas de ese acuerdo
- no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
- no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de
una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

En la actualidad, se puede decir, que aquellos acuerdos, recomendaciones que se ajusten a los
reglamentos comunitarios (aunque produzcan sus efectos sólo en el mercado nacional) se consideran
autorizados y válidos.

Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, la Ley española no renuncia a la posibilidad de

que el Gobiernos, mediante RD, pueda declarar la aplicación del art. 1. 3 LDC a determinadas categorías
de acuerdos, previo informe de la CNC.

La CNC puede declarar de oficio la inaplicabilidad de la prohibición de las conductas colusorias

contenida en el art. 1 LDC o incluso respecto de la prohibición del abuso de dominio del art. 2 LDC a un
acuerdo, decisión o práctica, cuando así lo requiera el interés público (art. 6 LDC).

6. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES.

1. En el ámbito comunitario.

Se encuentra recogido en el Reglamento (CE) 139/2004, del Consejo, de 20 de enero de 2004,

sobre el control de las condiciones entre empresas.

En dicho Reglamento se reconoce que las concentraciones de represas resultan necesarias en el

actual entorno competitivo y globalizado, pudiendo aumentar la competitividad de la industria europea.
Resulta igualmente necesario garantizar que dichas operaciones de concentración no supongan un
obstáculo para la competencia efectiva.

Se consideran operaciones de concentración los cambios duraderos de control como consecuencia

de fusión, o por medio de operaciones en la que una o más empresas adquieran el control sobre la
totalidad o parte de una o varias empresas, mediante participaciones en el capital, compra de activos o
contrato (art. 3.1 R 139/2004). Lo decisivo es que el control confiera la posibilidad de ejercer una
influencia decisiva sobre la empresa. Se incluirán las operaciones de creación de una empresa en
participación, siempre que la misma desempeñe de forma permanente todas las funciones de una
entidad económica autónoma (art 3.4 R 139/2004).

Son objeto de control por parte de la Comisión tan sólo las operaciones de concentración de
dimensión comunitaria, que puedan afectar al mercado común por involucrar a empresas de Estados
miembros distintos. En las concentraciones en las que todas las empresas participantes realicen más de
2/3 de su volumen de negocios comunitarios en un solo Estado miembro, se les aplicará la normativa
nacional.

Sólo con controladas aquellas operaciones en que las empresas participantes tengan un volumen
de negocio de más de 5.000 millones de euros a nivel mundial y, a nivel de la UE, al menos dos de las
empresas involucradas tendrán que superar 250 millones de euros. Por otro lado, cuando no se alcancen
los umbrales anteriores, tendrá asimismo dimensión comunitaria la concentración cuando el volumen de
negocios de las empresas afectadas supere los 2.500 millones de euros a nivel mundial y los 100 millones
de euro en, al menos, 3 Estados miembros y el realizado individualmente, por 2 empresas al menos,
supere los 100 millones de euros en la UE y los 25 millones de euros en los 3 Estados miembros referidos
(art. 1.2 y 1.3 R).

Las empresas involucradas están obligadas a notificar (antes de la ejecución, en cuanto se haya
concluido el acuerdo, adquirido participación de control o anunciado la oferta pública de adquisición) a
la Comisión la operación de concentración. También se prevé la notificación previa, cuando se demuestre
la intención de buena fe de alcanzar el acuerdo o cuando se haya anunciado la intención de presentar
oferta pública (art.4.1 R).

La Comisión decidirá, tras la realización de un examen, si declara la operación compatible con el

mercado común, o si plantea dudas sobre su incompatibilidad con el mercado común. En esta caso, tras
la incoación del procedimiento de investigación, la Comisión decidirá se la declara compatible (tras la
introducción de modificaciones) o si resulta incompatible con el mercado común en aquellos casos en que
se entienda que la operación de concentración supone un obstáculo para la competencia. La Comisión
podrá también ordenar que se restituya la situación que existía antes de la ejecución de la concentración.

Todo esto está acompañado de multas por:

- suministrar información incorrecta o engañosa en el procedimiento (multas hasta un 1% del

volumen de negocios total de la empresa o empresas afectadas).
 - Omitir la notificación obligatoria de la concentración o ejecutar una concentración cuando se
halle suspendida (multas de hasta un 10% del volumen de negocios de la empresa o empresas afectadas).
- La concentración hubiera sido declarada incompatible con el mercado común lo hagan sin
cumplir las condiciones que hubiesen sido impuestas.
- Multas coercitivas (de hasta un 5% del volumen de negocios total medio diario de las empresas
afectadas) para obligar a suministrar información, a someterse a inspecciones ordenadas, o a cumplir
obligaciones impuestas mediante decisión de la Comisión.

2. En el ámbito nacional.

La cuestión se regula en los arts. 7ª 10 LDC y arts. 4 a 6 Reglamento LDC.

El sistema se articula sobre la base de una notificación obligatoria y previa (por las partes que
intervengan en una fusión o creación de empresa o por la parte que adquiera el control exclusivo sobre
una empresa o parte de la misma) a la CNC cuando se cumple que:

- como consecuencia de la operación se adquiera o supere una cuota igual o mayor al 30% del
mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional
- cuando el volumen global de ventas de en España del total de los participes en la operación
supere en el último ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros, cuando al menos dos de los
participes realice individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones de euros.

Por concentración económica se entiende todo cambio estable del control de la totalidad o parte
de una o varias empresas, como consecuencia de una serie de operaciones señaladas en el art. 7.1 LDC.

El control podrá resultar de los contratos, derechos o cualquier otro medio que confieran la
posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa.

La operación deberá notificarse a la CNC, con carácter previo no pudiendo entretanto ejecutarse
la concentración. Con la notificación se pone en marcha un procedimiento en el cual, primero se da la
instrucción, ante la Dirección de Investigación de la CNC y puede terminar por silencio administrativo
(favorable a la solicitud) si en el plazo de un mes el Consejo de la CNC no acuerda iniciar la segunda fase
del procedimiento. Si se inicia la segunda fase, se abre un procedimiento con audiencia de los afectados y
del Consejo de Consumidores y Usuarios, para presentar alegaciones. Tras la celebración de una vista
ante el Consejo de la CNC, ésta adoptará su decisión final que; podrá autorizar la concentración;
subordinarla al cumplimiento de determinados requisitos; prohibirla o acordar el archivo. Las
resoluciones de la CNC serán comunicadas al Ministro de Economía y Hacienda y no serán ni eficaces ni
ejecutivas hasta que el Ministro haya decidido no elevar la concentración al Consejo de Ministros o haya
transcurrido el plazo de dos meses desde la apertura de la segunda fase. Cuando el Ministro decida
elevar la decisión al Consejo de Ministros por razones de interés general, el Gobierno podrá confirmar la
resolución de la CNC o acordar autorizar la concentración con o sin condiciones.

7. LAS AYUDAS PÚBLICAS A LAS EMPRESAS.

1. Régimen de las ayudas públicas en el ámbito comunitario.

 El TFUE no prohíbe la titularidad pública de las empresas, es una constante la presencia de un
sector público empresarial en todos los Estados miembros. Tales empresas públicas quedan sometidas al
Derecho de la competencia y el Tratado vela por la existencia de igualdad de trato entre empresas
públicas y privadas. El art 106 del TFUE ordena a los Estados miembros que no adopten respecto de las
empresas públicas ninguna medida contraria a las normas en materia de defensa de la competencia
contenidas en el Tratado.

En numerosas ocasiones los Estados conceden ayudas públicas (directas o indirectas) a empresas,
esto esta totalmente prohibido. Se prohíben todas aquellas ayudas que los poderes públicos nacionales
puedan otorgar a cualquier empresa (pública o privada). El art. 107.1 TFUE declara incompatibles, “en la
mediada que afecten a los intercambios entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante
fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas
empresas o producciones”.

Es necesario que se trate de ayudas a empresas concretas o ayudas a algún sector concreto, de
forma que existe un elemento de discriminación respecto de competidores que no puedan acogerse a
tales ayudas.

Existen determinadas ayudas públicas que se permiten, entre las que destacan: las ayudas que se
concedan sin discriminaciones por el origen de los productos; ayudas destinadas a reparar los perjuicios
causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional.

Se pueden declarar compatibles con el mercado común determinadas ayudas, será necesario que
recaiga la correspondiente autorización de la Comisión (art.107.3 TFUE):

- Ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida
sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, así como en las regiones
contempladas en el art. 349, teniendo en cuenta su situación estructural, económica y social.
- Ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o
destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro.
- Ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas
regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al
interés común;
- Ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las
condiciones de los intercambios y de al competencia de la UE en contra del interés común
- Las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a propuesta de
la Comisión.

Los Estados deberán informar previamente a la Comisión de los proyectos de concesión o

modificación de ayudas a las empresas, y será la Comisión la que determine si resulta o no compatible
con el mercado común (art. 108 TFUE).

2. Régimen de las ayudas públicas en el ámbito español (art. 11LDC).

Toda ayuda o subvención concedida por la Administración puede afectar a la libertad o igualdad
de condiciones de competencia, puede producir un falseamiento de la competencia efectiva del mercado.

Se prevé que la CNC, por iniciativa propia o a instancia de las Administraciones Públicas, puede
analizar los criterios de concesión y los efectos sobre las condiciones de competencia.

La CNC habrá de recibir comunicación de los proyectos de ayudas públicas que sean notificadas
a la Comisión Europea. Este órgano habrá de emitir un informe anual sobre las ayudas públicas
concedidas en España, sin perjuicio de que los órganos de defensa de la competencia autonómicos
puedan emitir informes sobre las ayudas públicas concedidas por las Administraciones autonómicas o
locales en sus respectivos territorios.

8. ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

1. Órganos de aplicación del Derecho comunitario.

Tradicionalmente ha sido la propia Comisión Europea, a través de la Dirección General IV, la

encargada de aplicar la normativa comunitaria, pero con el Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de
2002 esto se ha visto profundamente afectado, ya que suprimió la necesidad de someter a la autorización
previa de la Comisión los acuerdos o conductas colusorias.

Con el reglamento 1/2003 puede hablarse de un principio de aplicación directa. Con ello se busca
permitir que la Comisión pueda centrarse en la represión de las conductas mas graves y en velar por la
aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia (necesidad de que los
pronunciamientos de las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales sobre la aplicación de los arts.
101 y 102 TFUE no sean incompatibles con las decisiones previas que hubiera adoptado la Comisión en
esas mismas materias).

Al mismo tiempo, se refuerza la competencia de las autoridades y tribunales nacionales en la

aplicación del Derecho comunitario, al señalarse que las autoridades nacionales son competentes para
aplicar los arts. 101 y 102 TFUE, pudiendo adoptar diversas decisiones respecto de las conductas:
cesación, medidas cautelares, aceptación e imposición de multas (sancionadoras, coercitivas o cualquier
otra prevista en el derecho nacional).

También declara competentes a los órganos jurisdiccionales nacionales (juzgados de lo Mercantil)

para aplicarlos arts. 101 y 102 TFUE. Esto se dará cuando exista alguna relación con el país de que se trate
(cuando el acuerdo en cuestión produzca afectos en ese Estado pudiendo conocer de oficio o por
denuncia de parte). Nada impide que una misma conducta, con efectos en más de un Estado, pueda
conocerse simultáneamente por varias autoridades nacionales.

2. Órganos de aplicación del Derecho Nacional.

a) Órganos autonómicos.

La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las competencias del Estado y las

CCAA en materia de Defensa de la Competencia, establece (art. 1) que corresponderá al estado el ejerció
de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989 (hoy, L 15/2007), cuando las conductas (colusión o
abuso de poder) alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el
conjunto del mercado nacional. Por lo tanto las CCAA tendrán competencia cuando solo sean ellas
mismas las afectadas y ninguna otra. Por esto son varias las CCAA que han creado Tribunales
Autonómicos de Defensa de la Competencia. Estos órganos ejercerán en su territorio las competencias
ejecutivas correspondientes a los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los
arts. 1, 2 y 3 de la LDC. Estos tendrán que estar coordinados con la CNC (art. 15 LDC).

b) Comisión Nacional de Competencia.

La CNC está compuesta por:

- Dirección General de Investigación: se encarga de la instrucción de expedientes, investigaciones

y estudios de los informes de la CNC.
- Consejo de la CNC: órgano colegiado encargado de la resolución de expedientes, formado por 6
consejeros y el Presidente. Todos son nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economía
y Hacienda, entre juristas y economistas, previa comparecencia en el Congreso de los Diputados. Son
nombrados por el plazo de 6 años, sin posibilidad de reelección.

En cuanto a las funciones que cumple son:

- Instrucción y resolución en lo relativo a conductas prohibidas, concentraciones económicas y

aplicación en España de la normativa comunitaria (art. 101 y 102 TFUE).
- Funciones correspondientes a la Administración General del Estado en sede de coordinación
entre el Estado y las CCAA en materia de defensa de la competencia.
- Funciones consultivas sobre proyectos de ley que afecten a la competencia, debiendo dictaminar
sobre los proyectos por los que se modifique la LDC.
- En los proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales, cuando su instalación en
la zona pueda afectar a la competencia en un ámbito supraautonómico.
- Funciones de promoción de la competencia y de la elaboración de estudios e informes (art. 26
LDC).

9. PROCEDIMIENTO Y SANCIONES CONTRA LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS.

(Este apartado ya se ha ido desarrollando a lo largo de todo el tema).

 TEMA 6: Derecho de la Competencia II: Competencia desleal y derecho de la
publicidad.

1. La competencia desleal.

- Dentro del derecho de la Competencia existe un bloque que se dedica a reprimir la competencia por
desleal. Debemos partir de la libertad de competencia como presupuesto de la libertad de empresa (art.
38 CE). Sin embargo existen situaciones en las que a pesar del ejercicio del principio de libertad
económica se excluye o limita su ejercicio, estos son los casos de competencia desleal que es aquella que
se lleva a cabo sin respetar un mínima conducta que viene dado por la buena fe en sentido objetivo.

Esta materia ha sido reformada muy recientemente debido a la Directiva 2005/29 CE que ha sido
transpuesta por la Ley 29/2009 que ha modificado en parte la Ley 3/1991 de Competencia desleal así
como la Ley General de Publicidad de 1984. En esta directiva se desarrollan las prácticas desleales frente
a los consumidores.

En esta Ley también tiene incidencia la Directiva 2006/114CE sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa.

1.1) Concepto de Competencia desleal.

Debido a los problemas que surgen en la competencia es necesario que se tipifiquen aquellos actos
que son desleales y los que no, para ello se redactó la Ley 3/1991 LCD que ha sido modificada en parte
por la Ley 29/2009. También debemos atender a la 34/1984 General de Publicidad que regula este tipo de
actos desleales que se llevan a cabo a través de los medios publicitarios. Debido a la existencia de esta
Ley de Publicidad y la LCD existen conflictos sobre cual debe prevalecer y de acuerdo con la
jurisprudencia debe hacerlo LGP.

De acuerdo con el artículo 4.1 de la LCD se reputa desleal todo comportamiento que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Se trata de una buena fe en sentido objetivo
quedando protegidos los intereses tanto de los competidores como de los consumidores. El requisito de
la buena fe objetiva lo podemos encontrar en la STS 11 mayo de 1988 y también en el código civil art. 7.1;
son los imperativos éticos que la conciencia social exija en un momento concreto. Esta buena fe en
derecho mercantil debe modularse con la libertad de empresa y que el mercado sea eficiente

Por tanto en esta Ley se ha optado por una cláusula general prohibitiva, que se encuentra recogida en
el art. 4.1 además se establece que en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a
las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia
profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un
empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de
manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del
grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de
consumidores.

De acuerdo con esta cláusula general del artículo 4 no resulta relevante el dato de la intencionalidad
del agente, no se requiere la intención de dañar basta con que exista la conducta que objetivamente
resulte contraria a las exigencias de la buena fe. Esta cláusula general se concreta en los casos
explícitamente prohibidos que se recogen en los arts. 5 a 18 de la LCD.

2. Ámbito de aplicación de la LCD.

Esta ley se aplica a determinados actos realizados en el mercado por agentes económicos. A su vez se
distingue este ámbito de aplicación en dos aspectos el objetivo y el subjetivo; suprimiendo la reforma
operada por la Ley 29/2009 el ámbito territorial por entender esta materia incluida en el Reglamento
864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo.

2.1 Ámbito subjetivo: Se encuentra regulado en el art 3 de la LCD, y se establece que será de
aplicación a los empresarios, profesionales y a cualquier otra persona física o jurídica que participe en el
mercado (STS de 18 de octubre de 2000) Por lo tanto observamos que el ámbito subjetivo supera la figura
del empresario. A su vez el art.3.2 establece que no será necesaria la existencia de una relación de
competencia.

2.2 Ámbito objetivo: Se regula en el art. 2 de la Ley y establece que los comportamientos que se
recogen en la Ley serán desleales siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Esta
norma nos permite saber lo que va ser tratado en la Ley y aquello que no. Existen varias STS como la de
3 de febrero de 2005 y 24 de marzo de 2006 que ponen de manifiesto claros errores de aplicación de este
art. 2 porque se utiliza de forma errónea para calificar un acto de desleal o no.

Por tanto el acto debe ser para el mercado y dedicado para competir en el mismo, además de ser actos
externos.

Podemos considerar que todos los actos del mercado tienen fines concurrenciales y por lo tanto este
artículo sería redundante, además el art. 2.2 establece la presunción concurrencial cuando sea idóneo
para ser acto de mercado. El motivo de esta redacción se encuentra en que sin esa exigencia se
permitirían cometer crímenes más graves como contra el medio ambiente, libertad ideológica. Por ej. En
cuanto a la protección del medio ambiente un particular realiza una crítica contra una empresa que
contamina de forma ilegal, está claro que un particular puede denunciar esas prácticas dañinas del medio
ambiente pero su derecho no puede tutelarse por la LCD porque ese acto carece de finalidad
concurrencial.

Como ya hemos dicho el art. 2.2 presume que los actos de mercado son concurrenciales y por lo tanto
sería el demandado el que tiene la carga de probar que ese acto de mercado carece de finalidad
concurrrencial.

- Cuando nos encontramos con actos en el mercado pero no son actos de empresas no debe operar
la presunción del fin concurrencial y por lo general no va a intervenir en la competencia. Por ejemplo los
actos de las ONGS, Asociaciones de Consumidores. En este caso si se presenta un informe de una
sociedad de consumidores se invierte la carga de la prueba y será el demandante el que tenga que se trata
de un acto con fin concurrencial.

3. Interés tutelado por la prohibición de la competencia desleal.

La prohibición de esta forma de competencia ilícita y la obligación de actuar respetando una normas
leales de conducta se justifican teniendo en cuenta que estos actos perjudican bienes o intereses jurídicos
dignos de tutela. En los inicios se intentaba tutelar el interés privados de los empresarios perjudicados
por estas conductas desleales. A finales de los años 30 se extiende la idea que se debe exigir y proteger la
existencia de la competencia leal en el tráfico mercantil teniendo en cuenta a los consumidores, esto se
conoce como modelo social de regulación de la competencia desleal. Esta protección se plasma en el
reconocimiento de legitimación a favor de los consumidores y asociaciones para iniciar las acciones
tendentes a su represión

La Ley de competencia desleal se hizo eco de estas tendencias protegiendo no solo los intereses
privados de los empresarios, sino también los intereses colectivos de los consumidores con motivo de la
Directiva 2005/29. Ilustrativo es el art. 33 que atribuye legitimación activa para el ejercicio de las acciones
derivadas de la competencia desleal a los consumidores (individual o colectivamente) contra quiénes se
cometa esos actos

4. Estructura del derecho de la Competencia desleal. (Actos contra consumidores y

actos contra empresarios).

Hemos de repetir que se consideran actos de competencia desleal aquellos que son objetivamente
contrarios a la buena fe, de acuerdo con la cláusula general del art. 4.1. se ha añadido desde la regulación
anterior un segundo concepto en ese mismo párrafo que ha venido impuesto por la Directica 2005/29.
“En relaciones con consumidores y usuarios será contrario a la buena fe todo acto de los empresarios que
no se atengan a las prácticas honestas del mercado, buena fe entendida como nivel de competencia y
cuidado que se concreta en diligencia profesional y atención a esas prácticas honestas”. Además también
se añade en ese mismo párrafo aquellas prácticas que distorsionen o puedan distorsionar de manera
significativa el comportamiento del consumidor medio.

En este nuevo sistema existen dos cláusulas generales y dos catálogos abiertos de posibles normas.
Por un lado del art. 21 a 31 que califica aquella prácticas desleales frente a los consumidores y en caso de
que no encaje en estas se debe mirar si entra en las generales art 5,7,8 y 20 de la LCD. Estos últimos
también pueden ser actos desleales frente a los consumidores pero son de segundo grado y por último en
caso de que no encaje en ninguno de estos intentar situarlo dentro del art. 4.1 como una práctica que
distorsione el comportamiento del consumidor medio en el mercado.

Si nos encontramos con actos desleales entre empresarios es más fácil situarlo para ello tenemos que
verificar si tiene encaje en los actos desleales entre empresarios recogidos en el capítulo segundo art. 5 a
18 sin contar el 4. Si no encajara en ninguno de estos supuestos verificar si encaja en la cláusula general
del art. 4.1 del párrafo primero.

La Ley de Competencia Desleal tiene una lista abierta de prácticas desleales que se actualiza mediante
la cláusula general. El TS en su doctrina dominante impone un uso restrictivo de estas cláusulas
generales, para ello establece que si no se cumplen los requisitos de los diferentes supuestos tipificados
no se puede considerar que se incumpla algo y por lo tanto no se puede aplicar la cláusula general STS 10
octubre de 1999. Algunos casos podemos observar que si tienen cabida en la cláusula general como son la
captación de clientes y la deserción de trabajadores.

La segunda cláusula se encuentra en los párrafos dos y tres del mismo artículo 4 y es la relativa a las
prácticas desleales frente a los consumidores. Prácticas deshonestas entre empresarios que distorsionen
significativamente el comportamiento económico del consumidor medio. El consumidor medio es aquel
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esta definición se ha dado por el TJCE.
El párrafo tercero alude al consumidor medio especialmente vulnerable, sectores de la población como
los niños, los ancianos y por lo tanto debemos adoptar una figura específica del consumidor medio pero
dentro del grupo de los consumidores vulnerables. Al final de este tercer párrafo se trata lo que se conoce
como el “dolus bonus” situaciones de publicidad exagerada. Las simples exageraciones que son
evidentes no forman parte de la publicidad y no se pueden considerar como desleales. Se reconocen
incluso frente a los consumidores especialmente vulnerables.

Se entiende por comportamiento aquel por el que el consumidor decida actuar o abstenerse de
realizar una operación comercial determinada.

El alcance práctico de esta cláusula es que se amplía la lista de prácticas desleales frente a los
consumidores, ya que cuando se trata de los supuestos de los arts. 21 y ss. no hay que verificar que se
dan los presupuestos que hemos explicado anteriormente porque se dan por hecho de forma objetiva y
sin posibilidad de prueba en contrario. Esta cláusula se usara en escasas ocasiones.

5. Actos desleales frente a empresarios y frente a consumidores.

5.1 Actos desleales frente a empresarios: Dentro de la Ley se recogen de los artículos 5 a 18. Estos
constituyen el núcleo de la Ley y algunos supuestos de las prácticas entre empresarios también se aplican
a los consumidores. Encontramos en el art. 19 aquellas prácticas que son aplicables a los consumidores y
éstas son; la cláusula general del art. 4 los supuestos de engaño del artículo 5, las omisiones engañosas
del art. 7 y el artículo 8 relativo a las prácticas agresivas.

- Artículo 5: Actos de engaño que induzcan a error y sean susceptibles de alterar el comportamiento
económico del destinatario del acto. La referencia al consumidor medio es necesaria. Este acto debe
incidir en unos aspectos concretos, la naturaleza del bien, las características principales del producto, el
precio o su modo de fijación… El número dos de este artículo se refiere a los códigos de conducta y a su
incumplimiento por parte de los empresarios. La prueba en estos casos corresponde al demandado art.
217 LEC, aunque en materia de publicidad se invierte la carga de la prueba.

- Artículo 6: Actos de confusión se mantiene igual que en la anterior Ley. Se considera desleal todo
comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el
establecimiento ajenos. Problemático respecto al origen de los productos, marcas. Se suele hablar de
confusión directa cuando compran un bien pensando que es de otro empresario y confusión indirecta
cuando existe riesgo de asociación entre los empresarios.

Se suelen aplicar los arts. 6 y 11 por igual porque son muy parecidos. La Audiencia Provincial de
Barcelona ha hecho una distinción de la aplicación de estos preceptos. El art. 6 se utilizara para cuando se
imite la presentación y el 11 para la imitación de la prestación.

- Artículo 7: Omisiones engañosas, son aquellas prácticas que impiden o distorsionan el

comportamiento del destinatario. Se debe tratar de información necesaria y el conocimiento del
consumidor medio no le permita salvar esa información. Además el Texto refundido de la Ley de
Consumidores y Usuarios establece que a la publicidad no se le puede pedir un mensaje informativo,
salvo ciertos casos como los medicamentos, aquellos que necesitan un uso específico por ser peligrosos,
ya que la función de la publicidad es promocionar.
 - Artículo 8: Practicas agresivas, actos de acoso… susceptibles de mermar la elección de los
destinatarios y por tanto se trastoca el funcionamiento del mercado. La LCD no tiene como función
regular contratos si no que el mercado funcione y para que esto ocurra el destinatario tiene que ser libre.
Es necesario tener en cuenta el lenguaje, el lugar.

En cambio los arts. 28 a 31 que regulan las prácticas agresivas frente a consumidores se trata de
agresiones objetivas no es necesario observar el acoso y si afecta al mercado, eso se presume.

- Artículo 9: Actos de denigración: Cuando se dicen cosas de un competidor para perjudicarle. En un

principio se trata de actos desleales pero se admite la denominada “exceptio veritatis”y en el caso de que
la denigración sea cierta no se podrá calificar como desleal. Existe un conflicto entre el Derecho a la
información y la transparencia del mercado, primando la última siempre que el reproche sea pertiente y
se refiera a la actividad mercantil.

-Artículo 10: Actos de comparación, la publicidad comparativa está permitida con unos requisitos que
se establecen en el mismo artículo. El acto de comparación ha de ser objetivo y están permitidos porque
la comparación es buena.

- Artículo 11: Actos de imitación: Se parte de un principio bastante liberal, la Ley declara libre
imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales que no estén protegidas por un
derecho de exclusiva. Ahora bien como excepción a la regla permisiva se considera desleal la imitación
que resulte idónea para generar asociación por parte de los consumidores o cuando suponga un
aprovechamiento de la reputación ajena. También se considera desleal la imitación sistemática de las
prestaciones cuando la misma resulte predatoria.

- Artículo 12: Un competidor se aprovecha de la reputación industrial comercial o profesional

adquirida por otro. Consiste principalmente en el empleo de signos o marcas…

- Artículo 13: Violación de secretos industriales: es desleal la adquisición de estos de forma ilegítima y
también cuando se haya tenido acceso a los mismo de forma legítima por ejemplo por un trabajador de la
empresa.

- Artículo 14: Inducción a la ruptura contractual, se captan empleados o clientes de un competidor a

través de maniobras incorrectas como el soborno de empleados la inducción a la terminación regular del
contrato.

-Artículo 15: Violación de normas, o mejor dicho adquirir en el mercado una ventaja competitiva
mediante la infracción de leyes, siempre que la ventaja sea significativa o la simple infracción de normas
jurídicas tenga por objeto la regulación de la actividad concurrencial. De manera expresa se considera
desleal la contratación de extranjeros sin autorización legal para trabajar en España.

- Artículo 16: Actos de discriminación de los consumidores, tanto en materia de precios como otras
condiciones serán desleales excepto si media una causa justificada para esa discriminación.

- Artículo 17: Venta a pérdida, gran libertad mostrada por la Ley pues está consentida salvo cuando
dicha práctica sea susceptible de conducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros
productos del establecimiento, cuando desacredite la imagen de un producto ajeno o forme parte de una
estrategia encaminada a eliminar a un competidor o competidores.

- Artículo 18: Actos de publicidad ilícita, se remite a la LGP y se mantiene el concepto dado por esta,
por lo que se reputa desleal la publicidad considerada ilícita por la LGP.

5.2 Actos desleales frente a consumidores y usuarios:

Segundo grupo de supuestos que ha sido introducido por la Ley 29/2009 y se refiere a las prácticas
que afectando también a los consumidores, se considera que únicamente pueden perjudicar a sus
destinatarios cuando son consumidores o usuarios. Recordar que los arts. 4,5,7 y 8 también se consideran
prácticas desleales frente a consumidores.

a) Prácticas engañosas: constituye una de las dos grandes categorías de la directica 2005/29 y la
Ley ha optado por sistematizarlas en las siguientes subcategorías.

- Artículo 20: Prácticas engañosas por confusión, aquellas que crean confusión incluido el riesgo de
asociación no solo con bienes o servicios sino también con marcas registradas, nombres comerciales
siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores o usuarios

- Artículo 21: Prácticas engañosas sobre códigos de conducta o distintivos de calidad, aquellas que
afirman sin ser cierto diversas circunstancias relativas a los códigos de conducta o distintivos de calidad
en el caso que sin formar parte de ellos o sin haberlos recibido se exhiban. Además el capítulo V de la Ley
se encarga de la regulación de los códigos de conducta.

- Artículo 22: Prácticas de señuelo y prácticas promocionales engañosas, introducido por la Ley
29/2009.

En primer lugar tiene la consideración de desleal la realización de ofertas comerciales a un precio sin
relevar la existencia de motivos razonables que hagan pensar que dichos bienes o servicios no estarán
disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables.

En segundo lugar la realización de ofertas comerciales de bienes o servicios por un precio

determinado para después con la intención de promocionar un bien o servicio diferente negarse a
mostrar el ofertado. También se reputa desleal la simulación de ventas en liquidación sin concurrir los
presupuestos de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

Algunos incisos del nuevo art. 22 sustituyen lo previsto en el antiguo artículo 8 LCD que regulaba los
obsequios, primas y regalos. En este sentido las prácticas que ofrezcan un permio sin conceder los
premios descritos u otros de igual calidad y valor equivalente son desleales. Igualmente serán desleales si
el consumidor tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto de la respuesta a la práctica
comercial y los gastos de entrega.

- Artículo 23: Prácticas engañosas sobre la naturaleza y las propiedades de bienes o servicios, su
disponibilidad…. Se recogen diversas conductas desleales, crear la impresión de que un bien puede ser
comercializado legalmente sin serlo, alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de
premios en juegos de azar, proclamar que un bien o servicio puede curar enfermedades, afirmar sin ser
cierto que un bien estará disponible durante muy poco tiempo en el mercado….
 - Artículo 24: Prácticas de venta piramidal, son aquellas que ofrecen al consumidor a cambio de una
contraprestación, la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada
de otros consumidores o usuarios en el plan o servicio.

El art. 23 de la LOCM declara nulas de pleno derecho las condiciones contractuales contrarias al art.
24 de la LCD

- Artículo 25: Prácticas engañosas por confusión, un empresario promociona un bien o servicio similar
al comercializado por otro determinado empresario para inducir al consumidor a creer que el producto
procede de ese empresario.

- Artículo 26: Prácticas comerciales encubiertas son las que consisten en la ocultación del carácter
promocional de un bien o servicio de forma que se simula su presentación como información sin
apreciarse su verdadera publicidad

- Artículo 27: Otras prácticas engañosas, son conductas que no tienen que cumplir los requisitos que
se establecen en el art.5 para que se consideren desleales y son: Las que presenten los derechos que
otorga la legislación como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario, las que
realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza extensión del peligro que supondría
para la seguridad personal del consumidor o su familia la no contratación del bien, aquellas que
transmitan información falsa sobre las condiciones del mercado, incluyan en la documentación de
comercialización una factura dando a entender que se ha contratado el bien o servicio sin que se haya
solicitado.

b) Prácticas agresivas: segunda categoría, arts 28 y ss. de la LCD.

- Artículo 28: Prácticas agresivas por coacción que hacen creer al consumidor que no puede
abandonar el establecimiento sin haber contratado.

- Artículo 29: Prácticas agresivas por acoso que son tanto las visitas realizadas al domicilio del
consumidor ignorando sus peticiones de que se marche o no vuelva a personarse, propuestas no
deseadas y reiteradas por teléfono, fax… en este último caso se exceptúan los casos en que esté justificado
legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. Como método de tutela del consumidor es
obligatorio que se le permita al usuario dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas y
la obligación en casos de vía telefónica de usar un número identificable.

- Artículo 30: Prácticas agresivas en relación con los menores, consiste en la inclusión en la publicidad
de una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios

- Artículo 31: Otras prácticas agresivas. En relación con los contratos de seguro se considera desleal
exigir al consumidor que desee reclamar una indemnización la presentación de documentos que no sean
razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro.

Asimismo se considera práctica agresiva la exigencia del pago inmediato o aplazado, la devolución o
custodia de bienes o servicios que no hayan sido solicitados por el consumidor.

Por último se reputa desleal la conducta consistente en informar expresamente al consumidor que el
trabajo o sustento del empresario corren peligro si no se contrata.
6. La publicidad como instrumento de la competencia.

6.1 Introducción:

La publicidad es un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la competencia en el

mercado. Su finalidad es la promoción de bienes y servicios. No solo favorece a los empresarios
permitiéndoles ampliar y mantener su clientela, sino también a los consumidores que les suministra
información acerca de la ofertas de bienes y servicios. La actividad publicitaria cumple una función
informativa, ilustradora y persuasiva para los consumidores.

Esta actividad se encuentra regulada en la Ley 34/1988 Ley General de Publicidad. Esta Ley incorpora
la Directiva 84/450/CEE, aunque al margen existe normativa comunitaria importante que directamente
incide sobre la materia; la Directiva 97/55/CEE en materia de publicidad comparativa y la Directiva
89/552/CEE sobre actividades de radiodifusión televisiva

La Ley General de Publicidad contiene un concepto amplio de publicidad. Se entiende por publicidad
“toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica pública o privada, en el ejercicio
de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o
indirecta la contratación de bienes o servicios”.

6.2. La publicidad ilícita:

En el artículo 3 se enumeran diversos supuestos de publicidad que se consideran ilícitos. No obstante

antes de entrar a explicarlos, es necesario mencionar que la reforma operada por la Ley 29/2009 ha
eliminado las antinomias existentes entre esta Ley y la LCD por cuanto este texto contiene diversas
remisiones a la LCD. Además se superan las anteriores contradicciones y los remedios previstos en
ambas leyes pasan a ser los mismos.

1) Publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos
reconocidos en la Constitución, especialmente lo referido a igualdad, honor, intimidad, infancia y la
juventud.

a) El artículo 3.1 a) LGP remite a los arts. 14, 18 y 20 de la CE. EL precepto fue objeto de reformas por
la LO 1/2004 y se consideran como atentatorios contra la dignidad de la persona aquellos anuncios que
presentes a las mujeres de forma vejatoria, utilizando su cuerpo o partes del mismo como mero objeto.
b) La Ley 29/2009 hace hincapié en la protección a los menores e introduce como publicidad ilícita
aquella dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio explotando su inexperiencia o
credulidad.
c) Es igualmente ilícita y subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de
intensidad fronteriza pueda actuar sobre el público sin ser conscientemente percibida (art. 4 LGP).
Comparte con la publicidad encubierta el hecho de que se oculta su condición de tal publicidad.
d) Resultará ilícita la publicidad que infrinja los dispuesto en la normativa que regule la publicidad de
determinados productos, caso de materiales o productos sanitarios, juegos de suerte o azar, bebidas
alcohólicas. En este último caso está prohibida la publicidad televisiva de bebidas alcohólicas de más de
20º.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la agresiva en los términos previstos en la LCD. Se
encuentra incluida la publicidad engañosa por omisión cuando dicha omisión induzca a error a los
destinatarios. La inducción a error necesaria para hablar de publicidad engañosa pude provenir de la
presentación de la publicidad, por lo que podría entrar en esta categoría aquella que se oculte de forma
que no sea posible identificarla. Entraría la colocación estratégica de productos de una determinada
marca, la escena de una película o serie que se perciba como publicidad incumpliendo además la
obligación que tienes los anunciantes de desvelar el carácter publicitario de sus anuncios.

Como bien he dicho la LGP remite a la LCD si bien se aprecia cierta contradicción entre ambas
normas. El art. 3 LGP contiene una tipificación de lo que se entiende por publicidad ilícita e incluye la
publicidad engañosa, desleal y agresiva. A su vez en la LCD el artículo 18 de la misma señala que la
publicidad considerada como ilícita por la LGP se reputará desleal. Esto hace surgir la duda de si toda la
publicidad ilícita es desleal o si tan solo la publicidad que se incluye en el apartado e) del artículo 3.

6.3 Régimen represivo de la publicidad ilícita.

La Ley 29/2009 ha introducido una importante novedad en los remedios contra las prácticas
publicitarias, derogando el Título IV de la LGP y aplicando en estos casos las recogidas en el Capítulo IV
de la LCD. Sin embargo se mantiene la legitimación especial frente a la publicidad ilícita por utilizar de
forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer que se atribuye a la Delegación del Gobierno para
la Violencia de Género, al instituto de la mujer, las asociaciones legalmente constituidas con ese objetivo
y al Ministerio Fiscal.

La publicidad cuenta con un poderoso instrumento autorregulador que basa sus decisiones no tanto
en la Ley como en los códigos éticos. Es la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, creada en 1995 y
agrupa a anunciantes, agencias y medios. Sus resoluciones son vinculantes para las partes que acuden a
ella.

6.4 Sujetos y contratos publicitarios.

Esta Ley distingue ente los sujetos y contratos de publicidad, aunque estos últimos tengan su sede
lógica en materia de contratos mercantiles.

Entre los sujetos podemos diferenciar tres:

- El anunciante, persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad
- Las agencias de publicidad personas físicas o jurídicas que se dedican a crear, preparar programar o
ejecutar publicidad
- Los medios de publicidad personas naturales o jurídicas que de manera habitual se dedican a la
difusión a través de los soportes o medios de comunicación.

La Ley dedica una serie de preceptos a las disposiciones generales sobre contratación publicitaria
(arts. 7 yss). Los contratos publicitarios se regirán por las normas de la LGP y en su defecto por las del
derecho común, prohibición de la inclusión de cláusulas por las que se trate impulsar o limitar la
responsabilidad en la que pudieran incurrir las partes (art. 11) y de otra parte la declaración de tener por
no puestas aquellas cláusulas que directa o indirectamente garanticen rendimientos o resultados de la
publicidad.

En cuanto a las modalidades contractuales la LGP regula en su artículo 15 el contrato de publicidad,

aquel por el que un anunciante encarga a una agencia la ejecución de publicidad y la creación,
preparación o programación de la misma. Se regulan las obligaciones de confidencialidad de las partes y
sus consecuencias (arts. 15 y 16 LGP)

El contrato de difusión publicitaria es aquél con el que un medio se obliga a favor de un anunciante o
agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles (art. 17). Se
abordan con sus consecuencias la ejecución defectuosa (art. 18) y la falta de difusión (art 19).

El contrato de creación publicitaria aquél por el que a cambio de una contraprestación una persona
física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña
(art 20).

El contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado a cambio de una ayuda
económica para la realización de sus actividades se compromete a colaborar en la publicidad del
patrocinador (art 22). Pese a su importancia la Ley se limita a dar el concepto y establecer que se regirá
por las normas del contrato de difusión publicitaria en aquello que le sea aplicable.

7. Régimen represivo de los actos de competencia desleal.

En presencia de algunos de los actos de competencia desleal o de los posibles incardinadles en la

cláusula general del art. 4 se establecen diversas medidas para sancionar a quienes incurran en ellos. Se
conceden al perjudicado acciones civiles a ejercitar en juicio ordinario (art.32 LCD). De las demandas
sobre competencia desleal serán competentes los jueces de lo mercantil.

1) La acción declarativa de la deslealtad del acto, para que se declare que ese acto es desleal y por
tanto ilícito. Por ello esta acción se suele acumular con alguna de las siguientes.

2) La acción de cesación para evitar que la actuación desleal siga perpetuándose en el tiempo. Esta
acción ocupa un lugar preeminente dentro de las distintas acciones para reprimir el acto desleal. La
cesación se puede solicitar del juez si se dan dos requisitos: que alguien cometa una actuación desleal y
que exista riesgo para que se repita.
3) La acción de remoción de los efectos, tendente a eliminar los efectos nocivos producidos por ese
comportamiento desleal. Está dirigida a eliminar los actos, situaciones u objetos a través de los cuales se
ha exteriorizado o producido la competencia desleal.
4) La acción de rectificación para obtener la rectificación de las informaciones engañosas o desleales.
5) La acción de indemnización de daños y perjuicios cuando en la realización del acto hubieran
intervenido dolo o culpa, incluyendo la publicación de la sentencia
6) La acción de enriquecimiento injusto que solo procederá cuando el autor lesione una posición
jurídica de la víctima amparada por un derecho de exclusiva u otro análogo.
En cuanto a la legitimación activa se concede a cualquier partícipe del mercado cuyos intereses
económicos resulten perjudicados o amenazados. De la acción numero 6 solo el titular de la posición
jurídica violada y en el caso de las 4 primeras acciones legitimadas las asociaciones profesionales
representativas de intereses afectados y asociaciones de consumidores españolas o de otros Estados de la
Comunidad Europea habilitados para ello así como el ministerio fiscal en defensa del interés general.

En cuanto a la legitimación pasiva las acciones podrán dirigirse contra cualquier persona que haya
realizado u ordenado el acto desleal o haya cooperado. En el caso de la acción de enriquecimiento injusto
ha de dirigirse contra el beneficiario del mismo.
 TEMA 7: Dº PROPIEDAD INDUSTRIAL (I): patentes, modelos de
utilidad y diseños industriales.

1. Introducción: Dº de la ppiedad intelectual, y dº de la ppiedad industrial.

La Ley de Patentes (11/1986) supuso un hito fundamental en el régimen jdco del dcho de la ppiedad
industrial español. Dicha ley lo que hizo fue derogar el Estatuto de la Ppiedad industrial en relación con
las patentes de invención.

Para que haya desarrollo técnico, industrial y económico en la sociedad, son importantes las
INVENCIONES y las CREACIONES INDUSTRIALES. Esto explica que el Estado de un “premio” a las
personas que con esfuerzo obtengan una invención susceptible de resolver un problema técnico que
tenga aplicación industrial. Ese “premio” que el Estado otorga, es un DERECHO DE EXCLUSIVA O DE
MONOPOLIO que la Ley de concede al titular de forma absoluta, y se trata de una restricción a la
libertad de competencia que beneficia al inventor, pero perjudica a los competidores. Pero esto tiene
doble justificación:

a) se concede al titular una compensación porque ha realizado un esfuerzo en I+D+i.

b) porque es una buena manera de fomentar el progreso técnico e industrial. (Pasando a formar parte
del “estado de la técnica”).

Además, hay que distinguir INVENCIÓN y DESCUBRIMIENTO CIENTÍFICO.

 Invención: es una regla para el obrar humano, y donde se determinan las operaciones que han de
hacerse para obtener un resultado.

Actualmente hay separación entre ambos sectores.

Las creaciones industriales pueden ser:

- De fondo: pueden merecer una patente de invención o un modelo de utilidad.
- De forma: que carecen de la condición de verdaderas invenciones.

La Ley de Patentes, se aplica a las creaciones de fondo, pero no a las creaciones industriales de forma.

2. Dº patentes: Concepto y requisitos de patentabilidad.

Para definir el CONCEPTO DE PATENTE, hay que tener en cuenta 3 conceptos:

- Acto administrativo de concesión: reglado y obligatorio de concurren los requisitos de
patentabilidad.

- Titulo o certificado de patente: documento acreditativo que expide la Adm.

- Derecho de patente: conjunto integrado por los derechos y deberes que la Ley atribuye al titular
de la invención patentable.

Para obtener una patente, hacen falta unos requisitos, unos positivos y otros negativos; y es evidente
que primeramente, necesitamos encontrarnos ante una “invención” (art. 4.4 y 4.6 LP: establecen todo lo
que NO es considerado como “invención”).

En cuanto a los REQUISITOS, son los siguientes:

 POSITIVOS:
- Novedad: la invención no tiene que estar comprendida en el estado de la técnica, y en él, se
comprende todo aquello “que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al
público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro
medio” (art. 6.2 LP). La novedad tiene que ser absoluta o mundial.

- Tiene que implicar una actividad inventiva: es decir, que esa invención, además de ser nueva, no
puede derivar fácilmente de conjunto de conocimientos técnicos que se conozcan en ese momento (no se
pueden deducir del estado de la técnica de una forma evidente, art. 8 LP).

- Debe ser susceptible de aplicación industrial: es decir, que pueda ser utilizada en cualquier clase
de actividad industrial, incluida la agrícola. (art. 9 LP).

 NEGATIVOS:

Existen verdaderas invenciones que no pueden ser patentadas. Actualmente, se prohíbe la

patentabilidad de las invenciones “cuya explotación comercial” sea contraria al orden público o a las
buenas costumbres (art. 5.1 LP). La Ley menciona algunos casos particulares en los que las invenciones
no se pueden patentar: (dispuestos en el art. 5 LP):

- Procedimientos de clonación de seres humanos

- Los procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del ser humano.
- Las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales.
- Los procedimientos de modificación de la identidad genética de los animales que supongan para
éstos sufrimientos sin utilidad médica o veterinaria sustancial para el hombre o el animal, y los animales
resultantes de tales procedimientos.

En conclusión y como idea general, hay que saber que los elementos del cuerpo humano como tales,
NO SE PUEDEN PATENTAR, pero sí pueden serlo cuando han sido obtenidos o aislados mediante un
procedimiento técnico incluso en el caso de que la estructura de dicho elemento sea idéntica a la de un
elemento natural.

El dº de patente, corresponde al inventor, causahabientes o personas a las que él le transmita el dcho a

solicitar la patente. El dº es transmisible antes y después de la solicitud de la obtención de la patente.
Existen DOS PROCEDIMIENTOS de concesión de la patente: GENERAL y ESPECIAL:

- GENERAL: se caracteriza xq el solicitante ha de pedir un informe sobre el estado de la técnica,

donde se mencionan los elementos del mismo, y se toman en consideración; después ese informe se
publica en el BOPI, junto con la solicitud de la patente.

- ESPECIAL: se caracteriza x dos cosas: 1) xq el solicitante puede solicitar que se lleve a cabo x la
OEPEM un examen previo de novedad y actividad inventiva, dentro de los 6 meses sgtes a la publicación
del informe sobre el estado de la técnica.2) xq los terceros pueden oponerse a la concesión de la patente
alegando la falta de cualquier requiso de patentibilidad.

La DIFERENCIA, es que en el procedimiento especial puede denegarse la patente por la falta de

alguno de los requisitos que se exigen.

3. Contenido del derecho sobre la patente: las reivindicaciones.

Lo característico de la patente de invención es que concede el dcho de monopolio, exclusivo y

excluyente durante 20 años. Es decir, que la vida útil de la patente es inferior a 20 años, y dicho plazo se
empieza a contar desde que se presenta la solicitud de la patente; y además, el titular de la patente
durante esos 20 años puede explotar el objeto de la patente. Aun así, el dcho del titular de la patente, se
encuentra sometido a ciertos LÍMITES:

- La facultad de prohibir la introducción en el mercado o la importación han de realizarse a la luz

de la doctrina del “agotamiento del dcho de patente”=> el titular de la patente no puede impedir los actos
relativos a una patente.
- Tampoco puede el titular de la patente impedir los actos realizados en un ámbito privado y con
fines no comerciales; ni los actos realizados con fines experimentales; ni la preparación de medicamentos
realizada en farmacias.

- Otros limites del titular de la patente:

- Temporales: xq la patente dura 20 años.
- Espacial: xq solo rige en territorio nacional.

Para tutelar los derechos del titular de la patente la Ley concede una serie de acciones ejercitables
ante los tribunales de lo Mercantil. El art. 63 LP, atribuye al titular la posibilidad de solicitar algunas o
todas las medidas sgtes:

Artículo 63.

1. El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá, en especial, solicitar:

a. La cesación de los actos que violen su derecho.

b. La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. (incluye la perdida que haya sufrido el titular de
la patente, o la ganancia que haya dejado de obtener)
c. El embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los medios
principalmente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado.
d. La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado
anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización
de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la
patente deberá compensar a la otra parte por el exceso.
e. La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patente y, en particular, la
transformación de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c, o su destrucción
cuando ello fuera indispensable para impedir la violación de la patente.
f. La publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante
anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medida sólo será aplicable cuando la sentencia así lo
aprecie expresamente.
 Al margen de la protección y de las acciones que la Ley confiere al titular de una patente, tb se
contempla una protección provisional; en concreto, el solicitante podrá exigir una indemnización
razonable y adecuada de cualquier tercero que hubiera llevado a cabo una utilización de la invención que
estaría prohibida en virtud de la patente una vez concedida ésta (art. 59.1 LP).

4. Infracción del derecho de patente: la doctrina de los equivalentes.

52.2 LP MIRAAAAAAAAAAAARRRR pag 221 libro.

Art. 52.2 LP: 2. Los derechos conferidos por la patente no se extienden a los actos relativos a un producto
protegido por ella después de que ese producto haya sido puesto en el comercio en el territorio de un Estado miembro
de la Unión Europea por el titular de la patente o con su consentimiento.

5. Deberes del titular: obligación de explotar y licencia obligatoria.

El titular de la patente, tiene una serie de deberes: OBLIGACIÓN por la Ley, de EXPLOTAR LA
PATENTE como contraprestación al monopolio restrictivo que se reconoce al inventor titular de la
patente. Si esto no se hace, la ley cuenta con un sistema de LICENCIAS obligatorias que pueden producir
el efecto de que la patente sea explotada, sin contar con la voluntad de su titular.

En cuanto a las licencias, a partir de ellas, la persona legitimada para la explotación de la patente para
a ser el licenciatario, por lo general a cambio del pago de una remuneración normalmente variable.
Las licencias son de tres clases:

A) CONTRACTUALES: tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre licenciante y

licenciatario. La licencia debe constar por escrito para que sea válida y ha de ser inscrita en el Registro de
patentes para que tenga efectos frente a terceros.

Las licencias contractuales pueden ser: EXCLUSIVAS y NO EXCLUSIVAS, en función de que el titular
licenciante pueda o no conceder otras licencias en el territorio asignad, y pueda o no explotar por sí
mismo la invención.

B) DE PLENO DERECHO: estas siguen siendo en el fondo contractuales, pero se caracterizan por
tener su origen en un ofrecimiento público realizado por el titular a la OEPM, ofrecimiento que es posible
efectuar siempre que no existan licencias exclusivas ya concedidas. Cuando la oferta se recibe, la OEPM
la inscribe en el Registro de patentes, dándole la adecuada publicidad.

C) OBLIGATORIAS: estas se conceden con independencia y aun en contra de la voluntad del titular,
siguiendo para ello el procedimiento previsto en la propia Ley para la concesión de la respectiva licencia
obligatoria. (art. 86 LP):

Artículo 86.

Procederá la concesión de licencias obligatorias sobre una determinada patente, cuando, no estando sujeta al
ofrecimiento de licencias de pleno derecho, concurra alguno de los supuestos siguientes:

a. Falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada.

b. Necesidad de la exportación.
c. Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal.
d. Existencia de motivos de interés público para la concesión.
 6. Patentes especiales: productos semiconductores, invenciones biotecnológicas y obtenciones
vegetales.

 Los productos semiconductores se refieren a los circuitos integrados electrónicos. Las funciones
de los productos semiconductores dependen en gran medida de sus topografías.

Su fin es proteger el esquema de trazado de las distintas capas y elementos que componen el circuito
integrado, su disposición tridimensional y sus interconexiones, lo que en definitiva constituye su
"topografía".

Por lo tanto, se entenderá por :

1.- Producto semiconductor, la forma final o intermedia de cualquier producto:

 constituido por un sustrato que incluya una capa de material semiconductor,

 que tenga una o más capas suplementarias de materiales conductores, aislantes o
semiconductores, dispuestas en función de una estructura tridimensional predeterminada, y destinado a
desempeñar, exclusivamente o junto con otras funciones, una función electrónica.

2.- Topografía de un producto semiconductor, una serie de imágenes interconectadas, sea cual fuere la
manera en que estén fijadas o codificadas:

 que representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto

semiconductor, en la cual cada imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de las
superficies del producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricación.

La duración de la protección es de diez años, a partir del final del año en que se explota por primera
vez en el mundo o se registra la topografía.

La directiva 87/54/CEE, del Consejo, de 16 diciembre 1986, sobre la protección jdca de las topografías
de los productos semiconductores. El dcho de protección de los circuitos se encuentra a medio camino
entre el dcho de las invenciones industriales y el dcho de ppiedad intelectual.

 En el caso de las invenciones biotecnológicas, tienen una diferencia con los descubrimientos
biológicos, y es que, en las invenciones biotecnológicas concurre una aportación técnica del hombre.

En la situación actual la biotecnología es el resultado de diferentes factores:

El proceso resultante del ensamble de disciplinas de la biología (botánica, zoología,

microbiología, virología, biología molecular, enzimología, bioquímica, ingeniería genética, etc.).

Las nuevas realizaciones de la técnica que han provisto a los biólogos instrumentos de trabajo y
de un material más sofisticado, que con un know-how (secreto industrial) y una experiencia creciente de
ingenieros y técnicos permitió pasar de las experiencias de laboratorio a las aplicaciones industriales o
agrícolas.
 Los Requisitos objetivos de patentabilidad en este campo son: novedad, altura inventiva, aplicación
industrial y divulgación suficiente.

 En cuanto a las variedades vegetales (y las razas animales) se prohíbe su patente (art. 5.2 LP).
Las variedades como tales, tienen su propia vía de protección: Ley sobre obtenciones vegetales).

El tratamiento diverso de las patentes y las obtenciones vegetales, tiene su razón en que hay dificultad
de garantizar, respecto de las variedades vegetales, la “repetibilidad” que es esencial a las invenciones
patentables.

7. El modelo de utilidad: concepto y régimen jurídico.

Los modelos de utilidad están regulados por la Ley de patentes. En el art. 143.1 LP, se define el
concepto de modelo de utilidad, diciendo que protege aquellas “invenciones que, siendo nuevas e implicando
una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte
alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.”

Además, el modelo industrial tiene que reunir tb unos requisitos de patentabilidad, que son parecidos
a los de la patente:

- el requisito de la actividad inventiva resulta dulcificado.

- El procedimiento de concesión es algo mas simplificado.
- Y el plazo de duración son 10 años.

Finalmente, en lo que no lo impidan sus diferencias esenciales, a los modelos de utilidades serán de
aplicación las disposiciones sobre las patentes de invención.

8. Dº del diseño industrial: concepto y requisitos.

El diseño industrial trata de proteger meras creaciones estéticas o de forma, que son susceptibles de
aplicarse en la fabricación de productos. Se trata de unos derechos de exclusiva regulados actualmente en
la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial.

La LPDI tiene una gran importancia histórica. Al margen de ello, ha de mencionarse el Reglamento
(CE) 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios.

Para que el diseño pueda ser protegido en necesario que reúna los REQUISITOS :

- Novedad: Se considerará que un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido
hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica
prioridad, antes de la fecha de prioridad. (ART. 6 LDI)

- Carácter singular: Se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión
general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho
usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de
presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad. (ART.
7 LDI).
 9. Diseño industrial y creaciones de moda: problemática especial.

10. Diseño industrial registrado. 11. Diseño industrial no registrado.

Existe un procedimiento de registro: la solicitud de registro del diseño industrial, habrá de prestarse
ante la OEPM o ante el órgano competente de la CC.AA donde el solicitante tenga su domicilio o un
establecimiento comercial (art. 20 LDI). Se realiza un examen de forma, y tras éste, la solicitud se remite a
la OEPM, que procede a realizar un examen de oficio. Cuando de este examen no haya irregularidades, la
OEPM dictara resolución acordando el registro del diseño en el Registro de Diseños y la publicación en el
BOPI. (DISEÑO INDUSTRIAL REGISTRADO)

Durante los 2 meses siguientes a la publicación del diseño, “cualquier persona” podrá oponerse a la
concesión del registro si estima que incumple algún requisito. Las oposiciones se dan traslado al titular
del registro, para que éste presente las alegaciones oportunas. El procedimiento finaliza con resolución
de la OEPM, estimando (DISEÑO INDUSTRIAL NO REGISTRADO) o desestimando las oposiciones. La
estimación de alguna oposición implicará la cancelación del registro del diseño.