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RUDOLF VON
IHERING
Así, se analizara también la CAS. Nº 1464-2003 LIMA, en la cual se vera si cumple con
los requisitos estipulados para los mismos, y la importancia de la misma para ello.
CAPÍTULO I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
1. 1 DEFINICIÓN
1.2 CONCEPTO
Carnelutti considera al proceso no contencioso como aquel en que hay ausencia de litis2.
Merlín sostiene que la jurisdicción voluntaria o no contenciosa "es aquella que ejerce el
juez, sin conocimiento de causa, entre partes que están de acuerdo y sobre materias, que
por su propia naturaleza no tienen nada de contenciosas".
José de Vicente y Caravantes concibe a la jurisdicción voluntaria como "La que ejerce el
juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no
admiten contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los mismos
interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor
1
Hinostroza Mínguez Alberto .Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica. Tercera
Edición. Lima .2005, Pág.1431
2
Carnelutti, Francisco .Sistema del Derecho Procesal Civil. Traducción del italiano por Niceto
Alcalá Zamora y Castillo y santiago Sentís Melendo ,UTEHA, Buenos Aires .1944 , Pág.11
legal a aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo
sin las formalidades esenciales de los juicios".
1.3. CARACTERÍSTICAS
3
Hinostroza Mínguez Alberto .Ob.Cit. Pág.1430
Elimina una incertidumbre jurídica. Dando certeza de un documento al final del
proceso.
CAPITULO II
TESTAMENTO
DEFINICIÓN
ANTECEDENTES
La muerte está concebida para dejar huella en los vivos y por lo tanto todo lo que refiere
a los entierros romanos serán actos públicos, pensados y meditados previamente.
Un romano no moría sin más, eso sería demasiado simple, porque ante todo un romano
era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, o de un estatus, por
ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristócratas, dejaba como legado un testamento.
Estos rollos eran entregados a las vestales, y éstas los colocaban en cuadrículas
estanterías donde eran clasificados previamente, ellas eran las encargadas de
custodiarlos y entregarlos cuando eran requeridos, algunos constaban de escuetos
contenidos sobre todo cuando el fallecido no tenía demasiadas posesiones, otros en
cambio constituyen auténticas joyas no sólo por los comentarios personales sinó por la
extensión de las riquezas.
El testamento, una vez se constataba el fallecimiento, era leído en un acto público y
popular, mayor cuánto aumentaba la importancia del fallecido, en éste no sólo se dejaba
constancia del legado material sinó que en muchas ocasiones el difunto dejaba patente
opiniones personales sobre amigos, allegados, parientes, e incluso del mismísimo César,
haciéndo publico su malestar o alegría con grandes alabanzas o mayores insultos, todo
ello reportó grandes risotadas o grandes desprecios dejando en una situación incómoda a
supuestos amigos del fallecido, ya que éste no se privaba de hacer revelaciones
públicas.
Así mismo, también era una costumbre romana el nombrar a una serie de personas
alternativas o de reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la herencia si
alguno de los beneficiarios renunciaba a la herencia del difunto.
También era una costumbre extendida la realización de un discurso por parte de algún
miembro destacado, para dejar patente la influencia del fallecido y las aptitudes de éste
con su entorno familiar y social. Después de la incineración del cuerpo, los restos eran
trasladados al sepulcro, los cementerios romanos estaban justo a las afueras de la
ciudad, cuando se traspasaba la puerta de la urbe, las hileras de tumbas se alzaban a
cada lado del camino y sus lápidas estaban llenas de epitafios inusuales en nuestros
tiempos pués no hacen referencia a contenidos religiosos sinó a auténticos párrafos de la
vida, algunos de ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o explicativos de la
causa de la muerte,
Éstos están hechos para ser leídos por el viajante, se conoce la afición de algunos
romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios de sus conciudadanos difuntos,
porqué así es la vida romana, todo de cara a la galería, todo para dejar constancia del
paso por la vida.
Los arqueólogos han hallado cerca de 100.000 epitafios, destaco por ejemplo este en el
que se puede leer:
" No os fiéis de los médicos, ellos son los que me han matado" o este otro "Yo por mi
parte nunca seguí los consejos de un filósofo"
Algunos de ellos, tan variados como lápidas hay, hacen referencia al malestar con un
esclavo, u otro al que el difunto deja constancia de que ha desheredado a su hija, todo
tiene cabida: enfrentamientos familiares, pensamientos políticos, etc...,
Será causante pero no testador cuando es Incapaz; en ese caso no procede la Sucesión
Testada sino Intestada.
B) EL NOTARIO: Persona natural facultada por ley para dar fe de los Actos que
celebren personas naturales o jurídicas.
Por supuesto que estos testigos deben ser capaces y no tengan impedimento para
testificar en materia de testamentos.
Se aprecia que las formalidades anotadas no solo corresponde al Acto Jurídico en sí sino
al documento que lo contiene.
6. Puede ser otorgado por cualquier persona y específicamente otorga por Escritura
Pública.
DESVENTAJAS:
1. Esta expuesto a la infidencia; significa que las personas que intervienen pueden
rebelar el contenido del mismo. Y por lo tanto puede dar lugar a conflictos
familiares.
2. No en todas las partes del país hay notario Público de modo que el testador que
domicilia en lugares distantes de centros urbanos dificulta para esta clase de
testamento.
CLASES DE TESTAMENTOS
TESTAMENTO CERRADO
EL TESTAMENTO MILITAR
Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona dispone sobre el
destino que quiere que sigan sus bienes cuando se produzca su fallecimiento, es decir, es
la manifestación de voluntad ultima, por la cual se hace la cesión de los bienes,
derechos y, pero también de obligaciones, a favor de los herederos, que como sabemos
pueden ser forzosos o voluntarios.
Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el testador no cuenta con
todos los medios para formular su testamento en la forma general prevista por la Ley,
para ello nuestra legislación ha encontrado circunstancias especiales, en virtud de las
cuales se manifiesta también la circunstancia excepcional y para que tengan validez
requiere de ciertos requisitos, este es el caso del testamento Militar.
Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que cualquier militar o
personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos
la graduación de Capitán, o ante el capellán o médico que le asista si el testador se
encuentra enfermo, y hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende,
aunque sea de grado inferior al de capitán, en el testamento deben estar señalados el
lugar y la fecha en que se hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero y la
guerra civil.
Estos testamentos serán remitidos al Cuartel General y posteriormente al Ministerio de
Defensa, organismo que a su vez deberá enviarlo al juez de primera instancia del
domicilio del testador para que se cite a los herederos y demás interesados en la
sucesión.
Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en
campaña.
También podrá otorgarse 'de palabra' ante 2 testigos y quedará ineficaz una vez
superado el peligro.
NATURALEZA JURÍDICA:
Este testamento sólo se practicaba en tiempo de guerra y por otra parte para los
testamentos, los comicios sólo se reunían en roma y dos veces por año, el ciudadano que
sucumbía en el intervalo sin haber tomado estas precauciones moría intestado, para
remediar este hecho se pensó en el testamento per aest et libram, que fue aplicado por
los jurisconsultos, en le cual el patrimonio familia era trasmitido mediante la mancipatio
en el cual el padre de familia que no hubiera podido testar calatis comitis sentía su
próximo fin mancipaba su patrimonio a un amigo encargándole oralmente ejecutar las
liberalidades que destinaba a otras personas esto es el testamento per aes et libram, en el
cuerpo de normas romano se encontraba de el capitulo de testamentis ordinaris.
La naturaleza del testamento se da por la principal razón que en roma era considerado
un deshonor morir intestado , esta es la razón por la que los romanos tuvieron en gran
consideración morir testando, y lo que era más deshonroso era no dejar heredero alguno
porque esto a su vez que era indicio de una mala sucesión era el presagio de la bonorum
venditio y de infamia es decir la extinción de los sacra privada, por esa razón se
encuentra justificada la preferencia de los romanos por la sucesión testamentaria, el que
testa y elige un heredero esta más seguro de tener uno, y demuestra previsión y deseo de
conservar intacto su honor.
FUNDAMENTOS
Los fundamentos del testamento militar los podemos encontrar en el derecho romano en
el cual se consideraba un deshonor morir intestado por es a razón primero se acepto
como valido el testamento oral que era llamado el nuncupatio, pero que después bajo la
dictaduraq de cesar se le llamo testamento militar que adquiriria posteriormente la
calidad de un derecho permanente que se le otorgaba a los militares que se encontraran
en campaña o durante servicio, ahora si revisamos nuestro código civil nos podremos
dar cuenta que el Art. 712 en lo que se refiere a la definición de el testamento militar
encontramos que este esta dirigido a los integrantes de las fuerzas aéreas , y de las
fuerzas policiales, que en tiempo de guerra estan dentro o fuera del país, que estén
actuando en actos bélicos , las personas que sirvan a dichas fuerzas y los prisioneros de
guerra que están en poder de las mismas, los prisioneros tienen el mismo trecho según
las convenciones internacionales.
Esto nos demuestra que el fin de este capítulo es que los militares tengan oportunidad de
testar aunque se encuentren en situaciones adversas pero si tiene que cumplir algunas
formalidades a diferencia de la definición de testamento militar que se tenia en el
derecho romano, por ejemplo debe ser escrito, tiene que estar firmado y constar con
testigos, en el testamento militar se podía hacer oralmente ya que se creía en la
ignorancia del soldado si tomamos en cuenta que estos eran de la plebe, por lo tanto
eran ignorantes por lo mismo no se les obligaba que sea escrito. Por otra parte los
prisioneros tienen derecho a testar que ha sido otorgado por los pactos internacionales
estos pactos reconocen los derechos de los prisionero y formulan algunos parámetros
dentro de los cuales estos tienen que ser tratados como son su derecho a testar, que debe
ser respetado por los países. Entonces podríamos decir que lo fundamentos para el
testamento militar es su carácter social ya que se permite que se otorgue el testamento
aun en caso de guerra y facilita el derecho de testar de los que participan en los
conflicto, su carácter jurídico porque permite que es llene este vació en el derecho
integrándose a la parte de derecho civil al testamento militar ya que los involucrados
son sujetos de derecho.
A. PERSONAS AUTORIZADAS
Artículo 712º.- Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas
y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a
dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.
Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a las Convenciones Internacionales.
Concordancias:
Artículo 713º.- El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe
del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no
tenga la clase de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el testador está
herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el
testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
Concordancias:
Artículo 714º.- El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto
regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o
mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio al
que corresponda, que lo enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia
donde el testador tuvo su último domicilio.
Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo 712º y que
hubiera muerto, se hallara un testamento ológrafo, se le dará el mismo trámite.
Concordancias:
En primer lugar se debe señalar con relación a este punto que el Código vigente rescata
esta forma de testar del Código de 1852, pues el de 1936 no lo preveía. Así lo expresa
Muro Rojo: “El testamento militar no se encontraba regulado por el Código Civil de
1936. Su incorporación al Código Civil vigente fue materia altamente controvertida. Así
por ejemplo, algunos autores apuntaban por la eliminación de este tipo de testamento
bajo el argumento de que la forma ológrafa puede ser empleada en cualquier caso de
emergencia, por un civil o un militar en tiempo de paz o en campaña. No obstante esto,
la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento especial a quienes se
encontraran vinculadas con un conflicto bélico prevaleció en el seno de la Comisión
Reformadora del Código Civil de 1936, admitiendo la incorporación del testamento
militar en nuestro Código.” Es así que se tiene que el testamento militar es “el acto
jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales.
Reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No es así al ológrafo que,
como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión.”
Por otro lado se debe expresar que el testamento militar es uno de los testamentos
especiales que admite la ley en los supuestos de testamento abierto y de testamento
cerrado. Es aquel que se realiza por militares o por personas a ellos asimilados, en
tiempo de guerra y en campaña. Además, tanto el testamento militar abierto como el
testamento militar cerrado admiten una doble modalidad: en forma ordinaria y en forma
extraordinaria. En la forma ordinaria se siguen los mismos requisitos del testamento
abierto ordinario pero no se hace ante Notario sino ante un Oficial que tenga al menos la
categoría de Capitán, o bien, si el testador estuviera herido o enfermo, podrá ante el
Médico o ante el Capellán que le asista. Y en la forma extraordinaria se emplea en
circunstancias de máximo peligro, por hallarse el testador durante una batalla, combate,
asalto o en todo peligro próximo de acción de guerra. Se hace de palabra ante dos
testigos, quienes posteriormente informarán al funcionario de justicia que siga al
ejército.
Estos testamentos militares, una vez que se han hecho, deben de ser remitidos por el
Cuartel General al Ministerio de Defensa. Si el testamento fallece, se entrega al
testamento al Juez del domicilio del difunto, y éste cita a todos los herederos e
interesados en la sucesión. Los herederos deben entonces solicitar que al testamento se
haga constar en escritura pública y que se protocolice posteriormente en la forma
establecida por la ley.
TESTAMENTO MARÍTIMO
Artículo 716.-
Continúa este autor, que pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales
tripulantes, pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesía que es la
navegación de altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a través de puertos de un
mismo litoral, en barcos de la armada, o dedicados al transporte de carga, a fines
industriales, como los de pesca de altura, o a fines científicos como el caso del barco
peruano "Humboldt", que frecuentemente realiza viajes al gélido sur.
En tal sentido, continua este autor, que el sentido del artículo bajo comentario es que, el
testamento marítimo es el que se otorga durante la navegación acuática, motivo por el
cual debemos extender su utilización a la navegación fluvial y lacustre en la cual
podamos aplicar la ratio legis de la norma, teniendo en consideración sobre la todo la
realidad geográfica de nuestro país donde contamos por ejemplo con el rió Amazonas y
el Lago Titicaca que permiten otras formas de navegar. Según comentario de Ricardo
Valverde Morante, menciona lo siguiente: El testamento marítimo es el acto jurídico que
pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesía acuática. Fue nombrado
en el Código derogado de 1936 en un solo artículo como testamento de los navegantes
(FERRERO, p. 215)
El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera
del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus dispos1ciones de última
voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las formas comunes de
testar por la del presente artículo.
No tendría justificación el uso del testamento marítimo durante la estadía de las naves
en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de bahía tales como remolques por
ejemplo; que permanecen en puerto como embarcaciones auxiliares o de servicio, cuyos
tripulantes pueden acudir al notario del puerto y usar algunas de las formas ordinarias de
testamento, es decir en escritura pública, el cerrado y el ológrafo.
En tal sentido, el artículo bajo comentario precisa que testamento marítimo es el que se
otorga durante la navegación acuática, motivo por el cual debemos extender su
utilización a la navegación fluvial y lacustre en la cual podamos aplicar la ratio legis de
la norma, teniendo en consideración sobre todo la realidad geográfica de nuestro país
donde contamos por ejemplo con el río Amazonas y el Lago Titicaca que permiten otras
formas de navegar.
Cabe destacar que en la legislación comparada el artículo 722 del vigente Código Civil
de España, referido al testamento marítimo, establece que los testamentos abiertos o
cerrados de los que durante un viaje marítimo vayan a bordo, se otorgarán en la forma
siguiente:
En uno y en otro caso los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere, pero
uno de ellos por lo menos ha de poder firmar, el cual lo hará por si y por el testador sí
éste no sabe o no puede hacerla. Finalmente, cabe destacar que el antecedente
legislativo del presente artículo lo encontramos en los artículos 675 y 677 del Código
Civil de 1852; y en el artículo 698 del Código Civil de 1936.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el
testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además,
un duplicado con las mismas firmas que el original.
El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejara constancia en
ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se
conservara con los documentos de este.
Las formalidades que tiene este tipo de testamento, señala el Dr. Ferrero, es "que conste
por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y
por los testigos. El artículo agrega que se extenderá, además un duplicado con las
mismas firmas puestas en el original, y que el testamento se anotara en el diario de
bitácora, de lo cual se dejara constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de
quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste".
Según el artículo 717 del Código el testamento marítimo deberá ser otorgado ante quien
tenga el mando del buque o ante el oficial de quién éste delegue la función y en
presencia de dos testigos. El artículo precisa además que, si el testador es el comandante
del buque de guerra o el capitán del barco mercante el testamento será otorgado ante
quien le siga en el mando. El testamento deberá constar por escrito y deberá ser firmado
por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los dos testigos. Asimismo,
deberá extenderse un duplicado del mismo conteniendo las mismas firmas que
aparezcan en el original y tendrá que anotarse en el diario de bitácora, de lo cual se
dejará constancia en los dos ejemplares del testamento con el visto bueno de quien
ejerce el manos de la nave y se conserva con los documentos de éste. En cuanto a la
persona que debe escribir el testamento, el Código no establece regla alguna. Al
respecto, al igual que en el caso del testamento militar, consideramos que el testamento
podrá ser escrito por cualquiera de las personas antes mencionadas o por un tercero
Al realizar el análisis literal del artículo 717, inferimos que las formalidades del
testamento marítimo son que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la
persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
El artículo bajo comentario agrega que se extenderá, además, un duplicado con las
mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el cuaderno de
bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de
quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste.
Es importante destacar que estos últimos requisitos no son esenciales para la validez de
este testamento, sino medidas usuales en la costumbre marítima internacional que tienen
por objeto dejar constancia de su otorgamiento y proteger la conservación del respectivo
documento
Debemos tener presente que el testamento marítimo es un acto jurídico sui géneris, en el
cual el capitán del barco o su reemplazante hace las veces de notario. Cabe señalar que
el vigente Código Civil de España en su artículo 723 regula que el testamento del
contador del buque de guerra y el del capitán del mercante serán autorizados por quien
deba sustituirlos en el cargo.
Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar serán custodiados por el
comandante o por el capitán, y se hará mención de ellos en el diario de navegación. La
misma mención se hará de los ológrafos y los cerrados. Finalmente, cabe destacar que la
doctrina jurídica nacional considera que el deterioro o extravío del duplicado, la
inobservancia en la anotación en el cuaderno de bitácora o la omisión de dejar
constancia de la anotación en los ejemplares del testamento, no deben invalidar el
mismo
Siendo las once horas del día miércoles nueve de abril de dos mil tres,
________________________, identificada con DNI Nro.
___________________enfermera militar ,con domicilio en
______________________________, en pleno y cabal uso de mis facultades físicas y
mentales y teniendo firme y deliberada voluntad de otorgar este testamento, ordeno mi
última voluntad a las siguientes disposiciones: Instituyo y nombro como heredera
universal de todos mis bienes, derechos y acciones presentes y futuros que llegase a tener
en el momento de mi muerte, a_______________________, y en caso de que llegase a
faltar la heredera antes citada nombro como heredera sustituta de la misma,
_____________________Y la vez nombro como albacea a ___________________
DNI
TESTIGO
______________________
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
DNI
TESTAMENTO EN ESCRITURA PÚBLICA
En .................., a .................. de .................. del 200.......
Ante mí, ........... Notario Público de la Plaza de ....................... con residencia en la misma
comparece.
Don ..........., mayor de edad, casado, empleado, vecino de ..........., con domicilio
en .................... y con DNI...........
El compareciente manifiesta en mi presencia y en la de los testigos presentes cuyos
nombres se expresaran después, que desea otorgar, testamento ordinario en la Escritura
Pública y encontrándose a mi juicio y al de dichos testigos con capacidad legal bastante
para ello, lo lleva a cabo con arreglo a los siguientes extremos:
PRIMERA: Manifiesta el otorgante que es natural de ..............., provincia de ................,
hijo matrimonial de .................... y ....................., ambos fallecidos y hallándose casado en
únicas nupcias con ............. de cuyo matrimonio tiene dos hijos, A............. y B...............
ambos solteros y mayores de edad.
SEGUNDO: Instituye únicos y universales herederos a sus hijos, y a los demás que
pueda tener en lo sucesivo, señalando que en caso que alguno fallezca antes que él, sea
sustituido por su descendencia, todo esto sin perjuicio de la cuota que la ley concede a la
cónyuge viuda.
TERCERA: Revoca y anula todas las disposiciones testamentarias otorgadas con
anterioridad a la presente.
Tal es Testamento que formaliza Don............... en mi presencia y a la de los testigos
instrumentales Don................. y Don.............., mayores de edad y vecinos de .................,
calle......................., y calle.............................. respectivamente.
Leído este testamento en alta voz por mí, el Notario Público y el testigo
testamentario......... manifiesta que el contenido está conforme con su voluntad y así lo
firma con los testigos.
De todo lo cual doy a conocer al testador, de que este testamento se ha otorgado en un solo
acto, de que se han cumplido las formalidades que exige el art. ................. del vigente
Código Civil, y que se firma a las ............. horas de hoy en mi despacho, y doy fe de cuanto
se contiene en este instrumento público extendido en ........... pliegos de ..........
serie......................., N° ..............., yo , el Notario.
CAPITULO III
El heredero forzoso,
El heredero voluntario,
LEGITIMACIÓN ACTIVA
Está legitimado para solicitar la comprobación:
JUEZ COMPETENTE
Es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país.
Esta competencia es improrrogable
SOLICITUD
La solicitud debe reunir los requisitos generales establecidos para los procesos no
contenciosos y debe indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios.
REQUISITOS Y ANEXOS
A la solicitud se anexará:
f) Copia certificada del acta notarial de entrega y recepción del testamento cerrado.
4
Art. 817º, segunda Parte del CPC.
g) Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los herederos y de
matrimonio del cónyuge sobreviviente (de ser el caso).
Parece que en la primera parte del artículo 819º del Código procesal Civil existe error
en cuanto expresa "Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la
inscripción de otro testamento…", por cuanto en sentido contrario tendría que
interpretarse que si no consta la inscripción de otro testamento, el Juez no ordenará que
el Notario presente al Juzgado el acta respectiva. Quizás se haya querido decir: "Y
siempre que no conste…..", como se precisa en el inciso 1 del artículo 818º del CPC.
EMPLAZAMIENTO COMPLEMENTARIO
Si después de efectuada la contestación a que se refiere el artículo 819º del Código
Procesal Civil, el Juez advierte que existen sucesores designados por el testador no
mencionados en la solicitud de comprobación, requerirá al solicitante de la misma para
que dentro del tercer día indique al Juzgado, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores
para su debido emplazamiento.
MEDIOS PROBATORIOS
IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIÓN
Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento serán
declaradas improcedentes (Art.822º del CPC).
AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN
Presentado y constatado el testamento , efectuado el emplazamiento complementario , si
fuere necesario , el Juez citará para audiencia de actuación y declaración judicial , en la
cual se actuarán los medios probatorios ofrecidos y el Juez resolverá teniendo en cuenta
lo dispuesto por el artículo 823º del Código procesal Civil , es decir , si el juez
considera autentico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al
mismo , podrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas y
dispondrá la protocolización notarial del expediente , observando , cuando corresponda ,
lo dispuesto en el artículo 703º del Código Civil .
Esto es , si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada , de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento , dispondrá que el testamento
cerrado valga como ológrafo , si reúne las formalidades esenciales de éste , que
consisten en que sea totalmente escrito , fechado y firmado por el propio testador
( Arts.703º y 707º del CC) .
SOLICITUD RECHAZADA
MECÁNICA PROCESAL
PROCESO NO CONTENCIOSO COMPROBACION DE
TESTAMENTO
Se apela la
contradicción en la
misma audiencia
5 días 15 días
3 días
Si fue realizada
Envase a los fuera de la
Si hay contradicción se actuaran los medios
Art. 424, 425 audiencia
probatorios concernientes, se resuelve en la
y 818 del audiencia o en plazo que no exceda los tres
Las
CPCresoluciones finales que
días requieren inscribirse se ejecutaran mediante oficio o
partes formadas por el juez, según corresponda Art. 762 CPC
Si no hay contradicción Juez ordenara la
actuación de medios probatorios anexados a
JURISPRUDENCIA la Solicitud
Si bien el art. 824 del Código Procesal Civil permite que si la solicitud de
comprobación de testamento en procedimiento no contencioso es rechazada, puede
ser nuevamente intentada en proceso de conocimiento , ello no significa que el nuevo
proceso tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por esta
razón, si en un proceso de conocimiento de comprobación de un testamento ológrafo,
se comprueba que es autentica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y
fechado por él, se estaría reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales de
dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podría ampararse la demanda CAS nº
2202-99-LIMA Art. 8235
JURISPRUDENCIA
5
GACETA JURÍDICA , “EL Proceso Civil en su Jurisprudencia”; Imprenta Editorial El Búho EIRL, Lima –
Perú. 2008. Pág. 639 - 640
CAPITULO IV
ANÁLISIS PRÁCTICO
COMPROBACION DE TESTAMENTO
ANÁLISIS
Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año
contado desde la muerte del testador.
Por lo que es necesario leer a Eric Palacios Martínez6 quien dice, Se entiende por
testamento ológrafo aquel que se escribe por entero, fechado y firmado de mano por el
testador (MESSINEO). Es interesante observar cómo para este "tipo" de testamento no
se exige la denominada "unidad de contexto", tal y como se exige en el testamento por
escritura pública (artículo 696 inciso 1 Q C.C.) y en el testamento cerrado (artículo 699
inciso 42 C.C.), en la medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos
momentos los distintos puntos de regulación destinados a la atribución de su patrimonio
para el momento de su muerte (condicio-iuris de eficacia).
6
GACETA JURÍDICA; Código Civil Comentado, por los 100 mejores especialistas, ediciones GACETA
JURÍDICA, Lima – Perú. 2003. Pág. 557 .560
entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmático y en el plano de los
principios informadores, es el punto de partida para la crítica efectuada a la construcción
del negocio jurídico como figura ordenadora de los actos privados vinculatorios.
La forma impuesta está justificada por la importancia social del acto, acerca de la cual
se debe llamar la atención del testador, así como por el propósito de garantizar su
genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderación (MESSINEO).
Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento ológrafo se distingue por
incorporar a su estructura típica una forma ad-solemnitatem, también denominada ad-
substantiam, configurativa de la específica autorregulación, es decir una forma que es
indispensable para identificar al tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su propia
calificación.
La característica principal del testamento ológrafo es que éste debe ser autógrafo, es
decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que
pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (dactilografía, máquina de escribir,
impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a través de un
dictado), ya que inducen las características individuales reveladoras precisamente de la
proveniencia del declarado. La consecuencia de que el testamento sea heterógrafo y no
autógrafo es la nulidad del negoció (virtual). La razón de la exigencia de la autografía es
establecer, en sustitución de las formalidades colocadas para el testamento por escritura
pública y el testamento cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la
persona del testador, lo que atañe directamente a la individualización de las cláusulas
insertas en este negocio jurídico, máxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La
garantía y la atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador
están cifradas aquí en la "grafía", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta
de su personalidad (BARBERO p. 274).
La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efectuar la
protocolización en un plazo que no debe exceder de un año, previa comprobación
judicial. La comprobación judicial se realiza siguiendo los criterios contenidos en los
artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan específicamente este
tipo de proceso no contencioso, debiendo señalar que se le asimila, en varias
disposiciones, al denominado testamento cerrado.
MECANICA PROCESAL
REQUISITOS O FORMALIDADES
“Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año
contado desde la muerte del testador.”
La presente casación trata justamente sobre la falta del año en el testamento ológrafo,
que falta, que si bien se adjunta los anexos y demás pedidos por la ley, por lo que hace
como FALLO; de la casación en consecuencia declara NULA la sentencia en la cual se
aceptaba que el testamento cumplía con los requisitos formales y que estaba acorde a
Ley, por ello es necesario ver que la Comprobación de Testamento que se pretensa
realizar se cumpla en su totalidad
CONDICION DE LA ACCION
Debe haber identidad entre la persona del actor y la persona favorecida por el
orden jurídico (…), si existe legitimidad para obrar que recae en María del
Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación,
quien interpuso también la contradicción, y de la cual no hay incertidumbre
PRESUPUESTOS PROCESALES
Capacidad procesal
Las partes tienen capacidad procesal, en este caso es Carmen Briseño Meiggs
García de Maurtua
La importancia del proceso radica en que lo común de los casos, las personas fallecen
sin dejar testamento, y si lo dejan son testamentos ológrafos, los cuales no tienen en su
forma o redacción modelos específicos, pues estos testamentos como lo dice la
normatividad y la doctrina es realizado a puño y letra por el testador, y en la casación
aunque se cumple en el proceso no contencioso con la presentación del testamento este
desde su nacimiento tiene un problema, el cual es que no cumple en su totalidad con
el Artículo 707 del Código Civil, el cual dicta: “Son formalidades esenciales del
testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador se señala claramente que la segunda ante la apelación de las partes se ratifica”,
y la materia de incertidumbre es la falta de fecha del año así el Testamento Ológrafo,
otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que obra a fojas dos e
improcedente el pedido de extromisión solicitado por la emplazante, con lo demás que
contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseño -
Meiggs García y otros, sobre comprobación de testamento; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, por resolución de esta Sala Suprema del quince de julio del año en
curso, obrante a fojas dieciséis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha
declarado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del artículo
setecientos siete del Código Civil, al sostener que el testamento ológrafo se ha otorgado
con las formalidades de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales
del testamento ológrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la
identificación del día, mes y año; siendo que en el caso de autos, el aludido documento
carece de la fecha formalmente expedida, porque no se indica el año en que ha sido
emitido; considerando que la interpretación correcta es señalar que el requisito de la
fecha es esencial para el testamento ológrafo, requiriendo la indicación del día, mes y
año”
CONCLUSION
BIBLIOGRAFÍA