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TENTATIVA

1. EL DELITO CONSUMADO………………………………………………………..3
2. LA TENTATIVA…………………………………………………………………….3
3. FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA………………………4
3.1 Teoría objetiva………………………………………………………………..4
3.2. Teoría subjetiva……………………………………………………………...5
3.3. Teoría mixta……………………………………………………………….....5
4. TENTATIVA, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD……………………………6
4.1. Naturaleza de la tentativa………………………………………………….6
4.2. Tentativa y antijuricidad……………………………………………………7
4.3 Tentativa y culpabilidad…………………………………………………….7
5. EL ITER CRIMINIS…………………………………………………………………8
5.1. La motivación………………………………………………………………..9
5.2. La idea criminal……………………………………………………………...9
5.3. La resolución……………………………………………………………….10
5.4 Actos preparatorios………………………………………………………..11
5.5. Actos de ejecución………………………………………………………..11
5.6. Actos consumativos……………………………………………………....12
5.7. El agotamiento……………………………………………………………..13
6. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA……………………………………….13
6.1 Tipo subjetivo (EL DOLO)………………………………………………...14
6.2. Tipo objetivo: COMIENZO DE LA EJECUCIÓN……………………….15
6.3. Falta de consumación del tipo…………………………………………..17
7. TENTATIVA ACABADA E INACABADA………………………………………18
8. TENTATIVA INIDÓNEA O IMPOSIBLE………………………………………..18

8.1. Inidoneidad absoluta y relativa…………………………………………18

9. EL DESISTIMIENTO……………………………………………………….….….19
9.1. Requisitos del desistimiento…………………………………………….22

9.2. Consecuencias del desistimiento…………………………………...….25

10. EL ARREPENTIMIENTO……………………………………………………..…27

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11. TENTATIVA PUTATIVA……………………………………………..………….30

12. MODALIDADES TÍPICAS Y TENTATIVA……………………………….……30

12.1. Tentativa, delito culposo y preterintencional………………………..30

12.2. Tipos de omisión y tentativa………………………………..…….……..32


12.3 En los tipos calificados……………………………………………….….33
12.4. En los tipos de peligro y en los delitos de acción permanente….34

13. LEGISLACIÓN COMPARADA ………………………………………………..36

13.1. Legislación Colombiana……………………………………………..….…36

13.1.1. En caso de desistimiento………………………………..…………...…36

13.1.2. Tentativa-Artículo 11 del Código Penal Colombiano…….………..36

13.2.Legislación Española……………………….……………………….……..37

13.2.1. Tentativa-Artículo 16.1 del Código Penal español……………..…...37

14. CASO: TENTATIVA DE VIOLACION…………………………….…….…….38

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TENTATIVA
1. EL DELITO CONSUMADO
La parte especial de la legislación penal describe delitos consumados, esto es
conductas dolosas y culposas que desarrollan con plenitud todos los elementos
del tipo legal. El delito se considera consumado cuando la acción ejecutada por
el autor desarrolla y colma todos y cada uno de los elementos que integran la
descripción típica, es decir, que la fase subjetiva del delito coincide con la
ejecución objetiva; si el tipo requiere la producción de un resultado material el
delito será consumado cuando la acción produce en el mundo real ese resultado;
en cambio Si el tipo de escribe como delito la simple realización de una conducta
que crea un peligro sin necesidad de un resultado material, el delito alcanza el
grado de consumado con la realización del acto que genera peligro efectivo de
daño para el bien tutelado en la norma.
Significa lo anterior que la consumación puede referirse a delitos de lesión o a
delitos de peligro, en los primeros se necesita la efectiva lesión del bien tutelado
y en los segundos basta con la puesta en peligro.
No obstante, la consumación es una categoría jurídica sólo referida a una
modalidad delictiva en particular, y por ello un concepto absoluto de
consumación no puede pregonarse; así por ejemplo la lesión a la integridad física
es un resultado consumado respecto al tipo de lesiones sin embargo la misma
lesión puede constituirse en tentativa de homicidio si el dolo era el matar.
En el tipo consumado o subjetivo del comportamiento coincide con la objetividad
de la acción; esto es, el autor, mediante un comportamiento idóneo para producir
el resultado, da comienzo a la ejecución de la conducta prohibida y reproduce en
la realidad la hipótesis previa en la descripción legal; el agente quiere matar y
mata, quiere injuriar e injuria a otro, quiere falsificar dinero y logra la imitación del
dinero legítimo.
2. LA TENTATIVA
La tentativa se caracteriza por un comienzo de ejecución mediante actos
dolosos, inequívocos e idóneos para producir el resultado y por falta de resultado
típico qué caracteriza el delito consumado en esta forma la modalidad de la
tentativa supone la realización de una conducta dolosa que puede calificarse
como un comienzo de ejecución de la hipótesis prevista en la norma.
Todas las formas de tentativa punible exigen la realización de actos idóneos
dirigidos inequivocadamente a consumar el resultado del tipo previsto. Por ello
la tentativa se difiere objetivamente de los actos preparatorios en cuanto estos
no constituyen un principio de ejecución de la acción punible sino por el contrario
son actos encaminados y dirigidos a posibilitar elementos y condiciones
propicias para la ejecución del tipo.
Los actos preparatorios son comportamientos previos a la ejecución de la acción
típica y por ello se supone que no lesionan ni ponen en efectivo peligro real al

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bien jurídico tutelado, por lo anterior los actos preparatorios no entran a la esfera
de la acción prevista en el tipo no constituyen un comenzar a matar.
Los actos preparatorios dado que no ingresan a la esfera del tipo son impunes
salvo algunos casos en que por razones de necesidad política la ley penal
sanciona como delito consumado ciertas conductas que en realidad constituyen
preparación; esos hechos son la conspiración, la tenencia de una máquina que
falsifica monedas; los casos anteriores existe un comportamiento subjetivo y
subjetivo lesivo de un interés jurídico por eso se constituye como una antesala a
cumplir determinada finalidad teniendo en cuenta la gravedad del
comportamiento la ley lo considera un delito consumado.
3. FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA
Dado que en la tentativa no se produce el resultado típico qué caracteriza el
delito consumado, la razón para castigar el conato no será entonces la
producción de daño el bien jurídico Por lo cual se han expuesto varias teorías
para explicar la razón que fundamentan su castigo.
3.1 Teoría objetiva:
El primer criterio es el objetivo según el cual la punición de la tentativa se
sustenta en "la puesta en peligro del bien jurídico"; si el delito consumado precisa
un resultado la tentativa tiene el propio en la creación de un peligro inmediato de
lesión para el bien jurídico tutelado en la norma consecuencia de ello será que
la tentativa totalmente inidónea, es decir aquella que no logra poner en peligro el
bien jurídico será impune. El carácter objetivo de esta fundamentación estricta
en la necesidad de un daño social que, en el caso de la tentativa como se ha
dicho, es el riesgo para el bien, peligro que tiene que ser efectivo y cierto.
Aquella acción que no afecta el bien jurídico protegido sólo entra en el campo de
la ética por lo tanto no existe delito sin daño. De esta manera las acciones
inidóneas para provocar el peligro de daño entran en el campo de lo no punible.
Esta tesis origina como consecuencia la impunidad para los actos preparatorios,
pues no alcanza generar el peligro real para el bien jurídico, asimismo la
impunidad de la tentativa inidónea dado que no genera peligro para el bien. T
Esta teoría la han seguido ROMANGNOSI, CARRARA Y FEURBACH, según
estos pensadores la tentativa sólo es punible en cuanto contenga una amenaza
objetiva para los derechos de los ciudadanos y además estas acciones no deben
generar riesgo de daño.
Se anota como debilidad de la teoría de la puesta en peligro o teoría objetiva,
que el concepto de peligro no constituye un sustento para la delimitación entre
tentativa y acto preparatorio impune, Pues también los actos preparatorios ya
constituyen un peligro que se incrementa continuamente hasta llegar a un
resultado; para contrarrestar esta crítica se exige que se trate no sólo de un
peligro concreto, sino también de un peligro cercano al tipo. Asimismo, se afirma
que si la causa de la punición de la tentativa estriba en el peligro corrido esta
circunstancia podría presentarse en la creación culposa de un peligro. Como

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también se plantea el interrogante de si el peligro constituye una fase previa la
lesión, el riesgo en nada afecta al bien jurídico: " una bala que pasa cerca del
cuerpo de una persona ha puesto en peligro la vida, pero el bien jurídico vida no
ha sufrido ningún daño".
3.2. Teoría subjetiva
La versión inicial de las tesis subjetivistas tratan de sustentar la punición de
la tentativa en la exteriorización de la voluntad criminal, y así, bastaría con que
el agente haya manifestado en el mundo externo la intención de perpetrar un
delito, con lo cual se habría manifestado la peligrosidad del agente; la tentativa
es punible por ser la manifestación de una voluntad contraria a derecho. Lo
decisivo aquí es la exteriorización de una voluntad que se dirige al resultado
injusto, punto de vista defendido por el positivismo italiano, en especial por
GARÓFALO. FERRI Y FLORIÁN. Con esta tesis, el ámbito de los actos
preparatorios y los ejecutivos tienden a confundirse, lo mismo que las
consecuencias punitivas entre tentativa y consumación que se castigaría de la
misma manera; igual suerte, dado que lo que importa es la exteriorización de la
intención criminal, la tentativa inidónea es punible, pues lo que se pone es ante
todo la exteriorización de la voluntad criminal y Quién ha exteriorizado su
propósito delictivo.
La pura tesis subjetiva conduce necesariamente el derecho penal de
peligrosidad, pues sí lo que justifica la posición del conato o intento es la
exteriorización de la voluntad delictiva, con independencia de que ponga o no en
peligro el bien; al sujeto se le castiga por la peligrosidad que denota quién
expresa su voluntad criminal; desde este punto de vista se borrará la diferencia
entre tentativa y consumación, entre tentativa acabada e inacabada, y tentativa
idónea e inidónea, pudiendo llegar a un derecho penal del ánimo y del enemigo
del derecho.
3.3. Teoría mixta
Sostienen que el fundamento del castigo de la tentativa estriba en la intención
criminal exteriorizada, pero exigen que le echó produzca conmoción en la
conectividad; es decir, se condiciona a la existencia de una afectación del
sentimiento de seguridad en la colectividad. De lo anterior resulta que apenas
sería punible la acción que produce una conmoción social. Tampoco la tesis de
la conmoción o impresión social, conduce al castigo de la tentativa idónea, ni la
punición por peligrosidad, pues la tentativa existe en la medida en que el acto
crea alarma y sensación de inseguridad sin que sea necesario que efectivamente
se ponga en peligro o afecte el bien jurídico.
4. TENTATIVA, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD
4.1. Naturaleza de la tentativa
En la tentativa, el agente da comienzo a la ejecución del delito que decidió
cometer sin consumarlo. Por ello se afirma que es una forma imperfecta de
realización del delito.

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CREUS define la tentativa como la ejecución de un delito que se detiene en un
punto de desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes
de que se haya completado la acción típica.

La tentativa ha sido, desde CARRARA, tradicionalmente calificada como una


“acción imperfecta”, pues faltaría un elemento propio del tipo, o sea, el resultado;
por tanto, se trataría de una modalidad imperfecta del delito; no obstante
calificarse el intento o el conato como “delito imperfecto”, la tentativa es “tentativa
del delito”, y así, jurídicamente se trata de un perfecto delito, desde el momento
en que es una acción típica, antijurídica y culpable, que solo se diferencia del
delito consumado en que falta el resultado típico, produciéndose empero un
peligro de del bien.
Según ZAFFARONI
La tentativa de delito es una acción objetiva y subjetivamente típica del
respectivo delito, aunque a la vez diferente, en función de un dispositivo
amplificador de la tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde el
comienzo de su ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito
(consumación). Se trata de un delito incompleto en orden a que aún no ha sido
integrado totalmente, pero no por la ausencia de caracteres típicos estructurales,
sino porque éstos aún no se han realizado en el tiempo. No hay un delito de
tentativa sino tentativas de delitos, toda vez que el dispositivo amplificador no
consiste en otra cosa que en la proyección retrospectiva del mismo tipo
(consumado). De suerte que no se trata de un tipo con su aspecto subjetivo
completo y su aspecto objetivo incompleto, porque ambos están por lo general
incompletos -el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos los casos-, en razón
de que ninguno de ambos terminó de desarrollarse en el tiempo. Su esencia no
difiere sustancialmente de la de un delito doloso de peligro y, por ende, se trata
de un injusto siempre menor que el de un delito de lesión, no sólo porque al
peligro siempre le corresponde un contenido injusto menor que a la lesión, sino
porque también el dolo -por regla- no alcanza su completo desarrollo.
4.2. Tentativa y antijuricidad
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
La antijuricidad se fundamenta en la lesión o puesta en peligro del bien y en la
falta de justa causa, esto es, negativamente, sin que medie motivo de
justificación.
Como en la tentativa no existen lesión para el bien jurídico, el primer fundamento
del delito tentado es la “puesta en peligro efectivo”; en cambio, el segundo lo es
la “ausencia de un motivo de justificación”. La puesta en peligro efectivo de daño
al bien jurídico es el fundamento objetivo del injusto en la tentativa, de esta
manera, los actos constitutivos de la tentativa deben situar realmente en peligro
el bien, la tentativa no se configura, situación que se presenta en la llamada
tentativa inidónea o inocua, la cual no es punible precisamente por falta de
peligro real y efectivo para el interés tutelado. El peligro debe ser un riesgo

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inmediato de producirse el daño que la ley considera delito consumado y no un
peligro cualquiera o ajeno al acto típico.
4.3. Tentativa y culpabilidad
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Con respecto a la culpabilidad en la tentativa, tampoco existen especiales
requerimientos o connotaciones, y, por tanto, se exigirán los mismos elementos
que para el respectivo delito consumado: conciencia de la antijuricidad del acto
y ámbito de autodeterminación conforme a derecho. Como la culpabilidad es un
juicio de exigibilidad personal, esto es, apreciando las circunstancias de
comprensión y autodeterminación del autor concreto, la ausencia de culpabilidad
en el autor no implica necesariamente la inculpabilidad de los partícipes, así
como la inimputabilidad del autor de la tentativa tampoco se transmite a los
partícipes del hecho.
Según ZAFFARONI:
La culpabilidad, como todos los límites y filtros del delito, debe acompañar a la
acción desde el comienzo de ejecución y mantenerse hasta la consumación.
Cualquier etapa del desarrollo del delito, que no presuponga una culpabilidad
coetánea, no puede ser reprochada al autor. Desde el momento en que tiene
lugar el primer acto de ejecución hasta que se consuma el hecho, media un
intervalo que bien puede ser total o parcialmente cubierto por la culpabilidad:
puede suceder que a quien no se le pueda reprochar el comienzo de la ejecución,
continúe su acción y la consume cuando cesaron las circunstancias que
fundaban esa inculpabilidad; e inversamente, también es posible que quien
comienza una ejecución con un injusto reprochable, la continúe hasta su
consumación en circunstancias que no hagan reprochable la conducta. En el
primer caso la conducta será delictiva sólo a partir de la etapa de desarrollo que
al sujeto le es reprochable. Así, por ejemplo, quien en estado de embriaguez total
rompe una puerta para entrar a robar y una vez dentro de la casa se queda
dormido y cuando despierta, carga las cosas y se las lleva, es responsable de
hurto, pero no de robo. En el caso inverso no se podrá penar por el delito
consumado y debe aplicarse analógicamente la aberratio ictus: tentativa y
eventualmente tipicidad culposa, aunque se haya tratado de explicarlo mediante
el dolus generalis y la teoría de la actio libera in causa, que desemboca en
responsabilidad objetiva.
5. EL ITER CRIMINIS
Es el proceso de realización del delito que comprende una serie de etapas
de realización del hecho punible. Es importante para determinar desde qué
momento el autor penetra en el campo mínimo punible. En el otro extremo, la
etapa avanzada permite aplicar la pena más severa.

Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ


Se habla de INTER CRIMINIS o camino Criminoso en relación con los delitos
cuyo proceso de comisión admite la posibilidad de distinguir entre actos

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preparatorios, actos ejecutivos, acto de consumación y agotamiento del hecho,
a diferencia de ciertos delitos cuya consumación y agotamiento derecho, a
diferencia desierto delitos cuya consumación se colma como el simple acto con
independencia el resultado.
El inter criminis señala la realización progresiva de la acción punible, por tanto,
nos indica el grado de su ejecución logrado, desde la simple idea criminal,
pasando por la preparación, el principio de ejecución, la consumación y el
agotamiento el delito, etapas que no siempre se presentan a plenitud, o que sólo
puedan aparecer en los delitos dolosos, pero que constituyen por regla general
la forma como la acción delictiva se va manifestando en el curso de su
materialización. Si el sendero de realización se ha colmado, nos encontraremos
ante el delito consumado; pero sí, por el contrario, el proceso ha sido
interrumpido en una de sus etapas anteriores a la consumación, estaremos ante
un posible delito en grado de tentativa. Por el contrario, la meta última o finalidad
que el autor se ha propuesto con su acción punible, carece por lo General de
relevancia para efectos de constituir el tipo, salvo por extensión cuando la
descripción legal incluye entre sus elementos precisamente el logro de la meta
pretendida por el autor o el haber actuado con ese propósito o finalidad.
El inter criminis, o camino Criminoso, es un verdadero proceso psíquico y
objetivo, un actuar que traduce la subjetividad y los procesos internos o mentales
con que se inicia la acción punible; de esta manera se inicia internamente con el
proceso motivacional, el cual surge de la captación de las cosas por los sentidos
y se prosiguen con la del proceso ideativo, la resolución, los actos preparatorios,
los altos ejecutivos, los actos de consumación y el agotamiento de la acción. De
esta manera, el proceso subjetivo o interno será aquel con el cual se inicia el
camino criminoso, para pasar luego a la actividad externa u objetiva.
Según VILLAVICENCIO
Es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la idea de
cometer el delito), hasta llegar a un momento externo (Se llega a consumar el
delito). La construcción del proceso delictivo en base a etapas o momentos, es
claro que resulta ser ideal, pues en muchos supuestos media sólo un instante
entre la concepción de la idea y su ejecución.
5.1. La motivación.
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
La conducta humana, sea ya legítima, ilícita, criminal o piadosa, está
condicionada o psíquicamente precedida por un proceso de motivación, y esta
obra como fuerza causal interna que hace surgir la idea y la posterior decisión.
Las motivaciones surgen de los deseos, y estos aparecen cuando los sentidos
captan las cosas, seres o fenómenos; entonces surge la motivación como
impulso dinámico que puede provenir de factores: profundos, congénitos y
lejanos en relación como el momento del acto, o procesos de experiencia
actuales, cercanos o inmediatamente anteriores; pero, en todo caso, se trata de
un verdadero proceso interactivo y dinámico que, a nuestro modo de ver, está

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casi siempre asociado a los deseos y tendencias anímicas del individuo. Cuando
en la atención interna esta apuesta, bajo el influjo de los deseos, en las
consecuencias o frutos de las acciones, surge en el hombre la preocupación, la
ansiedad y un estado de inquietud, que produce generalmente las sensaciones
de desagrado o sufrimiento.
5.2. La idea criminal
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Del proceso motivacional surge la idea criminal, o sea, el proceso representativo
mediante el cual los móviles se proyectan en ideas o pensamientos del posible
comportamiento; el agente elabora el plan delictivo, elige los medios para llegar
a él, así como puede prever en un plano más o menos general las posibles
consecuencias o efectos directos o colaterales de su acción.
Según VILLAVICENCIO
El delito nace en la mente del sujeto, en ella se puede observar deliberación de
la idea delictiva que, de acuerdo a las características del delito, se pretende
realizar, la que puede ser más o menos breve o incluso faltar. Aquí se da la lucha
entre la idea delictiva y las objeciones valorativas contrarias a ella.
Esto es importante para los efectos de determinar la premeditación, que puede
ser una circunstancia de agravación genérica o específica. Esta etapa concluye
con la resolución donde se decide realizar el acto delictivo. La resolución, más o
menos lúcida, es presupuesto de todo hecho doloso.
Es regla General que la ideación es impune, pues tiene total validez el principio
“cogitationis poena nemo patitur” (ULPIANO). Al derecho penal moderno no le
interesa reprimir las ideas, hacerlo significaría violentar la dignidad y la libertad
a la persona. La fase interna del iter criminis no puede ser objeto de sanciones
penales, sino sólo cuando se convertirse en la fase externa.
En la fase interna ya se puede apreciar dolo. El elemento encuentras su origen
en la ideación y acompaña a la gente hasta la consumación delictiva; pero en
esta etapa del proceso delictivo, el dolo aparece inocuo ante las exigencias
punitivas, ya que requiere que éste concretizado en conductas externas.
Jurisprudencia:
<<Por regla General, los procesos que ocurre en el mundo interior del agente (ideación) no son típicos y, por ende, son
impunes, dado que en al derecho penal no le interesa reprimir las ideas o un simple pensamiento delictivo, sino que es
necesario que se transforme en una conducta real. >>

5.3. La resolución
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Vendrá luego el momento resolutivo en el cual el agente toma la decisión interna
de realizar el hecho punible. La realización implica un primer momento de lo que
podríamos denominar la voluntad interna, es decir, qué idea criminal es adoptada
por la voluntad que en una visión anticipada orienta la fuerza interna a ser la
próxima ejecución. La resolución no debe confundirse con el deseo; éste es la

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representación sensitiva, un simple impulso emocional o apetencia hacia un
hecho; en cambio, la resolución es la voluntad que adopta y decide un objetivo
y, por tanto, se proyecta en actos de preparación y posterior ejecución.
La resolución interna tomaría el nombre de resolución manifestada cuando,
tomada la decisión de ejecutar el hecho, el autor expresa mediante actos
positivos, su decisión, sea por palabras, gestos, todos, escrito, etc., Resolución
que en algunos casos es tipificado como delito, cuando ella se expresa en un
convenio, por cierto, o acuerdo en el caso la conspiración, el concierto para
delinquir y, visitará la comisión de delitos militares, conspiración para la rebelión
o sedición, etc.
5.4. Actos preparatorios
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Los actos preparatorios son comportamientos previos a la ejecución de la acción
típica y, por lo tanto, no lesionan ni ponen en efectivo y real peligro el bien jurídico
tutelado; por ellos no consiguiente, entran en la esfera de la acción prevista en
el tipo, ni constituyen un comenzar a realizar la acción que ubica al autor en
situación de perpetrar el hecho. La tentativa existe cuando empieza a ejecutarse
la acción prevista en el tipo, realizando actos que objetivamente deberían llevar
el resultado; los actos preparatorios sólo crean las condiciones adecuadas para
la realización de tipo. Pero aún no constituye un principio de ejecución de la
acción punible.
Según VILLAVICENCIO
Es la etapa en que el autor dispone de los medios elegidos como el objetivo de
crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone. Estos
comportamientos preceden a la ejecución típica del delito. Los actos
preparatorios son las primeras conductas externas ubicadas entre la fase interna
y el comienzo de ejecución de la comisión típica de un delito determinado, dentro
del ITER CRIMINIS. No es calculable el número de actos que puede comprender
la preparación delictiva, ya que esto depende del plan criminal que maneje el
agente.
En relación a la penalidad, la regla general es que los actos preparatorios son
atípicos, por ende, impunes. En otras palabras, los actos son equívocos, ya que
pueden ser entendidos dentro del ámbito de las conductas socialmente
permitidas; estos actos se hallan muy alejados a una posible consumación típica
del delito, que no significa una seria amenaza para el bien jurídico protegido. Los
actos preparatorios son una de las garantías en el normal desenvolvimiento de
las acciones humanas, cuyo respeto y objeto de mínima intromisión reflejan y
gráfica la real estructuración de funcionalidad de un estado derecho.
En algunos casos, el legislador hace excepciones a esta regla de impunidad y
decide sancionar tales acciones preparatorias que se dirigen inequívocamente
al delito, especialmente en los casos de preparación de delitos graves y cuando

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la lucha eficaz contra ciertas formas de criminalidad requiera una injerencia
prematura.
Jurisprudencia

<<En la tentativa sólo es punible del comienzo de ejecución mas no así (…) los actos
preparatorios, a no ser que este último caso dichos actos preparatorios por sí mismos constituyen
delito. >>

5.5. Los actos de ejecución


Los actos ejecutivos constituyen un comienzo de la realización; el autor
estelariza la voluntad criminal en el mundo externo, proyectando la acción sobre
la esfera del bien jurídico tutelado de tal manera que lo ubica en peligro inmediato
de ser lesionado; en tal sentido, con la realización de los actos de ejecución
principia la tentativa. Iniciar es comenzar, dar principio a algo, idea que supone
un desarrollo del verbo rector que constituye el núcleo del delito; por eso se dice
que el autor ha comenzado a ejecutar el delito cuando dolosamente se ubica en
situación inmediata de lesionar el bien tutelado. Como advierte MAURACH, La
tentativa es la manifestación de la resolución a cometer un hecho punible doloso
por acciones que, si bien representa un comienzo de la ejecución, no llega a
realizar el tipo perseguido.
5.6. Los actos consumativos
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Los actos consumativos serán aquellos con los cuales se logra el resultado típico
pretendido por el autor, pues consumar es alcanzar, lograr, pero también
terminar, acabar o cumplir una meta típica. En relación con la hipótesis típica, la
consumación consiste en materializar o concretar en el mundo real todos los
elementos propios del tipo legal, produciéndose en consecuencia el daño o el
peligro de daño que caracterizan el hecho punible. Por tanto, en el delito
consumado el resultado propio del tipo se ha producido por el autor, o sea, que
la parte objetiva del tipo coincide con la fase subjetiva., en cambio la concreción
de los elementos que condicionan la punibilidad no son necesarios para la
consumación.
Pero la consumación se obtiene cuando el resultado típico producido es
imputable al comportamiento del autor, pues bien puede generarse el resultado
sin que este sea atribuible al comportamiento del implicado, caso en el cual,
habiéndose dado el principio a la ejecución de tipo, el hecho quedara aún en
grado de tentativa. En los tipos de resultado la consumación se logra cuando se
produce la lesión al bien jurídico; en cambio, en los tipos de peligro se producirá
cuando la acción realizada por autor deja en efectivo peligro el bien Jurídico.
Según VILLAVICENCIO
Este es un concepto formal que equivale a la realización precisa de un tipo. El
delito está consumado con el total cumplimiento del tipo, es decir, con la

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realización de todos los elementos integrantes del mismo. Esencialmente,
significa que el agente alcance el objetivo planeado mediante los medios que
utiliza. Ejemplo: en el delito de hurto (art. 185, código penal), el momento de la
consumación que es el apoderamiento del bien mueble. Es importante momento
consumativo en su acepción formal, pues en algunos casos el legislador decide
considerar consumado el delito incluso en etapas de tentativa o de preparación
por otra parte también resulta importante para solucionar muchos aspectos como
la determinación del lugar y el tiempo de la comisión delictiva, el cómputo de la
prescripción de la pena, etc.
Jurisprudencia

<<La tentativa, a diferencia la consumación, importa de parte del agente una puesta en marcha
del plan personal de ejecución sin lograr realizar el fin representado; así, este le da cumplimiento
de todos los requisitos del tipo, tanto objetivo como subjetivo, realizándolo perfectamente, de
modo que constituyen a interpretación del proceso de ejecución tendente a alcanzar la
consumación. >>

5.7. El agotamiento.
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
El agotamiento el delito consiste en lograr aquel objetivo o propósito que se
propuso el autor con el delito; generalmente, la norma típica no suele ocuparse
de que busca el autor con la consumación del delito, y, por tanto, el objetivo o
meta no forma parte de la estructura típica, y es algo que está más allá de la
consumación del tipo. Para el agotamiento de la finalidad es necesario referirse
al plan del autor, es decir, a lo que subjetivamente el autor se ha representado
como objetivo de su acción. En el hurto, el agotamiento se producirá cuando el
autor da a la costa ajena sustraída del destino que se había propuesto, y en el
falso testimonio, cuando el testimonio falso sea valorado como prueba efectiva
contra una persona, produciéndose una media de aseguramiento en su contra.
Según VILLAVICENCIO
Es la llamada consumación material que se presenta cuando el sujeto no sólo
realiza todos los aspectos exigidos por el tipo, sino que además consigue
alcanzar la intención que perseguía. Ejemplo; el hijo que obtiene la herencia
luego de matar a su Padre (parricidio, artículos 107 del código penal).
Para que se sancione basta la consumación y no se precisa del delito agotado,
eventualmente, éste puede ser una circunstancia genérica de agravación de la
pena.

6. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA


Según nuestro ordenamiento jurídico vigente es punible por tentativa; “…el
agente que comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin
consumarlo” (Art.16. Código Penal).

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De lo anterior se deduce fácilmente lo que nosotros llamaremos para efectos
didácticos, elementos de la tentativa. Sin embargo en la literatura jurídica
diversos autores lo desarrollan como tipo de la tentativa, encajando ambos
conceptos perfectamente.
Son elementos del tipo de la tentativa: el dolo y otros elementos subjetivos (tipo
subjetivo), el comienzo de ejecución de la conducta típica (tipo objetivo), y la
falta de consumación del tipo (factor negativo)1
No existo la tentativa como delito autónomo- en ningún ordenamiento jurídico, lo
que existe son tentativas de delitos consumados; la tentativa es por tanto un tipo
dependiente: “ya que sus elementos no se pueden comprender por sí mismos,
sino que deben ser referidos al tipo de una determinada forma de delito (no hay
una ´tentativa en sí´, sino solo, por ejemplo, tentativa de asesinato, de hurto o de
estafa)”.2 No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez que el
dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyección
retrospectiva del mismo tipo (consumado).3
La fase objetiva del tipo está dada en la tentativa por el comienzo de ejecución
mediante actos idóneos y la creación de una situación de peligro de daño para
el bien jurídico, riesgo imputable al comportamiento del autor. La fase subjetiva,
por el contrario, estará determinada por el dolo de consumar el respectivo
resultado típico.4
6.1 TIPO SUBJETIVO (EL DOLO)

La tentativa, vale decir exige el tipo subjetivo completo esto es la tentativa es un


actuar exclusivamente doloso, dolo que es el mismo del delito consumado.

Para la tentativa es necesario que el autor haya previsto la posible producción


del tipo y con voluntad realizadora haya iniciado la ejecución de aquellos actos
que según su plan lo llevarían al resultado querido; por ello mismo no es, en lo
jurídico, concebir la tentativa culposa o en hecho culposo *5, pues el delito
tentado exige siempre un dirigir inequívocamente los actos hacia la consumación
de un delito*6, lo cual solo es posible cuando se obra con dolo , bien se trate de
dolo directo o dolo eventual.7

De la necesidad del dolo en la tentativa se derivan dos consecuencias: a) Por un


lado, no hay una tentativa por imprudencia, pues quien actúa imprudentemente
no manifiesta la decisión de cometer un delito; b) Por otro lado, también deben
existir, además del dolo como general elemento subjetivo del tipo, los especiales
elementos subjetivos típicos que exija el delito en cuestión, ya que en la
estructura del concepto de delito se sitúan al mismo nivel del dolo.8

1 Villavicencio Terreros Felipe; Derecho Penal, parte general; reimpr. 2017, pág. 427. (II párrafo).

13
2 Hans-Heinrich Jescheck; Tratado de derecho penal, parte general; 1981, Vol. II. Pág. 703.

3-Zaffaribu / Alagia/ Slokkar, 2000, p.775 en Villavicencio Terreros Felipe; Derecho Penal, parte general; reimpr. 2017,
pág. 427.

4- Gómez López Jesús; Tratado de Derecho Penal-Parte General, pág. 857.

Habiendo quedado claro el aspecto subjetivo, añadimos lo manifestado por la


jurisprudencia que sigue esa línea al manifestar que: “La tentativa no solo
comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir la exteriorización de los
actos tendientes a producir el resultado típico sino también requiere que el
agente quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento
de su peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecución de
los actos necesarios para la consumación del delito”.9 Al respecto podemos
manifestar también una ejecutoria suprema N. N° 47744- 2007- Lima que al
referirse a la fabricación, suministro o tenencia de armas o materiales peligrosos
(Art 279C.p) manifiesta: “…resultaría contraproducente concluir que por la sola
propiedad, posesión o mero uso del material explosivo fuese el único sustento…
esto es, considerar que el ilícito se ha perfeccionado…es decir, el acto físico de
la tenencia ilícita de la cosa junto al ánimo de conservarla para sí”
6.2. TIPO OBJETIVO: COMIENZO DE LA EJECUCIÓN
El elemento objetivo y central del tipo de la tentativa viene a ser el comienzo de
la ejecución, que consiste en dar inicio a las actividades delictivas, que sin pasar
a otras fases intermedias se dirige directamente a la realización del tipo penal10,
esto es: “dé principio inmediatamente a la realización del tipo”.11

En nuestro Código Penal se ha recepcionado para la formulación de la tentativa,


el criterio del comienzo de ejecución (articulo16). Este término legislativo
presenta problemática en el intento por distinguir actos preparatorios del
comienzo de ejecución. Vale decir que el derecho penal no ha alcanzado tal
grado de perfección que permita definir con exactitud la tan buscada frontera
entre estas figuras, intentos a lo largo del desarrollo jurídico-penal se han dado
y como muestra de ello se han desarrollado diferentes teorías para “resolver”
este problema. Para que exista tentativa es necesario que el autor haya
traspasado los límites de los puros actos preparatorios; por tanto la conducta
realizada debe adentrarse en los actos ejecutivos de la acción típica12; en
cambio, los actos preparatorios son, por regla general, impunes, pues ellos no
constituyen ejecución de delito alguno, y los actos ejecutivos constituyen un
principio de ejecución de delito. Como se advierte los actos preparatorios son,
por regla general impunes, excepto en los casos en que expresamente la ley los
considera delito autónomo13. Precisamente, la ley penal, por excepción,
considera delitos consumado comportamientos que en verdad constituyen
verdaderos actos preparatorios; así ocurre por ejemplo: en la fabricación o
introducción de instrumentos para la falsificación de billetes (Articulo 255 .Cp.) o
en la fabricación, suministro o tenencia de armas o materiales peligrosos

14
(Articulo 279 .Cp.). En estos actos típicos no es necesario, para la consumación
del delito que en verdad el acto instigado tenga efectiva realización.

Entre los varios criterios expuestos por la doctrina para discriminar los actos
preparatorios de los ejecutivos, nuestro Código Penal, a nuestro criterio ha
seguido los siguientes:

1) Según la expresa disposición legal del artículo 16 del Código Penal, la


tentativa supone “…el comienzo de la ejecución de un delito”, expresión que no
debe limitarse a entenderla como el simple iniciar la acción descrita en el verbo
rector (teoría formal objetiva), por tanto, comenzar la ejecución de un delito´,
denota a nuestro criterio, crear el ámbito de peligro que puede llevar al resultado
típico, a modo de ejemplo: desde el momento en que el homicidio es la supresión
de la vida, ´iniciar la ejecución de la conducta punible´ tiene que ser
necesariamente crear el peligro inmediato de muerte.
En verdad, solo inicia la acción punible quien ha creado en forma dolosa una
situación de peligro real para el bien, que puede originar el resultado propio del
tipo consumado.14

2) Constituye tentativa solo el acto que en concreto resulta idóneo15 o apto para
producir el resultado, de donde se origina que el acto de tentativa aparece
cuando surge el peligro para el bien jurídico tutelado*16. La tentativa inidónea o
que carece de aptitud para crear efectivo peligro para el bien, resulta impune en
nuestra legislación (Articulo 17 Cp.). La idoneidad se pregona no tanto en los
medios utilizados, sino en la conducta efectivamente desplegada; es la conducta
la que en sí misma hace idóneo o inidóneo un concreto medio utilizado; por
ejemplo: (La posesión de cartuchos de dinamita, que se encuentra en mal estado
de conservación y funcionamiento por la descomposición de sus componentes,
encontrándose inactivos para su funcionamiento, no crean peligro común para el
bien jurídico protegido…).17

3) Como los criterios anteriores no son suficientes para delimitar el ámbito de la


tentativa, la doctrina alemana ha tomado en cuenta ´el plan del autor´, pero
apreciando la objetividad del acto concreto realizado.18 En ese sentido hacemos
referencia a la teoría objetivo –individual. De acuerdo a esta teoría “la tentativa
comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se
pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo”.19 Esta posición
propone como aspecto igualmente importante, además del plan concreto de
autor “el grado de aproximación o de inmediación que se alcanza justamente
dentro de este con relación a la realización típica”.20 Es el denominado criterio
de inmediatez temporal para la realización del plan del autor.

_____________________________________________________________

15
10 Cfr. Jescheck / Weingend, 2002, p.555. En Villavicencio Terreros Felipe; Derecho Penal, parte general; reimpr. 2017,
pág. 428.

11. Hans-Heinrich Jescheck; Tratado de derecho penal, parte general; 1981, Vol. II. Pág. 704

12. Hans-Heinrich Jescheck, ob. Cit, t. II. Pág. 708.

13 Gómez López Jesús; Tratado de Derecho Penal-Parte General, pág. 865.

14 Gómez López Jesús; Tratado de Derecho Penal-Parte General, pág. 866.

15 Maggiore, Derecho penal, t II, pág.80. En Gómez López Jesús; Tratado de Derecho Penal-Parte General, pág. 866.

16 Bacigalupo, Lineamientos…, pág. 105. EN Gómez López Jesús; Tratado de Derecho Penal-Parte General, pág. 867.

17 R.N.N° 2636-2001-LIMA, en Código Penal Digital, cit., p.79.

18. Hans-Heinrich Jescheck, ob. Cit, t. II. Pág. 707.

19. Welzel, 1976, p.263.EN Villavicencio Terreros Felipe; Derecho Penal, parte general; reimpr. 2017, pág. 43

La teoría individual-objetiva es la que ofrece más claros criterios delimitadores


entre actos preparatorios e inicio de ejecución. Creemos que hasta el momento,
esta es la fórmula más adecuada para explicar el problema del comienzo de la
ejecución en el Derecho Penal peruano (Artículo 16, Código penal).
Jurisprudencia:
“La doctrina nos proporciona varias teorías como la formal-objetiva, la material-
objetiva y la individual-objetiva, esta última es considerada la más correcta por
la mayoría de tratadistas de derecho penal porque no solo contempla la iniciática
de la ´acción típica´ en sentido estricto, esto es, el comienzo de realización de la
acción descrita por el verbo típico, en este caso comenzar a hacer sufrir el acto
sexual, sino además comprende a la realización de actos demostrativos del
agente para poner en obra su finalidad delictiva, poniéndose como ejemplo en el
delito de violación de la libertad sexual que el autor derriba a la víctima y se
ponga en posición adecuada”

6.3. FALTA DE CONSUMACIÓN DEL TIPO

Este elemento se presenta de manera negativa; para que estemos ante un tipo
de tentativa, se requiere que los actos ejecutivos no lleguen a alcanzar la
concreción de todos los elementos típicos. El problema aquí se presenta para
delimitar entre tentativa y consumación.

Es clara esta distinción si nos encontramos frente a delitos de resultado, pero


resulta discutible en los delitos de actividad. Se estima que en este tipo de delitos
no es concebible la tentativa, ya que la realización de la conducta típica comporta
ya la consumación.22

Consecuencia Penal: el artículo 16 del código penal establece que el juez


reprimirá disminuyendo prudencialmente la pena, es decir, se disminuirá la pena
en relación a la que corresponda a un delito consumado.23

16
________________________________________________________________________________

20 Pessoa, 1987, p.45. En Villavicencio Terreros Felipe; Derecho penal, parte general; reimpr. 2017, pag.431.

21 Sentencia del 20 de abril de 1999, Exp. 96-0016-191601-SP01 Loreto en Academia de la Magistratura, 2000ª, pp.
232-234.

22. Villavicencio Terreros Felipe; Derecho Penal, parte general; reimpr. 2017, pág. 435.

23. Sentencia del 20 de enero de 1999, Exp. N° 98-0191-1215-JX01P Huánuco en Academia de la Magistratura, 2000ª,
pp.251-257.

7. TENTATIVA ACABADA E INACABADA

La diferencia entre tentativa inacabada y tentativa acabada debe resolverse


tomando en consideración la representación del autor en base al estado de
realización de su hecho. Normalmente basta recurrir a esta subjetividad del autor
pero en algunos casos el criterio objetivo puede dar buenos resultados, lo que
es una consecuencia de la extensión del criterio objetivo-individual.
a) TENTATIVA INACABADA: Se presenta cuando el autor, según la
representación de los hechos que tienen en el instante que toma la
decisión, no ha realizado lo necesario para alcanzar el resultado
propuesto, pues se presenta una interrupción originada en la intervención
voluntaria del mismo agente o por circunstancias externas.

b) TENTATIVA ACABADA: Se da cuando el agente, según la


representación de los hechos, entiende haber realizado todos los actos
necesarios para que se consume el delito, faltando solo la producción del
resultado, sin embargo, éste no se produce por la propia intervención
voluntaria del autor o por circunstancias externas.

8. TENTATIVA INIDÓNEA O IMPOSIBLE


Es aquella acción que no tiene en concreto potencialidad o aptitud para producir
el resultado o para por lo menos crear peligro real para el bien jurídico *, sea
porque los medios utilizados resultan inocuos para crear riesgo, o porque la
forma de realización del acto no tiene capacidad para producir el resultado, por
inidoneidad del objeto o sujeto pasivo*. Lo que caracteriza el delito imposible o
tentativa inidónea es la incapacidad de los medios desplegados para causar el
resultado o la inidoneidad del objeto para ser afectado.

Estamos Frente a un delito imposible o tentativa inidónea cuando la ejecución


delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fácticas o
jurídicas. Los límites de la tentativa inidónea son precisados por el artículo 17 del
código penal y ésta se presenta cuando la consumación del delito resulta

17
imposible debido a “la ineficacia del medio empleado o absoluta impropiedad del
objeto”.

Sobre la punibilidad del delito imposible existen diversas opiniones: la teoría


objetiva considera la impunidad del delito imposible, la teoría subjetiva,
fundamenta la punibilidad al igual que las teorías mixtas aunque con diferentes
criterios. Nuestro actual código penal precisa impunidad para ésta forma de
tentativa.

8.1 Inidoneidad absoluta y relativa

Se suele distinguir en la tentativa imposible entre idoneidad absoluta e idoneidad


relativa para poner en peligro el bien jurídico.
a) La acción inidónea absoluta sería aquella que en todo caso y sin depender
de las circunstancias carece de total capacidad para provocar el
resultado. Ante la general incapacidad la general incapacidad del acto
para desencadenar riesgo para el bien, la tentativa resulta imposible de
ejecutar.

b) La idoneidad es relativa cuando, teniendo la media utilizada capacidad


genérica para provocar el resultado, no obstante, en el caso concreto, las
circunstancias hacen el medio inidóneo para el resultado típico, no
creando ni siquiera peligro efectivo de daño al bien.

9. EL DESISTIMIENTO
Si bien el Código Penal no se refiere en forma expresa al desistimiento que
efectivamente evitar el resultado típico, su reconocimiento por vía de doctrina
se impone, por de los principios de armonizar con festividad y proporcionalidad
y por simple lógica, pues la tentativa punible exige, según la fórmula dice, que el
resultado no se produjere por circunstancias ajenas” a la voluntad del autor. Es
necesario reconocer soluciones más favorables en los hechos en que el
resultado no se produce a consecuencia de actos del autor encaminados
eficazmente a evitarlo, por tanto, cuando quiera que, principiada la ejecución del
delito, el resultado no se produce porque el propio autor lo impide, debe
necesariamente, tener un tratamiento punitivo privilegiado en relación con la
tentativa.24

Por lo anterior, es necesario dársele tratamiento más favorable a quien, iniciada


la ejecución, desiste eficazmente de producir el resultado y renuncia al hecho; el
desistimiento se presenta cuando, no existiendo circunstancias que le impidan al
autor consumar el delito, el resultado típico no se produce por renuncia voluntaria
del autor25; en este supuesto, no es una circunstancia ajena a la voluntad del
autor lo que impide la consumación, sino la propia actividad voluntaria del
agente.26

18
*24
Corte Suprema de Justicia, casación de julio 17 de 2003. Magistrado ponente: ANÍBAL GOMEZ G.
*25
MEZGER, ob. cit.. t . II pág 273; MUÑOZ CONDE – GARCÍA, ARÁN, Derecho penal, pág 441.
*26
PAVON BASCONCELOS, Breve ensayo sobre la tentativa. Pág 101; QUINTERO OLIVARES, Manual de derecho
Penal pág 593

Si la propia actividad del agente impide el resultado, valorativamente, a la acción


no se la puede tratar lo mismo que a la tentativa ordinaria, es decir, cuando el
resultado no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, pues,
en el primer caso, debe apreciarse un menor desvalor de acción que en el
segundo caso.
Por tanto, el desistimiento oportuno y eficaz, será, por lo general, impune*27,
salvo que los actos que se realizaron constituyan por sí mismos ya un delito*28;
pero razones de política criminal señalan, a no dudarlo, que en caso de
desistimiento voluntario y libre; la necesidad de pena diluye; o sea, que ante a
una acción que si bien inició la ejecución punible, pero que voluntaria y
libremente desiste e impide el resultado, desparece la necesidad política de
pena.

Desde luego, no es cualquier desistimiento el que deba valorarse como causal


de atipicidad29; deberá ser un abandono libre y voluntario de la producción del
resultado, siempre y cuando que los actos que se alcanzaron a realiza no
constituyan por sí mismos un hecho típico autónomo *30. Lo anterior es claro en
nuestra legislación, según la cual, el desistimiento voluntario y libre del resultado
típico impide la tentativa.

De esta manera, el desistimiento eficaz y libre se constituye en motivo de


atipicidad cuando se abandona la producción del resultado o se impide, libre y
voluntariamente, y sin que miden circunstancias condicionantes que determinen
en la conciencia del autor la imposibilidad de proseguir con la acción criminal.
Los motivos íntimos por los cuales el sujeto desiste, no resultan relevantes para
el desistimiento; es suficiente con que, pudiendo consumar el hecho, decide
detenerlo o impedirlo, y, por tanto, no es exigible en sentido ético para el
desistimiento. No hay desistimiento cuando el autor tiene que abandonar el
hecho por haber sido descubierto, pues en ese caso no hay voluntario abandono
de la consumación.31

*27
Así mismo, VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho Penal, pag. 433.
*28
FERNANDEZ CARRASQUILLA, ob. Cit., II, PAG.374; JESCHECK, ob. Ci., II, pag. 738.
*29
SAINZ CANTERO, Lecciones…, pág. 374.
*30
MIR PUIG, Derecho Penal, pág. 349.

19
*31
RANIERA, Manual…, t. II, pág. 71.

9.1. Requisitos del desistimiento


Para que pueda invocar el desistimiento se necesita:
a) Que se haya dado principio a la ejecución del delito, pues la falta de un
principio de ejecución mantiene el hecho en la etapa de actos
preparatorios impunes por regla general.
Así mismo es necesario que no se haya producido el resultado típico, pues
tal suceso impediría el desistimiento, y tal vez sería posible, en casos
expresamente previstos en la ley.
La reparación de las consecuencias del hecho punible o la restitución de
los bienes objeto del delito, situación que constituye atenuante de
punibilidad.*32
Como ya se sabe, el principio de ejecución exige y los medios utilizados
resulten idóneos para generar el resultado, pues si los medios eran
idóneos no se ha dado principio a la ejecución del hecho y, por tanto, la
conducta resulta simplemente atípica.
Se puede inferir de lo anterior que el desistimiento tiene como condición
básica la existencia de una tentativa por lo menos inacabada.
b) Que no se presenten circunstancias externas al autor que le impidan la
consumación; el autor debe estar en situación de proseguir la
consumación y espontáneamente renuncia al resultado; a él nada lo
detiene, salvo su propia voluntad, y si el hecho no se produce porque falta
el bien jurídico o por haberse utilizado un mecanismo idóneo, se
presentará atipicidad.*33
Cuando simplemente el autor, pese a iniciar la acción, está en incapacidad
de consumarla porque no cuenta con los medios adecuados para el
resultado, no estaremos ante el desistimiento, sino frente a una posible
tentativa.
Así, quien no penetra a una residencia para hurtar dinero y joyas, pero no
puede abrir la caja fuerte, o porque suena la alarma, se encuentra en
situación de tentativa pero no en desistimiento.
Lo anterior quiere denotar que la situación del desistimiento supone que
para el autor aún era viable proseguir con la realización del plan delictivo,
y que al impulso de su voluntad y decisión autónoma decide abandonar
su ejecución.
Si el autor desiste porque el hecho es imposible de consumar, se estará
en situación de tentativa inocua, y si abandona la prosecución porque no

20
existe seguridad para sí mismo, o por la proximidad de la policía, o por la
protesta de los vecinos.
El desistimiento no es espontáneo y el hecho restará en grado de
tentativa; por lo tanto el desistimiento es incompatible con la presencia de
circunstancias ajenas a la voluntad del autor que le impiden continuar con
la acción punible.

*32
QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal, Pág. 595.

*33
MAURACH, Tratado…, t. II, pág. 595.

c) La voluntaria209 y la libre evitación del resultado.*34 por una actividad


positiva del agente; o sea, que el autor debe realizar actos positivos que
detengan la consumación, y si no obstante, el resultado se produce,
estaremos ante un delito consumado. La liberad del desistimiento supone
que no existían circunstancias que le impedían al autor consumar del

21
delito, pero exige en cambio que los motivos para desistir sea éticos o de
alto contenido moral; si el autor abandona la consumación por presencia
de la Fuerza Pública, por resistencia de la víctima, por voces del público
que alerta, porque operan los mecanismos de seguridad o alerta, o por
insignificancia del botín, no hay desistimiento sino tentativa, lo mismo que
no hay desistimiento voluntario cuando fallan los medios utilizados por el
autor, o éste desfallece en el intento punible. Pero el temor a la pena o a
un proceso penal, la cobardía o el nerviosismo que lleva al abandono de
la tentativa, no excluyen la libertad del desistimiento, pues en este caso lo
que se presenta es una reflexión que conduce a evitar un daño
antijurídico; más si el desistimiento se debe al temor a la presencia de la
Fuerza Pública y a ser capturado, se trata de una circunstancia externa
que impide la consumación y, por tanto, de una verdadera tentativa,
porque el desistimiento, se insiste, supone que el autor podía proseguir la
acción criminal.
d) La voluntariedad del desistimiento supone que el autor aún podía
racionalmente, con los medios a su alcance, producir el resultado, pero,
no obstante, no quiere producirlo. Y si la consumación no es
objetivamente posible, se trata de no de desistimiento, sino de una
tentativa y, por tanto, no es posible el desistimiento voluntario. El
desistimiento supone en todo caso que era posible producir el resultado y
no obstante el autor abandona su consumación; ante a la tentativa
inacabada el autor que desiste debe dejar de ejecutar actos que puede
realizar y están a su alcance para provocar la lesión al bien; en la tentativa
acabada, dado que el autor notó su acción, será necesario un
desistimiento activo, es decir, que solo habrá desistimiento cuando el
autor hace algo efectivo y eficaz para impedir la producción del
resultado212, por ejemplo, que quien arrojó en alta mar a la víctima para
que muera, se arrepiente, lanzándose al agua y salvándola.*35
La libertad del desistimiento quiere significar que sobrevino una
autodeterminación propia del agente para no consumar el hecho; esto es,
el motivo del desistimiento no estriba en fuerza, coacción, inocuidad de
los medios utilizados, resistencia de la víctima, intervención de la
autoridad, u otra razón similar, sino en una motivación interna y autónoma

22
del agente. La voluntariedad de desistimiento no exige que los motivos
éste sean con todo éticos, o que el autor se decida por el sentido de las
normas jurídicas; él puede desistir por temor a las consecuencias
punitivas, pero, en todo caso, presupone que él podía eficazmente,
proseguir con la consumación.
e) Que el desistimiento sea eficaz, oportuno y definitivo, eso es, que no se
produzca la consumación, y que no se trate de un simple cambio de
oportunidad para consumar el delito. El desistimiento será eficaz si el
autor abandona la acción que ha iniciado, impidiendo así el resultado; y si
no basta con la simple dejación del acto será necesario que autor,
mediante un hacer positivo impida un resultado típico. Si a pesar del
desistimiento y el esfuerzo del autor para evitar el resultado, éste se
produce como consecuencia del proceso desatado inicialmente por el
sujeto (falleció el herido), no se reconocerá el desistimiento, aunque al
esfuerzo por impedir el hecho hay que apreciarlo para graduar la
punibilidad; pero si el resultado se produce de modo fortuito, sin culpa del
autor que ha desistido, éste queda impune. La eficacia del desistimiento
implica entonces la idoneidad de la determinación o del acto para evitar el
resultado típico consumado, aunque de hecho se puedan presentar otros
resultados, mientras sean diferentes al que constituye la consumación;
por tanto, las lesiones producidas en la víctima de la tentativa de homicidio
desistida no impiden considerar el desistimiento, y se es punible por lesio-
nes personales.
El desistimiento, además de eficaz, debe ser definitivo; vale decir que el
autor verdaderamente desista de consumar el resultado; de esta manera,
la simple postergación de la ejecución para un momento más propicio.*36
____________________________________________

*34
SAINZ CANTERO, lecciones… pág. 788
*35
CARRARA, Programa… pág. 417
*36
MUÑOS CONDE, por su parte, considera esta situación como desistimiento…Derecho Penal, pág 441.

23
Realizarlo por otro medio, no constituye desistimiento; si el resultado no se logra
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, es el caso, y no el desistimiento.
En cuanto al carácter definitivo del desistimiento, Fernández Carrasquilla ha
señalado que un arrepentimiento moral, no es en absoluto jurídicamente
requerido; por tanto, un aplazamiento de la ejecución para una ocasión más
propicia pero indeterminada, o para atormentar a la víctima con el sufrimiento de
la incertidumbre, es suficiente, mientras el bien jurídico no haya sufrido hasta el
momento ninguna mengua típica, opinión que no compartimos, pues quien deja
para un 'mejor momento continuar la realización del hecho criminal, es porque
alguna circunstancia ajena a su voluntad impide continuar o consumar el
resultado.
9.2. Consecuencias del desistimiento
Si iniciada la tentativa, el propio autor evita o renuncia al resultado, en principio
la acción resulta impune*37, excepto que el acto realizado sea por sí mismo un
hecho punible consumado; sería el caso de una tentativa de desaparición
forzada de personas, en la cual alcanzó a ejecutarse la privación ilegal de la
libertad, o cuando una tentativa de hurto, se desiste habiéndose consumado
violación de domicilio, o coacción a la persona para que entregue los bienes;
también sería el caso de quien desiste de una tentativa de homicidio, que podría
ser punible por lesiones personales si éstas se alcanzaron a producir. Así mismo,
si el autor se había propuesto un delito más grave, y desiste de él, alcanzando a
consumar uno menos grave, será punible por el delito efectivamente realizado.
El desistimiento eficaz es una circunstancia personal que sólo beneficia al autor
que renunció a consumar el resultado; por tanto, los partícipes no se benefician;
los coautores o partícipes que han desistido serán también cobijados por los
beneficios, lo mismo el cómplice que por acto positivo anula la ayuda o auxilio
que había prestado, de tal suerte que su aporte ya no tiene la condición de ayuda
o auxilio para el hecho punible.
Pueden desistir en principio todas las personas que intervengan o participen en
el hecho punible tentado; pero en el caso del coautor, eliminando la parte de
acción que le correspondía; al instigador no le basta con no hacer nada, debe
actuar antes que el autor comience a ejecutar el hecho, impidiendo su
consumación; pero si le resta responsabilidad por los hechos que se alcanzaron
a ejecutar, si éstos constituyen por sí mismos un hecho punible. El partícipe
desiste, anulando su determinación o la contribución efectuada mediante actos
positivos.

*37
WELZEL, Derecho penal, pág. 275.

24
Quedará impune si el autor principal no empieza a ejecutar la acción punible;
pero puede desistir si antes de principiar la ejecución anula los actos de ayuda o
no permite que el autor utilice los medios facilitados. Es claro que la participación
en calidad de cómplice en el delito ajeno requiere que la conducta del autor
alcance a constituir una acción típica y antijurídica; sin esta condición no puede
hablarse de complicidad, pues ésta supone por lo menos un injusto penal
(accesoriedad media o limitada). Pero la inculpabilidad del autor principal no
impide la responsabilidad del cómplice, pues las causas de exclusión de culpabi-
lidad son personales y no objetivas.
Tratándose de sujetos que concurren eventualmente en calidad de autores, el
partícipe puede desistir no concurriendo a la acción punible o absteniéndose de
realizar la parte de la acción que le corresponde en el conjunto (división del
trabajo) o anulando eficientemente su participación. Si con todo, por acción y
decisión de los demás partícipes -que no desisten- el hecho se lleva a su plena
realización, pese a quien desistió o por menos anuló su participación, tendrá que
beneficiarse de su decisión, pues, sin duda alguna, ella envuelve objetiva y
subjetivamente un menor grado de daño y vulneración de la norma.*38

Si se trata de tipos de concurrencia necesaria de autores, como sería el caso de


la rebelión, el concierto para delinquir, él eficaz desistimiento de alguno(s) de
ellos antes de culminado el acuerdo, lo excluye de responsabilidad, y puede
excluirse el hecho punible para todos si ello impide que se dé la necesaria
pluralidad de autores que el tipo exige para su consumación. Así, por ejemplo,
en la rebelión, el desistimiento voluntario de uno de los concertados es posible
hasta antes que se realicen actos positivos tendientes a la oposición armada o a
derrocar o enfrentar al gobierno legítimo.

*38
QUINTERO OLIVARES, Manual de derecho penal pág. 597.

25
10. EL ARREPENTIMIENTO

En la dogmática se suele distinguir entre desistimiento y arrepentimiento activo


eficaz.*39 La primera sé presenta solamente y en cuanto concurra antes de la
consumación del delito*40 en cambio, el desistimiento es posible aun si está en
curso la ejecución del hecho; pero aun dependiendo su consumación de una
actividad del autor (tentativa inacabada), del resultado, pero sin que éste se
produzca.*41 (tentativa acabada); en este orden de idas, señala MAURACH:
desistimiento es retirar la escopeta apuntada ya al blanco, arrepentimiento
activo, el vendar a la víctima herida mortalmente por el disparo.*41

Se dice por ello que existe arrepentimiento eficaz cuando, cumplidos todos los
actos tendientes a lograr la consumación del resultado, antes que éste se
consume, el autor ejecuta una acción idónea y eficaz que evita el resultado típico;
de esta manera, el arrepentimiento sucede ante una tentativa acabada y el
desistimiento, ante una inacabada. Pero el arrepentimiento no consiste en el
simple cesar la continuación del hecho o no proseguir con los actos que llevarían
al resultado, sino en la realización de un acto positivo y adecuado que evita el
daño al bien jurídico. Si quien envenenó a la víctima se arrepiente y lo lleva al
médico o le suministra el antídoto evitando el resultado, se ha producido
arrepentimiento.*42

*39
RANIERI, Manual.... .. II, págs.,71 y 72.
*40
MAURACH, ob. cit., I, II. pág. 201.
*40
PAVÓN BASCONCELOS, Breve ensayo..., PÁG. 121.
*41
MAURACH. ob. cit., t. II, PÁG. 201.
*42
PAVÓN BASCONCELOS. ibídem, pág. 122.

26
Lo anterior denota que el arrepentimiento surge cuando se han ejecutado todos
los actos necesarios para producir resultado, pero el agente, en forma adecuada
y eficaz, realiza algo que impide el resultado que de otra manera se habría pro-
ducido; ejemplo, luego de haber dado veneno mortal a la víctima, voluntaria-
mente se suministra el antídoto.
"Finalmente, no se puede confundir el desistimiento con el arrepentimiento, puesto que éste sólo
opera cuando el comportamiento ya ha sido consumado, caso en el cual el sujeto se hará
beneficiario de algunas atenuantes o eximentes punitivas, según el caso. Es lo que sucede
cuando el autor «procura voluntariamente, después de " cometida la conducta, anular o disminuir
sus consecuencias»; o «reparar voluntariamente el daño»; o cuando en el secuestro, en un
término no superior a quince días,- la víctima es dejada «voluntariamente en libertad»; o cuando
en la injuria y la calumnia el autor o participe se retracta voluntariamente. *43

*43
ENRIOUE CURV URZÚA ob. cit., pág. 251; RANIERI, Manual.... L II, pág. 72.

Si los actos que el agente alcanzó a realizar no constituyen por sí mismo, un


delito autónomo, el desistimiento voluntario de la continuación de la acción pu-
nible es motivo de impunidad; en cambio, si el autor ya realizó un hecho punible
básico y desiste de la consumación del total, será punible por los actos ejecuta-
dos. También el arrepentimiento activo como causal de atipicidad tiene que ser
voluntario y libre, y también adecuado para conjurar el daño o atemperar la
gravedad de éste.

El arrepentimiento exige los siguientes requisitos: a) que se hayan realizado


dolosamente todos los actos necesarios para producir el resultado, es decir, que

27
se trate de una tentativa acabada; b) en forma voluntaria y libre el autor realiza
una acción adecuada y eficaz que evita el resultado típico; c) el resultado propio
del tipo no se produce debido a la eficaz acción del autor. Con todo, si los actos
realizados alcanzan a constituir otro hecho punible, el agente será punible por
ellos; de lo contrario, se trata de una causa de atipicidad.
El desistimiento y el arrepentimiento deben diferenciarse de las conductas
posteriores a la consumación del delito y mediante las cuales el autor trata de
restituir el bien jurídico, deshacer o reparar los efectos ya causados del hecho
punible o atenuar las consecuencias del hecho realizado, situaciones que se re-
glamentan bien en la ley sustantiva o en la procesal; por ejemplo, liberar a la
víctima en la desaparición forzada de personas; dejar en los 15 días siguientes
al secuestro voluntariamente en libertad a la víctima; la retractación en la injuria
y la calumnia; restituir el bien ajeno sustraído; la restitución o reparación del bien
objeto del delito; antes de iniciarse la investigación penal hacer cesar el uso
indebido, reparar el daño o reintegrarlo apropiado; retractarse de la falsa
denuncia antes del vencimiento de la oportunidad para practicar pruebas;
retractación del falso testimonio; presentarse el evadido dentro de los tres meses
siguientes a la fuga. En los anteriores casos se trata de circunstancias
atenuantes de pena y no de casos de tentativa desistida.

En los casos anteriores, por tratarse de un comportamiento posterior a la consu-


mación, el delito ha alcanzado su plena realización típica, y por ello se trata de
una situación pos delictivo que sólo puede incidir en el grado de la punibilidad.

En estas hipótesis, el delito está consumado; pero existe la posibilidad de


atenuarse la punibilidad en los términos señalados en la respectiva norma.

11. TENTATIVA PUTATIVA

Quien erróneamente cree que ha iniciado la ejecución de un delito, o que su


conducta es criminal sin que la ley la haya tipificado, no es punible; el delito
putativo no está contemplado en nuestra legislación, pues nadie es punible por
el simple pensamiento o deseo. En el 'delito putativo' el autor supone una
tipicidad o una prohibición que no existe en la ley, por lo cual su acción no se
adecúa a ningún tipo legal.

La llamada tentativa putativa puede presentarse bien porque el autor considere,


con error, que existe un tipo penal, o porque considere en forma equivocada la
concurrencia de una posición de garante en realidad inexistente.

12. MODALIDADES TÍPICAS Y TENTATIVA

12.1. Tentativa, delito culposo y preterintencional

28
Como se ha indicado desde el comienzo de esta sección, la ley sólo sanciona la
tentativa en los tipos dolosos, o sea, cuando el autor del hecho dirige consciente
y en forma voluntaria su actividad hacia la producción del tipo penal; por tanto,
si bien puede imaginarse una tentativa culposa, como cuando un sujeto que aún
no está bien adiestrado para conducir un transporte público toma el volante del
automotor; no obstante la ilicitud administrativa, ello no constituye jurídicamente
una tentativa. Si por imprudencia se crea riesgo para un bien penalmente
tutelado —el conductor imperito que casi arrolla a un peatón- la conducta es
también penalmente impune, aunque posible de sanciones de policía o
administrativas.

Si bien no es jurídicamente aceptable la tentativa culposa, en los casos de culpa


de derecho, o sea, en el error vencible de tipo, que se presenta según la teoría
limitada de la culpabilidad' cuando se realiza una acción típica en situación de
error vencible sobre uno de los elementos del tipo o sobre la concurrencia de los
presupuestos objetivos de una causal de justificación. Así, por ejemplo cuando
A, por error cree que B lo ataca para asesinarlo y dispara su arma de fuego
dándole muerte, estaríamos ante error excluyente de tipicidad, si el error era
invencible; esto, si el error era vencible ante un homicidio culposo consumado.
Pero si en la misma hipótesis de error vencible, A fallara el disparo contra B, no
se podría sancionar como un homicidio culposo, pues no ha sucedido la muerte
de un hombre, resultado propio del homicidio culposo; tampoco sería punible por
tentativa de homicidio ;culposo, pues el conato es necesariamente doloso; ni
sería acertado sancionarlo por tentativa de homicidio doloso, por imposibilidad
jurídica, pues la ley ha dispuesto que la responsabilidad es a título de culpa; la
solución que surge del contexto sería entonces la absolución del A, por
atipicidad de la Conducta, lo cual, desde luego, resulta contrario a la equidad,
pues nos lleva a concluir que en tal caso debe aplicarse la sanción del homicidio
culposo con la reducción de pena contemplada en la tentativa, no resultando
viable la absolución, pues el bien jurídico ha sido puesto en peligro
injustificadamente.

Para M EZGER -de lege ferenda-, es posible concebir materialmente la tentativa


culposa "cuando el autor admite culposamente la existencia de una legítima de-
fensa (legítima defensa putativa culposa). Pero más correcto será afirmar que,
conceptualmente, la tentativa de un delito culposo existe siempre que en una
conducta culposa falte sólo el resultado necesario para la punibilidad de tal
conducta;.. .Pero no existe duda alguna respecto a que, según el derecho vigen-
te, tal tentativa de un delito culposo no es punible de ninguna forma, pues aquí
falta la resolución que la ley exige.

Tampoco resulta posible la tentativa en los delitos preterintencionales, pues en


esta modalidad de hechos punibles el resultado final no es querido por el autor;
por lo tanto, resulta incompatible la tentativa con la acción que se propone un

29
resultado, pero produce sin dolo uno mayor o más grave. Como explica
RANIERI, "...estando la intención enderezada al resultado anterior, excluye la
posibilidad de la tentativa del resultado posterior, que, si se verifica, estamos en
la hipótesis de la consumación, y si no se verifica, como no se puede imputar lo
que no se quiere y tampoco existe, permite que subsista solo el delito doloso
menos grave”.

12.2. Tipos de omisión y tentativa

En los delitos de pura omisión, omisión de socorro; omisión de medidas de


socorro y asistencia humanitaria; inasistencia alimentaria; desconocimiento de
habeas corpus; omisión de medidas de control; omisión del agente retenedor o
recaudador; Prevaricato por omisión; abuso de autoridad por omisión, omisión
de apoyo; omisión de denuncia de particular, una vez que el autor omita la acción
debida en los términos que impone la ley, delito está consumado y, por ello, ya
no es posible la tentativa.*44 Recuérdese que en los tipos de pura omisión lo que
se describe como delito en el simple incumplimiento de un deber jurídico que un
sujeto está obligado realizar bajo ciertas condiciones y términos; por tanto,
incumplido el mandato, el delito está consumado; pero en cuanto pueda aun
jurídicamente cumplirse la obligación normativamente impuesta (ejemplo,
resolver el hábeas corpus, en los términos de la ley procesal), no existe
adecuación típica, pues el deber puede ser cumplido en el término que la ley
otorga. Por el contrario, la simple idea de incumplir el deber jurídico no es
tentativa cuando aún sea posible cumplir el mandato que a la postre es ejecutado
en el término legal. Por su parte MAURACH considera que en los tipos de
omisión propios la tentativa solo es posible si es acabada, no siendo factible la
tentativa inacabada, pues toda demora es regularmente una consumación.*45 En
los tipos de omisión impropia que, como se sabe, son aquellos en que t autor,
teniendo el deber jurídico de impedir un resultado típico —posición de garante-,
no lo evita, pudiendo hacerlo, la tentativa es posible.46 en todas su formas; como
ocurriría en la dolosa demora en ordenar evitar el resultado*47 cuando el garante
sé haya abstenido de tratar de evitar el resultado que podía evitar,
incrementando o manteniendo el peligro para el bien, y el resultado no se
produzca por circunstancias ajenas a su voluntad.48

*43
MEZGER, Tratado….., t. II. Pág. 228; MAGGIORE, ob. Cit., t. II, pág 79; RAINER, t. II, pág. 68

*45
MAURACH, Derecho Penal. t. II, pág, 182.

*46
CARLOS CREUS, Derecho Penal, parte general, pág 439.

MEZGER, Tratado…, t. II pág 228; PAVÓN BASCONCELOS, Breve ensayo…, pág. 160; MAURACH, ob. Cit, t.
*47

pág.183.

30
*48
MAURACH, ibíde,.

En los tipos de pura actividad, es decir, aquellos que consisten tan sólo en
ejecutar un acto sin necesidad de que se genere algún resultado material, por lo
común no se considera posible la tentativa, pues cumplida la actividad, el delito
está consumado, como sería el caso del concierto para delinquir. No obstante,
en algunos casos puede considerarse tentativa cuando la actividad misma
admite su principio de ejecución, tal es el caso en los delitos de injuria y calumnia,
cuando el autor ya había engomado el papel que contenía la injuria y es
sorprendido cuando intentaba pegarlo en una pared visible y central de una
población, por el contrario, en los tipos de resultado material la tentativa será
factible fiando aún éste no se haya producido, siendo posible la tentativa
acabada o la inacabada.
12.3 En los tipos calificados
Para analizar la tentativa en los delitos calificados (agravados o atenuados),
debe diferenciarse la naturaleza de las circunstancias que califica el delito. a) En
relación con las circunstancias subjetivas, como son las particulares
motivaciones, fines o propósitos que mueven la acción, tales como el ánimo de
lucro, el precio en el homicidio, los fines terroristas en el secuestro, la finalidad
de preparar, facilitar, ocultar o asegurar el producto o la impunidad de otro delito
en las torturas, el fin de llevar a la víctima al extranjero en el proxenetismo, etc.,
para la tentativa basta con que el autor comience a ejecutar la ejecución de la
acción básica, incluyendo en ésta el elemento subjetivo propio del respectivo
delito.
b) Si se trata de unas circunstancias personales de agravación, como la exis-
tencia de especiales vínculos o relaciones entre el autor y la víctima o entre el
autor y el bien jurídico protegido, ejemplo el parentesco; carácter, posición o
cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en
él su confianza; la calidad de servidor público en las torturas o desaparición
forzada de personas; la existencia de funciones discernidas, reconocidas o
confiadas por autoridad pública, ser integrante de la familia, etc., se presentará
tentativa agravada cuando se da principio a la ejecución conociendo que
concurre la circunstancia calificante.

c) Cuando se trata de circunstancias del delito referidas a la forma de ejecuta el


hecho, como acontece con la simulación de pruebas en la falsa denuncia,
valiéndose de la actividad de un menor en el tráfico de estupefacientes, en el
tráfico de armas, oponiendo resistencia en forma violenta a los requerimientos
de las autoridades, o empleando máscaras o elementos similares que sirvan
para ocultar la identidad o la dificulten, u obrando con sevicia o poniendo a la
víctima en estado de indefensión en el homicidio, la tentativa se cumple con el
principio de ejecución de la acción básica.49
d) En los tipos calificados por el resultado debe distinguirse si el resultado
adicional está vinculado al dolo, o si basta con que sea un resultado anexo

31
culposo. Si el resultado adicional requiere estar incluido por el dolo realizador, la
tentativa agravada surge con el principio de ejecución de la acción básica si el
autor incluyó la circunstancia en el dolo; en caso de no haber sido incluida en el
dolo del acto, sólo se presentará tentativa simple. Si el resultado anexo está
previsto a título de culpa, no es posible la tentativa del tipo agravado sino
respecto del simple.*50 Por ejemplo, el homicidio contra servidor público es un
homicidio agravado, y es necesario que la calidad de la víctima sea incluida en
el dolo del autor; en el abandono seguido de muerte, se trata de una muerte río
querida pero culposa, pues si la muerte fuese un hecho querido por el autor se
trataría de homicidio doloso y no de un delito de abandono; por tanto, en este
supuesto, sólo es posible la tentativa del tipo básico, o sea, de abandono.

12.4. En los tipos de peligro y en los delitos de acción permanente

En los tipos cuya afectación al bien jurídico no es el daño sino el peligro de lesión
al bien, la tentativa es también posible*50; como ocurre en el genocidio, así: A, B,
C, tienen a su merced a tres personas pertenecientes a un grupo religioso, al
cual se han propuesto exterminar; les han disparado sin acertar, instante en que
llega la Fuerza Pública; he allí un caso de tentativa. Igualmente en los delitos de
peligró común, por ejemplo, cuando se ha prendido fuego a una cosa mueble
con el fin de crear peligro común, pero alguien lo apaga antes que las llamas
tomen gran proporción.

*49
MAURACH, ob. CÍL, t. II, pág. 183.

*50
MAURACH, ibldem.
*51
Asi mismo, MAUCIACH, ob. cií., L II, pág. 184.

En los tipos de acción crónica o permanente como secuestro, desaparición


forjada, rebelión, detención arbitraria, la tentativa se presenta como en los demás
delitos; por ejemplo, mientras no se prive ya de libertad a la persona en forma
efectiva, el hecho puede quedar en grado de tentativa; pero luego de realizada
la acción que constituye el delito, éste se considera consumado. En los tipos de
varios actos o denominados también como plurisubsistentes, dado que son
necesarios varios actos para su consumación, la tentativa es viable a partir de la

32
realización de uno de ellos y mientras no se hayan culminado la totalidad de los
actos necesarios; igual conclusión es pregonable en los delitos masa y en los
tipos continuados. Por el contrario, en los delitos de simple acción o
"uisubsistentes y que se consuman ejecutada la acción, como la injuria, se suele
considerar que la tentativa es imposible. Así mismo resulta difícil la tentativa en
los tipos de acción instantánea, aunque no puede descartarse la eventualidad de
la tentativa.
Hay delito continuado cuando se realizan varias conductas lesivas del mismo
bien jurídico, cuando ellas se han ejecutado bajo unidad de propósito criminal 234.
El delito continuado se caracteriza porque el autor realiza varias veces el mismo
acto lesivo al bien, siempre que las varias acciones sean expresión del mismo
designio criminoso. Respecto a la tentativa, consideramos que luego de
realizada una acción lesiva al bien tutelado, el delito está consumado y, por tanto,
a partir de ese momento no es posible la tentativa.

Finalmente, cuando por error o accidente la acción se desvía y, afectando a otra


persona contra la cual no se dirigía la acción -aberratio ictus-, surge la posibilidad
de un concurso de hechos punibles, tentativa respecto del hecho que se
procuraba consumar y delito consumado culposo (o con dolo eventual) respecto
del resultado producido contra la persona contra la cual no se dirigió el acto.

13. LEGISLACIÓN COMPARADA

13.1. Legislación Colombiana

La consumación de una tentativa de delito origina si concurren los demás ele-


mentos- antijuridicidad y culpabilidad-, responsabilidad penal a título del mismo
delito que se quiso consumar, pero en grado de tentativa: homicidio tentado,
hurto tentado, o tentativa de falsedad, tentativa de estafa, etc. Por tratarse de un
comportamiento que no logró generar el resultado propio del tipo consumado, la
tentativa tiene en la ley penal un menor grado de punibilidad, pues el peligro
corrido no puede equipararse a un dado sufrido en la tentativa sé presenta un
menor grado de daño jurídico y, por ello, en aplicación del principio de pro-
porcionalidad, la intensidad de la respuesta punitiva del Estado tiene que ser
necesariamente menor.

13.1.1. En caso de desistimiento

33
Cuando el autor desiste voluntariamente y en forma definitiva de consumar el
delito, o evita el resultado, la conducta será impune, salvo que los hechos que
alcanzó a ejecutar constituyan por sí mismos delito o contravención, situación en
la cual se restará responsabilidad residual.

13.1.2. Tentativa-Artículo 11 del Código Penal Colombiano


La legislación penal colombiana en materia de fundamentación de la tentativa
adoptado una semántica mixta, pero no la teoría unificadora de Roxin, se exige
el dolo y la intención expresada en actos inequívocos dirigidos a la
consumación(Art 27), pero así mismo es necesaria la realización de actos
idóneos para producir el resultado, el cual no se produce, pero debe concretarse
en un peligro efectivo de daño al bien jurídico(Art 11 del CP), con lo cual se
excluye la punición de la tentativa inidónea.
La tentativa en la ley penal colombiana requiere un resultado típico consistente
en la creación de un riesgo real y efectivo para el bien jurídico tutelado, peligro
que debe originarse en el principio de ejecución del autor. El peligro tiene que
ser real y cierto; por ello no es suficiente para la tentativa el peligro potencial o
hipotético; Asimismo, el peligro debe ser efectivo, esto es, Qué debe
demostrarse que ciertamente el bien corrió peligro(Art 11 del CP); por lo
antedicho, no es aceptable el peligro de peligro. Resulta también de la adopción
del criterio objetivo-subjetivo, que por regla general.
a) Los actos preparatorios serán impunes, pues no originan peligro de daño para
el bien jurídico.
b) La tentativa inidónea no es punible, y por tanto, faltando el peligro falta la
tentativa.
c) La punición del delito consumado será siempre superior a la de la tentativa,
pues la sanción debe ser proporcionada a la magnitud del daño; de esta manera,
el daño es más grave que la simple puesta en peligro.
d) así como el delito putativo no es punible.
e) el mayor grado de proximidad a la consumación de originar un mayor grado
de responsabilidad y punición; en efecto, el artículo 61, inciso final, señala que
para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta
el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo.

13.2. Legislación Española

La tentativa irreal no es punible. Art 16 del Código Penal de 1995, Ha venido a


confirmar lo que antes ya sostenía la opinión dominante, al exigir en la definición
de tentativa el sujeto practique "Todo o parte de los actos que objetivamente

34
pueden producir el resultado". Ello no impide, sin embargo, la punición de la
tentativa inidónea o delito imposible.
Todo ello resulta coherente además con los postulados que debe respetar el
derecho penal de un estado social y democrático de derecho (Art 1 de la
constitución española de 1978), un tal, derecho penal que está llamad al
cometido político-social de prevención de comportamientos externos.
El código penal actual español ha prescindido de la distinción tradicional entre
tentativa y frustración, tanto el intento inacabado como el acabado fallido o
también llamado frustración, se incluye ahora en el concepto legal de tentativa,
desde su comienzo hasta su terminación sin consumación, siguiendo si el criterio
dominante en el derecho Comparado.
13.2.1. Tentativa-Artículo 16.1 del Código Penal español

Hay tentativa cuando el sujeto va principio a la ejecución del delito directamente


por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas
independientes a la voluntad del autor.

14. CASO
TENTATIVA DE VIOLACION
Han de considerarse como pruebas de la tentativa de violación el reconocimiento
médico realizado a la víctima, así como las declaraciones de esta en las que
sindica al inculpado y describe los hechos. También debe evaluarse las
circunstancias en las que el inculpado y la víctima se encontraron, así como la
declaración de testigos, que si bien no observaron directamente la agresión por
la lejanía, si permite afirmar que hubo un contacto físico entre ambos.
Distrito Judicial de Junín
EXP. N" 96-98
Huancayo, trece de octubre de mil novecientos noventaiocho:
VISTOS; en audiencia privada la causa seguida contra ROMÁN HUAMANÍ
RAMOS, por el delito de Tentativa de Violación de la Libertad Sexual, en agravio
de la menor ECR, RESULTA: Que, en mérito de la denuncia de parte de fojas
seis y sus respectivos recaudos, del Atestado Policial de fojas diez y la denuncia
fiscal de fojas treinta, se abre instrucción contra ROVIÁIN HUAMANÍ RAMOS,
por el delito de Tentativa de Violación de la Libertad Sexual, en agravio de la
menor ECR, con mandato de detención, tramitada conforme a su naturaleza, se

35
amplió la instrucción por delito de Violación de la Libertad Sexual por relaciones
contra natura, en agravio de la misma menor, pero luego en mérito del certificado
médico que obra en autos que dice no haber tenido estas relaciones se archivó
el caso, de Violación, subsistiendo solamente la tentativa de Violación,
culminada esta, se elevó con los informes finales a la Sala Penal emitiéndose la
acusación fiscal y el auto de enjuiciamiento, ¡levándose esta conforme las actas
que anteceden, oída la requisitoria oral del fiscal y el alegato de la defensa, la
causa se encuentra en estado de dictar sentencia; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, se incrimina al acusado ROMÁN HUAMANÍ RAMOS de
treinticinco años de edad, que el día veinte de febrero de mil novecientos
noventaiséis, a horas nueve de la mañana aproximadamente en paraje de
CHIPCHILLA del anexo de TOTORAPAMPA comprensión del distrito de
HUACHOCOLPA, provincia y departamento de HUANCAVELICA, la menor ECR
de ONCE años de edad fue a retirar el ganado ovino de propiedad de su padre
ACH que había ingresado a la parcela de Román Huamaní Ramos, en cuya
circunstancias apareció el acusado, procediendo a agredirla en forma verbal a
efectos de que se retirara con su ganado, y al no hacerle caso, le dio alcance y
le golpeó a la altura del pecho y del muslo izquierdo, cayendo al suelo dicha
menor agraviada, para proceder luego el acusado a tomarla de la cintura, bajarle
el pantalón y la ropa interior hasta la altura de las rodillas para intentar violarla
sexualmente; y ante los gritos de auxilio de la menor, aparecieron sus hermanos
Julio y JCR, de veinticinco y dieciséis años de edad respectivamente, impidiendo
la consumación del hecho delictuoso de Violación de la Libertad Sexual; y que a
consecuencia de ello la menor resultó con TUMEFACCIÓN VULVAR moderada
y en el resto del examen ginecológico no se encontró mayores alteraciones, esto
al día siguiente de los hechos, conforme se desprende del examen practicado a
fojas tres por el médico de Caudalosa Chica, a los siete días y a pedido de la
Fiscalía Provincial Mixta de Huancavelica se realizó el RECONOCIMIENTO
MÉDICO LEGAL de la menor en el Hospital de Apoyo de Huancavelica,
resultando: que en el examen ginecológico se observó genitales externos, labios
mayores levemente eritematosos, himen completo, y con respecto a los
miembros inferiores, se encontró hematomas en resolución en cara anterior de
ambos muslos y escoriaciones costrosas en tercio inferior de la cara anterior de
ambos muslos, con diagnóstico de CONTUSIÓN múltiple moderada, INTENTO
DE VIOLACIÓN SEXUAL Y S~NDROME DEPRESIVO REACCIONAL, todo esto
conforme al documento médico de fojas ocho, debidamente ratificado a fojas
ciento ochentaidós. Que, las imputaciones, son mantenidas por la agraviada
desde la etapa policial, con ciertas variaciones en sus dichos, hasta el momento
del juicio oral, encontrándole con lágrimas en los ojos al acusado su
comportamiento de violador, que esta variación en el día de los hechos y algunos
pormenores de la acción misma, entendemos sea por la situación del daño
psicológico que sufrió la menor al ser atacada sexualmente y por su carácter
personal depresivo y REACCIONAL. SEGUNDO.- Que, el acusado ROMÁN
HUMANÍ RAMOS, en su descargo manifiesta que el día veinte de febrero a las
nueve de la mañana efectivamente observó que la menor se encontraba
pastando sus ovejas en los pastizales de su estancia, increpándole esta
conducta en dos oportunidades para que retire a dicl-10s animales, por lo que

36
dicha agraviada se desplazó del lugar para después de una hora retornar con
sus hermanos JAR y JCR, quienes sin motivo alguno en forma prepotente lo
agredieron físicamente, así como a su menor hijo GHC de nueve años de edad,
que salió en su defensa, siendo obstaculizada por la referida menor, y que al
sentirse lesionado por encontrarse sangrando, se dirigió a la base militar de
CAUDALOSA CHICA para denunciar la agresión a su persona. Que al día
siguiente, los hermanos de la agraviada y su padre hicieron una contra denuncia,
denunci6ndolo por estar inquietando a la menor. Por lo que la imputación de
tentativa de violación sexual que se le formula es debido a los problemas de
pastos, problemas que siempre lo han tenido, por Io que se siente inocente de
los cargos formulados en la acusación Fiscal. TERCERO. - Que, realizando un
análisis jurídico valorativo de las pruebas actuadas e incorporadas válidamente
al proceso tenemos: A.- Que las declaraciones testificales de los hermanos de la
agraviada que señalan haber visto que el acusado estaba sobre la menor? y en
otra declaración dicen que estaba violándola, debe valorarse de acuerdo al grada
de cultura y fa condición de hermanos de la víctima, de allí que el observar de
lejos que un hombre se encuentre sobre una mujer, se puede entender que están
peleando o están practicando el acto sexual: los hermanos por su condición de
tales y por la versión de la menor, entendieron que la estaba violando, por ello
declararon que VIERON LA VIOLACIÓN, no habiendo sido repreguntado por el
Juez a este respecto, hecho que hubiera dado mayores luces y esclarecido dicha
testifical, y confrontación, sobre toda la de JCR que fue la primera persona que
llegó al lugar de los hechos; estas declaraciones constituyen indicios leves de
que el acusado estuvo sobre la menor, que en esa posición estuvo intentando
violarla, lo que debe ser corroborado con otros indicios. 5, - Que, las
declaraciones del acusado, tampoco crean convicción cuando dice que
solamente le llamó la atención verbalmente a la menor, que no la agredió en
ningún momento, este hecho no es creíble, porque ningún campesino al ver que
ganado de otra persona, con quien ha tenido y tiene problemas de tierra, ingresa
a su predio, trate al ganado y a su cuidadora de manera diplomática, de allí que
la agresión a la menor es una consecuencia lógica en esas circunstancias;
corroborada con la preventiva de la agraviada y la declaración referencia1 de los
hermanos que fueron los únicos que estuvieron en el lugar de los hechos;
probado también con la propia declaraciones, alegando los hermanos que fueron
a defender a su hermana que estaba siendo agredida sexualmente y el otro dice
que vinieron para golpearlo sin motivo alguno. El hecho concreto y cierto, y esto
también constituye un indicio, es que primero estuvieron solos el acusado y la
agraviada y luego aparecieron los hermanos de la víctima quienes se liaron a
golpes con el acusado. C.- Que, el indicio grave y concluyente, lo constituye el
certificado médico de fojas tres y el RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL de
fojas ocho, debidamente ratificado judicialmente, practicado antes de los ocho a
diez días que es el tiempo que demora en reabsorberse un signo de agresión,
pues luego de ese tiempo, nos indica la medicina legal que desaparecen. El
primer certificado, expedido por un médico del anexo de Caudalosa Chica la
base Militar de Caudalosa hace referencia en forma expresa a una
TUMEFACCIÓN VULVAR MODERADA; este signo clínico observado por el
médico, solamente puede ser producido por agresión que cause acumulación

37
excesiva de líquido sero albuminoso en el tejido celular, precisamente por una
agresión que los médicos llaman noxas externas, puede alegarse que esta
tumefacción vulvar se produce por varias causas, en efecto puede haber
diversas causas, pero si no se determina que la menor tenga afecciones de vulvo
vaginitis con presencia de leucorrea o haya sido golpeada con otros medios, o
tenga alguna herida cerca a la vulva, entonces la conclusión lógica, que se
desprende de la declaración de la agraviada, es que ella fue agredida con un
objeto duro que fue el pene del acusado que intentó penetrarla y debido a la
resistencia de la víctima que cerraba sus muslos, no logró su propósito,
causándole solamente la TUMEFACCIÓN VULVAR, de allí que la volteara e
intentara violarla contra natura, por el ano, que es una posición más fácil para
perpetrar el delito una vez vencida la resistencia de la víctima; circunstancias en
que fue sorprendido por los hermanos. El segundo certificado médico legal, lleva
aún más al convencimiento que la agresión sexual existió; pues en él, se
describen los signos característicos de una violación sexual, los hematomas en
reabsorción en el tercio inferior de los muslos por el tiempo transcurrido de varios
días, las escoriaciones que son producto precisamente del forcejeo violento con
la rodillas del agresor sobre su víctima para separarle los muslos y consumar el
acto sexual son indicios de una tentativa de violación; por ello, es que la Doctora
Ana Ginés Álvarez, médico legista con experiencia en el conocimiento médico
legal en el Hospital de Huancavelica, concluye INTENTO DE VIOLACIÓN. D.-
Que, respecto a las variaciones en las declaraciones que dan los testigos, en el
sentido de que uno escuchó el grito de la menor y otro testigo dice que no
escuchó a la menor sino gritos de su hermano, no tiene mayor relevancia porque
los testigos no estaban juntos; de igual forma, el hecho que la menor refiera unas
veces que fue penetrada por la vagina y en otras por el ano, tampoco se puede
llegar a la conclusión de que no ha existido nada en contra de ella; porque las
pruebas deben valorarse con el criterio de conciencia y no de acuerdo a los
dichos de las partes: es decir, de manera sistemática, teniendo en cuenta todos
los medios de prueba actuadas durante la investigación; antiguamente, las
pruebas se valoraban de acuerdo a lo que decía la ley, y esto llevaba a muchos
errores, de allí que se decía que la confesión era la reina de las pruebas, las
testificales tenían otro valor, pero ahora, no es así, estas tienen que valorarse en
relación con otras pruebas. Por eso, se dice, que un inculpado puede decir que
ha cometido el delito de Violación de la Libertad Sexual puede declararse
convicto y confeso, pero si este hecho no se encuentra corroborado con otras
pruebas, su confesión no tiene ningún valor, pero en el sistema antiguo, este
inculpado habría sido sentenciado con su mera declaración bajo el aforismo de
"la confesión de parte relevo de pruebas". En el caso de autos, de igual forma,
el hecho que la menor entre en algunas contradicciones en sus declaraciones,
no enerva el hecho cierto y comprobado por los certificados médicos que ha
existido agresión de tipo sexual contra ella, calificado jurídicamente como
TENTATIVA DE VIOLACIÓN, conclusión a la que llegamos con los indicios
señalados líneas arriba, porque no hay una razón o argumento que justifique con
credibilidad la presencia de estos signos característicos de una tentativa de
violación en el cuerpo de la menor. CUARTO.- Que, respecto a las tachas
interpuestas por las partes, estas deben ser declaradas infundadas por

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improbadas. Que, para la aplicación de la pena debe tenerse en consideración
que el acusado, es campesino que mantiene problemas de tierra con los
familiares de la agraviada, por lo que han tratado de magnificar el conflicto, que
siendo la conducta del acusado reprochable, debe dársele la oportunidad de
cumplir la pena con reglas de conducta en forma libre junto a su familia,
obligándose al pago de la reparación civil. Que, asimismo, debe reservarse el
envío del Boletín y Testimonio de Condenas al Registro Central de la Corte
Suprema de la República en atención a que de una interpretación sistemática
del código Penal, en el Capítulo de Suspensión de la Ejecución de las Penas, a
la de la Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
debe estarse siempre a la más favorable al reo; en tal sentido, debe interpretarse
el artículo sesentaiuno del Código Penal, cuando dice que: "LA CONDENA SE
CONSIDERA COMO NO PRONUNCIADA SI TRANSCURRE EL PLAZO DE
PRUEBA SIN QUE EL CONDENADO COMETA NUEVO DELITO DOLOSO NI
INFRINJA DE MANERA PERSISTENTE Y OBSTINADA LAS REGLAS DE
CONDUCTA" y esto es comprensible en razón que la suspensión de la ejecución
de la pena se realiza para darle una oportunidad al sentenciado para su
resocialización mediante el trabajo, que resulta muy difícil si al pedir su
certificado de antecedentes penales se consigna su sentencia, por ello si se
quiere proteger a la persona del sentenciado favoreciéndole con una suspensión
de la ejecución de la pena, para que este pueda resocializarse no debe remitirse
el Boletín de Condenas, porque aparecería el antecedente al momento de pedir
su certificado y tendría dificultad para trabajar. QUINTO.- Que, el ilícito penal ha
quedado en el grado de tentativa y por lo mismo la ley penal faculta al Juzgador
rebajar la pena a limites prudenciales, y en una óptica garantista debe
considerarse las proporciones de pena que señalaba nuestro Código Penal
cuando aún no existía la legislación de emergencia que se ha dictado
últimamente sobre criminalizando estos delitos. Por estas consideraciones, de
conformidad con las disposiciones legales antes invocadas, valorando las
pruebas y los hechos con e! criterio de conciencia que la ley faculta, de
conformidad con los artículos, seis, doce, dieciséis, veintitrés, veintiocho,
cuarentaicinco, cuarentaiséis, cincuentaisiete, noventaidós y ciento setentaitrés
numeral tercero del Código Penal modificado por ley veintiséis mil doscientos
noventaitrés, y los artículos doscientos ochentaitrés y doscientos ochentaicinco
del Código de Procedimientos Penales, administrando justicia a nombre de la
Nación, la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de justicia de Junín; FALLA:
Declarando INFUNDADA todas las tachas interpuestas en autos por los sujetos
procesales por improbadas, y CONDENANDO POR MAYORIA al acusado
ROMÁN HUAMANÍ RAMOS cuyas generales de ley obran en autos como autor
del delito de tentativa de violación de la Libertad Sexual en agravio de la menor
ECR a la pena privativa de libertad de cuatro años, cuya ejecución se suspende
bajo las siguientes reglas de conducta: Comparecer personal y obligatoriamente
cada mes al Juzgado de Origen para informar y justificar sus actividades; no
variar de domicilio ni ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez
de la causa; no cometer otro delito doloso; abstenerse del consumo de bebidas
alcohólicas; pagar la reparación civil en el plazo de UN AÑO; todo bajo
apercibimiento de revocarse la condicionalidad de la pena y ordenarse su

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encarcelamiento, en aplicación del artículo cincuentainueve del Código Penal.
SENALARON el plazo de prueba en DOS AÑOS y el monto de la reparación civil
en la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES, que el sentenciado deberá pagar
con sus bienes propios y libres en ejecución de sentencia; DISPUSIERON que
consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se remitan los autos al
Juzgado de Origen para el efectivo cumplimiento de las reglas de conducta
impuestas dentro del plazo de prueba y el pago de la reparación civil, y cumplida
que sea sin que el sentenciado haya cometido nuevo delito doloso, ni infringido
las reglas de conducta impuesta en la sentencia, téngase por no dictada la
presente, y archívese definitivamente donde corresponda; caso contrario,
revóquese la condicionalidad de la pena comunicándose a esta Sala Penal, para
la remisión del Boletín y Testimonio de condenas al Registro Central de la Corte
Suprema, ordenándose su captura e internamiento en el Penal de
Huancavelica.- SS. ILAVE G., PIMENTEL Z

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